Acordam na 3.

Seco do Tribunal Constitucional

1. No Tribunal Judicial de Ponta Delgada, sob acusao do Ministrio Pblico e perante o tribunal do
jri, foram submetidos a julgamento (alm de outros) os arguidos
- A.
- B.
- C.
- D.
- E. pela prtica, alm do mais, de crimes de actos homossexuais com adolescentes, previstos e punidos
pelo artigo 175. do Cdigo Penal.
Por acrdo de 27 de Abril de 2005, o tribunal do jri decidiu absolver os referidos arguidos quanto a
essa parte da acusao, com argumentao essencialmente construda por oposio doutrina do
acrdo de 22 de Outubro de
2003, Proc. n. 2852/03-3, do Supremo Tribunal de Justia, da qual se destaca o seguinte :

4. Inconstitucionalidade do artigo 175 do Cdigo Penal Um outro preceito dever merecer a nossa
especial ateno. Dispe o artigo 175 do Cdigo Penal que quem, sendo maior, praticar actos
homossexuais de relevo com menor entre 14 e 16 anos, ou levar a que eles sejam por este praticados
com outrem, punido com pena de priso at 2 anos ou com pena de multa at 240 dias. Alguns dos
arguidos insurgiram-se contra a disciplina deste preceito, que reputam inconstitucional, ao punir mais
severamente os actos homossexuais do que os actos heterossexuais. Na verdade, se cotejarmos este
preceito com o do artigo 174, verificamos trs diferenas no tratamento legal dos actos
homossexuais com adolescentes em cotejo com o dos heterossexuais: tambm punido quem levar
outrem prtica desses actos; so abrangidos todos os actos sexuais de relevo e no s a cpula e o
coito anal ou oral; h sempre punio, mesmo que se no verifique abuso da inexperincia do
adolescente. O que poder representar uma ofensa ao princpio da igualdade, tal como consagrado no
artigo 13 da Constituio da Repblica Portuguesa:
[ omitimos ]
4.4. A propsito de uma das diferenas de regime que o artigo 175 estabelece para os actos
homossexuais com adolescentes, por referncia ao artigo 174, importa chamar colao o bem
jurdico que essencialmente se pretende proteger com a punio dos crimes contra a liberdade e
autodeterminao sexual. Como j referimos, no que concerne aos crimes em que os menores so
ofendidos, ser ele o livre desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual. Da o j
termos tambm esclarecido que essa a justificao para o afastamento da punibilidade dos actos
sexuais cometidos com adolescentes que no consubstanciem abuso da sua inexperincia. Posto
isto, como defender que sejam punidos os actos homossexuais contra adolescentes, mesmo que se no
verifique esse abuso? Necessrio ser pois concluir que, mesmo que se admitisse a j repudiada
diferenciao de tratamento dos actos homossexuais, por menos normais, nunca essa carncia de
normalidade poderia implicar a censura penal de acto que reconhecidamente no ofendeu o bem
jurdico que se pretende proteger com a previso punitiva. Assim, ao no afastar a excluso da
punibilidade no caso de se no provar o abuso da inexperincia do adolescente com quem o agente
praticou acto homossexual, estar o artigo 175 a consagrar um regime que discrimina, aqui
notoriamente sem qualquer fundamento, o acto homossexual em relao ao acto heterossexual.
4.5. Por tudo o exposto, julga-se inconstitucional a norma do artigo 175 do Cdigo Penal, na medida
em que estabelece regime que ofende a proibio de discriminao em razo da orientao sexual que
emana do princpio da igualdade dos cidados perante a lei, tal como consagrado no artigo 13 da
Constituio da Repblica Portuguesa. Assim, nos termos e com o alcance definido nos artigos
18 e 204 do mesmo diploma, recusa-se este tribunal a aplicar o referido preceito.
4.6. Ora, havendo concurso aparente entre as normas do artigo 175 e do artigo
174 (actos sexuais com adolescentes), por se encontrarem em uma relao de especialidade, vemo-nos
revertidos para o tipo deste ltimo crime, luz do qual sero apreciados os factos que aos arguidos
seriam imputados por fora do respectivo preceito. Na sequncia do que deixam de ser punidos todos os
actos homossexuais com maiores de 14 anos (ou com pelos arguidos supostos maiores de 14 anos) que
no sejam de coito oral ou anal, bem como os que, embora o sejam, no se tenha provado
consubstanciarem abuso da inexperincia dos menores. No presente caso, na falta de prova deste
ltimo requisito relativamente aos actos homossexuais de coito oral ou anal com ofendidos daquelas
idades, sero os arguidos absolvidos dos crimes que, por essa via, lhes eram imputados.

Fazendo aplicao desta doutrina, apesar de considerar provadas algumas das prticas de coito oral,
coito anal e outros actos sexuais, designadamente masturbao ou outras manipulaes de rgos
genitais, com rapazes entre os 14 e
16 anos, que haviam levado pronncia dos arguidos pela prtica de crimes punidos pelo artigo 175. do
Cdigo Penal, o acrdo recorrido absolveu-os nessa parte: relativamente s prticas de coito anal e de
coito oral por
inconstitucionalidade do artigo 175. e no verificao do requisito do artigo
174. abuso de inexperincia e quanto aos demais actos sexuais por
inconstitucionalidade.


2. O Ministrio Pblico interps recurso desta deciso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do
disposto na alnea a) do n. 1 do artigo 70. e da alnea a) do n. 1 e n. 3 do artigo 72. da Lei n.
28/82, de 15 de Novembro
(LTC), visando a apreciao da constitucionalidade da norma que consta do artigo
175.do Cdigo Penal.
Nas alegaes, sustentou desenvolvidamente, com especial referncia aos trabalhos legislativos de que
emergiu a actual redaco do preceito, a constitucionalidade da norma desaplicada pelo tribunal a quo,
tendo concludo nos termos seguintes:

1- Na definio dos tipos legais de crimes usufrui o legislador ordinrio de ampla liberdade de
conformao, estando-lhe, contudo, vedado optar por solues arbitrrias ou discriminatrias, sem que
haja fundamento material suficiente para a diferena de tratamento.
2- A infraco criminal prevista e punida pelo artigo 175. do Cdigo Penal relativo homossexualidade
com adolescentes, no viola o princpio constitucional da igualdade estabelecido no artigo 13. da Lei
Fundamental, quando cotejada com o tipo legal de crime do artigo antecedente do mesmo diploma
legal, que abarca uma realidade diferente, menos exigente na punio de determinados
comportamentos no mbito da heterossexualidade.
3- Nestes termos, dever proceder o presente recurso.

Contra-alegaram os arguidos E. (fls. 4752-4755), D. (fls.4757-4760), B. e C. (fls. 4762-4777) e A. (fls.
4778-4780), todos sustentando a improcedncia do recurso, no essencial pelas razes da deciso
recorrida e do acrdo n.
247/2005, deste Tribunal.


3. Resulta da parte da deciso recorrida em que tratou a questo da inconstitucionalidade (fls.109 ss. do
acrdo) e da aplicao que faz desse entendimento em sede de integrao jurdico-penal da conduta
dos arguidos
(fls.120 ss. do acrdo), que o tribunal a quo recusou aplicao ao artigo 175. do Cdigo Penal (actos
homossexuais com adolescentes) com fundamento em violao do princpio constitucional da igualdade
consubstanciado no tratamento desigual, em termos incriminatrios, dos actos homossexuais face aos
actos heterossexuais com adolescentes (artigo 174. do CP actos sexuais com adolescentes).
Desigualdade que se manifestaria em trs aspectos distintos:
- na previso, nos dois tipos legais, de um distinto contedo da aco: nas relaes heterossexuais
punem-se (apenas) a cpula, o coito anal e o coito oral, enquanto nas relaes homossexuais se punem
(de modo mais abrangente) os actos sexuais de relevo, isto , outros actos sexuais de relevo para alm
daqueles;
- na previso da modalidade da aco: enquanto no artigo 175. se incrimina o comportamento daquele
que praticar actos homossexuais de relevo com menor entre 14 e 16 anos, bem como daquele que levar
a que eles sejam por este praticados com outrem, no artigo 174. pune-se quem tiver cpula, coito anal
ou coito oral com menor da mesma faixa etria;
- a punio dos actos heterossexuais com adolescentes exige abuso da sua inexperincia enquanto que a
punio dos actos homossexuais no depende da verificao desse requisito.
Embora a argumentao do acrdo recorrido destinada a demonstrar a violao do princpio
constitucional da igualdade se ocupe sobretudo do aspecto enunciado em terceiro lugar (abuso de
inexperincia), o tribunal a quo recusou in totum a aplicao do artigo 175. do Cdigo Penal e com o
mesmo mbito que a sua deciso vem impugnada. Assim, o recurso incide sobre a norma na sua
totalidade, sem prejuzo de, se no mais vier a ser confirmado o juzo de inconstitucionalidade, poder
considerar-se prejudicada a apreciao da conformidade constitucional da norma quanto previso de
uma distinta modalidade de aco (levar a que eles sejam por ele praticados com outrem), que no
teria reflexos na deciso do caso concreto.


4. Sucede que, entretanto, pelo acrdo n. 247/2005, proferido em 10 de Maio de
2005, disponvel em http://www.tribunalconstitucional.pt, o Tribunal Constitucional se pronunciou
sobre a questo da constitucionalidade do artigo
175. do Cdigo Penal, na parte em que consiste em saber se constitucionalmente legtimo que nele se
punam os actos homossexuais a previstos, ainda que no se abuse da inexperincia do menor, quando o
artigo
174. apenas pune os actos sexuais que enumera se forem cometidos com abuso da inexperincia do
menor, tendo julgado inconstitucional, por violao dos artigos 13., n. 2, e 26., n. 1, da
Constituio, a norma do artigo 175. do Cdigo Penal, na parte em que pune a prtica de actos
homossexuais com adolescente mesmo que se no verifique, por parte do agente, abuso da
inexperincia da vtima (3. aspecto acima mencionado).
Nesse caso, atendendo a que o a recorrente ( a questo estava a a ser apreciada num recurso
interposto ao abrigo da alnea b) do n. 1 do artigo 70. da LTC) havia sido condenado pela prtica de
coito oral e natureza instrumental do recurso de constitucionalidade, o Tribunal entendeu no ter de
apreciar a conformidade constitucional da diferena de previso entre as duas normas quanto ao
contedo ou modalidade da aco punida.
Apreciando a questo com este limite, depois de expor as notas fundamentais da caracterizao dos
crimes sexuais na evoluo que culminou com as alteraes ao Cdigo Penal pela Lei n. 65/98, de 2 de
Setembro, e de concluir que o bem jurdico protegido na Seco dos Crimes contra a autodeterminao
sexual tambm o da liberdade e da autodeterminao sexual, relacionado, de forma muito particular,
com o bem jurdico do livre desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual, numa
ponderao dos diferentes graus de desenvolvimento desta personalidade, disse o Tribunal no acrdo
n. 247/2005:

4. neste enquadramento que deve ser perspectivado o artigo 175 Actos homossexuais com
adolescentes o nico preceito do Cdigo Penal que pune, especificamente, a prtica de actos
homossexuais de relevo, quando o agente maior e a vtima menor, entre os 14 e os 16 anos de idade.
Tal incriminao corresponde, na verso primitiva do CP de 1982, que a se previa no artigo 207,
embora com significativas diferenas, as quais so tambm notrias quando confrontamos este artigo
com o 253 do Projecto de Cdigo Penal de 1979, j que este estendia a punio homossexualidade
habitual entre adultos. Sobre aquele artigo escreveu Lopes Rocha ('O novo Cdigo Penal Portugus.
Algumas questes de poltica criminal', Boletim do Ministrio da Justia, n 322, p. 59 e s.) que '(...) o
interesse protegido no a moralidade sexual mas o das vtimas potenciais preservao da sua
liberdade na matria, considerando a lei que at aos 16 anos elas so particularmente vulnerveis a
influncias que podem comprometer uma vontade livre e consciente de se determinarem sexualmente'.
A verdade, porm, que, para alm da j referida insero sistemtica do preceito, a incriminao no
deixa de revelar resqucios de uma opo poltico-criminal que se no desprende da tutela de
sentimentos gerais de moralidade sexual, como se mostra, desde logo, pela utilizao do conceito de
'acto contrrio ao pudor' e, depois, pela caracterizao da conduta do agente, como sendo a de quem
'desencaminha' o menor para aquela prtica 'um preceito que tem sido, com razo, frequentemente
dado como exemplo paradigmtico do direito penal sexual, ainda de contornos moralistas contido no CP
de 1982'
(Maria Joo Antunes, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal. Parte especial, t. I, Coimbra Editora,
1999, 1). Significativamente, Carmona da Mota ('Dos crimes sexuais', Revista do Ministrio Pblico, Ano
4, vol. 14, p. 32 e s.) compara o artigo 207 com o n 2 do artigo 206 da seguinte forma: 'a razo da
diferena acentuada das sanes correspondentes ao atentado ao pudor sem violncia contra menor de
16 anos e ao descaminho homossexual de menor de 16 anos reside, por um lado, no elemento tpico
adicional deste ltimo (o descaminho), e, sobretudo, no facto de o primeiro ser livre e em regra,
heterossexual (...) e de o outro ser ou no livre e, sempre homossexual (e, por isso, culturalmente
contra naturam, isto , perverso ou pervertido e, eventualmente, perversor)'.
s com a Reviso de 1995 que a incriminao depurada daqueles conceitos, com a substituio do
conceito de 'acto contrrio ao pudor' por 'actos homossexuais de relevo' e a eliminao da referncia ao
'descaminho' do menor. J as alteraes introduzidas pela Lei n 65/98, de 2 de Setembro, incidiram
apenas sobre a epgrafe do preceito que, de 'Homossexualidade com menores' passa a
'Actos homossexuais com adolescentes', mantendo-se inalterada a descrio tpica. A criminalizao do
comportamento daquele que, sendo maior, praticar actos homossexuais de relevo com menor entre 14 e
16 anos, bem como ainda daquele que levar a que tais actos sejam por este praticados com outrem,
demonstrativa de que o legislador ter partido do pressuposto de que a prtica daquele tipo de actos,
ainda que no haja abuso da inexperincia do menor, pode ser prejudicial para o livre desenvolvimento
da sua personalidade, nomeadamente numa das suas vertentes essenciais a orientao sexual. Tratar-
se- de assegurar ao menor um desenvolvimento sem perturbaes no que esfera sexual diz respeito,
especialmente quando se trata de maiores a praticar actos homossexuais de relevo com menores de
certa idade, j que estas experincias podero ser traumatizantes e fonte de prejuzos srios para o
desenvolvimento psquico, intelectual e social do jovem. Em causa estar, ento, a proteco de bens
jurdicos constitucionalmente tutelados: a auto-determinao sexual e, em geral, o livre
desenvolvimento da personalidade, tudo com claro assento no disposto no artigo
26, n 1, da CRP. Anote-se, contudo, que o que se deixa dito se reporta ao crime previsto no artigo
175 do CP, isoladamente considerado, ou seja, sem a ponderao do seu lugar relativo no contexto da
punio dos crimes sexuais de que so vtimas adolescentes, em particular dos que incriminam condutas
heterossexuais.
5. De resto, o recorrente suscita a questo de constitucionalidade da norma penal em causa numa
perspectiva comparatista, na sua relao com a incriminao prevista no artigo 174 do CP e nessa
sede que ele entende violado o princpio da igualdade. Se bem apreendemos o sentido de uma tal
alegao, ela assenta no que se considera ser uma desigualdade de tratamento do relacionamento
sexual do maior com menores entre os 14 e os 16 anos de idade, tendo como nico fundamento o
carcter homossexual ou heterossexual dos actos sancionados, com desfavor dos primeiros, o que o
disposto nos artigos 13 e 26 da CRP vedaria; esse desfavor residiria precisamente no facto de ser
penalmente sancionada a prtica de actos homossexuais de relevo com adolescente, ainda que o maior
no abuse da inexperincia do menor, enquanto a prtica de actos heterossexuais de relevo com menor
do mesmo escalo etrio s punvel quando o agente abuse da inexperincia da vtima.
esta a questo que se passa a apreciar, desde j com a advertncia de que a concluso a que se
chegou sobre o bem jurdico protegido com a punio constante do artigo 175 do CP, na anlise isolada
deste preceito, no implica, necessariamente, improcedncia da questo de constitucionalidade. A
comparao dos dois tipos legais de crime susceptvel de fazer emergir uma discriminao negativa
fundada em categoria ou factor em razo dos quais a Constituio no permite diferenas de
tratamento jurdico. Vejamos, pois, se a diferena de tratamento passa, com sucesso, o teste
constitucional da igualdade.
6. A diferente incriminao da prtica, por maior, com menor entre os 14 e os 16 anos de idade, de
cpula, de coito anal ou de coito oral (artigo 174 do CP) e de actos homossexuais de relevo (artigo 175
do CP) inquestionvel: no primeiro caso, o tipo legal de crime s est preenchido quando o agente
abuse da inexperincia do menor; no segundo, irrelevante o facto de haver, ou no, abuso da
inexperincia deste.
6.1. Com frequncia, o Tribunal Constitucional se tem pronunciado sobre o princpio da igualdade,
firmando uma jurisprudncia que nos dispensa aqui de consideraes adicionais. Escreveu-se, entre
muitos outros, no Acrdo n. 563/96 (Dirio da Repblica, I Srie-A, de 16 de Maio de 1996):
'1.1 O princpio da igualdade do cidado perante a lei acolhido pelo artigo
13 da CRP, que, no seu n. 1, dispe, genericamente, terem todos os cidados a mesma dignidade
social, sendo iguais perante a lei, especificando o n 2, por sua vez, que 'ningum pode ser privilegiado,
beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razo de
ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio de origem, religio, convices polticas ou ideolgicas,
instruo, situao econmica ou condio social'. Princpio estruturante do Estado de direito
democrtico e do sistema constitucional global (cfr., neste sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira,
Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3 ed., Coimbra, 1993, pg. 125) o princpio da
igualdade vincula directamente os poderes pblicos, tenham eles competncia legislativa,
administrativa ou jurisdicional (cf. ob. cit., p. 129) o que resulta, por um lado, da sua consagrao como
direito fundamental dos cidados e, por outro lado, da 'atribuio aos preceitos constitucionais
respeitantes aos direitos, liberdades e garantias de uma fora jurdica prpria, traduzida na sua
aplicabilidade directa, sem necessidade de qualquer lei regulamentadora, e da sua vinculatividade
imediata para todas as entidades pblicas, tenham elas competncia legislativa, administrativa ou
jurisdicional
(artigo 18, n. 1, da Constituio)' (cf. Acrdo do Tribunal Constitucional n. 186/90, publicado no
Dirio da Repblica, 2 srie, de 12 de Setembro de
1990). Muito trabalhado, jurisprudenciaI e doutrinariamente, o princpio postula que se d tratamento
igual a situaes de facto essencialmente iguais e tratamento desigual para as situaes de facto
desiguais (proibindo, inversamente, o tratamento desigual de situaes iguais e o tratamento igual das
situaes desiguais) cf., entre tantos outros, e alm do j citado acrdo n. 186/90, os Acrdos ns.
39/88, 187/90, 188/90, 330/93, 381/93, 516/93 e 335/94, publicados no referido jornal oficial, 1 srie,
de 3 de Maro de 1988, e 2 srie, de 12 de Setembro de 1990, 30 de Julho de 1993, 6 de Outubro do
mesmo ano e 19 de Janeiro e 30 de Agosto de 1994, respectivamente.
1.2 O princpio no impede que, tendo em conta a liberdade de conformao do legislador, se possam
(se devam) estabelecer diferenciaes de tratamento,
'razovel, racional e objectivamente fundadas', sob pena de, assim no sucedendo, 'estar o legislador a
incorrer em arbtrio, por preterio do acatamento de solues objectivamente justificadas por valores
constitucionalmente relevantes', no ponderar do citado acrdo n. 335/94. Ponto
que haja fundamento material suficiente que neutralize o arbtrio e afaste a discriminao infundada
(o que importa que no se discrimine para discriminar, diz-nos J. C. Vieira de Andrade Os Direitos
Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra, 1987, pg. 299). Perfila-se, deste modo, o
princpio da igualdade como 'princpio negativo de controlo' ao limite externo de conformao da
iniciativa do legislador cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 127, e, por exemplo, os
Acrdos ns. 157/88, publicado no Dirio da Repblica, 1 srie, de 26 de Julho de 1988, e os j citados
n.s 330/93 e 335/94 sem que lhe retire, no entanto, a plasticidade necessria para, em confronto
com dois (ou mais) grupos de destinatrios da norma, avalizar diferenas justificativas de tratamento
jurdico diverso, na comparao das concretas situaes fcticas e jurdicas postadas face a um
determinado referencial (tertium comparationis). A diferena pode, na verdade, justificar o tratamento
desigual, eliminado o arbtrio (cf., a este propsito, Gomes Canotilho, in Revista de Legislao e de
Jurisprudncia, ano 124, p. 327; Alves Correia, O Plano Urbanstico e o Princpio da Igualdade, Coimbra,
1989, p. 425; acrdo n. 330/93). Ora, o princpio da igualdade no funciona apenas na vertente formal
e redutora da igualdade perante a lei; implica, do mesmo passo, a aplicao igual de direito igual (cf.
Gomes Canotilho, Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, Coimbra, 1982, p. 381; Alves
Correia, ob. cit., p. 402) o que pressupe averiguao e valorao casusticas da 'diferena', de modo a
que recebam tratamento semelhante os que se encontrem em situaes semelhantes e diferenciado os
que se achem em situaes legitimadoras da diferenciao. O n 2 do artigo 13 da CRP enumera uma
srie de factores que no justificam tratamento discriminatrio e assim actuam como que
presuntivamente presuno de diferenciao normativa envolvendo violao do princpio da igualdade
mas que so enunciados a ttulo meramente exemplificativo: cf., v. g., os Acrdos ns. 203/86 e
191/88, publicados no Dirio da Repblica, 2 srie, de 26 de Agosto de 1986, e 1 srie, de 6 de
Outubro de 1988, respectivamente, na esteira do parecer n 1/86 da Comisso Constitucional, in
Pareceres da Comisso Constitucional, vol. 1., pp. 5 e segs., maxime p. 11. A inteno discriminatria
em situaes como a presente, no expressamente aludida naquele catlogo, no opera, porm,
automaticamente, tornando-se necessrio integrar a aferio jurdico-constitucional da diferena nos
parmetros finalsticos, de razoabilidade e de adequao pressupostos pelo princpio da igualdade.
Importa, a esta luz, decidir se a normao em causa materialmente fundada ou, pelo contrrio, se
mostra inadequada, desproporcionada e, no fim de contas, arbitrria'. Ser, pois, de acordo com esta
doutrina que se apreciar a alegada violao do princpio da igualdade, no deixando, desde j, de
salientar alguns traos da concepo do princpio que vem sendo adoptada e que, no caso, so
especialmente convocveis. Assim:
O diferente tratamento jurdico de situaes de facto essencialmente iguais s pode assentar em
razes que, objectivamente, assentem em valores constitucionalmente relevantes;
O referencial que h-de servir para a comparao das situaes fcticas e jurdicas em confronto
nunca poder traduzir-se em qualquer um dos factores enumerados no artigo 13, n 2, da CRP;
O artigo 13, n 2, da CRP no contempla um elenco fechado de categorias ou factores insusceptveis
de fundamentar diferenas de tratamento jurdico, devendo considerar-se como meramente
exemplificativo o enunciado que a se faz. Ora, como princpio e direito fundamental que tem (tambm)
como destinatrio o legislador, o princpio da igualdade vincula esse mesmo legislador na formulao do
contedo das normas penais. A propsito, escreveu Rui Pereira ('O princpio da igualdade em direito
penal', O Direito, 1998, ns 1 e 2, p. 131 e s.) que 'quando se afirma que a lei penal se funda na
Constituio em sentido material, pretende significar-se que todas as normas constitucionais, a comear
pelas que estabelecem o regime de direitos liberdades e garantias, na medida em que exprimem opes
axiolgicas fundamentais, devem ser consideradas pelo legislador penal (...). A Constituio estabelece,
de forma expressa ou implcita, um conjunto de princpios de poltica criminal que se fundamentam em
valores essenciais da ordem jurdica por si prpria tutelados. Devem considerar-se princpios de poltica
criminal, o princpio da culpa (...) e o princpio da igualdade'. Constituindo a legislao penal um
domnio em que o respeito pelo direito liberdade mais directamente posto prova e cabendo ao
legislador a escolha, no quadro constitucional, das condutas merecedoras de sancionamento penal
opo onde no deixa de se reconhecer alguma margem de discricionariedade , compreende-se, de
resto, o papel fundamental do princpio da igualdade, onde a considerao de vrios direitos e
liberdades em presena, frequentemente conflituantes, impe solues de complexa harmonizao.
Tambm neste domnio e no obstante, como d conta o autor citado, no mesmo estudo, ser raro o
tratamento autnomo do princpio da igualdade por parte da dogmtica penal , o Tribunal
Constitucional tem aferido a constitucionalidade de normas penais perante aquele princpio. F-lo,
entre outros, nos Acrdos ns
370/94 e 958/96 (Acrdos do Tribunal Constitucional, 28 vol., p. 169, e 34 vol., p. 397,
respectivamente). E deles h que especialmente evidenciar o repdio de diferenas baseadas em
critrios de valor meramente subjectivos e a identificao da proibio do arbtrio com discriminaes
no devidamente justificadas nas especialidades fcticas de imediato significado valorativo
'compatvel com o quadro de valores constitucionais'.
6.2. Do confronto dos artigos 174 e 175 do CP resulta que as duas incriminaes tm em vista a tutela
do mesmo bem jurdico a autodeterminao sexual do menor entre 14 e 16 anos de idade, atravs da
punio de actos sexuais de relevo susceptveis de afectar o livre desenvolvimento da sua personalidade
em matria sexual. Incriminaes que constituem uma excepo regra, norteadora do captulo Dos
crimes contra a liberdade e autodeterminao sexual, de que s at aos 14 anos que a prtica de
actos sexuais prejudica o desenvolvimento global do menor, regra de que atingidos os 14 anos de
idade o menor livre de se decidir quanto ao seu relacionamento sexual (assim, Teresa Beleza, 'O
conceito legal de violao', Revista do Ministrio Pblico, Ano 15, n 59, 1994, p. 56 e Eliana Gerso,
'Crimes sexuais contra crianas. O direito penal portugus luz das resolues do Congresso de
Estocolmo contra a explorao sexual das crianas para fins comerciais', Infncia e Juventude, 97.2, p.
15). Ao mesmo tempo que constituem um desvio regra geral segundo a qual o maior de
14 anos de idade possui o discernimento necessrio para avaliar o sentido e alcance do consentimento
por si prestado (artigo 38, n 3, do CP), j que os comportamentos que supem constrangimento da
vtima levam antes ao preenchimento de outros tipos legais de crime, nomeadamente os de Coaco
sexual e de Violao
(artigos 163 e 164 do CP). Se do lado da vtima o direito autodeterminao sexual que justifica as
incriminaes, do lado do agente da prtica do crime perfila-se o direito
(conflituante) livre expresso da sua sexualidade, restringido em nome do respeito daqueloutro direito
do menor entre 14 e 16 anos de idade. Direitos constitucionalmente consagrados nos artigos 1 e 26, n
1, da CRP, por fora do reconhecimento dos direitos identidade pessoal e ao desenvolvimento da
personalidade. Recordando que se considerou irrelevante, nesta fiscalizao concreta de
constitucionalidade, a especificao que o artigo 174 faz dos actos sexuais de relevo (cpula, coito anal
e coito oral) e a admisso de apenas uma modalidade da aco (quem tiver...), a diferena que importa
assinalar no confronto das duas incriminaes que irrelevante que o agente da prtica do crime no
tenha abusado da inexperincia do menor no crime por que foi punido o recorrente. Com a
consequncia de ter lugar a punio, mesmo que no haja 'abuso da inexperincia' da vtima,
diferentemente do que sucede com o tipo legal de crime previsto no artigo 174 do CP, cujo
preenchimento depende da verificao de que ocorreu um tal abuso. Impe-se, desde j, afastar, na
indagao das razes da assinalada diferena, qualquer hiptese de ponderao de um pretenso
objectivo de preveno de riscos de aproveitamento das situaes de carncia social e econmica das
vtimas que, muitas vezes, esto presentes nos casos de condutas homossexuais com menores. Com
efeito, inquestionvel que o artigo 175 do CP no confere qualquer relevncia, na construo do tipo
legal, quelas situaes de carncia. Por outro lado, no se verifica diferena de tratamento jurdico
assente em distino de sexos ou de idades ambos os crimes podem ser praticados por homens ou
mulheres, desde que maiores. To-pouco releva, para aferir da observncia do princpio da igualdade, a
considerao de que o diferente tratamento assenta em realidades diversas, uma vez que os agentes
que praticam actos homossexuais com menores de 14 aos 16 anos so punidos da mesma forma que
aqueles que praticam actos de 'cpula', 'coito anal' ou 'coito oral' nos termos do artigo 174 pena de
priso at 2 anos ou pena de multa at 240 dias. Na verdade, a categoria que aqui releva como 'tertium
comparationis', referencial face ao qual se ho-de 'comparar' as situaes em presena, a da
orientao sexual que todos os cidados tm o direito de escolher livremente, sendo que, para uns (os
que praticam actos heterossexuais de relevo com menores entre 14 e 16 anos) a restrio do direito
livre expresso da sua sexualidade tem como limite o 'abuso da inexperincia' do menor e para outros
(os que praticam actos homossexuais de relevo com menores entre 14 e 16 anos) a restrio total. No
sendo despiciendo considerar, neste contexto, o direito do prprio adolescente de livremente exprimir a
sua sexualidade, nomeadamente escolhendo de forma livre a sua orientao sexual. Um direito que
restringido ao menor entre 14 e 16 anos que pretenda praticar actos homossexuais de relevo com um
maior, sem haver qualquer abuso da inexperincia do primeiro, uma vez que tal prtica est
incriminada, diferentemente do que sucede com o adolescente que pretenda praticar actos
heterossexuais de relevo com um maior nas mesmas circunstncias. Um aspecto que j foi levado ao
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (Case of S.L.v. ustria e Case of Sutherland v. the United
Kingdom), muito embora relativamente a disposies legais do direito austraco e do direito ingls que
previam idades diferentes para a no punio dos comportamentos homossexuais, por um lado, e
comportamentos heterossexuais e lsbicos, por outro.
aquela diferena restritiva que, para ser conforme ao princpio da igualdade, h-de justificar-se em
valores constitucionalmente protegidos e nunca em factores que a Constituio considera insusceptveis
de fundamentar diferenas de tratamento jurdico. Para tanto, a ponderao das razes que podem
fundamentar uma maior amplitude da tutela conferida aos direitos dos menores na incriminao
constante do artigo 175 do CP deve constituir o cerne da fundamentao da resposta questo de
constitucionalidade. Disse-se j que o artigo 13, n 2, da CRP, nas categorias subjectivas que elenca
como insusceptveis de constiturem razo de privilgio, benefcio, prejuzo, privao de direito ou
iseno de dever, meramente exemplificativo.
6.3. Os direitos identidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade, postulados pelo respeito
da dignidade da pessoa humana, traduzem-se no direito dos cidados sua auto-realizao como
pessoas, onde se compreende o direito autodeterminao sexual (cf. Paulo Mota Pinto, 'O direito ao
livre desenvolvimento da personalidade', Portugal-Brasil. Ano 2000, Stvdia Ivridica, Coimbra Editora, p.
205 e ss.), nomeadamente enquanto direito a uma actividade sexual orientada segundo as opes de
cada um dos seus titulares. E, relativamente queles direitos, a Constituio garante, expressamente
(artigo
26, n 1, 'in fine'), a sua 'proteco legal contra quaisquer formas de discriminao'. Isto significa que
estes direitos no podem ser restringidos de forma diferenciada, assente em factores que constituam
elementos nucleares do seu contedo, como seja, no caso, o tipo de orientao sexual que o seu titular
adoptou. Nesta medida e sem embargo de se reconhecer que, nestes termos, a proteco do direito a
uma actividade sexual orientada segundo as opes de cada um dos seus titulares est j assegurada no
citado artigo 26, n 1, da CRP, deve, ainda, entender-se que a 'orientao sexual' uma categoria
subjectiva que, embora no enunciada expressamente no artigo 13, n 2, da CRP, se deve colocar ao
lado das que neste preceito se consideram insusceptveis de fundamentar diferenas de tratamento
jurdico e, em tal conformidade, a alterao do preceito operada pela Lei Constitucional n 1/2004, de
24 de Julho, relevar apenas enquanto explicita o que se retirava j da verso anterior
(assim, Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituio Portuguesa Anotada, t. I, Coimbra Editora, 2005,
anotao ao artigo 13, ponto II). Certamente que se no pretende dizer que o direito referido se no
deva restringir na medida necessria para a salvaguarda de outros direitos ou interesses legalmente
protegidos, de acordo com o disposto no artigo 18, n 2, da Constituio. Ponto que, na suposta
defesa de direitos ou interesses conflituantes, de igual valor constitucional, a norma restritiva no
acabe por ter, como sua verdadeira razo de ser, uma concepo de desfavor relativamente
orientao sexual em causa, ou o que o mesmo fundamentos de cariz subjectivista, sociolgicos ou
outros, constitucionalmente imprestveis para justificar a desigualdade.
6.4. O abuso da inexperincia do menor, referida no artigo 174 e ausente no artigo 175 do CP, significa
a explorao (o aproveitamento) da inexperincia sexual da vtima e, consequentemente, a menor fora
de resistncia que por isso ter diante dos actos sexuais de relevo especificados naquele artigo, com
prejuzos para o livre desenvolvimento da vida sexual do adolescente, nomeadamente para a sua
orientao sexual (cf. Figueiredo Dias, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal. Parte especial, t. I,
Coimbra Editora, 1999, artigo 174, 16). Por conseguinte, o legislador admite situaes em que, por
razes diversas, o menor entre 14 e 16 anos ou j tem experincia sexual ou embora no a tendo no h
abuso da sua inexperincia, no ocorrendo ento qualquer dano ou perigo para o livre desenvolvimento
da personalidade do menor, no que diz respeito esfera sexual, o que justifica a especificao da
modalidade tpica de aco abusar da inexperincia do menor. A no especificao desta equivaleria,
naqueles casos em que no h abuso da inexperincia, a uma incriminao que no tutelaria qualquer
bem jurdico. Que sentido poder, assim, ter nesta perspectiva de anlise comparativa das
incriminaes a irrelevncia do abuso da inexperincia do menor na incriminao estabelecida no
artigo 175 do CP? Aparentemente um s: da prtica de actos homossexuais de relevo entre um maior e
um menor entre os 14 e os 16 anos idade resultar sempre dano ou perigo para a autodeterminao
sexual deste. O legislador ter partido do pressuposto de que os actos homossexuais em que
intervenham maiores de idade e menores entre os 14 e 16 anos de idade sero prejudiciais ao livre
desenvolvimento da personalidade destes ltimos, j que neste tipo legal de crime apenas releva a
natureza homossexual dos actos sexuais. Mas isto, afinal, porqu? Uma explicao possvel para um
tratamento distinto dos comportamentos em funo da natureza heterossexual ou homossexual dos
actos sexuais de relevo pode ser encontrada nos trabalhos preparatrios, os quais apontam para a
admisso do desvalor especial da homossexualidade e para a ideia de que a heterossexualidade
que representa a situao mais normal, havendo naquela algo de estatisticamente anormal, mesmo
nos pases onde se reconhece com latitude o direito diferena (cf. Cdigo Penal. Actas e Projecto da
Comisso de Reviso, Ministrio da Justia, 1993, p. 264). Seriam, assim, razes ligadas maior
'normalidade' dos comportamentos heterossexuais (e, consequentemente ao algo de
'anormal' que existe nos comportamentos homossexuais) e ao 'desvalor especial da homossexualidade'
que justificariam a especial punio prevista no artigo 175 do CP. Ora, estes parmetros de
normalidade/anormalidade, extrados, aparentemente, de uma observao 'estatstica' da sociedade,
afiguram-se imprestveis para justificar a diferena de tratamento jurdico, face aos artigos 13, n 2, e
26, n 1, da Constituio. precisamente no tratamento de situaes que se inserem em categorias
socialmente minoritrias ou sociologicamente desfavorecidas que o princpio constitucional da igualdade
cobra a sua principal fora, tutelando, sempre ou de algum modo, um direito ' diferena' ou 'de
diferena'. Justificar uma diferena na ampliao de normas restritivas de direitos fundamentais com a
proteco de outros na base de uma presumvel leso causada e s causada por uma determinada
prtica sexual que no e por no o ser estatisticamente normal traduz-se, afinal, em tratar
discriminatoriamente uma situao resultante da orientao sexual adoptada, inerente ao direito
identidade pessoal e ao livre desenvolvimento da personalidade, ou seja, com violao do disposto nos
artigos 13, n 1, e 26, n 1, da CRP. Est, assim, a admitir-se um 'desvalor especial' relativo
homossexualidade, como no deixou de ser reconhecido nos trabalhos preparatrios j mencionados. Se
se defender que no a orientao homossexual que, em si mesma, se trata desfavoravelmente, nem
o facto de ela representar uma orientao minoritria, ou anormal que, tambm em si mesmo, releva
por ela ser minoritria, o grau de conscincia requerido ao adolescente que se torna mais exigente
ento deve reconhecer-se que a diferena carece de fundamento racional. No se v, de facto, razo
para se entender que o menor entre os 14 e os 16 anos de idade pode saber o que quer, por que quer e
com quem quer relacionar-se, quando consente em prticas heterossexuais, mas nunca quando consente
em prticas homossexuais. E se se atender ao risco previsvel de reflexos nocivos no livre
desenvolvimento da personalidade na esfera sexual, compreendida a orientao sexual do menor, no
parece racionalmente sustentvel que a experincia de relacionamento homossexual, sem abuso da
inexperincia sexual do menor, afecte mais gravemente tal desenvolvimento (e orientao) do que a
experincia heterossexual nas mesmas circunstncias. Nada, de resto, a este respeito, tem hoje
qualquer base cientfica credvel (cf. infra, ponto 6.6.). Apelar ao efeito 'traumtico' ou
'mais traumtico' da prtica de actos homossexuais no tem, alis, melhor prstimo, no deixando at
de revelar, mais claramente, um juzo de desvalor, pejorativo, da prtica sexual (homossexual)
'traumatizante', na base da qual se pretenda justificar a diferena de tratamento jurdico. Mas este
mesmo juzo que transparece no acrdo recorrido quando se diz que
'as experincias homossexuais de adultos com menores, independentemente da experincia sexual da
vtima, so substancialmente mais traumatizantes, por representarem um uso anormal do sexo,
condutas altamente desviantes, por serem contrrias ordem natural das coisas, comprometendo ou
podendo comprometer a formao da personalidade e o equilbrio mental, intelectual e social futuro da
vtima, desencadeando, tambm, colateralmente, efeitos danosos de um ponto de vista social,
fenmenos disfuncionais em grau mais elevado, partida, do que os actos heterossexuais com
adolescentes, mesmo sem experincia sexual'.
6.5. Na verdade, pressupor que a prtica de acto homossexual livre requer um grau de maturidade
superior ao necessrio para a prtica de acto heterossexual de relevo carece de fundamento racional
(assim, Rui Pereira, 'Liberdade sexual...', p. 46, referindo-se embora ao Projecto da Comisso de
Reviso do Cdigo Penal, onde se previa que a vtima do crime fosse menor entre 14 e 18 anos de
idade).
de destacar, de resto, que a incriminao prevista no artigo 175 do CP foi, desde logo, alvo da crtica
da doutrina, precisamente por ser irrelevante o abuso da inexperincia do menor, num juzo que, no
deixando de ter presente a comparao com o artigo 174, acabava por questionar a incriminao de um
ponto de vista jurdico-constitucional. Dvidas quanto legitimidade material da incriminao que
foram desde logo levantadas em sede de trabalhos preparatrios, chegando a equacionar-se a
eliminao do artigo e a reconhecer-se alguma incongruncia lgica na incriminao (cf. Cdigo Penal.
Actas e Projecto da Comisso de Reviso, p. 264 e Reforma do Cdigo Penal. Trabalhos Preparatrios II,
Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias,
1995, p. 40). Assim, Mouraz Lopes (Os crimes contra a liberdade e autodeterminao sexual no Cdigo
Penal, aps a reviso de 1995, Coimbra Editora, 1995, p. 67), depois de salientar que o crime previsto
no artigo 175 do CP o nico onde a homossexualidade relevante para efeitos de incriminao de
uma conduta, escreveu que, 'poder por isso questionar-se constitucionalmente o tratamento desigual
que dado homossexualidade, face a outras formas de sexualidade, com a criminalizao das
condutas em causa neste crime'. Teresa Pizarro Beleza ('A reviso da Parte especial na reforma do
Cdigo Penal: legitimao, reequilbrio, privatizao, individualismo', Jornadas sobre a reviso do
Cdigo Penal, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa,
1998, p. 91 e s. e 'Sem Sombra de Pecado. O Repensar dos Crimes Sexuais na Reviso do Cdigo Penal',
Jornadas de Direito Criminal. Reviso do Cdigo Penal I, Centro de Estudos Judicirios, Lisboa 1996, p.
181), acentuando que, em matria de crimes sexuais, 'a proteco da liberdade que deve estar em
causa e no a conduta moral normativizada', situa o artigo 175 do CP no conjunto dos preceitos
incriminadores 'particularmente discutveis' e isto, porque 'provoca uma discriminao da
responsabilidade no contacto sexual precoce na faixa dos
14-16 anos', acrescentando que 'seria prefervel' deixar 'apenas vigente a incriminao 'geral' do abuso
(quer homossexual, quer heterossexual)'. A autora questiona 'a manuteno da incriminao da
homossexualidade com menores', considerando que se trata de 'um argumento muito pouco convincente
e de legitimidade constitucional assaz duvidosa' basear 'na regra estatstica da heterossexualidade', a
razo da autonomizao da incriminao 'como coisa distinta do abuso sexual de adolescentes'. Jorge
Dias Duarte ('Homossexualidade com menores. Artigo 175 do Cdigo Penal', Revista do Ministrio
Pblico, Ano 20, n 78, 1999, p. 106 e s.) conclui 'no existir actualmente qualquer motivo vlido que
leve a que se faa a distino plasmada actualmente no artigo 175 do Cdigo Penal, a qual surge,
assim, como uma reminiscncia moralista, traduzindo ainda mais que implcita, explicitamente o
desvalor com que a homossexualidade , ainda hoje, entre ns, encarada em determinados meios
sociais'. Maria Joo Antunes (Comentrio Conimbricense...., 4), depois de destacar que o que releva
no artigo 175 'apenas o carcter homossexual dos actos sexuais de relevo (...), havendo um
tratamento distinto dos comportamentos consoante a natureza heterossexual ou homossexual dos actos
sexuais de relevo, o que revelador 'do desvalor especial da homossexualidade' e da convico de que
s as relaes heterossexuais que so 'normais', considera que 'este tratamento distinto, a assentar
exclusivamente na natureza homossexual dos actos sexuais de relevo, levanta dvidas sobre a
legitimidade material da incriminao (...) chegando at a colocar-se a questo da legitimidade do
ponto de vista jurdico-constitucional'.
6.6. Abonam tambm no sentido de no haver fundamento racional para um tratamento distinto dos
actos homossexuais de relevo o que as legislaes penais estrangeiras vm actualmente dispondo sobre
esta matria, bem como alguma jurisprudncia que pode considerar-se de referncia, nomeadamente a
do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Para alm da perspectiva de direito comparado que nos
dada por Jorge Dias Duarte, ('Homossexualidade com menores...', p. 90 e ss.), relativamente a pases,
com razes culturais e civilizacionais prximas do nosso que tratam de modo indiferenciado as prticas
sexuais (homossexuais ou heterossexuais), atente-se que na Alemanha, em 31 de Maio de 1994, foi
expressamente revogado o
175 do CP (Homosexuelle Handlungen) e alterado o 182, o qual deixou de prever o crime de Seduo
(Verfhrung), em que a vtima era necessariamente um menor de
16 anos do sexo feminino, para passar a prever o crime de Abuso sexual de adolescentes (Sexueller
Missbrauch von Jungendlichen), em que a vtima um menor de 16 anos, sem qualquer diferenciao
em funo do sexo; e que na
ustria, em 14 de Agosto de 2002, foi expressamente revogado o 209 do CP, que punia os actos
homossexuais consentidos entre homens de idade superior a 19 anos e adolescentes entre 14 e 18 anos
de idade, com a consequente introduo do actual 207b, o qual abrange indistintamente actos
heterossexuais, homossexuais ou lsbicos. Estas alteraes do CP austraco ocorreram na sequncia da
deciso do Tribunal Constitucional, de 21 de Junho de 2002, que julgou inconstitucional aquele
209, por violao do princpio da igualdade, por no se poder ter como objectivamente justificada a
incriminao. Julgamento de inconstitucionalidade e alteraes legislativas que estiveram presentes no
julgamento do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, de 9 de Janeiro de 2003 (Case of L. And V. v.
Austria), j que perante este Tribunal foi alegado e por ele reconhecido que a vigncia do 209 do CP
austraco e as condenaes que a norma permitiu foram discriminatrias e violadoras do direito ao
respeito pela vida privada (artigos
8 e 14 da Conveno Europeia dos Direitos do Homem). Do contedo da deciso ressalta, apesar das
especificidades das queixas apresentadas, a adeso concluso a que chegou a Comisso no Case of
Sutherland v. the United Kingdom: na falta de qualquer justificao objectiva e racional para a
manuteno de uma idade superior do consentimento para actos homossexuais violado o artigo 14 em
conjugao com o artigo 8 da Conveno. Concluso que foi sensvel a investigaes recentes de acordo
com as quais a orientao sexual , em regra, estabelecida antes da puberdade quer em relao a
rapazes quer a raparigas, bem como circunstncia de a generalidade dos pases do Conselho da Europa
preverem idades iguais quando considerado o consentimento para a prtica de actos homossexuais e
heterossexuais ( 47). Entendimento seguido depois no Case of S.L. v. Austria ( 39).
6.7. Posies doutrinais e jurisprudenciais e ensinamentos de direito comparado que foram abrindo
caminho para a defesa, entre ns, de alteraes legislativas:
'(...) parece seguro que o direito penal portugus do futuro deve caminhar no sentido de no discriminar
as relaes homossexuais, nomeadamente exigindo tambm que o agente abuse da inexperincia do
menor (...). Mas prefervel ser sempre a soluo de haver um s tipo legal de crime que, no
distinguindo a natureza homossexual ou heterossexual dos actos sexuais de relevo, proteja o bem
jurdico que merece tutela, ou seja o livre desenvolvimento do menor no que sua esfera sexual diz
respeito. Desenvolvimento este que (...) poder ser perturbado quando um maior pratica actos sexuais
de relevo com menores entre 14 e 16 anos de idade, abusando da sua inexperincia' (Maria Joo
Antunes, Comentrio Conimbricense...., 5). Alteraes a que foram sensveis os autores das Propostas
de Lei ns 80/VII e
160/VII, onde nas respectivas exposies de motivos se justificou a proposta de alterao do artigo 175
do CP elemento do crime a previsto seria, tambm, o abuso da inexperincia da vtima por parte do
agente com o fim de 'harmonizar as incriminaes do estupro e dos actos homossexuais com menores'.
Alterao que viria a ser eliminada por proposta do Partido Socialista, sem que se tornassem pblicas as
razes que levaram a tal, na discusso e votao, na especialidade, da Proposta de Lei n. 160/VII,
ocorridas na Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias (Dirio da
Assembleia da Repblica, II Srie-A, de 1 de Julho de 1998). Isto, apesar de, aparentemente, s o
deputado Guilherme Silva se ter insurgido contra tal alterao: 'Manter no artigo 174 e introduzir no
artigo 175 o requisito do abuso da inexperincia do menor vtima, como requisito do crime, e no como
mero factor a ponderar na valorao da pena, parece-nos de todo inadequado, quando se quer acentuar
o combate pedofilia' (Dirio da Assembleia da Repblica, I Srie, de 13 de Maro de 1998). Mais
recentemente a Proposta de Lei aprovada em Conselho de Ministros, em 24 de Junho de 2004 e a
Proposta de lei n 149/IX (Dirio da Assembleia da Repblica, II Srie-A, de 20 de Novembro de 2004)
propem mesmo a revogao do artigo 175 e a alterao do artigo 174, no sentido de ser punida a
prtica, por um maior, de quaisquer actos sexuais de relevo com adolescente, independentemente da
natureza heterossexual ou homossexual do acto, sempre que haja abuso da inexperincia do menor. A
primeira Proposta chega mesmo, na respectiva Exposio de Motivos, a 'destacar que o Acrdo de 9 de
Janeiro de 2003 do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (....) considerou que um preceito,
entretanto revogado, do Cdigo Penal austraco, semelhante ao actual artigo 175, atentava contra
direitos consagrados na Conveno Europeia dos Direitos do Homem'.
7. Em suma, pois, conclui-se que o artigo 175 do CP, no ponto em que, contrariamente ao que se
dispe no artigo 174 do mesmo Cdigo, torna irrelevante o abuso da inexperincia da vtima, viola o
disposto nos artigos
13, n 2, e 26, n 1, da Constituio: estabelece uma diferena de tratamento jurdico com base na
orientao sexual (homossexual) e sem fundamento racional. No deixa, por ltimo, de se acentuar que
o juzo de inconstitucionalidade assenta exclusivamente na anlise comparativa do tratamento
diferenciado que dado, em termos de incriminao, s prticas de actos homossexuais com menores
de 14 a 16 anos de idade face ao que merecem, nos mesmos termos, as prticas heterossexuais com
adolescentes de idntico escalo etrio. Nesta perspectiva, ele no tem implcito e no poderia ter
qualquer juzo sobre a conformidade ou desconformidade constitucional do disposto no artigo
175 do CP isoladamente considerado; o que significa que dos estritos limites do juzo agora feito no
decorrer, necessariamente, a eventual inconstitucionalidade de uma soluo legislativa que viesse a
igualar o tratamento jurdico-criminal das situaes confrontadas ao nvel do que agora dado prtica
de actos homossexuais, questo esta que, no caso, est fora dos poderes cognitivos do Tribunal..


Concorda-se, no essencial, com estas razes, em que j est ponderada a argumentao do Ministrio
Pblico que sustentou o que, na posio processual inversa, j tinha defendido no processo em que o
acrdo n. 247/2005 foi proferido, o que basta para que, nesta parte e com os mesmos fundamentos
deste acrdo, se confirme o juzo de desaplicao da norma com fundamento em
inconstitucionalidade, negando provimento ao recurso.


5. Como se relatou, a deciso recorrida considerou que existe uma relao de concurso aparente entre
as normas do artigo 175. e do artigo 174.
(actos sexuais com adolescentes), por se encontrarem numa relao de especialidade, pelo que
subsumiu neste ltimo preceito os actos de coito anal e de coito oral imputados aos arguidos com
ofendidos do sexo masculino na faixa dos 14 aos 16 anos (embora os absolvesse desses crimes por no
consubstanciarem abuso da inexperincia dos menores). Quanto aos demais actos homossexuais que
ficaram provados, os arguidos foram absolvidos com o simples fundamento na inconstitucionalidade do
artigo 175. do Cdigo Penal, sem pronncia quanto ao
abuso de inexperincia da vtima. No cabe na competncia do Tribunal Constitucional apreciar o
acerto deste entendimento no que diz respeito aplicao do direito ordinrio. Por idntica razo, uma
vez que no decorre de indiscutvel inferncia lgica ou de simples interpretao do acrdo recorrido,
podendo contender com aspectos que j respeitam valorao dos factos da causa, tambm lhe
vedado projectar ainda que somente para verificar a utilidade do recurso nesta parte - o julgamento
do tribunal a quo em termos de entender que, se no se verificou abuso de inexperincia quanto s
prticas de coito oral e coito anal (em relao s quais o tribunal analisou e excluiu o requisito),
tambm tal no ocorreu quanto a todos os demais actos homossexuais de relevo com os mesmos
menores. Cumpre, pois, passar apreciao da conformidade constitucional do diferente contedo de
aco tpica para a punio dos actos homossexuais e dos actos heterossexuais com adolescentes, que se
colhe mediante comparao dos artigos
175. e 174. do Cdigo Penal.

6. Como se viu, o tipo objectivo de ilcito do artigo 175. dado pelo conceito de acto sexual de relevo
que mais extenso do que o contedo tpico da aco descrita no artigo 174., que se analisa nos actos
de cpula (aqui naturalmente excludo), coito anal e coito oral. Efectivamente, alm destes actos
sexuais que nele so genericamente enquadrveis quando no autonomizados, cabem neste conceito -
que para a deciso do presente recurso no necessrio recortar com mais detalhe; cf., por exemplo,
Leal-Henriques e Simas Santos, Cdigo Penal Anotado, II volume, 3 edio, p. 367 ss. -, outros actos
homossexuais que, de um ponto de vista objectivo, assumam uma natureza, um contedo ou um
significado directamente relacionado com a esfera da sexualidade e constituam um entrave com
importncia para liberdade de determinao sexual de quem o sofre ou pratica. Em geral, estes outros
actos comportam leso ou risco de leso abstractamente menos grave para o mesmo bem jurdico
penalmente tutelado do que aqueles actos especificados. Sempre que especializa, na tipificao dos
crimes sexuais, as formas de cpula, coito oral e coito anal, o legislador estabelece uma punio mais
severa do que aquela que comina na correspondente tipicizao genrica. o que resulta do cotejo do
artigo 163. (coaco sexual) com o artigo 164.
(violao), do n. 1 com o n. 2 do artigo 165. (abuso sexual de pessoa incapaz de resistncia), do n. 1
com o n. 2 do artigo 166. (abuso sexual de pessoa internada), do n. 1 com o n. 2 do artigo 167.
(fraude sexual), do n. 1 com o n. 2 do artigo 172. (abuso sexual de crianas).
Da comparao do artigo 174. e 175. do Cdigo Penal neste segmento, obtm-se que so
criminalmente punidas prticas sexuais com adolescentes do mesmo sexo que, mantendo-se todos os
demais elementos invariveis, o no seriam num relacionamento heterossexual (por exemplo, para nos
atermos ao acto mais frequente no caso em apreciao, a masturbao executada no adulto pelo
adolescente ou neste pelo adulto), porque o legislador lhes no reconheceu aqui dignidade penal, o que
no pode deixar de ser entendido, na sistemtica do cdigo, que considerou comportarem actos desse
tipo menor leso ou risco de leso para o livre desenvolvimento da personalidade do menor no que sua
esfera sexual diz respeito. H, portanto, tambm aqui um tratamento penal distinto dos
comportamentos a assentar exclusivamente na natureza homossexual ou heterossexual dos actos sexuais
em causa. Ora, tambm quanto a este aspecto se no vislumbra fundamento material para a
diferenciao de tratamento penal de prticas substancialmente idnticas, apenas com base no seu
carcter hetero ou homossexual, sendo transponveis as razes que justificam o juzo de
inconstitucionalidade quanto no exigncia de abuso de inexperincia da vtima.

certo, por um lado, que o princpio da igualdade no impe um arqutipo de legislao penal
desenvolvido more geomtrico, no estando o legislador constitucionalmente impedido na conformao
dos tipos de crimes sexuais, designadamente na descrio tpica, de reflectir na tcnica legislativa as
diversidades que sejam inerentes natureza de umas e outras prticas, desde que relevem
diferenciadamente na tutela penal do bem jurdico. E, por outro lado, que a Constituio tambm no
impede o legislador de usar o direito penal para uma mais extensa ou intensa proteco do
desenvolvimento sexual dos jovens margem de perturbaes ou traumas induzidos por experincias
precoces ou etariamente assimtricas, ainda que norteado, neste domnio em que incerteza ou
disparidade de interpretao dos dados da observao emprica se soma a complexidade das
representaes normativas da comunidade, por um principio de precauo. Mas o que no pode
eleger para a definio da matria proibida uma
categoria suspeita, como a que emerge da simples correspondncia dos actos a uma orientao
sexual, como, nos dois aspectos at agora considerados, revela a comparao dos artigos 175. e 174.
do Cdigo Penal.


7. Pelas razes que j se avanaram (cf. n. 3 ), sendo a deciso do tribunal a quo confirmada quanto
inconstitucionalidade do artigo 175. do Cdigo Penal, no que respeita ao diferente contedo de aco
tpica e quanto desnecessidade de abuso de experincia, o Tribunal no tem de apreciar a
conformidade constitucional de uma distinta modalidade de aco (levar a que estes sejam praticados
com outrem).
Alis, em bom rigor, a norma no foi, nesta parte, efectivamente desaplicada pela deciso recorrida,
porque a possibilidade da sua aplicao (e portanto de recusa de aplicao com fundamento em
inconstitucionalidade) s se coloca depois de determinada a ocorrncia de actos punveis nos termos do
preceito praticados com outrem, o que no se verificou (na parte em que a previso do artigo 175.
sobreponvel do artigo 174., o tribunal considerou no ter havido abuso de inexperincia).


8. Deciso

Pelo exposto decide-se: a) Julgar inconstitucional, por violao dos artigos 13., n. 2 e 26., n. 1, da
Constituio, a norma do artigo 175. do Cdigo Penal, na parte em que pune a prtica de actos
homossexuais com adolescentes mesmo que no se verifique, por parte do agente, abuso de
inexperincia da vtima e na parte em que na categoria de actos homossexuais de relevo se incluem
actos sexuais que no so punidos nos termos do artigo 174. do mesmo Cdigo. b) Negar,
consequentemente, provimento ao recurso. c) Sem custas.
Lisboa, 5 de Julho de 2005
Vtor Gomes Gil Galvo Bravo Serra (vencido, pelo essencial das razes constantes da declarao de voto
aposta no presente acrdo pela Exm Conselheira Maria dos Prazeres Couceiro Pizarro Beleza e para a
qual, com vnia, remeto) Maria dos Prazeres Pizarro Beleza (vencida, conforme declarao junta) Artur
Maurcio



Declarao de voto
Votei vencida, no essencial, pelas razes seguintes:
1. A apreciao pelo Tribunal Constitucional da norma em causa no presente recurso (em qualquer das
dimenses analisadas no acrdo) situa-se apenas no plano estrito da sua conformidade constitucional,
ou seja, s pode estar em causa saber se da Constituio resulta a proibio de distinguir, nos termos
constantes dos artigos 174 e 175 do Cdigo Penal, quer os pressupostos de punio do agente, quer o
prprio contedo ou modalidade da aco tpica;
2. Tal apreciao exige, antes de mais, que se determine se a interveno do Tribunal Constitucional
compatvel com a liberdade de conformao do legislador ordinrio em matria de poltica criminal, na
qual o Tribunal no tem competncia para interferir;
3. certo que tal liberdade tem sempre como limite, nomeadamente, as exigncias do princpio da
igualdade, nos termos em que a jurisprudncia constitucional
(como se d nota no acrdo) o tem afirmado;
4. Ora no creio que a Constituio, e em particular o referido princpio da igualdade, impea o
legislador ordinrio de optar por solues diferentes, nos termos dos referidos artigos 174 e 175 do
Cdigo Penal;
5. Com efeito, a distino material justificativa pode residir no mero facto de que, para o direito
portugus vigente, no tm igual tutela jurdica o relacionamento pessoal homossexual e heterossexual
(vg., na definio do casamento ou do regime da adopo);
6. Por outro lado, no se pode esquecer de que se trata, em qualquer caso, de relacionamento de
maiores com menores entre os 14 e os 16 anos, ou seja, de menores que a lei penal considera
inimputveis (cfr. artigo 19 do Cdigo Penal), assim reconhecendo que, at idade de 16 anos, a sua
personalidade se encontra em formao, no dispondo de condies de autodeterminao semelhantes
s dos maiores;
7. Da conjugao destes dois pontos resulta, a meu ver, a no proibio constitucional da distino em
causa neste recurso, e, do mesmo passo, a impossibilidade de o Tribunal Constitucional a censurar.
8. Sempre acrescento, todavia, que tenho algumas dvidas quanto perspectiva em que o acrdo se
colocou, por remisso para o acrdo n. 247/2005, analisando a norma em apreciao luz do n. 1 do
artigo 26 da Constituio, conjugado com o n. 2 do seu artigo 18, assim tratando a diferena de
pressupostos de punio como uma restrio (no permitida) ao direito de autodeterminao sexual do
maior. A meu ver, tal anlise deveria antes partir da avaliao do mesmo direito do ponto de vista do
menor, j que a sua liberdade que protegida com a incriminao.
Maria dos Prazeres Pizarro Beleza