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De esta manera, luego de su ratificacin en el cuestionado refe-
rndum, el texto de la Carta de 1993 se public en el diario oficial
El Peruano el 30 de diciembre de 1993, y entr en vigencia al da
siguiente
24
.
II. EL DISEO DE LA CONSTITUCIN DE 1993
La aspiracin de quienes elaboraron la Carta de 1993, debi ser
la de robustecer a nivel constitucional la institucionalidad demo-
crtica y garantizar a plenitud los derechos de las personas. No
obstante, dicha Carta estuvo muy distante de tal aspiracin. Slo
pretenda legitimar y favorecer al gobierno golpista e incluir la
reeleccin presidencial. De ah que para afianzar un rgimen demo-
crtico en el pas haya resultado indispensable modificarla en temas
sustanciales. Estas reformas slo pudieron plasmarse luego de la
cada del rgimen fujimorista y han sido complementadas con el
aporte jurisprudencial del Tribunal Constitucional.
1. Carencia de un prembulo
El apresuramiento en aprobar el texto constitucional, as como
una concepcin pragmtica de lo que significa una Constitucin,
condujo a la publicacin de un texto con unas breves lneas que
pretendieron servirle de prembulo. Por ello, no se pudo fijar el
techo ideolgico de la nueva Carta. El autodenominado prem-
bulo slo menciona que el Congreso Constituyente Democrtico
ha tomado en cuenta tres aspectos centrales para dar la nueva
Constitucin.
En primer lugar, invoca a Dios todopoderoso, afirmacin
que no necesariamente guarda coherencia con la separacin que
24
Un anlisis exegtico de la Carta de 1993 puede consultarse
en La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo.
Director: Walter GUTIRREZ, 2 Tomos. Lima: Gaceta Jurdica
y Congreso de la Repblica, 2005.
LA CONSTITUCIN DE 1993: ESTUDIO INTRODUCTORIO
25
debe existir entre Iglesia y Estado y que identifica a todo Estado
laico o no confesional. En segundo lugar, alude al respeto del man-
dato del pueblo peruano, lo cual es obvio pues una de las funciones
asignadas al Congreso fue la de dar una Constitucin. Y, finalmente,
recuerda el sacrificio de todas las generaciones que nos han prece-
dido en nuestra patria, lo que resulta sumamente amplio e impreciso.
Como puede apreciarse, tal precariedad denota una seria omi-
sin, pues en el prembulo se plasman los principios, valores y
decisiones polticas fundamentales que inspiran al texto consti-
tucional y al modelo de sociedad que se aspira construir, sirviendo
adems como fuente de interpretacin de las restantes normas
constitucionales
25
. Un prembulo se caracteriza por la formula-
cin de posturas valorativas, (altos) ideales, convicciones,
motivos, en suma, la imagen propia del constituyente
26
.
El actual no puede compararse con el que tuvo la Constitucin
de 1979, cuyo texto fue elaborado en base a las propuestas de
Andrs Townsend Ezcurra (APRA) y Roberto Ramrez del Villar
(PPC)
27
, y que fue fruto de un arduo trabajo constituyente. Es
ms, tan escueta redaccin nos lleva a pensar que en rigor la Carta
de 1993 carece de un prembulo constitucional. A contracorrien-
te del moderno constitucionalismo, (...), el texto constitucional del
CCD carece de prembulo. No puede denominarse as -por cierto-
a su parca invocacin.
28
25
BIDART CAMPOS, Germn. Manual de Derecho Constitucional
argentino. Buenos Aires: Ediar, 1985, pp. 34-35.
26
HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traduccin de
Hctor Fix-Fierro. Mxico: Universidad Nacional Autnoma
de Mxico, 2001, pp. 274-275.
27
COMISIN PRINCIPAL DE CONSTITUCIN DE LA
ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978-1979. Diario de los
Debates. Tomo IV, pp. 384 y ss.
28
PLANAS SILVA, Pedro. El difcil prembulo. En: GARCA
BELAUNDE Domingo y Pedro PLANAS SILVA. La Constitucin
traicionada. Pginas de historia reciente. Lima: Seglusa
Editores, 1993, p. 293.
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26
Una probable explicacin se puede encontrar en el excesivo
pragmatismo que caracteriz a la bancada oficialista, para quienes
los principios y valores que se expresan en un prembulo no les
parecieron relevantes. Ello, tambin puede explicar las crticas a la
Constitucin de 1979 por su excesivo reglamentarismo, lo cual
condujo equivocadamente a que parte del debate constitucional se
centrara en el nmero de artculos que deba tener una Constitu-
cin.
A nuestro juicio, lo central e importante no es el nmero, sino
las materias bsicas que todo texto constitucional debe contener.
La solucin mejor parece estar en el justo medio
29
. Y es que no
puede pensarse que una opcin no reglamentarista a ultranza sea la
ms adecuada. De ser as, se corre el riesgo que el legislador pueda
cambiar en la prctica el contenido del texto constitucional a travs
de leyes ordinarias.
2. Derechos fundamentales
En trminos generales la Carta de 1993 reitera gran parte de los
derechos previstos por la Constitucin de 1979, en contados ca-
sos efecta adiciones y, en otros, algunas restricciones y exclusiones.
Y es que en realidad, careca de sentido modificar la parte dogm-
tica de la Constitucin de 1979 para ampliar o introducir nuevos
derechos. Para hacerlo bastaba acudir al artculo 4 de la misma -que
inspir al artculo 3 de la Carta vigente-, que permita la apertura
de la Carta a futuros derechos implcitos o innominados deri-
vados de la dignidad del ser humano. Incluso el artculo 105 del
texto de 1979 permita acoger en el ordenamiento interno a los
derechos reconocidos por los tratados, pues stos segn dicho
dispositivo contaban con jerarqua constitucional.
En cambio, s era preciso modificar la Constitucin de 1979
para adelgazar o reducir los derechos. Esto sucedi con la amplia-
29
BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Derecho Constitucional. 3. ed.,
Madrid: Tecnos, 1987, p. 255.
LA CONSTITUCIN DE 1993: ESTUDIO INTRODUCTORIO
27
cin de los supuestos en los que cabe aplicar la pena de muerte, al
haberse eliminado el artculo 105 de la Constitucin de 1979, as
como tratndose de los derechos sociales. Lo propio ha ocurrido
en materia de igualdad al haberse eliminado la clusula de la Cons-
titucin anterior, segn la cual la ley reconoce a la mujer derechos
no menores que al varn, con lo cual se retrocede a una frmula
que plasma la igualdad formal en trminos restrictivos
30
.
Adems, la Carta de 1993 pretendi establecer diferencias en-
tre los derechos fundamentales y los restantes derechos reconocidos
por ella. En efecto, el texto constitucional vigente emplea la expre-
sin derechos fundamentales para denominar a aquellos incluidos
en el primer Captulo de su Ttulo I, estableciendo una aparente
distincin con los restantes derechos desarrollados en otros cap-
tulos, a los cuales no los denomina fundamentales sino sociales y
econmicos (Captulo II) y polticos (Captulo III).
A nuestro juicio, no debe existir tal distincin; ms an si las
normas cuentan con vida propia con independencia de la eventual
intencin de los constituyentes. En efecto, la clusula abierta -
prevista por el artculo 3, ubicado en el primer captulo de la
Constitucin- permite afirmar que tambin son derechos funda-
mentales los dems reconocidos por ella as no se encuentren
ubicados en el captulo primero e incluso los derechos implci-
tos, es decir, aquellos no previstos expresamente. En definitiva,
en nuestro ordenamiento jurdico no existen diferencias entre las
expresiones derechos constitucionales y derechos fundamentales.
Como aspecto positivo podemos considerar la regulacin de la
libertad individual. En efecto, la Carta de 1993 seala que nadie
puede ser detenido sino por las autoridades policiales en caso de
flagrante delito (artculo 2, inciso 24, literal f). Cabe recordar que
30
BERMDEZ VALDIVIA, Violeta. Alcances constitucionales del
derecho a la igualdad de la mujer. En: La Constitucin de
1993, Anlisis y Comentarios. Serie Lecturas sobre Temas
Constitucionales 11. Lima: CAJ, 1995, p. 44.
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la Constitucin de 1979 dispona que la polica slo poda detener
en caso de flagrante delito o en base a una orden judicial; agregando
que en todo caso el detenido debe ser puesto, dentro de veinticua-
tro horas o en el trmino de la distancia, a disposicin del Juzgado
que corresponde. La expresin en todo caso sirvi para que
predomine una interpretacin que autorizaba a la polica a detener
por cualquier motivo -sospechas, indocumentados, comisin de
faltas, etc.- con el nico lmite del plazo de 24 horas. La Carta de
1993, ha eliminado tal expresin, con lo cual ya no existe ningn
sustento normativo que habilite a la polica a detener fuera de los
supuestos de flagrante delito y en aplicacin de un mandato judi-
cial
31
. Por lo dems, el Tribunal Constitucional ha precisado que
la flagrancia en la comisin de un delito requiere el cumplimiento
de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez
temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o se haya
cometido momentos antes; y, b) la inmediatez personal, es decir,
que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos,
en el momento de la comisin del delito, y est relacionado con el
objeto o los instrumentos del delito (Exp. N. 6142-2006-PHC/
TC, F.J. 4).
Asimismo, ha sido relevante la introduccin del derecho de
acceso a la informacin pblica, como derecho autnomo indepen-
diente de las libertades de informacin y expresin. En efecto, el
artculo 2 inciso 5) de la Constitucin de 1993 reconoce el derecho
de toda persona a solicitar sin expresin de causa la informacin
que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo
legal, con el costo que suponga el pedido. Si bien su incorporacin
ha sido un aporte significativo, la realidad evidenci su limitada
31
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El derecho a la libertad personal:
contenido, restricciones y proteccin frente a detenciones
arbitrarias. En: Estudios Constitucionales. Lima: ARA
Editores, 2002, p. 59.
LA CONSTITUCIN DE 1993: ESTUDIO INTRODUCTORIO
29
vigencia durante el rgimen fujimorista caracterizado por el impe-
rio de una cultura del secreto
32
.
Tambin ha sido un avance que el artculo 2 inciso 6) de la
Carta vigente reconozca el denominado derecho a la autodetermi-
nacin informativa (artculo 2 inciso 6), aunque al hacerlo la
redaccin pec de restrictiva pues se limit a regular slo algunos
de sus aspectos
33
. Ello ha tenido que ser corregido por la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional (STC N. 1797-2002-HD/
TC, F.J. 3) y por el Cdigo Procesal Constitucional (artculo 61
inciso 2) que ha ampliado su contenido.
Otro aporte de la Carta vigente ha sido introducir el derecho a
la identidad tnica y cultural, estableciendo el deber del Estado de
reconocerlo y protegerlo (artculo 2 inciso 19). Ello ha permitido
reconocer a la justicia comunal (artculo 149) como una forma a
travs de la cual las Comunidades Nativas y Campesinas, as como
las Rondas Campesinas imparten justicia aplicando el derecho
consuetudinario. De esta manera, se reconoce el pluralismo jurdi-
co o pluralismo legal, es decir, que en el mismo Estado coexisten
varios sistemas normativos
34
, con lo cual no hay un solo ordena-
miento jurdico sino tambin otros, como el derecho
consuetudinario, que permite resolver conflictos aplicando sus
propias normas.
32
DEFENSORA DEL PUEBLO. Situacin de la Libertad
de Expresin en el Per. En: Informe Defensorial N. 48.
Lima, 2000, p. 56. Asimismo, DEFENSORIA DEL
PUEBLO. El acceso a la informacin publica y la cultura
del secreto. En: Informe Defensorial N. 60. Lima, 2001.
33
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El hbeas data y su desarrollo
en el Per. En: Estudios Constitucionales. Lima: ARA
Editores, 2002, p. 194 y ss.
34
YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Rondas campesinas y pluralismo
legal: necesidad de reconocimiento constitucional y
desarrollo legislativo. En: DEFENSORA DEL PUEBLO.
Hacia una ley de rondas campesinas. Lima, 2002, p. 81.
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La coyuntura tambin ha marcado los contenidos de algunos
preceptos constitucionales. As por ejemplo, los actos de insur-
gencia ocurridos el 13 de noviembre de 1992 -promovidos por un
grupo de oficiales de las Fuerzas Armadas, liderados por el Gene-
ral EP Jaime Salinas Sed, que pretendieron destituir al golpista
Fujimori-, tuvieron consecuencias en la normativa constitucional.
En efecto, los alcances del derecho de insurgencia cuyo titular era
el pueblo conforme al artculo 82 de la Constitucin de 1979,
fueron restringidos a la poblacin civil por el artculo 46 de la
Carta vigente. Se trat as de evitar cualquier intento insurgente de
las Fuerzas Armadas contra un gobierno usurpador.
De otro lado, la Carta vigente ha reducido los alcances de algu-
nos derechos sociales. Uno de los debates ms intensos se produjo
en relacin a la gratuidad de la enseanza. La propuesta original
introdujo graves recortes generando una intensa polmica que tuvo
que ser revertida ante la cercana del referndum. No obstante,
subsisten ciertas restricciones a la gratuidad de la enseanza uni-
versitaria, tal como se desprende del artculo 17 del texto de 1993
35
.
Respecto a los derechos laborales, se elimina toda referencia a la
compensacin por tiempo de servicios, as como a las gratificacio-
nes, bonificaciones y dems beneficios sociales
36
. Adems, se
prescinde del derecho de los trabajadores a participar en la gestin
y propiedad de las empresas de acuerdo con su modalidad, que
estuvo previsto por el artculo 56 de la Constitucin de 1979. Y,
como se haba anunciado, se flexibiliza la estabilidad laboral -ade-
cuada proteccin contra el despido arbitrario seala el artculo
35
VEGAS, Jos Martn. Gratuidad de la enseanza. En: La
Constitucin de 1993, Anlisis y Comentarios. Serie Lecturas
sobre Temas Constitucionales 10. Lima: CAJ, 1994, p. 86.
36
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Los derechos laborales y la
estabilidad en el trabajo. En: La Constitucin de 1993, Anlisis
y Comentarios. Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales
10, Lima: CAJ, 1994, p. 102.
LA CONSTITUCIN DE 1993: ESTUDIO INTRODUCTORIO
31
27-, supuesto que permite en caso de despido injustificado la
simple indemnizacin econmica y no la reposicin del trabajador.
Tema fundamental es el referido a la ampliacin de los casos de
aplicacin de la pena de muerte para los delitos de traicin a la
patria en caso de guerra, y el de terrorismo (artculo 140). Si la
referida norma -que, a nuestro juicio, debera ser eliminada- se
interpreta en forma literal, no guardara coherencia con el segundo
prrafo del artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, que impide extender dicha pena a nuevos delitos en los
cuales no se aplique.
Como se sabe la Constitucin de 1979 slo permita la pena de
muerte para el supuesto de traicin a la patria en caso de guerra
exterior (artculo 235) y, por tanto, la Carta de 1993 no poda
ampliarla a nuevos delitos. A nuestro juicio, la intencin del CCD
fue generar la sensacin en la opinin pblica de que se estaban
introduciendo penas severas para enfrentar el terrorismo, lo cual
resultaba impracticable pues al sujetarse la nueva norma a los
tratados de los que el Per es parte obligada se someta a lo
dispuesto por la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos que impeda su ampliacin.
Un aspecto importante ha sido el reconocimiento de los dere-
chos de participacin poltica a travs de mecanismos de
democracia directa, como el referendum, la revocatoria, la rendi-
cin de cuentas y la remocin de autoridades. Sin embargo, no
hay que olvidar las dificultades de llevarlos a la prctica durante
el rgimen fujimorista. Basta recordar todas las trabas que se
pusieron para impedir el uso del referendum contra la ley que
permita la segunda reeleccin presidencial que terminaron ha-
cindolo impracticable.
Paralelamente, el tratamiento brindado a los partidos polticos
no slo signific una reduccin en el nmero de artculos que los
regulaban -si lo comparamos con la Constitucin de 1979-, sino
que constituy un astuto esfuerzo destinado a relativizar a los
partidos polticos como instituciones vertebrales para la partici-
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32
pacin poltica
37
. En efecto, los equipar con las alianzas y mo-
vimientos, y elimin la mencin que haca el artculo 68 del texto
de 1979 de ser instrumentos fundamentales para la participa-
cin poltica de la ciudadana.
Aunque se dej de lado el artculo 105 de la Carta de 1979, la
cuarta disposicin final y transitoria del texto constitucional intro-
dujo una norma inspirada en el artculo 10.2 de la Constitucin
espaola, segn la cual los derechos reconocidos por la Constitu-
cin se deben interpretar de conformidad con los tratados sobre
derechos humanos de los que el Per es parte
38
. Al respecto, el
Tribunal Constitucional ha sostenido que dicha disposicin impli-
ca una adhesin a la interpretacin que, de los mismos, hayan
realizado los rganos supranacionales de proteccin de los atribu-
tos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Exp. N. 217-2002-
HC/TC, F.J. 2) y que el criterio literal es insuficiente para brindar
una respuesta constitucionalmente adecuada. () las clusulas
(que reconocen) estos derechos no tienen una estructura semejante
a la de las normas completas, esto es, que prevean un supuesto
de hecho al cual sea posible derivar una consecuencia jurdica,
(son) disposiciones que tienen la estructura de principios, (),
conceptos jurdicos indeterminados que contienen mandatos de
optimizacin que aspiran a ser realizados y concretizados en cada
circunstancia (Exp. N. 0858-2003-AA/TC, FJ 12). Adems, ha
reconocido que los tratados sobre derechos humanos tienen rango
constitucional (Exp. N. 0025-2005-AI/TC, F.J. 33). Finalmente,
ha acogido la tesis de la doble dimensin de los derechos funda-
37
PLANAS, Pedro. La relativizacin constitucional de los
partidos polticos. En: La Constitucin de 1993, Anlisis y
Comentarios II. Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales
10. Lima: CAJ, 1995, p. 62.
38
CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretacin de los derechos
fundamentales. Lima: Palestra Editores, 2004, p. 124.
LA CONSTITUCIN DE 1993: ESTUDIO INTRODUCTORIO
33
mentales: por un lado, una objetiva, dado que constituyen el
orden material de valores en los cuales se sustenta el ordenamiento
constitucional; y, por otro, una subjetiva, puesto que valen como
derechos subjetivos de las personas (Exp. N. 0044-2004-AI/TC,
F.J. 10).
3. Un Estado que debe garantizar la vigencia de los derechos
humanos
El artculo 43 de la Constitucin identifica al Estado peruano
como social y democrtico de Derecho. Agrega que es unitario y
descentralizado y que se organiza segn el principio de separacin
de poderes. Asimismo, en la medida que la democracia y el respeto
a los derechos humanos se encuentran estrechamente unidos, se
establece el deber del Estado de garantizar su plena vigencia (art-
culo 44). Ello explica que el Tribunal Constitucional haya sostenido
que uno de los deberes esenciales del Estado social y democrtico
de Derecho sea que los derechos fundamentales tengan vigencia
real, confirindoles, para ello, una base y un contenido material
mnimo (Exp. N. 050-2004-AI/TC, FJ 106).
Actualmente, el diseo del Estado no se agota en los tres clsi-
cos poderes. Por ello, se distingue la divisin funcional u horizontal
donde se inscriben los poderes clsicos y los rganos constitucio-
nales autnomos, de la divisin territorial o vertical del poder que
comprende el nivel central, regional y local. Estos criterios se plas-
man en la Carta vigente que al igual que la Constitucin de 1979
desarrolla un tipo de Estado que cuenta con los tres poderes clsicos
(Ejecutivo, Legislativo y Judicial), varios rganos constitucionales
autnomos y tres niveles de gobierno.
Se suelen utilizar diversos criterios para determinar cuando
estamos en presencia de un rgano constitucional autnomo. Para
Gmez Montoro estos rganos son aquellos que configuran al
Estado y que se ubican en el vrtice del mismo, que guardan una
posicin de paridad entre s, gozan de autonoma y, finalmente,
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
34
que cuentan con expreso reconocimiento constitucional
39
. Apli-
cando tales criterios podemos identificar como rganos autnomos
a la Contralora General de la Repblica, al Banco Central de Re-
serva, a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones, al Consejo Nacional de la Ma-
gistratura, al Ministerio Pblico, a la Defensora del Pueblo, al
Jurado Nacional de Elecciones, a la Oficina Nacional de Procesos
Electorales, al Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil
y, finalmente, al Tribunal Constitucional.
De otro lado, el artculo 50 de la Constitucin regula las rela-
ciones entre la Iglesia y el Estado, inspirndose en lo dispuesto
por la Carta de 1979. Reconoce el principio de laicidad o neutrali-
dad y, adems, la posibilidad de cooperar con las instituciones
religiosas en igualdad de condiciones. Y es que en un Estado cons-
titucional no puede haber confesiones religiosas que tengan carcter
estatal. Por ello, la neutralidad implica que una determinada reli-
gin no puede convertirse expresa o implcitamente en un parmetro
para medir la legitimidad o justicia de las normas o de una poltica
del Estado. Hoy en da sera inadmisible una disposicin como la
prevista en el artculo 8 de nuestra primera Constitucin (1823),
segn la cual La religin de la Repblica es la catlica, apostlica,
romana, con exclusin del ejercicio de cualquiera otra. Dicha nor-
ma fue repetida por todas las Constituciones peruanas del siglo
XIX y principios del siglo XX. La Constitucin vigente tambin
reconoce la cooperacin del Estado con las confesiones, haciendo
expresa mencin a la Iglesia Catlica. Con ello se toma en cuenta
una situacin sociolgica -que, sin duda, pudo dejarse de lado-, que
se quiso mantener en el texto constitucional vigente.
Se reconocen los principios de supremaca constitucional y de
publicidad de las normas (artculo 51). No obstante, en un Estado
donde existen diversos niveles de gobierno ha de considerarse que
para determinar cual norma debe primar no basta con acudir al
39
GMEZ MONTORO, Angel. El conflicto entre rganos
constitucionales. Madrid: CEC, 1992, pp. 318-319.
LA CONSTITUCIN DE 1993: ESTUDIO INTRODUCTORIO
35
principio de jerarqua sino que el mismo debe complementarse con
el de competencia. As lo ha reconocido el Tribunal Constitucional
al precisar que La articulacin de las fuentes () no puede efec-
tuarse exclusivamente bajo los alcances del principio de jerarqua,
pues ste no permite dar respuesta coherente al conflicto que se
pudiera presentar entre normas expedidas por el Gobierno Central
y los gobiernos regionales, que cuentan con el mismo rango norma-
tivo. (), sino conforme al principio de competencia, segn el
cual en el mbito competencial regional la norma regional termina
excluyendo a la norma del Gobierno Central () (Exp. N. 005-
2005-AI/TC, F.J. 59). El principio de publicidad prohbe la
existencia de normas secretas. Sin embargo, durante el rgimen del
Ing. Fujimori se dictaron diversos decretos de urgencia secretos
que aprobaron especialmente actos de disposicin de bienes p-
blicos y/ fondos pblicos
40
.
4. La funcin pblica
El Captulo IV del Ttulo I de la Constitucin desarrolla la
funcin pblica, precisando que todos los funcionarios y trabaja-
dores pblicos estn al servicio de la Nacin (artculo 39). De esta
manera, implcitamente se resalta que quienes prestan servicios en
la Administracin Pblica deben velar por los intereses generales;
lo cual constituye el fundamento constitucional que justifica el
tratamiento especial de los funcionarios y servidores pblicos.
Asimismo, el artculo 40 dispone que la ley regula el ingreso a la
carrera administrativa y los derechos, deberes y responsabilidades
de los servidores pblicos. De esta manera, no slo se ha constitu-
cionalizado la carrera administrativa, sino que adems se ha
establecido una reserva de ley para la determinacin del estatuto
de los servidores pblicos.
40
MINISTERIO DE JUSTICIA. Infome Final de la Comisin de Es-
tudio y Revisin de la legislacin emitida desde el 5 de abril de 1992.
Restituyendo el Estado de Derecho. Lima, junio, 2001, p. 76.
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36
Del mismo modo, el artculo 23 numeral 1) literal c) de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 25
inciso c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
disponen que todos los ciudadanos tiene derecho al acceso, en
condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su
pas. Cabe indicar que el derecho de acceso a la funcin pblica
supone tambin la permanencia en ella
41
, que comprende el as-
pecto negativo de la misma, es decir, la no permanencia entendida
como el derecho a renunciar.
Un avance de la Carta de 1993 es haber introducido la obliga-
cin de publicar en el diario oficial las declaraciones juradas de
bienes y rentas, que deben presentar los funcionarios y servidores
pblicos que seala la ley o que administran o manejan fondos del
Estado o de organismos sostenidos por ste, tanto al tomar pose-
sin de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos
(artculo 41). Durante el debate constitucional la propuesta no
estuvo exenta de polmica pues una representante del oficialismo
pensaba que constitua un elemento peligroso. Adujo que tene-
mos problemas de delincuencia, de bandas asociadas con el
terrorismo que, en procura de fondos pueden utilizar estas refe-
rencias que se publican oficialmente para conocer el patrimonio de
determinadas personas
42
. Es decir, critic la propuesta porque
poda generar riesgos a la seguridad de los funcionarios. No obs-
tante, la norma finalmente pudo ser aprobada. La Ley 27482 y su
reglamento, dictados durante el gobierno de transicin, desarrolla-
ron este principio de publicidad sin que se hayan producido los
problemas que adujeron quienes pretendieron eliminar dicha nor-
ma promotora de la transparencia en el sector pblico.
41
LPEZ GUERRA, Luis y otros. Derecho Constitucional. Tomo I.
3. ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, p. 318.
42
CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO. Diario
de los Debates. Debate Constitucional 1993. Comisin de
Constitucin y de Reglamento. Tomo V, p. 2856.
LA CONSTITUCIN DE 1993: ESTUDIO INTRODUCTORIO
37
Los servidores pblicos, sin duda, no dejan de tener derechos
fundamentales. Slo hay que determinar qu posibles restriccio-
nes pueden efectuarse a su ejercicio, cuyo principal fundamento se
encuentra en el servicio de los intereses generales
43
. Por ello, puede
justificarse la prohibicin de hacer proselitismo en las entidades
pblicas y la obligacin de respetar el principio de neutralidad o
que los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional
no puedan ejercer los derechos de sindicacin y huelga (artculo 42).
Ms all de las normas constitucionales, la reforma de la fun-
cin pblica sigue siendo uno de los temas en la agenda pendiente
que requiere cambios normativos y una voluntad poltica firme. Y
es que una funcin pblica tica, profesional y eficiente contribu-
ye a garantizar la gobernabilidad en el pas. Ante esta situacin, se
presentaron algunas propuestas de reforma que nunca prospera-
ron, como aquellas formuladas durante el gobierno de Fujimori.
Durante el gobierno de transicin se decidi evaluar la magni-
tud del problema. Para ello, mediante Decreto Supremo N.
004-2001-TR, publicado el 28 de febrero del 2001, se cre una
Comisin Multisectorial encargada de estudiar y elaborar un infor-
me sobre la situacin del personal de la administracin pblica.
Una de las conclusiones del referido informe fue que el Estado
careca de estadsticas y registros confiables que le permitan res-
ponder a las preguntas de cuntas, donde y qu personas trabajan
para el sector pblico, as como saber los ingresos que stos reci-
ben.
44
As por ejemplo, constat que existen tres regmenes
principales de contratacin. En primer lugar, el que corresponde a
los servidores contratados bajo el rgimen laboral pblico previsto
por el Decreto Legislativo N. 276, que aproximadamente com-
43
PREZ TREMPS, Pablo. El ejercicio de derechos fundamentales
por funcionarios pblicos. En: Funcin Pblica. Madrid:
Consejo General del Poder Judicial, 1993, p. 218.
44
El Resumen Ejecutivo del referido informe fue publicado
en una Separata Especial del diario oficial El Peruano el
15 de julio del 2001.
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
38
prende al 45% del total. En segundo lugar, los servidos contrata-
dos bajo el rgimen laboral del sector privado previsto por el Decreto
Legislativo N. 728, que aproximadamente alcanzan al 15% del
total. Y, finalmente, las personas contratadas bajo el rgimen de
servicios no personales, que llega al 40%. Es decir, la carrera admi-
nistrativa a que se refiere la Constitucin no se presenta en la
realidad. Frente a esta crtica situacin es indispensable avanzar
hacia un cambio que, pese a algunas reformas puntuales, aun dista
mucho de haberse alcanzado.
5. Rgimen econmico: economa social de mercado
Las Constituciones actuales contienen un conjunto de nor-
mas de contenido especficamente socioeconmico, mediante las
cuales se establecen los principios que rigen la actividad econmi-
ca desarrollada por los individuos y por el Estado, y se determinan
las libertades, derechos, deberes y responsabilidades de aquellos y
ste en el ejercicio de dicha actividad, a ello se suele denominar
Constitucin econmica
45
.
En nuestro pas, la Constitucin de 1979 fue la primera en
adoptar de manera sistemtica este conjunto de normas socioeco-
nmicas. El rgimen previsto en dicha Constitucin, se
fundamentaba en principios de justicia social orientados a la dig-
nificacin del trabajo como fuente principal de riqueza y como
medio de realizacin de la persona humana (artculo 110). Asi-
mismo, sobre la base de los principios de pluralismo econmico,
planificacin concertada y libre iniciativa dentro de una economa
social de mercado, reconoci un papel promotor del Estado en el
desarrollo econmico y social (artculo 110 y 112) y, en general,
una mayor intervencin del Estado en la economa. En dicho marco
constitucional, el Estado poda, por ejemplo, establecer precios
45
FONT GALN, Juan Ignacio. Notas sobre el modelo econmico
de la Constitucin espaola de 1978. En: Revista de Derecho
Mercantil, N. 152. Madrid, 1979, p. 205.
LA CONSTITUCIN DE 1993: ESTUDIO INTRODUCTORIO
39
fijos a los servicios econmicos, sin que ello pudiera considerarse
una vulneracin a los derechos y libertades de las personas.
En la actualidad, el modelo constitucional econmico ha varia-
do sustancialmente. Aunque sigue refirindose a una economa
social de mercado, a lo largo de sus artculos disea un modelo
distinto al previsto por la Constitucin de 1979. Del cual ha des-
aparecido todo principio valorativo inspirador del rgimen
econmico
46
. En este sentido, se afirma que el texto de 1979
consagr un modelo flexible a diferencia del modelo cerrado
que caracteriza a la Constitucin vigente
47
. Y es que la Constitu-
cin de 1993 elimin diversas clusulas de la Carta anterior que
permitan la intervencin del Estado en la economa e introdujo el
principio de subsidiariedad, los contratos ley y mayores liberta-
des para la inversin nacional y extranjera, entre otros aspectos.
Por ello, se ha afirmado que la parte econmica de la Constitucin
(), es la que mayor transformacin ha tenido en todo el texto de
1993 en relacin a las Cartas anteriores
48
. Cabe indicar que en la
definicin de su contenido y alcances, la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional ha cumplido un papel fundamental
49
.
46
KRESALJA, Baldo y Csar OCHOA CARDICH. Derecho Constitucional
Econmico. Lima: PUCP, 2009, p. 832.
47
OCHOA CARDICH, Csar. Bases fundamentales de la
Constitucin econmica de 1993. En: La Constitucin de
1993. Anlisis y comentarios II. Serie Lecturas sobre Temas
Constitucionales. Lima: CAJ, diciembre 1995, pp. 85-86.
Para el citado autor el modelo cerrado es un modelo
econmico coherente, cerrado o rgido de contenido neoliberal, sin
matices, a fin de promover la inversin privada nacional y
extranjera.
48
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica
de 1993. Lima: PUCP, 1999, pp. 192-193.
49
LANDA, Csar. Principios rectores y derechos fundamentales
del administrado en el marco de la Constitucin econmica
de 1993. MONTOYA CHVEZ, Vctorhugo. La configuracin
jurisprudencial del constitucionalismo econmico. En:
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
40
Como seala la doctrina, el Estado social y democrtico de
derecho, a que se refiere el artculo 43 de la Constitucin, es el
marco poltico que determina las relaciones entre el sector pblico
y el sector privado que influyen en el modelo econmico
50
.
En este sentido, la Carta de 1993 al regular el modelo econmi-
co garantiza la libre iniciativa privada, el pluralismo econmico y
mantiene la definicin de una economa social de mercado, la cual a
juicio del Tribunal Constitucional (), tanto como se opone a la
economa de planificacin y direccin central, () se opone tam-
bin a la economa del laissez faire, en donde el Estado no puede ni
debe inmiscuirse en el proceso econmico (Exp. N. 008-2003-
AI/TC, F.J. 16). Sin embargo, el texto constitucional a lo largo de
sus diversos artculos ha reducido la intervencin del Estado en la
economa y consagrado un Estado subsidiario. De esta manera,
disea una economa social de mercado distinta a la prevista por
la Constitucin de 1979.
En efecto, uno de los elementos que caracterizan el modelo
econmico vigente, es precisamente el principio de subsidiariedad
del Estado, segn el cual se busca el desarrollo pleno de la actividad
de los particulares, reduciendo el marco de intervencin del Esta-
do. Como lo ha sealado la STC N. 0008-2003-AI/TC, F.J 23 A
diferencia de la Constitucin de 1979, que no estableca claramente
la subsidiariedad de la intervencin de los poderes pblicos en la
economa, la actual Constitucin prescribe expresamente en su
artculo 60 que slo autorizado por ley expresa, el Estado puede
realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirec-
ta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia
nacional. Adems, consagra la absoluta estabilidad de los con-
tratos -constitucionalizando los contratos ley, impidiendo su
LANDA, Csar (Coordinador). Constitucin econmica del Per
(Foro Econmico Asia Pacfico APEC). Lima: Palestra, 2008.
50
DE JUAN ASENJO, scar. La Constitucin econmica espaola.
Madrid: CEC, 1984, p. 71.
LA CONSTITUCIN DE 1993: ESTUDIO INTRODUCTORIO
41
excepcional alteracin, incluso por razones de inters social (ar-
tculo 62).
Con el afn de hacer atractiva las inversiones, reconoce un
tratamiento igualitario a la inversin nacional y extranjera (artculo
63), abriendo las puertas a los procesos de privatizacin
51
. Asi-
mismo, como hemos mencionado, regula de manera distinta los
derechos sociales, para evitar o disminuir los sobrecostos sociales.
Reconoce el derecho de propiedad eliminando la expresin
prevista por la Constitucin de 1979, segn la cual su ejercicio
debe hacerse en armona con el inters social. Por ello, excluye
dicho supuesto como motivo para disponer una expropiacin y
slo la permite por causa de seguridad nacional o necesidad pbli-
ca, declarada por ley. Asimismo, elimina el artculo 132 de la Carta
de 1979 que permita la intervencin de empresas en situaciones
de crisis grave o de emergencia; excluye el inters social como
lmite al ejercicio de la actividad empresarial; y deja de precisar que
el Per es una Repblica basada en el trabajo, norma prevista por
el artculo 79 de la Constitucin de 1979. Adems, seala que el
Estado facilita y vigila la libre competencia, prohibiendo los mo-
nopolios legales, las prcticas restrictivas de la libre competencia,
as como el abuso de la posicin de dominio (artculo 61). De esta
manera, elimina la clusula de la Constitucin de 1979 (artcu-
lo133) que prohiba los monopolios y acoge la moderna doctrina
del Derecho de la Competencia
52
.
51
OCHOA CARDICH, Csar. Bases fundamentales de la
Constitucin econmica de 1993. En: La Constitucin de
1993, Anlisis y Comentarios II. Serie Lecturas sobre Temas
Constitucionales 10. Lima: CAJ, 1995, p. 85.
52
BULLARD GONZLEZ, Alfredo. La regulacin constitucional
de los monopolios y las polticas de competencia. Artculo
61. En: GUTIRREZ, Walter (Director). La Constitucin
comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo 1, Lima: Gaceta
Jurdica, Congreso de la Repblica, 2005, p. 846.
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
42
53
BASSOLS COMA, Martn. Constitucin y sistema econmico.
Madrid: Tecnos, 1985, p. 42.
Sigue manteniendo un captulo referido a las Comunidades Cam-
pesinas y Nativas tal como lo haca la Constitucin de 1979, pero
regula los derechos que tienen sobre sus tierras de manera distinta.
En efecto la Carta anterior estableca que dichas tierras eran inembar-
gables, imprescriptibles, e inalienables -esto ltimo con excepciones
puntuales-(artculo 163); el nuevo texto, permite la libre disposicin
de las tierras y slo garantiza su carcter imprescriptible (artculo
89), lo cual termina desprotegiendo a las comunidades.
Asimismo, al regular la potestad tributaria del Estado y los
principios y derechos constitucionales que debe respetar, estable-
ce una prohibicin expresa al Poder Ejecutivo al sealar que aquel
no puede dictar decretos de urgencia en materia tributaria (artculo
74), impedimento que antes no exista.
Finalmente, mantiene al Banco Central de Reserva a fin de pre-
servar la estabilidad monetaria (artculo 84), a la Superintendencia
de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pen-
siones que ejerce el control de las empresas bancarias, de seguros, de
administracin de fondos de pensiones, y de aquellas que determine
la ley (artculo 87) e incorpora una disposicin que garantiza la libre
tenencia y disposicin de moneda extranjera (artculo 64) a fin de
evitar situaciones que se produjeron en el pasado.
Es preciso recordar que toda Constitucin moderna debe contener
las pautas generales, ms no petrificar un sistema econmico determi-
nado. Ella debe ser lo suficientemente flexible para que los distintos
gobiernos elegidos democrticamente puedan optar por variar de rum-
bo en el marco del respeto al pluralismo poltico. Como seala Bassols
Coma, los preceptos constitucionales de signo econmico (se conci-
ben) como clusulas abiertas y expansivas que en ltima instancia son
rellenadas o actualizadas por el legislador ordinario y, de modo prefe-
rente, por la actuacin gubernativa y administrativa encargada
principalmente de la gestin de la poltica econmica
53
.
LA CONSTITUCIN DE 1993: ESTUDIO INTRODUCTORIO
43
6. Rgimen de excepcin
El rgimen de excepcin, conforme lo ha sealado el Tribunal
Constitucional, hace referencia a aquellas competencias de cri-
sis que la Constitucin otorga al Estado con el carcter de
extraordinarias, a efectos de que pueda afrontar hechos, sucesos o
acontecimientos que, por su naturaleza, ponen en peligro el nor-
mal funcionamiento de los poderes pblicos o amenazan la
continuidad de las instituciones estatales y los principios bsicos
de convivencia dentro de una comunidad poltica. (Exp. N. 0017-
2003-AI/TC, F.J. 15).
En esta direccin, el artculo 137 de la Constitucin, autoriza al
Presidente de la Repblica a decretar, por plazo determinado, en
todo o en parte del pas, los estados de emergencia y de sitio. El
estado de emergencia procede en caso de perturbacin de la paz o
del orden interno, de catstrofe o de graves circunstancias que
afecten la vida de la Nacin; mientras que el estado de sitio se dicta
en caso de invasin, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminen-
te de que se produzcan.
Al respecto, el Tribunal ha precisado que la declaracin de un
estado de excepcin depende del anlisis de cada caso concreto
por parte de la autoridad competente. El estado de excepcin es,
por su propia naturaleza, una decisin jurdico-poltica empleada
como un mecanismo de ltimo recurso, puesto que la funcin de
un rgimen jurdico es prever las situaciones de conflicto social y
dar respuesta a ello en un ambiente de normalidad. Solamente en
casos extremos es que este mecanismo debe ser empleado. (Exp.
N. 00002-2008-AI/TC, F.J. 22)
Durante el estado de emergencia puede restringirse el ejercicio
de cuatro derechos: a no ser detenido salvo mandato judicial o
flagrante delito, la libertad de trnsito, la inviolabilidad del domici-
lio y de reunirse. En cambio, durante el estado de sitio debern
mencionarse los derechos cuyo ejercicio no se restringe o suspen-
de. Ello no significa que todos los derechos pueden restringirse
pues existe un ncleo inderogable, previsto por el artculo 27.2 de
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
44
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y desarrolla-
do por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las
Opiniones Consultivas 08-87 de 30 de enero de 1987 y 09-87 de 6
de octubre del mismo ao
54
.
Los derechos restringidos no se anulan ni desaparecen tempo-
ralmente. Tampoco se requiere pedir autorizacin a la autoridad
policial, militar o poltica para ejercerlos. Lo que ocurre es que
pueden ser restringidos por la polica, o las Fuerzas Armadas -slo
si stas ltimas asumen el control del orden interno cuando lo
dispone el Presidente de la Repblica-, siempre que la restriccin
guarde relacin directa con los motivos por los que se declar
dicho estado -principio de razonabilidad-. Adems, debe verificar-
se si la restriccin a los derechos resulta manifiestamente
desproporcionada.
Ambos criterios cuentan con expreso sustento normativo (ar-
tculo 200) lo cual ha sido un aporte positivo de este texto
constitucional. Finalmente, tambin procede el control parla-
mentario pues el Presidente declara un rgimen de excepcin
dando cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente (artcu-
lo 137). En definitiva, durante un rgimen de excepcin no se
anula la Constitucin ni los derechos humanos y los controles
jurisdiccionales y parlamentarios deben subsistir para evitar
posibles excesos.
7. Fortalecimiento del Presidente de la Repblica
Como ha sealado Manuel Vicente Villarn Nuestro pas,
como los dems de Amrica, ha imitado la institucin de la
Presidencia de la Repblica creada por los fundadores de los
Estados Unidos (). Pero al copiar () hemos introducido
varias alteraciones (). Por obra de las innovaciones enuncia-
54
MELNDEZ, Florentn. La suspensin de los derechos fundamentales
en los Estados de Excepcin segn el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. San Salvador, 1999, p. 70.
LA CONSTITUCIN DE 1993: ESTUDIO INTRODUCTORIO
45
das, el sistema poltico que practicamos es, una mezcla del
rgimen presidencial de los Estados Unidos y el parlamentaris-
mo europeo
55
.
En este contexto, la Constitucin de 1993 ha fortalecido al
Presidente de la Repblica, quien no slo cuenta con las atribucio-
nes propias de un Jefe de Estado, Jefe de Gobierno (artculo 110)
y Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional
(artculo 167), sino adems con la potestad de nombrar, sin ratifi-
cacin del Congreso, a los generales de las Fuerzas Armadas y
Polica Nacional (artculo 172), dictar decretos de urgencia con
rango de ley (artculo 118 inciso 21), y disolver el Congreso cuan-
do se censure o niegue confianza a dos Consejos de Ministros
contando con un plazo de cuatro meses para realizar elecciones
(artculo 134).
A ello se une que el Presidente es irresponsable polticamente
y slo puede ser acusado durante su mandato en supuestos real-
mente excepcionales. Es decir, por traicin a la patria; por impedir
las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o muni-
cipales; por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en
el artculo 134 de la Constitucin, y por impedir su reunin o
funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y otros
organismos del sistema electoral (artculo 117). Como puede apre-
ciarse, la Carta vigente ha diseado a un Presidente de la Repblica
con muchos poderes y pocos controles. Por ello, se ha propues-
to ampliar la relacin de delitos por los cuales un Presidente
puede ser procesado durante su mandato para incluir los actos
de corrupcin, las violaciones a los derechos humanos, entre
55
VILLARN, Manuel Vicente. Posicin constitucional de los
Ministros en el Per. Lima: Cultural Cuzco S.A., Colegios de
Abogados de Lima, 1994, pp. 33-34. Como lo recuerda
Pedro Planas en su estudio introductorio el texto en su
versin original se public entre 1936 y 1939 en la revista
de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos.
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
46
otros
56
y, en todo caso, desarrollar legislativamente estas inmuni-
dades para permitir su procesamiento por delitos cometidos antes
de su eleccin y por delitos comunes. As lo propuso el proyecto
290/2006-DP presentado por la Defensora del Pueblo para contar
con una Ley de desarrollo de la inviolabilidad del Presidente de la
Repblica, y de la inmunidad de procesamiento, arresto y defensa
legal de los funcionarios pblicos, que hasta el momento no ha sido
discutido y menos aprobado.
La Constitucin anterior permita la disolucin del Congreso
cuando se censuraba o negaba confianza a tres Consejos de Minis-
tros (artculo 227). La Carta vigente lo reduce a dos y a la vez
introduce un dispositivo segn el cual el Presidente del Consejo de
Ministros, dentro de los treinta das de haber asumido sus funcio-
nes, debe exponer ante el Congreso la poltica general del gobierno
y las principales medidas que requiere su gestin planteando cues-
tin de confianza (artculo 130).
La eleccin del Presidente de la Repblica ha seguido el diseo
previsto por la Constitucin de 1979 al sealar que ser elegido
quien obtiene ms de la mitad de los votos -los viciados o en blanco
no se computan-. Si ninguno obtiene dicha mayora se procede a
una segunda eleccin entre los dos candidatos ms votados (artcu-
lo 111).
Lo que resulta novedoso es haber eliminado la disposicin
que exiga ms de la mitad de los votos vlidamente emitidos
establecida por la Constitucin de 1979, que permiti que la Ley
23903, publicada el 25 de agosto de 1984, seale que ella com-
prenda tanto a los votos viciados como en blanco, incrementando
la valla que deba superar un candidato en primera vuelta. Dicha
norma tena la intencin de dificultar el triunfo aprista y asegu-
rar la realizacin de una segunda vuelta donde tentar mejor
56
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La responsabilidad del Presidente.
Razones para una reforma constitucional. Lima: PUC, 2007,
p. 259.
LA CONSTITUCIN DE 1993: ESTUDIO INTRODUCTORIO
47
suerte
57
. En el Per, a diferencia del modelo francs, la segunda
vuelta o ballottage slo se emplea en la eleccin presidencial, lo
que conduce a que la conformacin del Congreso quede definida en
la primera. Esto permite que si resulta elegido Presidente quien
qued segundo, ste carezca de mayora en el Congreso lo cual
eventualmente podra afectar la gobernabilidad
58
.
La Carta de 1993 ha sido conocida por introducir la reeleccin
presidencial inmediata prohibida por la Constitucin de 1979 y
por la de 1933. Incluso, esta ltima reaccion ante el oncenio del
Presidente Legua incorporando una clusula especial destinada a
evitar su reforma
59
. No obstante, el artculo 112 de la Carta de
1993 cambi radicalmente la situacin anterior al sealar que El
mandato presidencial es de cinco aos. El Presidente puede ser
reelegido de inmediato para un perodo adicional. Transcurrido
otro perodo constitucional, como mnimo, el ex presidente puede
volver a postular, sujeto a las mismas condiciones. De esta mane-
ra, se autoriz la reeleccin inmediata para un periodo adicional,
con lo cual poda llegarse a un mximo de diez aos consecutivos o
dos periodos presidenciales. Definitivamente, la norma no permi-
57
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La eleccin presidencial en la
Constitucin de 1979. En: Diez aos de rgimen constitucional
en el Per 1980-1990. Los retos de una democracia insuficiente.
Lima: CAJ, Fundacin Friedrich Naumann, 1990, p. 136.
58
SABSAY Daniel. Ballottage o doble vuelta electoral. En:
INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS
HUMANOS -CAPEL. Diccionario Electoral. Tomo I, 2. ed.,
San Jos, 2000, p. 94.
59
En efecto, la Constitucin de 1933 introdujo un dispositivo
segn el cual Artculo 142.- No hay reeleccin presidencial
inmediata. Esta prohibicin no puede ser reformada ni
derogada. El autor o autores de la proposicin reformatoria
o derogatoria, y los que la apoyen, directa o indirectamente,
cesarn, de hecho, en el desempeo de sus respectivos cargos
y quedarn permanentemente inhabilitados para el ejercicio
de toda funcin pblica.
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
48
ta que alguien permaneciera en la Presidencia por quince aos
continuos, como finalmente pretendi Fujimori.
Sin embargo, como la norma reeleccionista introducida por la
Carta de 1993 result insuficiente para la voluntad del rgimen
fujimorista de perpetuarse en el poder, se dict la Ley 26657,
publicada el 23 de agosto de 1996, que pretendi interpretar lo
dispuesto por el artculo 112 de la Constitucin. Dicha ley esta-
bleci que la reeleccin se computaba para los mandatos iniciados
a partir del ao 1995 y que, en consecuencia, ese ao no haba
existido una reeleccin sino una simple eleccin. Por ello, se denomin
ley de interpretacin autntica, entendida -inconstitucional-
mente- como la nica interpretacin posible de una norma
constitucional
60
.
La referida ley fue objeto de una demanda de inconstituciona-
lidad ante el Tribunal Constitucional, que fue resuelta el 3 de enero
de 1997. La magistrada Delia Revoredo y los magistrados Manuel
Aguirre Roca y Guillermo Rey Terry, ante la abstencin de los
cuatro restantes, se pronunciaron por su manifiesta inconstitucio-
nalidad y dispusieron su inaplicacin en ejercicio del control difuso
(Exp. N. 002-96-I-TC). Ello condujo a que el Congreso decidiera
destituirlos por una supuesta infraccin de la Constitucin.
Esta funesta experiencia, motivada por la intencin del rgi-
men de permanecer en el poder, hizo que luego de la cada del
rgimen fujimorista se modifique la Constitucin para impedir
definitivamente la reeleccin presidencial inmediata.
De otro lado, la propuesta inicial formulada en el CCD por un
sector de la mayora -no del Presidente- de contar con un gobier-
no de gabinete no se plasm en la Constitucin. Efectivamente, al
Presidente del Consejo de Ministros slo le corresponde ser un
simple portavoz de la poltica del gobierno, despus del Presi-
dente de la Repblica (artculo 123 inciso 1), quien tiene la atribucin
60
AA.VV., Reeleccin presidencial y derecho de referndum. Lima:
Fundacin Hanns Seidel - Foro Democrtico, 1997.
LA CONSTITUCIN DE 1993: ESTUDIO INTRODUCTORIO
49
de nombrarlo y removerlo as cuente con la confianza del Parla-
mento (artculo 122). Lo novedoso es que el Presidente del Consejo
de Ministros puede ser un ministro que no cuente con otra cartera
ministerial (artculo 123).
8. Un rgimen unicameral
El texto constitucional opt por contar con un Congreso uni-
cameral integrado por 120 congresistas elegidos mediante un
proceso electoral organizado conforme a ley (artculo 90). De
esta manera, habilit al legislador a adoptar las variables del siste-
ma electoral que considere apropiadas (distrito nico o mltiple).
Precisamente, la Ley Orgnica de Elecciones, Ley N. 26859 ha
optado razonablemente por considerar que la eleccin de congre-
sistas se realiza por distrito electoral mltiple (artculo 21).
Una reciente reforma constitucional, introducida por la Ley
N. 29402, modific el artculo 90 de la Constitucin incrementan-
do el nmero de congresistas a 130, es decir, diez congresistas
adicionales. De acuerdo a una disposicin transitoria, el Jurado
Nacional de Elecciones distribuir cuatro escaos para Lima Pro-
vincias y los seis restantes conforme a ley. Esta reforma entrar en
vigencia para el proceso electoral del 2011.
No compartimos la opcin unicameral adoptada, pues una
segunda cmara permitira revisar las leyes aprobadas por los
diputados y, consecuentemente, una mayor reflexin y calidad
en la produccin legislativa. Asimismo, una distinta forma de
eleccin de cada una de las cmaras favorecera una mayor repre-
sentacin del electorado. Ciertamente, ambas Cmaras deberan
contar con funciones distintas a efectos de evitar una duplicidad
de trabajo y un adecuado reparto de atribuciones. Este cambio,
adems, ha conducido a que el Congreso presente un severo dfi-
cit de representacin. Recordemos que en 1980 se contaba con 60
senadores y 180 diputados y ahora con slo 120 congresistas y, en
breve, con 130.
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
50
Si bien se dise un Congreso unicameral, paralelamente se
regul de un modo especial a la Comisin Permanente del Con-
greso que cuenta con ciertas atribuciones propias (artculos 99 y
101) y que es diferente de la prevista por la Carta anterior. De ah
que algunos analistas hayan considerado que el reforzamiento de
esta Comisin la ha distorsionado, pues deja de convertirse en
un organismo que slo se rene durante el receso parlamentario
para adquirir funciones propias y estables que pueden requerir
reuniones ordinarias en simultneo o no, con el Parlamento uni-
cameral
61
.
Se mantiene la inmunidad parlamentaria, segn la cual si un
congresista comete un delito comn, no puede ser detenido,
salvo flagrante delito, ni procesado si no lo autoriza el Congre-
so (artculo 93). La inmunidad est referida a delitos comunes,
pues tratndose de delitos de funcin o infracciones constitu-
cionales existen prerrogativas distintas (acusacin
constitucional, artculos 99 y 100). Esta institucin surgi his-
tricamente para proteger al Congreso, en tanto representante
de la voluntad popular, de las persecuciones polticas que pu-
dieran impedir o limitar su funcionamiento debido a la arbitraria
detencin o procesamiento de sus miembros. No es renunciable
pues no es un derecho del parlamentario. En la Francia revolu-
cionaria, se consideraba que un Poder Judicial dependiente del
Ejecutivo no deba disponer el procesamiento de ningn parla-
mentario. Por ello, era el Congreso quien deba decidir el
levantamiento de la inmunidad. Sin embargo, se ha abusado de
ella generando impunidad. Incluso, ha protegido a congresis-
tas por delitos cometidos antes de su eleccin. Es un tema de
necesaria pero difcil revisin, pues precisamente corresponde
al Congreso hacerlo.
61
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Comisin Permanente en
la Constitucin de 1993. En: La Constitucin de 1993. Anlisis
y comentarios. Lecturas sobre Temas Constitucionales 10,
Lima: CAJ, 1994, p. 162.
LA CONSTITUCIN DE 1993: ESTUDIO INTRODUCTORIO
51
Respecto al control parlamentario, la Constitucin de 1993 no
slo dej de mencionar como una atribucin expresa del Congreso
la facultad de control -que aunque implcita en otros pases en
nuestra realidad hubiera sido conveniente explicitarla-, sino que
adems no aclar el significado de la frase dar cuenta al Congre-
so, prevista cuando el Ejecutivo aprueba decretos de urgencia
(artculo 118 inciso 19), decretos legislativos (artculo 104), trata-
dos (artculo 57) o declara el rgimen de excepcin (artculo 137).
Asimismo, el nuevo texto ampla el perodo de enfriamiento de
la mocin de censura, que ser debatida y votada entre el cuarto y
dcimo da de su presentacin (artculo 132) y contempla instru-
mentos de control parlamentario como las comisiones de
investigacin, la estacin de preguntas, las interpelaciones, el pe-
dido de informacin, las invitaciones, entre otras
62
.
Todo lo anterior nos permite concluir que indudablemente, en
el Per el poder reside en el Presidente de la Repblica. Frente a l
ni los ministros ni el Poder Legislativo tienen armas suficientes
como para vencer en un enfrentamiento poltico
63
. Y es que en
definitiva, La Constitucin de 1993 reforz el rgimen presiden-
cialista, a travs de la figura de la reeleccin presidencial inmediata
y el debilitamiento del Congreso, convertido en unicameral y con
algunas competencias reducidas
64
.
9. Sistema de Justicia
La Carta de 1993 no se refiere a un Sistema de Justicia, que de
existir hubiera facilitado las posibilidades de una coordinacin in-
terinstitucional que maximice el cumplimiento de sus objetivos.
62
HAKANSSON NIETO, Carlos. Curso de Derecho Constitucional.
Lima: Palestra, 2009, pp. 298 y ss.
63
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de
1993. Tomo 4, Lima: PUC, 1999, p. 18.
64
LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado de
Derecho. 2. ed., Lima: Palestra Editores, 2003, p. 81.
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
52
Sin embargo, podemos entender que se encuentran involucrados
dentro del mismo: el Poder Judicial, el Ministerio Pblico, el Con-
sejo Nacional de la Magistratura y la Academia de la Magistratura.
Por lo dems, es evidente que resulta indispensable contar con un
sistema de justicia autnomo e independiente del poder para vivir
en un autntico rgimen democrtico.
El Poder Judicial es un rgano autnomo y est integrado por
la Corte Suprema y las dems cortes y juzgados que determina su
ley orgnica, as como por lo rganos que ejercen su gobierno y
administracin (artculo 143). En este diseo la Sala Plena de la
Corte Suprema es el rgano mximo de deliberacin. Adems, el
artculo 138 tal como lo estableca la Constitucin de 1979 con-
templa el control difuso, es decir, la potestad de los jueces de
preferir la Constitucin a la ley en caso de incompatibilidad.
Los jueces cuentan con garantas para su independencia y go-
zan de inamovilidad en el cargo pues no pueden ser trasladados sin
su consentimiento (artculo 146). Son designados por el Consejo
Nacional de la Magistratura, salvo los jueces de paz no letrados
que provienen de eleccin popular. De acuerdo a la Constitucin,
la ley podra establecer la eleccin de jueces de primera instancia
(artculo 152). Esta eleccin, a diferencia de la que corresponde a
los jueces de paz no letrados, ha generado serios cuestionamientos
entre los especialistas
65
.
Se reconoce la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccio-
nal. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna
independiente, con excepcin de la militar y la arbitral (artculo
139 inciso 1). Cabe indicar que, en rigor, el arbitraje no es una
forma especial de jurisdiccin, sino un procedimiento de hetero-
composicin privada
66
-aunque el Tribunal Constitucional prefiere
65
DE BELANDE, Javier. Eleccin popular de jueces. En: La
Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios. Lecturas sobre
Temas Constitucionales 10. Lima: CAJ, 1994, p. 213.
66
MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al Derecho Procesal Civil.
Bogot: Temis-De Belande & Monroy, 1996, p. 231.
LA CONSTITUCIN DE 1993: ESTUDIO INTRODUCTORIO
53
referirse a la expresin jurisdiccin arbitral (Exp. N. 6167-2005-
PHC/TC, F.J. 8)- y que la jurisdiccin militar es una competencia
especializada que conoce exclusivamente los delitos de funcin.
Lo preocupante ha sido la intencin manifiesta del constituyente
de 1993 de ampliar sus competencias para el juzgamiento de civi-
les en casos de terrorismo (artculo 173) y los excesos que en la
prctica se han cometido
67
.
La Constitucin reconoce a la denominada justicia comunal
que permite a las Comunidades Campesinas y Nativas y a las
Rondas Campesinas ejercer funciones jurisdiccionales aplicando
su derecho consuetudinario (artculo 149). Se trata de un reconoci-
miento explcito del pluralismo legal en el Per, tal como lo ha
entendido una importante sentencia de la Corte Suprema
68
.
Asimismo, mantiene al Ministerio Pblico como un rgano
constitucional autnomo; entre sus principales funciones desta-
can la de ser el titular de la accin penal y conducir desde su inicio
la investigacin del delito (artculo 158).
67
DEFENSORA DEL PUEBLO. Hacia una reforma de la justicia
militar en el Per. Lima, 2002; Quin juzga qu? justicia
militar vs. justicia ordinaria. Serie Informes Defensoriales 66,
2003.
68
Dicha sentencia, del 10 de junio del 2004 dictada por la
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema (Recurso de
Nulidad N. 975-2004) absolvi a once ronderos de los
caseros de Pueblo LIbre y Santa Rosa, en Moyobamba,
procesados por lo delitos de secuestro, usurpacin de
funciones y violencia y resistencia a la autoridad. Consider
que los ronderos al sancionar a los agraviados con la
cadena ronderil, es decir, pasarlos de una ronda a otra
a efectos de que sean reconocidos por sus habitantes y
adems presten trabajo gratuito a favor de las respectivas
comunidades, haban actuado al amparo del artculo 149
de la Constitucin. DEFENSORIA DEL PUEBLO. El
reconocimiento estatal de las Rondas Campesinas. Compendio
de normas y jurisprudencia. Lima, 2004, p. 34.
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
54
De otro lado, regula al Consejo Nacional de la Magistratura
como un rgano autnomo encargado del nombramiento, destitu-
cin, ratificacin cada siete aos y entrega de ttulos a jueces y
fiscales (artculo 154). Sin duda, constituye un avance haber modi-
ficado el rgimen previsto por la Constitucin de 1979 (artculo
245), segn el cual el referido Consejo se limitaba a formular pro-
puestas para que el Presidente de la Repblica nombre a los jueces
y fiscales que estime pertinente.
No obstante, a lo largo de su funcionamiento, uno de los temas
ms polmicos ha sido la aplicacin de las ratificaciones judiciales,
la ausencia de un debido proceso al hacerlo, su incidencia en la
autonoma e independencia de los jueces y fiscales, y la falta de un
adecuado control ante sus pblicos excesos. Esta situacin ha cam-
biado a partir de lo dispuesto por el Cdigo Procesal Constitucional
que permite el empleo del proceso de amparo cuando se afecta la
tutela procesal efectiva (artculo 5 inciso 7) y por la propia juris-
prudencia del Tribunal Constitucional (Exp. N. 3361-2004-AA/
TC). Otro tema que ha generado polmica ha sido el mecanismo
acogido por la Carta de 1993 para el nombramiento de los integran-
tes del Consejo Nacional de la Magistratura, que hace conveniente
su revisin.
Finalmente, se eleva a nivel constitucional a la Academia de la
Magistratura, encargada de la formacin y capacitacin de jueces y
fiscales en todos sus niveles para los efectos de su seleccin (art-
culo 151). Aunque dicho dispositivo se ubica en el captulo relativo
al Consejo Nacional de la Magistratura, la Academia forma parte
del Poder Judicial.
10. Una nueva institucin: la Defensora del Pueblo
La institucin del Ombudsman, expresin que puede traducir-
se como el representante de otra persona
69
, aparece por vez
69
FAIREN GUILLEN, Vctor. El Defensor del Pueblo. Ombudsman.
Tomo I, Parte General. Madrid: CEC, 1982, p. 33.
LA CONSTITUCIN DE 1993: ESTUDIO INTRODUCTORIO
55
primera en la Constitucin sueca de 1809, y cuenta con anteceden-
tes que datan de principios del siglo XVIII
70
. A partir de la primera
posguerra, el Ombudsman ha inspirado el nacimiento de institu-
ciones similares en los restantes pases escandinavos y, luego de la
segunda guerra mundial, ha logrado universalizarse al ser incorpo-
rado en diversos ordenamientos jurdicos. Con posterioridad a su
introduccin en los citados pases escandinavos, la institucin va
siendo acogida -aunque con variantes- por Gran Bretaa (Parlia-
mentary Commissioner for Administration), Francia (Mediateur),
Portugal (Proveedor de Justicia) y Espaa (Defensor del Pueblo).
En Amrica Latina surge a partir de la dcada de los noventa,
aunque con algunos antecedentes, con diversas denominaciones
como Defensor del Pueblo, Procurador de los Derechos Humanos,
Defensor de los Habitantes o Comisionado Nacional de los Dere-
chos Humanos. En efecto, la Defensora del Pueblo existe en
Guatemala (1985), en algunos Estados del Brasil (por ejemplo en
el de Paran -1986-), entre otras), Mxico (1990), El Salvador
(1991), Colombia (1991), Costa Rica (1992), Paraguay (1992),
Honduras (1992), Per (1993), Argentina (1993), Bolivia (1994),
Nicaragua (1995), Ecuador (1996), Panam (1996) y Venezuela
(1999).
En el Per la Constitucin de 1979 otorg algunas funciones de
Defensora del Pueblo al Ministerio Pblico. La Constitucin de
1993, opt por modificar dicha situacin incorporando a la Defen-
sora del Pueblo como rgano autnomo encargado de la defensa de
los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la
comunidad, as como de la supervisin de la administracin estatal
y la adecuada prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana
(artculos 161 y 162). La Defensora del Pueblo ejerce una magis-
tratura de persuasin, es decir, su potestad de resolver conflictos
se basa en su prestigio, peso argumentativo y en su capacidad de
70
GIL ROBLES Y GIL DELGADO, lvaro. El control parlamentario de la
administracin (El Ombudsman). 2. ed., Madrid: INAP, 1981,
pp. 38-39.
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
56
persuadir a las autoridades o funcionarios quejadas. Asimismo,
puede iniciar e intervenir en procesos constitucionales a fin de ga-
rantizar el respeto de los derechos y principios constitucionales
71
.
11. Sistema electoral y organismos electorales
La Constitucin de 1993 introdujo un cambio sustantivo en
materia electoral pues no slo mantuvo al Jurado Nacional de
Elecciones (JNE), sino que incorpor a otras dos instituciones: la
Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y el Registro
Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC). De esta ma-
nera, dise el denominado sistema electoral que agrupaba a los
tres referidos rganos y que fue objeto de severas crticas
72
.
La reforma tuvo una intencionalidad poltica, se plasm en un
texto constitucional destinado a permitir la permanencia de Fuji-
mori en el poder a travs de la reeleccin presidencial. Adems,
diseo un conjunto de rganos electorales que paulatinamente fue-
ron copados por el rgimen. Este modelo condujo a una regulacin
diversa y dispersa que -entre otros aspectos- ha generado varios
conflictos algunos de los cuales han tenido que ser resueltos por el
Tribunal Constitucional.
Resulta incorrecto que la Constitucin de 1993 se refiera al
sistema electoral para designar a los tres rganos (JNE, ONPE y
RENIEC) que lo integran, pues tcnicamente tal expresin alude a
los medios a travs de los cuales los ciudadanos y ciudadanas
eligen a sus representantes. En efecto, los sistemas electorales,
entendidos como el modo segn el cual el elector manifiesta a
travs del voto el partido o el candidato de su preferencia, y segn
71
DEFENSORIA DEL PUEBLO. Ocho aos de procesos
constitucionales en el Per. Los aportes de la Defensora del Pueblo
1996-2004. Lima, diciembre, 2004.
72
PANIAGUA CORAZAO, Valentn. Sistema electoral. En: La
Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios. Lecturas sobre
Temas Constitucionales 10. Lima: CAJ, 1994, pp. 219 y ss.
LA CONSTITUCIN DE 1993: ESTUDIO INTRODUCTORIO
57
el cual esos votos se convierten en escaos, combinan diversos
elementos que pueden sintetizarse en cuatro bloques distintos:
distribucin de las circunscripciones electorales, candidaturas,
votacin y conversin de votos en escaos
73
. De esta manera,
resulta obvio que la Carta de 1993 ha utilizado indebidamente
dicha denominacin.
Conforme al artculo 178 de la Carta de 1993 el JNE es un rgano
constitucional autnomo encargado principalmente de: 1) fiscalizar
la legalidad del ejercicio del sufragio y la realizacin de los procesos
electorales, del referndum y de otras consultas populares, as como
tambin la elaboracin de los padrones electorales; 2) mantener y
custodiar el registro de organizaciones polticas; 3) velar por el cum-
plimiento de las normas sobre organizaciones polticas y dems
disposiciones referidas a materia electoral; 4) administrar justicia en
materia electoral; y 5) proclamar a los candidatos elegidos; el resul-
tado del referndum o el de otros tipo de consulta popular y expedir
las credenciales correspondientes. Est compuesto por cinco miem-
bros designados por cuatro aos: 1) uno elegido por la Corte Suprema
entre sus magistrados jubilados o en actividad; 2) uno elegido por la
Junta de Fiscales Supremos, entre los Fiscales Supremos jubilados o
en actividad; 3) uno elegido por el Colegio de Abogados de Lima; 4)
uno elegido por los decanos de las Facultades de Derecho de las
universidades pblicas, entre sus ex decanos y, 5) uno elegido por
los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades priva-
das, entre sus ex decanos.
En cambio, la ONPE, conforme al artculo 182 de la Constitu-
cin, tiene la funcin de: 1) organizar todos los procesos electorales,
de referndum y otras consultas populares, incluido su presu-
puesto; 2) elaborar y disear la cdula de sufragio; 3) entregar las
actas y dems material necesario para los escrutinios y la difusin
de sus resultados; 4) brindar informacin permanente sobre el
73
NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales y partidos polticos. Mxico:
Universidad Nacional Autnoma de Mxico y Fondo de
Cultura Econmica, 1994, pp. 34 y 47.
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
58
cmputo desde el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio, as
como las dems funciones que la ley le seala.
Por su parte, de acuerdo al artculo 183 de la Constitucin, el
RENIEC tiene a su cargo: 1) la inscripcin de los nacimientos,
matrimonios, divorcios, defunciones, y otros actos que modifican
el estado civil y emite las constancias correspondientes; 2) prepa-
ra y mantiene actualizado el padrn electoral; 3) proporciona al
JNE y a la ONPE la informacin necesaria para el cumplimiento de
sus funciones; 4) mantiene el registro de identificacin de los ciuda-
danos y emite los documentos que acreditan su identidad. Los titulares
de la ONPE y del RENIEC son designados por el Consejo Nacional
de la Magistratura por el perodo de cuatro aos.
En consecuencia, la Constitucin de 1993 ha separado la fun-
cin de organizar las elecciones que antes le corresponda al JNE y
la ha entregado a la ONPE. Adems, ha diseado a un JNE que
administra justicia electoral y fiscaliza la legalidad de las elecciones
y cuyas resoluciones en materia electoral no son revisables. Este
cambio y la imprecisin de algunas disposiciones constituciona-
les, como por ejemplo la atribucin del JNE de fiscalizar la legalidad
del ejercicio del sufragio y de la realizacin de los procesos electo-
rales (artculo 178 inciso 1), han propiciado diversos conflictos
entre ambos rganos constitucionales respecto al mbito de sus
competencias. Incluso, cada uno de ellos ha formulado su propia
propuesta de reforma constitucional al respecto -ciertamente di-
vergentes-
74
, las cuales hasta el momento no han sido atendidas.
Consideramos indispensable que se precisen estas atribucio-
nes -por ejemplo, determinar los alcances de la expresin
fiscalizacin electoral-, a efectos de evitar la duplicidad de fun-
ciones y los constantes conflictos que se suelen suscitar entre
74
JURADO NACIONAL DE ELECCIONES. Razones para una
unificacin. Opiniones y anlisis de juristas. Lima 2002;
OFICINA NACIONAL DE PROCESOS ELECTORALES.
La Administracin Electoral en el Per. Funciones, competencias
y organismos electorales. Lima, 2004.
LA CONSTITUCIN DE 1993: ESTUDIO INTRODUCTORIO
59
dichos rganos. A nuestro juicio, el JNE debera circunscribirse a
administrar justicia en materia electoral. Finalmente, es impor-
tante que se entienda que las resoluciones del JNE en materia
electoral pueden ser revisadas siempre que afecten derechos fun-
damentales tal como lo ha entendido el Tribunal Constitucional
(Exp. N. 007-2007-AI/TC). En un rgimen democrtico no pue-
den existir rganos que estn al margen del control constitucional.
Ese es el sentido en que se debe interpretar los artculos 142 y 181
de la Constitucin.
12. Fuerzas Armadas y Polica Nacional
El rol de las Fuerzas Armadas ha sido decisivo durante toda
nuestra historia republicana. Su constante presencia en la vida
poltica del pas ha ido ms all de las previsiones constitucionales
que disponen su carcter no deliberante (artculo 169), pues han
asumido mayores funciones de las que les corresponde en un esta-
do democrtico. Frente a esta situacin, el texto constitucional
debi plantear nuevas reglas que contribuyan a evitar su excesivo
protagonismo.
No obstante, la Carta vigente desarrolla las funciones de las
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional en el captulo sobre
seguridad y defensa nacional. Resulta evidente que la Defensa
Nacional no es una tarea que slo involucre a tales instituciones,
pues como lo seala el artculo 163 ella es integral y permanente.
De ah que mejor hubiera sido regular a estas instituciones como
integrantes del Poder Ejecutivo
75
, tal como ocurre en otras Cons-
tituciones.
La Carta precisa que la finalidad primordial de las Fuerzas
Armadas es garantizar la independencia, soberana e integridad
75
PEARRUBIA IZA, Joaqun Mara. Presupuestos constitucionales
de la funcin militar. En: Serie Cuadernos y Debates 96.
Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
2000, p. 61.
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
60
territorial del Repblica. Agrega que pueden asumir el control del
orden interno cuando se decreta un rgimen de excepcin y lo
dispone el Presidente de la Repblica (artculo 165)
76
. Como fun-
ciones secundarias seala que pueden participar en el desarrollo
econmico y social del pas, y en la defensa civil de acuerdo a ley
(artculo 171). Esto ltimo ha permitido que asuman tareas que en
estricto no le corresponden como, por ejemplo, la construccin de
carreteras, que muchas veces han sido utilizadas con fines polticos.
Cabe indicar que una sentencia del Tribunal Constitucional
(Exp. N. 002-2008-AI, F.J. 46) le ha reconocido una funcin que
no surge expresamente de la Constitucin. Considera que las Fuer-
zas Armadas pueden intervenir en defensa del orden interno, as no
exista un rgimen de excepcin, cuando se trata de terrorismo,
narcotrfico y para proteger instalaciones estratgicas. Dicha sen-
tencia reconoce que las Fuerzas Armadas pueden intervenir en
supuestos que nunca antes el Tribunal Constitucional le haba
reconocido.
La Carta de 1993 elimin la ratificacin por el Senado de los
generales y almirantes de las Fuerzas Armadas y los generales de la
Polica Nacional prevista por el artculo 281 de la Constitucin de
1979. En teora la exclusin de la intervencin del Congreso en la
decisin definitiva de los ascensos tuvo la intencin de evitar su
76
No obstante, la Ley 28222, de 18 de mayo de 2004, dispone
que La Autoridad poltica o la autoridad policial podr
solicitar la intervencin de las Fuerzas Armadas por un
plazo no mayor de treinta (30) das calendario, cuando se
produzcan actos de terrorismo, actos de violencia
consistentes en atentados, ataques armados a entidades
pblicas o privadas o servicios pblicos en los que se utilicen
armamentos de guerra o artefactos explosivos o cuando se
descubran elementos suficientes de peligro real o inminente
de su perpetracin, que sobrepase la capacidad operativa
de la Polica Nacional del Per. Se trata de una intervencin
que se realiza sin que exista un rgimen de excepcin.
LA CONSTITUCIN DE 1993: ESTUDIO INTRODUCTORIO
61
politizacin
77
; sin embargo, en la prctica termin desvirtuando
los criterios de mrito y capacidad al facilitar que los ascensos sean
decididos por el Gobierno -a travs del Servicio de Inteligencia
Nacional- para contar con unas Fuerzas Armadas dciles. Y es que
el sistema de cooptacin empleado por el rgimen de Fujimori y
Montesinos implic que ellos mismos decidieran por s y ante s
a quien promover a los altos mandos
78
.
Por su parte, a la Polica Nacional se le asigna la funcin prin-
cipal de garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Adems,
presta proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad; garan-
tiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio
pblico y privado; previene, investiga y combate la delincuencia;
y vigila y controla las fronteras (artculo 166).
Asimismo, se establece que las leyes y los reglamentos respec-
tivos regulan el rgimen disciplinario de los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Polica Nacional (artculo 168), que -tratndose
de la institucin castrense- pese a ser reciente contempla infraccio-
nes que afectan derechos
79
. Por lo dems, si cometen un delito de
funcin estn sujetos a la justicia militar (artculo 173). Al respec-
77
As por ejemplo, Csar Valega consideraba que el
Congreso de la Repblica no debe ratificar los ascensos de
las Fuerzas Armadas, porque ello significa llevar al campo
poltico partidario decisiones que deben quedarse en el
marco estrictamente profesional, Algunas propuestas
de modificacin al articulado sobre Defensa Nacional de la
Constitucin. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales
8, Lima: CAJ, 1992, p. 82.
78
OBANDO, Enrique. Fujimori y las Fuerzas Armadas. En:
CRABTREE y Jim Thomas (Editores). El Per de Fujimori. Lima:
Universidad del Pacfico-IEP, 1994, p. 365.
79
La Ley 29131, Ley del Rgimen Disciplinario de las Fuerzas
Armadas, considera infraccin leve no dar parte de
mantener relaciones sentimentales con personal de la misma
categora militar y contraer matrimonio sin informar al
comando superior; en ambos casos la sancin es el arresto simple.
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
62
to, el Tribunal Constitucional (Exp. N. 023-2003-AI) ha sosteni-
do que el hecho que los jueces militares sean oficiales en actividad
designados por el Poder Ejecutivo afecta la autonoma e indepen-
dencia que caracteriza a todo magistrado. Agreg que ello no garantiza
la inamovilidad judicial y que el diseo del Ministerio Pblico
militar, que forma parte de la justicia castrense, no se ajusta a la
Constitucin que reconoce a dicho rgano autonoma e indepen-
dencia. De esta manera, el TC declar inconstitucional el diseo de
la justicia militar. Para evitar situaciones de vaco exhort al Con-
greso a que en un plazo de doce meses dicte la legislacin pertinente
para adecuar dicho modelo a la Constitucin, lo cual no ha sido
cumplido. Sin embargo, el Congreso no respet lo dispuesto por
dicha sentencia y dict nuevas normas desconocindola, posicin
que lamentablemente ha sido convalidada por el Tribunal Cons-
titucional (Exp. N. 0001-2009-AI/TC), que cuenta con una distinta
conformacin a la que dict la sentencia anterior.
Una reforma trascendental ha sido introducida en marzo del
2005, por la Ley 28480 que permite el ejercicio del derecho al voto
y a la participacin ciudadana de los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Polica Nacional. Tradicionalmente se afirmaba
que prohibirles el ejercicio de estos derechos se justificaba en el
Adems, constituyen infracciones muy graves mantener
relaciones sentimentales con personal de distinta categora
militar, o con cnyuges de personal militar. En tales
casos, la sancin puede ser la separacin definitiva del
servicio o la baja, si se trata de personal de tropa. Tales
infracciones son inconstitucionales. Todo ser humano
con o sin uniforme-tiene derecho a mantener relaciones
sentimentales con quien desee y a contraer matrimonio
sin comunicacin previa. Imponer tales sanciones carece
de una finalidad lcita y desconoce lo dispuesto por el
Tribunal Constitucional segn el cual toda persona puede
determinar cundo y con quin contraer matrimonio. (),
en la decisin de contraer matrimonio no se puede aceptar
la voluntad para autorizar o negar de nadie que no sea
la pareja (Exp. N. 2868-2004-AA).
LA CONSTITUCIN DE 1993: ESTUDIO INTRODUCTORIO
63
principio de supremaca del poder civil y la necesidad de evitar que
los miembros de tales instituciones sean deliberantes y participen
con la fuerza de las armas en la vida poltica del pas. Asimismo, se
deca que ello garantizaba su neutralidad, la disciplina castrense, y
fortaleca la unidad de las Fuerzas Armadas, que se vera severa-
mente afectada si se suscitaran enfrentamientos ideolgicos en los
cuarteles.
No compartimos tales argumentos. Creemos que permitir el
voto de los militares y policas tiene como sustento una cuestin
de suma importancia: fortalecer las relaciones entre civiles y mili-
tares superando las distancias todava existentes. Ello fomentara
la democratizacin en el pas pues permitira que un amplio sector
de personas se comprometa y se integre con el sistema democrti-
co. De esta manera, el gobierno elegido ya no sera el gobierno de
los civiles sino el de todos los peruanos con o sin uniforme.
Adems, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional tambin son titulares de derechos humanos sin que se
justifique la subsistencia de una discriminacin -prohibirles votar-
por el slo hecho de vestir uniforme. Y es que todos debemos ser
considerados ciudadanos con iguales derechos; hoy, ciertamente,
es difcil encontrar justificaciones para restringirle el ejercicio de
este derecho
80
.
Evidentemente, este reconocimiento debe ir acompaado del
necesario respeto del principio de neutralidad -como ocurre con
todo funcionario y servidor pblico- para evitar el proselitismo
poltico en los cuarteles, las eventuales presiones sobre los subal-
ternos y su total alejamiento del proceso electoral eliminando para
ello la obligacin legal de entregarles un acta electoral. En esta
materia, los controles y sanciones resultan indispensables. Asi-
mismo, habr que brindar las facilidades del caso para el ejercicio
del voto de tal manera que sean compatibles con sus funciones.
80
CASADO BURBANO, Pablo. Iniciacin al Derecho Constitucional
Militar. Madrid: Editorial Revista de Derecho Provado, 1986,
p. 132.
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
64
13. Una descentralizacin centralista. Los cambios efectuados
El golpe del 5 de abril trajo como consecuencia la disolucin de
los gobiernos regionales constituidos al amparo de la Constitucin
de 1979. Ello se explicaba por el carcter centralista del rgimen de
Fujimori y por ello no fue extrao que dicho modelo haya termi-
nado plasmndose en la Carta de 1993.
En efecto, si bien la versin inicial de la Carta de 1993 mantuvo
las regiones, lo hizo sin sealar expresamente las materias de
competencia regional, ni cules eran sus bienes ni sus rentas pro-
pias, ni cmo se estructuraban sus rganos, ni sus funciones
81
. En
consecuencia, el desarrollo regional qued subordinado a la ley. En
el intermedio, se dispuso que mientras no se constituyeran las regio-
nes el Poder Ejecutivo determinara la jurisdiccin de los Consejos
Transitorios de Administracin Regional, segn el rea de cada uno
de los departamentos (decimotercera disposiciones finales y transi-
torias). Es decir, se continu centralizando el poder en el Ejecutivo.
Todo ello contrast con la inicial intencin de los miembros del
CCD de profundizar el proceso de descentralizacin. Y es que
aunque parezca increble en la sesin del 12 de febrero de 1993, el
Pleno del CCD aprob una mocin para Hacer de la descentrali-
zacin uno de los criterios que inspire, disee, organice y de sentido
a la nueva Constitucin Poltica del Estado
82
. La realidad demos-
tr la fragilidad de tal acuerdo.
Algo similar ocurri con la regulacin constitucional de los
gobiernos locales que fue mucho ms exigua e imprecisa que lo
dispuesto por la Constitucin de 1979. Esto trajo como conse-
81
ZAS FRIZ BURGA, Johnny. La insistencia de la voluntad. El actual
proceso peruano de descentralizacin poltica y sus antecedentes
inmediatos (1980-2004). Lima: Defensora del Pueblo, 2004,
p. 121.
82
CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRTICO. Diario
de los Debates-Debate Constitucional Pleno -1993. Tomo I,
p. 25.
LA CONSTITUCIN DE 1993: ESTUDIO INTRODUCTORIO
65
cuencia que para llevar a cabo un verdadero proceso descentraliza-
dor haya sido necesario reformar la Constitucin, lo que ocurri
con la Ley 27680, publicada el 7 de marzo del 2002, que modific
todo el captulo relativo a la descentralizacin.
El cuadro siguiente, elaborado por Pedro Planas a partir de las
cifras oficiales de los censos realizados y al que hemos agregado
los resultados de los aos 2005 y 2007, evidencia cmo paulatina-
mente se ha ido incrementando la poblacin en la ciudad de Lima
respecto al total de habitantes en el pas.
INCREMENTO POBLACIONAL DE LIMA
83
Censo Lima Per % Lima
1876 100.063 2.699.106 3.7%
1920 173.007 5.600.000 3.1%
1931 272.742 6.147.000 4.4%
1940 520.528 7.023.111 9.4%
1961 1.652.000 10.420.357 18.3%
1972 3.302.523 14.121.564 24.2%
1981 4.492.260 17.762.231 27.2%
1993 6.434.323 22.639.443 28.4%
2005 8.153.618 27.219.264 29.9%
2007 7.605.742 28.220.764 27.7%
El incremento de la migracin hacia la capital denota que quie-
nes viven en el interior del pas se trasladan a la capital cansados
de esperar que el progreso y el desarrollo llegue a sus lugares de
83
PLANAS, Pedro. La descentralizacin en el Per Republicano
(1821-1998). Lima: Municipalidad Metropolitana de Lima,
1998, p. 554.
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
66
residencia.
84
Todo ello ratifica la necesidad impostergable de im-
plementar adecuadamente el proceso de descentralizacin en el
pas a fin de lograr que el mayor progreso y desarrollo que se suele
encontrar en Lima se pueda extender a todo el pas.
En este sentido, la reforma constitucional resultaba indispensa-
ble para promover el relanzamiento del proceso de descentralizacin.
La nueva versin constitucional establece que el proceso de descen-
tralizacin se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada
conforme a criterios que permitan una adecuada asignacin de com-
petencias y transferencias de recursos del gobierno nacional hacia
los gobiernos regionales y locales (artculo 188). Precisa que el pro-
ceso de regionalizacin se inicia eligiendo gobiernos en los actuales
departamentos y en la Provincia Constitucional del Callao. Agrega
que mediante referndum podrn integrarse dos o ms circunscrip-
ciones departamentales contiguas para constituir una regin (artculo
190). Establece en detalle su estructura orgnica -Consejo Regional,
Presidente y Consejo de Coordinacin Regional- (artculo 191), sus
competencias (artculo 192), y sus bienes y rentas (artculo 193).
Asimismo, mejora sustantivamente la regulacin constitucio-
nal de los gobiernos locales, sus competencias y bienes y rentas.
Particularmente relevante es la inclusin de un dispositivo consti-
tucional segn el cual los gobiernos regionales y locales deben
formular su presupuesto con participacin de la poblacin y
deben rendir cuenta anualmente bajo responsabilidad (artculo 199).
Estos cambios constitucionales han permitido que el proceso
de descentralizacin presente avances significativos, como la ins-
titucionalizacin de los presupuestos participativos, la instalacin
de los gobiernos regionales sobre la base de los departamentos y la
formacin de los Consejos de Coordinacin Local y Regional, ins-
tancias consultivas con participacin de representantes de la
sociedad civil.
84
PLANAS, Pedro. Ob. cit., p. 553.
LA CONSTITUCIN DE 1993: ESTUDIO INTRODUCTORIO
67
85
PRODES. Pro descentralizacin. Proceso de descentralizacin
2005 - abril 2006. Balance y Desafos. Lima, 2006, p. 26.
86
Las cinco propuestas de integracin regional sometidas a
referndum fueron: 1) Tumbes, Piura y Lambayeque; 2)
Ancash, Hunuco, Pasco, Junn y Lima (provincias); 3)
Ayacucho, Huancavelica e Ica; 4) Cusco y Apurmac, y 5)
Arequipa, Puno y Tacna. Fuente: ONPE.
Uno de los temas clave que no ha podido concretarse es el
proceso de integracin para conformar regiones, previsto por el
artculo 190 de la Constitucin. Conforme al citado dispositivo,
mediante referndum podrn integrarse dos o ms circunscripcio-
nes departamentales contiguas para constituir una regin.
Precisamente, el 30 de octubre del 2005 se llev a cabo por primera
vez en la historia un proceso de referndum para la conformacin
de cinco regiones, luego del informe favorable emitido, en julio del
2005, por el Consejo Nacional de Descentralizacin sobre cinco de
los diecisiete expedientes tcnicos presentados
85
. No obstante, los
resultados fueron desalentadores pues en 15 de los 16 departa-
mentos la ciudadana vot por el no; slo en Arequipa gan el
si. De esta manera, no se pudo conformar ninguna regin y, por
tanto, los departamentos siguen siendo la base territorial de las
mismas
86
.
En definitiva, si bien se pueden reportar avances en el proceso
de descentralizacin, aun quedan retos pendientes. Entre ellos,
podemos sealar la necesidad de contar con una visin y un diseo
claro y compartido del Estado unitario y descentralizado al que se
aspira; la integracin territorial que implica la conformacin de
regiones; la delimitacin clara de competencias y funciones de los
tres niveles de gobierno; la descentralizacin fiscal a fin de que lo
recaudado revierta al territorio de procedencia y se establezcan
mecanismos de compensacin para aquellas zonas con menores
ingresos y, finalmente, la promocin de la participacin ciudadana
en la gestin pblica descentralizada.
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
68
87
ABAD YUPANQUI, Samuel B. Derecho Procesal Constitucional.
Lima: Gaceta Jurdica, 2004.
14. Procesos o garantas constitucionales y Tribunal Consti-
tucional
El Ttulo V de la Carta de 1993, denominado al igual que la
Constitucin de 1979 De las Garantas Constitucionales, re-
gula los siete procesos o garantas constitucionales vigentes y
la estructura y funciones del Tribunal Constitucional
87
. Nos
referimos a los procesos de hbeas corpus que protege la liber-
tad individual; al hbeas data que garantiza el acceso a la
informacin pblica y el derecho a la autodeterminacin infor-
mativa; al amparo que tutela los dems derechos constitucionales;
a la accin de cumplimiento que obliga a la autoridad renuente a
acatar un acto administrativo o una norma legal; a la accin
popular que elimina los reglamentos inconstitucionales o ilega-
les; a la accin de inconstitucionalidad contra las leyes que
violen la Constitucin; y al proceso competencial que resuelve
las controversias sobre atribuciones entre los poderes del Esta-
do, los rganos constitucionales autnomos y los gobiernos
regionales y locales.
De esta manera, el artculo 200 del texto de 1993 contempla los
mismos procesos previstos por la Carta de 1979 -hbeas corpus,
amparo, accin de inconstitucionalidad, accin popular-, aunque
con algunas modificaciones. Incluye, adems, tres nuevos proce-
sos: el hbeas data, la accin de cumplimiento -que, en rigor, no es
un proceso constitucional, pues no garantiza de modo inmediato y
directo la tutela de los derechos fundamentales o del principio de
supremaca constitucional- y el proceso competencial. No obstan-
te, pretendi establecer puntuales causales de improcedencia para
impedir el empleo del amparo contra normas o contra las resolu-
ciones dictadas por el Jurado Nacional de Elecciones en materia
electoral o el Consejo Nacional de la Magistratura en materia de
evaluacin y ratificacin de jueces y fiscales (artculo 142), que
LA CONSTITUCIN DE 1993: ESTUDIO INTRODUCTORIO
69
han sido superadas por la interpretacin del Tribunal Constitucio-
nal que admite el control siempre que se vulneren derechos
fundamentales. Asimismo, luego de iniciales anuncios de desapari-
cin pues el proyecto de la mayora lo eliminaba, se opt por
mantener al Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional ha sido configurado como el rgano
de control de la Constitucin, autnomo e independiente, integra-
do por siete miembros elegidos por cinco aos, y que no pueden
ser reelegidos. Los magistrados gozan de la misma inmunidad,
prerrogativas e incompatibilidades que los congresistas. El Con-
greso los designa con el voto favorable de los dos tercios del nmero
legal de sus miembros (artculo 201).
De acuerdo con el artculo 202 de la Constitucin, dicho rga-
no tiene tres competencias: a) resolver el proceso de
inconstitucionalidad contra las normas con rango de ley (leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos
del Congreso, ordenanzas regionales y municipales) que vulneren
la Constitucin; b) conocer en ltima y definitiva instancia las
resoluciones denegatorias de los procesos de hbeas corpus, am-
paro, hbeas data y accin de cumplimiento: y, c) resolver los
procesos competenciales que se susciten a propsito de las atribu-
ciones asignadas directamente por la Constitucin o las leyes
orgnicas que delimiten los mbitos propios de los poderes del
Estado, los rganos constitucionales, los gobiernos regionales o
municipales.
En los ltimos aos, el rol del Tribunal Constitucional -que
ltimamente ha dictado decisiones polmicas- ha sido decisivo
para interpretar y ampliar los contenidos de las normas previstas
por la Carta de 1993. Se ha dejado atrs una lamentable experiencia
donde ciertos magistrados evidenciaron su falta de autonoma e
independencia y su notoria cercana al rgimen fujimorista. La-
mentablemente, tambin han surgido algunos crticos que cuestionan
lo que consideran excesos del Tribunal Constitucional y promue-
ven la limitacin de sus funciones. Y tambin se ha podido apreciar
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
70
88
Propongo un artculo final, similar al que existe en la
Constitucin mexicana y en la Constitucin venezolana
(...) COMISIN PRINCIPAL DE CONSTITUCIN DE
LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978-1979. Diario de
los Debates. Tomo V, p. 188.
que la conformacin de sus magistrados ha definido y cambiado el
sentido de las decisiones que dicta.
15. El procedimiento de reforma constitucional. La exclu-
sin de la clusula ptrea introducida por la Constitucin
de 1979
La Constitucin de 1979 (artculo 306) estableci un procedi-
miento agravado para la reforma constitucional, sealando que ella
deba ser aprobada en una primera legislatura ordinaria y ratificada
en otra primera legislatura ordinaria consecutiva, y que en ambos
casos se requera la mayora absoluta de los votos del nmero legal
de miembros de las cmaras (Senadores y Diputados). Adems,
incluy una disposicin final relativa a la vigencia de la propia
Constitucin de especial relevancia. Nos referimos al artculo 307,
introducido por la Comisin Principal de Constitucin a propues-
ta de Roberto Ramrez del Villar, que se inspir en lo dispuesto
por otros textos constitucionales de Amrica Latina
88
. El referido
dispositivo sealaba:
Artculo 307. Esta Constitucin no pierde su vigencia ni deja
de observarse por acto de fuerza o cuando fuere derogada por
cualquier otro medio distinto del que ella misma dispone. En
estas eventualidades todo ciudadano investido o no de autori-
dad tiene el deber de colaborar en el restablecimiento de su
efectiva vigencia.
Son juzgados, segn esta misma Constitucin y las leyes expe-
didas en conformidad con ella, los que aparecen responsables
de los hechos sealados en la primera parte del prrafo ante-
rior. Asimismo, los principales funcionarios de los gobiernos
LA CONSTITUCIN DE 1993: ESTUDIO INTRODUCTORIO
71
89
PAREJA PAZ SOLDN, Jos. Derecho Constitucional Peruano y la
Constitucin de 1979. Apreciacin y comentarios. Lima: Justo
Valenzuela Editor, 1981, p. 685.
90
BOREA ODRA, Alberto. El sistema democrtico constitucional
peruano en la era de la globalizacin y los derechos humanos.
Lima: Gaceta Jurdica, 2007, p. 114.
que se organicen subsecuentemente si no han contribuido a
restablecer el imperio de esta Constitucin.
El Congreso puede decretar, mediante acuerdo aprobado por la
mayora absoluta de sus miembros, la incautacin de todo o de
parte de los bienes de esas mismas personas y de quienes se
hayan enriquecido al amparo de la usurpacin para resarcir a la
Repblica de los perjuicios que se les haya causado.
Una norma de tal naturaleza pretenda impedir que la Consti-
tucin de 1979 fuera dejada de lado por futuros gobiernos golpistas
y, de esta manera, vigorizar su vigencia
89
. Este dispositivo, cons-
tituye la base jurdica que permitira desconocer lo dispuesto por
la Carta de 1993, para reponer la vigencia del texto constitucional
de 1979. Y es que como seala Borea desaparecido el rgimen de
fuerza (), corresponde, en cada nacin a quien tiene capacidad y
poder para ello, adoptar las medidas necesarias para retornar a la
constitucionalidad
90
.
La Carta de 1993 elimin dicha clusula ptrea. Adems, a
diferencia del texto anterior, estableci dos vas posibles para lle-
var a cabo el procedimiento de reforma constitucional (artculo
206). Por un lado, seal que puede reformarse si el Congreso
unicameral la aprueba con una mayora absoluta de sus miembros
y luego se ratifica mediante referndum; y, por otro, si se aprueba
en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable
superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas. Cabe
agregar que a diferencia del texto de 1979 (artculo 168), la Carta
vigente no seala la fecha en que se inicia y culmina una legislatura.
En la teora constitucional se discute si existen clusulas p-
treas que no pueden ser objeto de una reforma constitucional.
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
72
Este tipo de clusulas existirn en el texto constitucional vigente?
Una posicin en contra considera que el poder de reforma consti-
tucional es absoluto y, por tanto, no tiene ningn lmite material.
Una segunda posicin, entiende que existen ciertas materias que
por su trascendencia escapan a la soberana absoluta de un Estado,
y que en la actualidad estn contenidas en los tratados sobre dere-
chos humanos. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, con el derecho
a la vida y la pena de muerte, pues la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos impide a los Estados ampliar los supuestos
establecidos originalmente. Como en el Per la Constitucin de
1979 slo admiti la pena de muerte por traicin a la patria en caso
de guerra exterior, hoy sta no puede ser ampliada para los casos
de terrorismo o de violacin de menores. De hacerlo, la reforma
sera inconstitucional.
Finalmente, el Tribunal Constitucional en la sentencia de 21
de enero de 2002 recada en la demanda de inconstitucionalidad
presentada contra la Ley 27600 (Exp. N. 0014-2002-AI/TC,
F.J. 97) ha admitido que los derechos fundamentales constituyen
lmites materiales a una reforma constitucional. As, ha sealado
que (), el segundo prrafo del artculo 32 de la Constitucin,
en la parte que prev que no se puede suprimir o disminuir
derechos fundamentales, establece un verdadero lmite material,
de carcter expreso, a la reforma parcial de la Constitucin, que
no alude al procedimiento o a los requisitos formales que deben
observarse cada vez que se intente una reforma constitucional,
sino al contenido mismo de la reforma, esto es, a la materia que
ella pretenda incidir.
III. LAS REFORMAS EFECTUADAS A LA CONSTITUCIN
DE 1993
La Carta de 1993 ha sido objeto de diversas modificaciones
que han ido cambiando su diseo original, fundamentalmente a
partir de la cada del rgimen de Alberto Fujimori. En esta etapa se
han formulado cambios sustanciales efectuados en el marco de la