DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

SEGUNDO PARCIAL UNIDADES 4, 5, 6 y 7.

CTEDRA: DR. SOTO SECCIN D TURNO MAANA.

UNIDAD 4: TEMAS.


1.- El derecho aplicable: las soluciones sociolgicas, los mtodos normolgicos y el
complejo valorativo.
2.- Estructura, funciones y clases de normas: directas e indirectas; normas unilaterales y bi
o multilaterales, de importacin y de exportacin.
3.- Los problemas generales del derecho aplicable: el problema de las calificaciones.


XDERECHO APLICABLE
EL DERECHO APLICABLE: LAS SOLUCIONES SOCIOLGICAS, LOS MTODOS
NORMOLGICOS Y EL COMPLEJO VALORATIVO.

La dimensin sociolgica del concepto de derecho internacional privado se completa con
las soluciones a los casos jusprivatistas con elementos extranjeros, que pueden ser
territorialistas, extraterritorialistas y no territorializadas.

wsoluciones
wsolucion territorialista
Soluciones Territorialistas.

Se llaman as cuando el juez aplica su propio derecho, es decir, consisten en la aplicacin
del derecho privado del juez. Pueden ser Extremas o Mitigadas.

Soluciones Territorialistas Extremas.

Se refieren a la aplicacin de normas locales del juez, como si el caso fuese absolutamente
nacional, por lo que menosprecian o desprecian al elemento extranjero. Ejemplo de ello son
las normas de polica, leyes de aplicacin inmediata, de aplicacin exhaustiva, de rigurosa
aplicacin.

Soluciones Territorialistas Mitigadas.

Hay tres vertientes: la primera tiene que ver con la aplicacin de un derecho privado local
pero slo para extranjeros (derecho privado de extranjera); la segunda, tiene que ver con
un derecho local uniformado con el de los dems, porque se ha tomado el mismo modelo o
principio o directiva (derecho privado uniforme que proviene del soft law); y, la tercera,
tiene que ver con un derecho privado unificado territorialmente entre los pases que forman
parte del instrumento convencional.

Wsoluciones extraterritorialistas
Soluciones Extraterritorialistas.

Se llaman as cuando se aplica el derecho extranjero. Pueden ser Limitadas o Ilimitadas.

Soluciones Extraterritorialistas Limitadas.

Son las soluciones clsicas del derecho internacional privado, pues se refieren a la
aplicacin del derecho extranjero con el lmite del orden pblico internacional del juez, que
opera a posteriori.

Soluciones Extraterritorialistas Ilimitadas.

Se refieren a la aplicacin del derecho internacional privado sin tener en cuenta el orden
pblico internacional. Se conocen con el nombre de recepcin del derecho extranjero sin
adaptar. Consisten en un fenmeno tpico del derecho comparado clsico, cual es el de la
recepcin del derecho extranjero, que plantea problemas de adaptacin con el derecho
local.
Esta recepcin puede ser general, cuando se adopta una legislacin extranjera; puede ser
limitada, cuando se copia una determinada institucin regulada en otro pas; y puede ser
limitadsima, cuando se recepta una solucin concreta dada en el exterior.

Wsoluciones no territorializadas
Soluciones no Territorializadas.

Por medio de estas soluciones, no se aplica derecho local ni derecho extranjero, sino que se
crea o construye derecho para el caso. Se dan de dos formas:

Cuando las partes mediante el ejercicio de la autonoma de la voluntad material o universal,
crean el derecho especial para el caso o el contrato. Las partes hacen el derecho y se
consideran ciudadanas del mundo, o se consideran de ninguna parte, es decir extranjeras en
todas partes.

Cuando el juez o los tribunales elaboran el derecho para dar solucin al caso, sobre todo
cuando existen lagunas. Esta posicin, que es menos frecuente, se llama solucin material.


Wmetodos normologicos
Los Mtodos Normolgicos.

En la dimensin normolgica del concepto de derecho internacional privado, las normas
captan los casos y las soluciones a travs de mtodos.

En efecto, la estructura bimembre de la norma, que distingue entre antecedente y
consecuencia jurdica, capta respectivamente el caso y la solucin.

Estos mtodos suelen diferenciarse bsicamente en Directo e Indirecto.

En el mtodo directo, la norma soluciona directa e inmediatamente el caso, es decir,
encuentro la solucin en el propio derecho o en la propia norma. En el mtodo indirecto, la
solucin del caso se da a travs del derecho indicado como aplicable por el punto de
conexin de la consecuencia jurdica de la norma de conflicto o, precisamente, norma
indirecta. Es decir, la norma me enva al derecho que va a solucionar o resolver el caso.
Estas ltimas, son normas de conflicto, de reenvo, son las tpicas normas de derecho
internacional privado.

El mtodo directo es propio de las soluciones territorialistas y de las no territorializadas,
mientras que el mtodo indirecto, es tpico de las normas indirectas o de conflicto o de
remisin o de envo, normas que remiten al derecho aplicable en virtud del punto de
conexin para la solucin del caso.

El mtodo indirecto se complementa por otros dos, el mtodo Analtico Analgico, tambin
llamado Analtico Privatista; y el mtodo Sinttico Judicial.

El mtodo Analtico Analgico consiste en descomponer el caso teniendo en cuenta las
diversas categoras en que es analizado normalmente por el derecho privado. As, por
ejemplo, en un contrato, se suelen distinguir los aspectos relativos a la capacidad, a la
forma, a la validez intrnseca y a los efectos, que el legislador continental analiza aplicando
a cada uno, por lo general, un derecho diverso. Esto puede traer aparejado cierta
incoherencia, especialmente en los casos vinculados con varios elementos extranjeros.

Sucede lo contrario en materia de matrimonio, por cuanto el legislador ha preferido
sintetizar a priori, y aplicar, entonces, a la capacidad, la forma, la prueba y la validez
intrnseca, un mismo derecho.

Pero cuando se producen incoherencias, stas deben ser superadas, a posteriori, por el Juez,
a travs del mtodo Sinttico Judicial, que consiste en componer o armonizar el caso
concreto, respetando la internacionalidad del mismo.

Wcomplejo valorativo
El Complejo Valorativo.

Por ltimo, la dimensin axiolgica del concepto del derecho internacional privado hace al
complejo valorativo, que culmina en la especial exigencia de justicia que consiste en el
respeto positivo por el elemento extranjero.

Tal respeto se da en las soluciones extraterritorialistas basadas en el mtodo indirecto, pues
en ellas se advierte la integracin de diversas particularidades. Estas soluciones son
valoradas como cosmopolitas, porque respetan al otro, al elemento extranjero.

En cambio, en las soluciones territorialistas extremas, se aprecia un nacionalismo a ultranza
que puede inclusive desembocar en xenofobia o chovinismo. Estas soluciones no respetan
al elemento extranjero.

Por ltimo, en las soluciones no territorializadas se nota una suerte de universalismo
abstracto, sin reconocimiento de particularidades integradas.


ESTRUCTURA, FUNCIONES Y CLASES DE NORMAS: DIRECTAS E INDIRECTAS;
NORMAS UNILATERALES Y BI O MULTILATERALES, DE IMPORTACIN Y DE
EXPORTACIN.

El derecho formula supuestos jurdicos, hiptesis que van a desencadenar determinadas
consecuencias jurdicas. Es decir, que de producirse el hecho descripto en la hiptesis, tipo
legal o antecedente, acarrea determinada consecuencia jurdica.

El derecho internacional privado utiliza tanto normas directas como normas de estructura
indirecta para el cumplimiento de su objeto, que consiste en la regulacin de las relaciones
jurdicas internacionales que posean elementos extranjeros y que involucren o afecten
intereses particulares.

Toda norma jurdica tiene dos segmentos, en uno se describe el hecho, en el otro lo
reglamenta. La norma jurdica en general se encuentra dividida en dos partes, en
antecedente que se refiere al caso concreto y consecuencia jurdica que establece la
solucin.

Estas normas del derecho internacional privado se dividen en directas e indirectas, y, a su
vez, las indirectas se dividen en unilaterales, bilaterales, multilaterales, de importacin y de
exportacin.

Las normas directas poseen una hiptesis o tipo legal o caso concreto, donde se encuentran
descriptos los hechos, los supuestos jurdicos, la situacin a regular; es el antecedente, y
tambin poseen la consecuencia jurdica, que contiene la regulacin, la consecuencia legal a
los hechos descriptos en la hiptesis o caso concreto, es la solucin al asunto.

Las normas indirectas poseen, adems del antecedente y consecuencia jurdica, el punto de
conexin, que es el elemento tcnico del que se vale la norma indirecta para indicar cul es
el ordenamiento jurdico del que habr de desprenderse la solucin a la situacin concreta o
antecedente.

Asimismo, esta norma indirecta, jusprivatista internacional o norma de colisin se
descompone en caractersticas positivas y negativas del antecedente y de la consecuencia
jurdica.

Las caractersticas positivas del antecedente describen un aspecto (mtodo analtico) de un
caso jusprivatista con elementos extranjeros; y se llaman positivas porque su existencia
es necesaria para que la norma se aplique.

La caracterstica negativa del antecedente contempla el llamado fraude a la ley; y se
denomina negativa por ser imprescindible la inexistencia del fraude para que la norma
pueda actuar normalmente.

Las caractersticas positivas de la consecuencia jurdica son dos: la conexin y lo
conectado. La conexin o punto de conexin contiene la circunstancia del caso gracias a la
cual se puede identificar el Derecho aplicable, como, por ejemplo, el ltimo domicilio del
causante o la situacin del inmueble. Lo conectado es el Derecho aplicable identificado con
la ayuda del punto de conexin.

La caracterstica negativa de la consecuencia jurdica radica en el Orden Pblico
Internacional. Es decir, se deber rechazar el Derecho extranjero que debiera ser aplicable,
si la solucin que brinda al caso se considera atentatoria a nuestro Orden Pblico
Internacional.


Wnormas unilaterales
Wnormas bilaterales
Wnormas multilaterales
Normas Unilaterales, Bilaterales y Multilaterales.

Las normas unilaterales determinan slo la aplicacin del propio Derecho, como, por
ejemplo, el artculo 10 del Cdigo Civil, que establece que Los bienes races situados en la
Repblica son exclusivamente regidos por las leyes del pas,

Las normas bilaterales tambin llamadas incompletas, ordenan la aplicacin del Derecho
extranjero o del Derecho propio, pero sin agotar las diversas posibilidades, como, por
ejemplo, el artculo 3638 del Cdigo Civil que establece:
El testamento del que se hallare fuera de su pas, slo tendr efecto en la Repblica, si
fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o segn las formas
que se observan en la nacin a que pertenezca, o segn las que este Cdigo designa como
formas legales.

Las normas multilaterales u omnilaterales, son exhaustivas, es decir agotan todas las
posibilidades; como, por ejemplo, el artculo 12 del Cdigo Civil, que establece:
Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento pblico, son regidas por
las leyes del pas donde se hubieren otorgado.


Wnormas de importacin
Wnormas de exportacion
Normas de Importacin y de Exportacin.

Las normas de importacin remiten a un derecho privado extranjero. En atencin a su
independencia del Derecho material propio, pueden llamarse tambin independientes y
traducen la extraterritorialidad pasiva.

Las normas de exportacin declaran aplicable el derecho propio, exportndolo al elemento
extranjero del caso controvertido. Tambin se las llama dependientes, con miras a su
dependencia del Derecho material propio. Estas normas de exportacin encauzan la
extraterritorialidad activa.


LOS PROBLEMAS GENERALES DEL DERECHO APLICABLE: EL PROBLEMA DE
LAS CALIFICACIONES.

Wproblemas del derecho aplicable
Wproblema de calificaciones
Wcalificacion directa
Wcalificacion indirecta

El conflicto de calificaciones consiste en la determinacin del ordenamiento normativo, que
en ltima (no en primera) instancia va a definir los vocablos de la norma indirecta. Se
encuentra estructuralmente en ambas partes de la norma, esto es, en el antecedente y en la
consecuencia jurdica, salvo en las caractersticas negativas de esta ltima, pues siempre se
define el orden pblico internacional de acuerdo al derecho del juez.

El problema de las calificaciones ocurre siempre que haya contacto con elementos
diferentes, sobre todo cuando nos encontramos en el mbito internacional. Un trmino
puede tener significados distintos en los diferentes pases. Por eso hay conflicto de
calificaciones en el Derecho Internacional Privado.

La calificacin puede ser directa (material) o indirecta (formal, o de remisin o de envo).

La calificacin directa, cada vez ms frecuente en el mundo de las definiciones unificadas
del derecho comercial y de la integracin y de la globalizacin, puede estar dada:

1.- Por el derecho internacional privado del tribunal, por ejemplo, el Tratado de Derecho
Civil Internacional de Montevideo de 1940, que establece que el domicilio civil de una
persona fsica ser determinado, en primer lugar, por la residencia habitual de la persona en
un lugar, etc. Asimismo, las fuentes del derecho internacional privado del Mercosur tienen
definiciones de este tipo. Por eso en el mbito del Mercosur cada vez hay menos conflicto,
porque los trminos son definidos en la fuente. Es decir, que en los Acuerdos se definen los
significados de los trminos.

2.- Por las partes, cuando se ponen de acuerdo en definir concretamente el significado de
los vocablos en un contrato.

Entre las calificaciones indirectas encontramos:


1.- La indirecta simple, cuando, por ejemplo, en el Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1889, el artculo 5 remite al derecho de la residencia habitual de la
persona para determinar las condiciones requeridas para que la residencia constituya
domicilio.

2.- La Lex Civilis Fori. Los trminos son definidos por el derecho privado interno del Juez.

3.- La Lex Civilis Causae. Los vocablos son definidos, en ltima instancia, por el derecho
privado del derecho aplicable a la causa.

4.- La comparatista, que se remite al derecho comparado.

5.- La jusnaturalista, consulta por analoga al derecho natural para que defina.


El problema de las calificaciones consiste en determinar el derecho que en ltima instancia
va a definir los vocablos de la norma indirecta. Pero este problema se agrava porque no hay
tantas calificaciones autrquicas.

Se produce entonces una laguna y hay que llenarla. El primer requisito o recurso para cubrir
una laguna es recurrir a la analoga.

Se presentan entonces, dos alternativas:

Aplicar analgicamente la definicin propia del Juez, es decir recurrir a la Lex Civilis Fori,
que consiste en el derecho civil del Juez, en nuestro caso el derecho civil argentino. Pero
esta solucin no es la ms respetuosa del elemento extranjero, dado que se le impone al
derecho extranjero la solucin calificatoria del derecho del Juez para los casos
absolutamente nacionales.

La otra teora analgica sera aplicar la Lex Civilis Causae, que consiste en el derecho
privado del derecho aplicable a la causa. Por ella, se elige definir en ltima instancia de
acuerdo al derecho declarado aplicable en virtud del punto de conexin. Esta teora es ms
respetuosa del elemento extranjero.

Las otras dos teoras, la comparatista y la jusnaturalista, son menos importantes, por eso
corresponde desarrollar la teora de la Lex Civilis Causae.

Para aplicar la teora de la Lex Civilis Causae, primero hay que preguntarse cmo se
determina el derecho aplicable.

El derecho aplicable se determina por el medio tcnico que tiene la norma y que me conecta
con el derecho aplicable. Este medio tcnico se llama punto de conexin y, es por su
intermedio, que el derecho internacional privado del Juez determina el derecho aplicable.

Este punto de conexin puede ser el domicilio, el lugar de cumplimiento de un contrato, el
lugar de situacin de los bienes en materia de derechos reales, etc.

Se deben seguir dos pasos:

1.- Calificar el punto de conexin para conectarme con el derecho aplicable. Calificar
significa definir. Por ejemplo, definir qu se entiende por domicilio, qu se entiende por
lugar de cumplimiento, etc.

Para ello debo partir siempre del Derecho Internacional Privado del Juez, porque es el
nico derecho que el Juez tiene a mano, es su derecho interno. Por eso se aplica la Lex
Civilis Fori.

Pero hay un punto de conexin, la Nacionalidad, que no puede calificarse por la Lex Civilis
Fori, sino que se aplica el derecho internacional, es decir se aplica la Lex Civilis Causae.
Sin embargo, corresponde aclarar, que la Nacionalidad no es un punto de conexin
relevante para el derecho internacional privado argentino, salvo algunas excepciones; ms
bien se da mayor relevancia al punto de conexin domicilio.

2.- El segundo paso, una vez definido el punto de conexin segn el derecho privado del
Juez, consiste en revisar el derecho declarado aplicable y terminar de calificar el resto de la
norma por la Lex Civilis Causae, es decir por el derecho privado del derecho aplicable a la
causa en ltima instancia.

Este procedimiento no se aplica a las caractersticas negativas de la consecuencia jurdica
que consiste en el orden pblico internacional, que siempre se definen por la Lex Fori.


UNIDAD 5: TEMAS.


1.- Las caractersticas positivas del antecedente: la cuestin previa.
2.- Las caractersticas negativas del antecedente: el fraude a la ley.


LAS CARACTERSTICAS POSITIVAS DEL ANTECEDENTE: LA CUESTIN
PREVIA.

Wcuestion previa
El problema estructural de la cuestin previa o preliminar o incidental, que se encuentra en
las caractersticas positivas del antecedentes de la norma indirecta, una vez delimitada la
causa, se configura cuando nos interrogamos por el derecho aplicable a cada cuestin, en el
caso de cuestiones vinculadas de tal manera que de la solucin de una, de la previa,
depende la solucin de la otra. Es decir, que no alcanza con tener cuestiones vinculadas,
sino que se configura el problema cuando la solucin de una condiciona a la otra.

Por ejemplo, la capacidad para contratar no es cuestin previa de la validez y efectos del
contrato, pues la primera no condiciona a los segundos. En cambio, la validez de una
adopcin o de un matrimonio, son cuestiones previas de la capacidad del hijo adoptivo o
del cnyuge para heredar.

Existen diferentes criterios sobre qu derecho debe aplicarse para resolver la cuestin
previa. As nos encontramos con la Teora de la Equivalencia o Equiparacin, y con las
Teoras de la Jerarquizacin que se dividen en Ideales o Lgicas y en Reales o Procesales.

La teora de la equivalencia o equiparacin propone aplicar a cada una de las cuestiones el
derecho que correspondiera en virtud del derecho internacional privado del Juez, que es, el
sentido que le ha dado el autor de las normas al regular ambas cuestiones por separado.
Este criterio es el ms respetuoso del elemento extranjero.

Las teoras de la jerarquizacin sostienen que como se trata de dos cuestiones tan
estrechamente vinculadas, el problema debe solucionarse aplicando el mismo derecho a
ambas, jerarquizando una de ellas; lo que adems de ser irrespetuoso del elemento
extranjero, no describe fielmente la autntica voluntad del autor de la norma.

La teora de la jerarquizacin ideal o lgica, prioriza la cuestin lgicamente anterior, la
cuestin previa, la condicionante, y el mismo derecho aplicable a esa cuestin es aplicado a
la otra, a la condicionada.

La teora de la jerarquizacin real o procesal, consiste en aplicar a la cuestin previa o
condicionante el mismo derecho que se aplica a la condicionada, que es la cuestin objeto
de la demanda.

Ambas teoras de la jerarquizacin pueden ser con primaca del derecho interno o con
primaca del derecho internacional privado de la cuestin jerarquizada.

Wfraude a la ley
LAS CARACTERSTICAS NEGATIVAS DEL ANTECEDENTE: EL FRAUDE A LA
LEY.


Dentro de la concepcin normolgica de la ciencia del derecho internacional privado,
encontramos el Fraude a la Ley como caracterstica negativa del antecedente de la norma
indirecta o de conflicto.

El fraude a la ley se configura cuando las partes manipulan los hechos para lograr la
aplicacin de un derecho determinado, que de no ser as, no correspondera aplicar. Es
decir, que las partes manipulan los hechos subyacentes al punto de conexin para burlar de
ese modo la autntica voluntad del autor y hacer prevalecer la propia.

De tal forma se trata de convertir lo que el autor de la norma pens como un hecho o un
acto jurdico, en un negocio jurdico, o lo que es lo mismo, convertir lo que el legislador
pens como una relacin de causa y efecto, en otra de medio a fin.

Este mecanismo comprende la realizacin de una serie de actos que, si bien aisladamente
son lcitos, en conjunto estn deliberadamente encaminados a escapar al rigor de una ley
imperativa. Es decir, el fraude se reduce a intentar burlar un precepto imperativo mediante
la utilizacin artificial de la norma de conflicto.

Cuanta mayor diversidad de sistemas legislativos y jurisdiccionales existan, habr mayor
posibilidad de realizar fraude a la ley.

Hay dos indicios de fraude que tienen que ver con el espacio y con el tiempo.

Dentro del punto de vista espacial, se produce un expansin espacial; es decir, me traslado
a otro lugar en donde, en principio, nada tengo que hacer. Esto es un indicio de fraude.

Tambin puede haber una contraccin espacial, es decir, en lugar de irme del pas me
recluyo en algn lugar en donde seguramente no van a ir a buscarme.

En cambio, la contraccin temporal es comn. Hago todo rpido para asegurar el fraude.

Tambin puede intentarse una expansin temporal, para dejar que el tiempo haga olvidar
todo.

Existen tres clases de fraude en relacin al tiempo: el fraude a la expectativa, el fraude
retrospectivo y el fraude simultneo.

El fraude a la expectativa consiste en realizar un acto fraudulento ahora, para obtener las
consecuencias deseadas en el futuro. Por ejemplo, que el matrimonio se celebre
directamente en un pas que, no teniendo vnculo estrecho con las partes, les otorgar en el
futuro las consecuencias deseadas y que no las garantiza, el derecho del domicilio de las
partes.

El fraude retrospectivo consiste en hacer fraude ahora para evitar o burlar las consecuencias
de un hecho que sinceramente hice en el pasado. Sera el caso de un matrimonio celebrado
en un pas y que luego, al querer divorciarse, muda su domicilio a otro pas que le otorga
mayores beneficios que el primero.

El fraude simultneo consiste en hacer fraude ahora para conseguir al mismo tiempo las
consecuencias de ese fraude, es decir que el acto fraudulento produce las consecuencias
deseadas al mismo tiempo o simultneamente. Por ejemplo, segn Goldschmidt, el artculo
124 de la ley 19550 de sociedades comerciales, que establece que las sociedades
constituidas en el extranjero que tengan su principal objeto o su principal establecimiento
en la Argentina, sern consideradas como sociedades locales a los fines de su control y
funcionamiento.

Para Werner Goldschmidt este artculo constituye una norma antifraude, mientras que para
Boggiano es una norma de polica.

El fraude tiene que ser probado lo que en ocasiones se torna sumamente dificultoso. La
prueba se da a travs de hechos indiciarios que se manifiestan en el espacio y en el tiempo,
es decir, contrayndome en el espacio o yendo a otro pas que no se encuentra vinculado
con la causa, o tambin desarrollando los hechos rpidamente, o, a la inversa, lentos en el
tiempo, para burlar la autntica voluntad del autor de la norma.

Comprobado el fraude, corresponde descartar el derecho aplicable segn la letra de la
norma, y hay quienes tambin consideran que no cae slo eso, que sera el fin pretendido
por los fraudulentos, sino tambin el medio por el que se pretendi obtener dicho fin.


UNIDAD 6: TEMAS.


1.- Los problemas generales del derecho aplicable: caractersticas positivas de la
consecuencia jurdica de la norma indirecta.

a) La conexin y los puntos de conexin:

Definiciones de conexin y de puntos de conexin.
Clasificacin de los puntos de conexin.
Determinacin temporal de los puntos de conexin (cambio de estatutos o conflicto mvil).

b) Lo conectado:

Determinacin del ordenamiento del pas extranjero al que se ha hecho referencia: mbitos
espacial (covigencia o vigencia simultnea de derechos aplicables, sistemas
plurilegislativos) y temporal (vigencia sucesiva de derechos aplicables).
Determinacin de la cantidad del derecho aplicable. El problema del reenvo: definicin.
Su historia. Soluciones.
El concepto en que se aplica el derecho extranjero. Aplicacin del derecho extranjero en el
proceso, prueba e informacin del derecho extranjero.

2.- Los problemas generales del derecho aplicable: caractersticas negativas de la
consecuencia jurdica de la norma indirecta. El orden pblico. Su historia. La retorsin. La
reciprocidad.


LA CONEXIN Y LOS PUNTOS DE CONEXIN.
wconexion
wpuntos de conexion
La conexin es la indicacin nominativa determinada concreta y estable de la jurisdiccin
internacional y del derecho aplicable. Por ejemplo, si se trata de una norma unilateral que
establece que es competente el juez argentino, si el ltimo domicilio del causante se
encuentra en nuestro pas hablamos de una conexin jurisdiccional.

Los puntos de conexin son indicaciones abstractas genricas y determinables del derecho
aplicable.

CLASIFICACIN DE LOS PUNTOS DE CONEXIN.
wclasificacion puntos de conexin


Por la Cantidad: Se dividen en No Acumulativos y Acumulativos.

Los no acumulativos son los que aplican un punto de conexin a la vez, a una misma
relacin jurdica y pueden ser Simples o Condicionales.

Ejemplo de no acumulativo simple, sera la aplicacin del derecho del ltimo domicilio del
causante. Ejemplo de no acumulativo condicional, sera que en defecto del derecho del
ltimo domicilio del causante se aplique el derecho de la ltima residencia.

Los acumulativos indican la existencia de varios puntos de conexin a la vez, a una misma
relacin jurdica. Pueden ser Iguales y Desiguales.

Los acumulativos son iguales cuando todos los puntos de conexin aplicados son de la
misma jerarqua. Por ejemplo, en el Tratado de Montevideo de 1940 de Derecho Civil
Internacional, artculo 23, se establece que para que la adopcin sea vlida se debe cumplir
con los requisitos de los derechos domiciliarios de adoptante y adoptado.

Los acumulativos son desiguales cuando los puntos de conexin aplicados no tienen la
misma jerarqua y uno prevalece sobre el otro. Por ejemplo, en materia de propiedad
intelectual se establece la aplicacin del derecho de la primera publicacin de la obra, pero
los derechos de los causahabientes tienen una duracin mxima sujeta al mximo
establecido por el derecho del lugar donde se reclaman los mismos.


Por el Objeto: Se dividen en Personales, Reales y Conductistas.

Los personales se refieren a las personas y contemplan cualidades abstractas de los
hombres, como ser la nacionalidad, el domicilio, la residencia, el lugar donde se encuentra
la persona, la lex fori, es decir la pertenencia a un pas por medio de la prestacin de
servicios, etc.

Los reales se refieren a los bienes y cosas ya se trate de bienes muebles o inmuebles, como
ser lugar de situacin fsica o registracin legal del bien, lugar de matriculacin de buques,
aeronaves, automotores, registracin de patentes, propiedad intelectual, etc.

Los conductistas que enfocan los sucesos y que pueden ser Objetivos y Subjetivos.

Los conductistas objetivos se refieren al lugar de celebracin de un contrato, al lugar de
cumplimiento o ejecucin de un contrato, lugar de comisin del hecho, puerto de salida o
de destino.

Los conductistas subjetivos se refieren a la autonoma de la voluntad. Las partes se ponen
de acuerdo en cuanto al derecho aplicable a un contrato.

Por la Dimensin del Derecho a la que Pertenecen: Pueden ser Sociolgicos, Normolgicos
y Axiolgicos.

En esta clasificacin deben tomarse los puntos de conexin personales, reales y
conductistas y analizar en qu dimensin se ubican.

Considerando los puntos de conexin personales podemos decir que el domicilio, la
residencia habitual y el lugar donde se encuentra la persona son sociolgicos. En cambio, la
nacionalidad y la lex fori son normolgicos.

Teniendo en cuenta los puntos de conexin reales, vemos que el lugar de situacin fsica de
los bienes es sociolgico, pero el lugar de situacin ficticia es decir el lugar de registracin,
es normolgico, tambin son normolgicos los lugares de matriculacin de los buques,
aeronaves y automotores, registracin de patentes y propiedad intelectual.

En relacin a los puntos de conexin conductistas, podemos decir que la autonoma de la
voluntad es normolgico. En cambio el lugar de celebracin de un contrato, el lugar de
cumplimiento o ejecucin de un contrato y el lugar de comisin del hecho, son
sociolgicos.

No existe punto de conexin axiolgico dentro de los personales, reales o conductistas,
entonces conforme a lo que sostena Aldrico, se aplica la ley ms favorable al acto. Este es
el punto de conexin axiolgico, que no es personal, real o conductista, es axiolgico.


DETERMINACIN TEMPORAL DE LOS PUNTOS DE CONEXIN (CAMBIO DE
ESTATUTOS O CONFLICTO MVIL).
wdeterminacion temporal de puntos de conexin
wcambio de estatuto
wconflicto movil

Uno de los problemas que presenta el tema de los puntos de conexin es el del cambio de
estatutos, conflicto mvil o determinacin temporal.

Se produce cuando el punto de conexin cambia de lugar, como, por ejemplo, se cambia el
domicilio, el lugar de situacin de la cosa, el lugar de cumplimiento de un contrato, etc.

Esto se resuelve cuando la norma lo determina, estableciendo por ejemplo que es
competente el juez del ltimo domicilio del causante, o se aplica el derecho del primer
domicilio conyugal.

Pero el conflicto mvil se presenta cuando el Derecho Internacional Privado no resuelve el
problema del cambio de punto de conexin.

Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional disponen que el cambio de
domicilio no altera la capacidad que se tena, pero tambin dispone que adquiere capacidad
si al mudarse a otro pas se es capaz a menor edad.

El artculo 138 del Cdigo Civil dispone que: El que mude su domicilio de un pas
extranjero al territorio de la Repblica, y fuere mayor o menor emancipado, segn las leyes
de este Cdigo, ser considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, segn
las leyes de su domicilio anterior.

El artculo 139 del Cdigo Civil dispone que: Pero si fuese ya mayor o menor emancipado
segn las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Cdigo,
prevalecern en tal caso aqullas sobre stas, reputndose la mayor edad o emancipacin
como un hecho irrevocable.

Wlo conectado
LO CONECTADO.

DETERMINACIN DEL ORDENAMIENTO DEL PAS EXTRANJERO AL QUE SE
HA HECHO REFERENCIA: MBITOS ESPACIAL (COVIGENCIA O VIGENCIA
SIMULTNEA DE DERECHOS APLICABLES, SISTEMAS PLURILEGISLATIVOS) Y
TEMPORAL (VIGENCIA SUCESIVA DE DERECHOS APLICABLES).


En lo conectado por el punto de conexin, si lo conectado es el propio derecho del Juez, se
dice que el derecho internacional privado del Juez tiene normas de exportacin y se aplica
el derecho interno del Juez.

En cambio, si tiene normas de importacin, se aplicar el derecho internacional privado
extranjero.

As, los puntos de conexin nos plantean poder recurrir tanto a la jurisdiccin internacional
como al derecho aplicable. Si se trata de norma de exportacin, o sea si la jurisdiccin
internacional corresponde a las autoridades de nuestro pas y el derecho aplicable es el
nuestro, no hay mayores problemas. La cuestin es diversa si se trata de normas de
importacin del derecho aplicable, por las cuales se aplica el derecho extranjero.

Pero, previo a ello, aun cuando se trate de normas de importacin, a pesar de que la norma
indirecta remita al derecho extranjero aplicable al caso, es posible que haya normas propias
que el juez va a aplicar pues son de aplicacin inmediata, sin que le interese si el caso tiene
o no elementos extranjeros. Se trata de las normas de polica o de aplicacin inmediata,
exhaustiva, rigurosa o necesaria; una especie de orden pblico a priori, de funcionamiento
normal, por oposicin al funcionamiento excepcional de la clusula clsica de reserva de
orden pblico internacional, que opera a posteriori.

Son normas necesarias para la proteccin de la organizacin poltica, social y econmica de
un pas y resguardan intereses significativos, que no pueden ser dejados de lado por la
aplicacin de un derecho extranjero.

Podran existir estas normas en materia de competencia, proteccin del consumidor, del
trabajo, de la salud, de la seguridad de los productos, de la propiedad intelectual, de las
sociedades, del control de cambios, de inversiones extranjeras, sanciones internacionales,
contrabando, corrupcin, trfico de armas, lavado de dinero, preservacin del patrimonio
cultural y ecolgico.

Siguiendo con la problemtica de la aplicacin del derecho extranjero, esto es, cuando
estamos en presencia de una norma de importacin del derecho extranjero, se advierten tres
problemas.

El primero se refiere al mbito espacial y temporal del derecho extranjero aplicable.

Como previo al anlisis del tema corresponde advertir que no debe confundirse con los
mbitos espacial y temporal del derecho internacional privado, ni con el cambio de
estatutos. En este tema lo que cambia es el propio derecho aplicable.

mbito Espacial.
Slo se manifiesta cuando en un mismo pas coexisten varios derechos aplicables. Se llama
tambin covigencia o vigencia simultnea de derechos aplicables, es decir, cuando existe en
un mismo pas un sistema plurilegislativo.

Como ejemplos, se puede mencionar que en Espaa cada regin autnoma tiene su propio
derecho de familia. Tambin ocurre en Estados Unidos, nacin en la cual cada Estado tiene
su propio derecho. En el Lbano, existe un derecho que se aplica a los cristianos y otro
derecho que se aplica a los musulmanes.

Podra manifestarse este problema si el punto de conexin fuera la nacionalidad y el
derecho aplicable tuviera varios derechos en razn de la diversidad territorial, como es el
caso de las regiones autnomas en Espaa. Entonces, en primer lugar, habr que analizar
cmo resuelve ese derecho los conflictos interespaciales, de lo contrario habr que aplicar
subsidiariamente otro punto de conexin localista o punteiforme.

El caso no sera tan relevante para el derecho internacional privado argentino, pues la
nacionalidad no es un punto de conexin frecuente, ni mucho menos. Se utiliza el punto de
conexin del domicilio y, en este caso, no habra problemas porque se aplicara el derecho
del lugar en donde se tiene radicado el domicilio.

Pero s se producira el problema si el derecho al que enviamos nos reenva por utilizar la
nacionalidad como punto de conexin a un derecho extranjero de un tercer estado con
sistema plurilegislativo.

Ahora bien, el derecho extranjero puede ser tambin plurilegislativo en razn de la religin,
de la raza, del sexo, de la clase social, etc. Aqu tambin entonces deberamos atenernos en
primer lugar a lo que establezca ese derecho.

mbito Temporal.

Es un problema muy comn porque el derecho cambia en el tiempo. Es decir, que en el
mbito temporal existe una sucesin de derechos aplicables porque el derecho, porque el
derecho aplicable cambia o se modifica.

Para solucionar este problema se han desarrollado dos teoras: la Teora de Petrificacin y
la Teora de la Mutabilidad, siempre y cuando el derecho aplicable no lo resuelva
positivamente.

Teora de la Petrificacin.

Esta teora propone la cristalizacin del derecho vigente o aplicable al momento crtico del
punto de conexin, es decir, al momento en que se produjo el acto. Por ejemplo, el derecho
del lugar de celebracin del matrimonio, al momento de su celebracin.

A su favor puede mencionarse que respeta los derechos adquiridos, pero, en su contra,
habra que mencionar la petrificacin de las normas y su consiguiente estancamiento.

Teora de la Mutabilidad.

Esta teora sostiene que debe aplicarse el derecho vigente al momento del litigio. En su
contra puede decirse que no respeta los derechos adquiridos, pero a su favor se puede
manifestar que es ms dinmica, adems de tener en cuenta que a este respecto juega el
principio del derecho de que no nuevo es mejor que lo anterior.

LO CONECTADO.
wlo conectado

DETERMINACIN DE LA CANTIDAD DEL DERECHO APLICABLE, EL
PROBLEMA DEL REENVO: DEFINICIN. SU HISTORIA. SOLUCIONES.

wdeterminacion de la cantidad del derecho aplicable
wproblema de reenvio

El segundo problema de lo conectado en relacin al derecho extranjero, radica en la
cantidad de derecho declarado aplicable. Cuando se habla de aplicacin del derecho
extranjero, se est refiriendo a la aplicacin de todo el derecho extranjero o slo de una
parte.

En nuestra materia, el derecho siempre tiene dos partes, derecho privado y derecho
internacional privado de cada pas. Entonces, tomo slo una parte o tomo las dos.

Al respecto existen tres teoras: Teora de la Referencia Mnima, Teora de la Referencia
Media y Teora de la Referencia Mxima.

Teora de la Referencia Mnima.

Por aplicacin de esta teora, tomo la mnima parte del derecho extranjero. Voy del derecho
internacional privado del juez, al derecho privado extranjero. Esta teora es poco respetuosa
de la internacionalidad de la causa, aunque respeta al elemento extranjero. Parece ser una
teora bastante autoritaria porque no respeta la voluntad del otro.

Teora de la Referencia Media.

Esta teora parte del derecho internacional privado del juez y se dirige al derecho
internacional privado extranjero, pero slo si hay norma de exportacin, por lo tanto se
aplica el derecho privado extranjero.

Respeta un poco ms la internacionalidad de la causa que la teora de la referencia mnima,
pero en realidad no tanto, porque si tiene normas de exportacin, no se aplica el derecho
internacional privado extranjero sino el derecho privado extranjero.

Teora de la Referencia Mxima.

Por medio de esta teora se parte del derecho internacional privado del juez y voy al
derecho internacional privado extranjero. La referencia al derecho extranjero es total y se
apoya en el principio de la aplicacin integral del derecho extranjero como sistema jurdico.

Conforme a la aplicacin de esta teora pueden darse cuatro supuestos:

1.- Si el Derecho Privado Internacional Extranjero tiene normas de exportacin, voy del
derecho internacional privado del juez al derecho internacional privado extranjero, y se
termina aplicando el propio derecho privado extranjero. Se llama norma de aceptacin.

2.- Si el derecho internacional privado extranjero tiene normas de importacin, se dan tres
variantes:

a.- Parto del derecho internacional privado del juez y voy al derecho internacional privado
extranjero, pero como tiene normas de importacin, manda a aplicar otro derecho y me
puede enviar al derecho privado del juez. Esto es lo que se llama reenvo de primer grado, o
de retorno, o reenvo simple. Este reenvo no es muy respetuoso del elemento extranjero.

b.- Parto del derecho internacional privado del juez y voy al derecho internacional privado
extranjero y de este voy al derecho de un tercer Estado. Esto se llama reenvo de segundo
grado.

c.- Parto del derecho internacional privado del juez y voy al derecho internacional privado
extranjero, y de ah de nuevo al derecho internacional privado del juez, que vuelve a enviar
al derecho internacional privado extranjero. Esto se llama reenvo doble, o teora del doble
espejo o teora del ping pong internacional.

El juez debe solucionar el tema y en algn momento poner un lmite a estos reenvos
continuos y, para eso, mediante el sistema sinttico judicial, debe aplicar la teora del uso
jurdico.

Esta teora del uso jurdico desarrollada por Goldschmidt, establece que aplicar derecho
extranjero es imitar la sentencia que con el mximo grado de probabilidad dictara el juez
extranjero si el caso se planteara ante sus tribunales.

El reenvo slo puede darse en la teora de la referencia mxima, y siempre que existan
normas de importacin en el derecho internacional privado extranjero, ya sea porque tenga
diversos puntos de conexin, o porque existan diversas calificaciones del mismo punto de
conexin.

Ejemplo: Si invito a una persona a una reunin mediante una invitacin formal, de
cumplido, que el invitado no tiene ms remedio que aceptar, nos encontramos dentro de la
teora de la referencia mnima.
Si le mando la invitacin a una persona pero le digo que si no va a concurrir me devuelva la
invitacin y en ese caso ver que hago, nos encontramos dentro de la teora de la referencia
media.
Pero si le mando una invitacin a una persona y dejo que haga lo que quiera, nos
encontramos dentro de la teora de la referencia mxima.
Dentro de esta ltima alternativa, si la persona se queda con la invitacin y la acepta, nos
encontramos frente al primer supuesto de la teora de la referencia mxima; es lo que se
llama norma de aceptacin.
Si la persona devuelve la invitacin, estamos frente a un caso de reenvo simple.
Por ltimo, si la persona le manda la invitacin a otro, estamos frente a un caso de reenvo
de segundo grado.

El reenvo no se produce en los casos de autonoma de la voluntad, salvo que las parten lo
acepten. Es decir, si rige la autonoma de la voluntad se presume que no hay reenvo,
porque se aplica la teora de la referencia mnima.

En materia de menores, el reenvo slo se aplica si el derecho reenviado favorece al menor.

En materia contractual, normalmente se presume que no hay reenvo pues se entiende que
las partes, al elegir el derecho aplicable lo han hecho con referencia al derecho interno y
por lo tanto han excluido las normas de conflicto.

Cabe advertir que si las teoras de la referencia mnima, media y mxima, aluden al envo
del caso de un Derecho a otro o de un juez a otro, nunca se trata de un envo material de
un expediente (como en la homnima figura del reenvo en el Derecho Procesal), sino de la
va argumental dentro de la mente del juez en cuyas manos los autos quedan inmovilizados.

wreenvio
Reenvo Definicin.

Existe reenvo cuando la norma de conflicto del foro (pas en el que se juzga el asunto) se
remite a un derecho extranjero, y la norma de conflicto de ese derecho extranjero a su vez
se remite (reenva) a otro. Es decir cuando la ley de un Estado remite la solucin del caso a
una legislacin extranjera y sta a su vez la deriva hacia otra.

Es un mecanismo de solucin a los conflictos negativos de leyes, y para que se manifieste,
deben existir dos ordenamientos jurdicos que tengan normas de derecho internacional
privado, que los puntos de conexin sean distintos y que se d la teora de la referencia
mxima.

Whistoria del reenvio
Historia del Reenvo.


Este mecanismo se plantea por primera vez en el conocido caso Forgo, resuelto por el
Tribunal de Casacin francs el 24 de junio de 1878. Franz Xaver Forgo que naci en
Baviera como hijo no matrimonial en 1801, fue trasladado por su madre, Ana Mara Ditchl,
a la ciudad de Pau, regin de Aquitania, en Francia a los cinco aos de edad, donde muri
sesenta y tres aos despus, en 1869, sin descendencia, sin dejar testamento ni haber
constituido nunca domicilio all. Dej una sucesin mobiliaria importante, a la que
concurrieron los herederos colaterales de la madre y el Fisco francs, representado por la
Administracin de Dominios.

Segn el derecho bvaro (Codex Maximilianus Bavaricus de 1756) los colaterales
heredaban a falta de descendientes, mientras que segn el derecho francs, los parientes
colaterales de los padres de hijos extramatrimoniales no heredaban (artculo 766, CCiv.
francs), y por lo tanto correspondan los bienes al Estado francs. La norma indirecta de
conflicto francesa acerca de las sucesiones de inmuebles estaba claramente determinada,
pero no as en relacin a los bienes muebles.

En principio deba aplicarse el derecho del domicilio del causante, pero haba que
determinar si deba aplicarse el domicilio de hecho o de derecho. El tribunal de Pau
consider que corresponda aplicar el domicilio de hecho, fallo que fue rechazado por el
Tribunal de Casacin que sostuvo que haba que aplicar el domicilio legal. El tribunal de
Burdeos sostuvo que Forgo haba conservado su domicilio en Baviera. Nuevamente
intervino el Tribunal de Casacin, donde se plante el problema del reenvo.

El Fisco francs sostena que la sucesin deba ser regida por el derecho francs ya que de
acuerdo con el derecho bvaro, el domicilio legal en materia de sucesiones estaba en la
residencia habitual del difunto.

Finalmente el tribunal estableci que Forgo no era natural francs, no haba perdido su
nacionalidad de origen ni haba obtenido del gobierno francs autorizacin para fijar all su
domicilio, por lo que su sucesin deba ser regida por el derecho bvaro. Pero que, en
materia de estatuto personal se aplicaba el derecho del domicilio o de la residencia habitual
y en materia de estatuto real se aplicaba el derecho del lugar de la situacin de los bienes,
por lo que, ya se tratare de la cuestin personal o de la cuestin real, el derecho francs se
deba aplicar. Este fue un caso de reenvo de primer grado, simple o de retorno.


LO CONECTADO.
wlo conectado

EL CONCEPTO EN QUE SE APLICA EL DERECHO EXTRANJERO. APLICACIN
DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL PROCESO, PRUEBA E INFORMACIN DEL
DERECHO EXTRANJERO.
Waplicacion del derecho extranjero en el proceso

El tercer problema de lo conectado cuando es derecho extranjero, es el de su aplicacin
desde dos perspectivas: su calidad y su tratamiento procesal, incluida la prueba.

A los efectos de poder aplicar el derecho extranjero, en primer lugar corresponde
determinar si se trata de un hecho o de un derecho. Hay quienes piensan de una y de otra
manera. Al respecto se han elaborado dos teoras fcticas y otras dos teoras jurdicas.

Teoras Fcticas:

Teora Fctica Comn.

El derecho extranjero es un hecho comn como cualquier otro y, por lo tanto, hay que
probarlo. Se aplica el sistema dispositivo. Si las partes no lo prueban se aplica el derecho
privado del juez.

Es la teora consagrada en el artculo 13 del Cdigo Civil, que dice: La aplicacin de las
leyes extranjeras, en los casos en que este Cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a
solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes.
Exceptanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la Repblica por
convenciones diplomticas, o en virtud de ley especial.

Asimismo, la nota al artculo 13 dice que la ley extranjera es un hecho que debe probarse.

En el caso Eiras Prez, Leonardo c/ Techint Engineering Company, del Tribunal del
Trabajo de Zrate de fecha 09.12.1970, se aplic la norma del artculo 13 del Cdigo Civil.
Se trata de un juicio laboral por enfermedad absoluta y permanente derivada de contrato de
trabajo celebrado en Venezuela, cumplimentado en Venezuela y bajo las leyes de ese pas.
Se termin rechazando la demanda en todas su partes, por mayora, en virtud que la parte
actora no prob la existencia del derecho extranjero, en este caso venezolano, aplicable al
contrato y por lo tanto no poda ser aceptado por la ley Argentina, conforme establece el
artculo 13 del Cdigo Civil.

Teora Fctica del Derecho Notorio.

Esta teora considera que el derecho extranjero es un hecho notorio y, que por lo tanto, no
es necesario probarlo. No se aplica el sistema dispositivo sino el sistema de oficialidad. Es
decir, que el juez aplica el derecho privado extranjero. Es lo que se llama Teora del Uso
Jurdico.

La teora del uso jurdico fue creada por Werner Goldschmidt en 1935. Establece que
aplicar derecho extranjero es imitar la sentencia que con el mximo grado de probabilidad
dictara el juez extranjero si el caso se planteara ante sus tribunales.

Esta teora obliga a que, cuando las partes tienen que probar o el juez tiene que dictar
sentencia, deben tratar de conseguir la sentencia que hipotticamente dictara el juez
extranjero. Pero como esto es prcticamente imposible, dado que no puedo exhortar al juez
extranjero para que me enve la sentencia que hipotticamente dictara; entonces debo
recurrir a la jurisprudencia y a la doctrina extranjeras y no quedarme solamente con la ley
extranjera. En realidad lo ms sencillo es buscar en la ley extranjera, aunque Goldschmidt
dice que no es suficiente.

Esta teora est consagrada en la CIDIP II Montevideo 1979, Convencin Interamericana
Sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado.

En el caso SABAT SAS S.A. c/ COVISAN S.A. s/ Concurso Preventivo s/ Verificacin
Tarda s/ Incidente de Casacin que fuera resuelto por la Suprema Corte de la Provincia de
Mendoza en fecha 28.04.2005, se aplic la teora del uso jurdico.

Es muy comn que se aplique esta teora en materia de insolvencia extrafronteriza, es decir,
concursos o quiebras con acreedores extranjeros. En materia de concursos, la calidad de
extranjero no se regula por el domicilio, sino por el lugar de origen del crdito.

Teoras Jurdicas.

Consideran al derecho extranjero como un derecho y no como un hecho.

Primera Teora Jurdica.

Se aplica el derecho extranjero como nacional. Es decir se nacionaliza el derecho
extranjero.

Segunda Teora Jurdica.

Considera que el derecho extranjero es derecho extranjero. No comparten con Goldschmidt
la idea de que el derecho extranjero sea un hecho, y menos que sea notorio. Entonces,
afirma que el derecho extranjero es derecho, pero extranjero, lo cual vendra a constituir
una especie de tertium genus, es decir, algo que se ha quedado a mitad de camino de dos
cosas, una especie de tercera posicin entre las que consideran al derecho extranjero como
hecho o como derecho.

La consecuencia procesal de estas teoras es que al no ser considerado el derecho extranjero
como un hecho, que debe ser probado por las partes, sino que es considerado un derecho,
no necesita ser probado y se aplica de oficio. Asimismo, tambin se debe tratar de resolver
el caso como lo hara la sentencia del juez extranjero.

Pero tratndose de un hecho notorio, la consecuencia es que su aplicacin es tambin de
oficio.

Los Protocolos Adicionales de los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 establecen
en su artculo segundo, la aplicacin de oficio del derecho extranjero, y el artculo segundo
de la Convencin Interamericana Sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado, CIDIP II Montevideo 1979, consagra la teora del uso jurdico.

El artculo 13 del Cdigo Civil Argentino consagra el principio dispositivo y el artculo 377
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, consagra el principio facultativo, al
establecer que si el derecho extranjero invocado por alguna de las partes no hubiere sido
probado, el juez podr investigar su existencia, y aplicarlo a la relacin jurdica materia del
litigio.

Para informarse del derecho extranjero aplicable y no probado por las partes, el juez
debera acudir, en primer lugar, al informe que la autoridad jurisdiccional correspondiente
del pas cuyo derecho hay que aplicar, le brindara acerca de la sentencia que con el mximo
grado de probabilidad dictara si dicha autoridad entendiera en la causa, de ser posible.

Pero como ello es prcticamente improbable, debera acudir, entonces, a la jurisprudencia
de esos mismos tribunales, a la doctrina extranjera y por ltimo a la legislacin del pas de
referencia.

Medios de Prueba Extranjeros.

En general los medios de prueba del derecho extranjero se clasifican en:

Documentales: Se trata de conseguir la informacin documental sobre el derecho extranjero
a travs de la doctrina y jurisprudencia extranjeras.

Informes Estatales: Se trata de buscar la informacin del derecho extranjero de autoridades
centrales, como ser, Ministerios, Consulados o Embajadas; del propio tribunal que
eventualmente entendiera en la causa, etc.

Pericial: Se contratan peritos expertos en el derecho extranjero de que se trate, o en derecho
comparado. Tambin pueden contratarse Institutos de Investigacin a los que se le piden
dictmenes, como el Instituto Suizo de Derecho Comparado; o bien recurrir a
Universidades extranjeras que dictaminen sobre su propio derecho.


LOS PROBLEMAS GENERALES DEL DERECHO APLICABLE: CARACTERSTICAS
NEGATIVAS DE LA CONSECUENCIA JURDICA DE LA NORMA INDIRECTA. EL
ORDEN PBLICO. SU HISTORIA. LA RETORSIN. LA RECIPROCIDAD.
Wproblemas generales del derecho aplicable
Worden publico

El ltimo de los problemas estructurales de la norma indirecta, ubicado en las
caractersticas negativas de la consecuencia jurdica, lo constituye el orden pblico
internacional.

El orden pblico internacional se encuentra constituido por una serie de principios
subyacentes a las disposiciones del derecho del juez, que no pueden ser dejados de lado por
la aplicacin del derecho extranjero. Su aplicacin es a posteriori, es decir, una vez que se
conoce la solucin del derecho declarado aplicable, se procede a verificar si dichas normas
vulneren o no principios fundamentales de nuestro ordenamiento; y, el efecto que produce,
es la inaplicabilidad de la ley extranjera competente. Es la posicin de la ctedra.

No hay que confundir el orden pblico internacional con el orden pblico interno, que
constituye el conjunto de disposiciones locales que se oponen al ejercicio de la voluntad de
las partes, siendo, entonces, reglas indisponibles.

Por lo tanto, el orden pblico internacional no se opone, necesariamente, a la autonoma de
la voluntad, sino a la aplicacin del derecho extranjero. Por eso el orden pblico es
internacional, no porque se extienda regional o universalmente, aunque es la tendencia
actual debido a la integracin y globalizacin; sino porque se refiere a casos con elementos
extranjeros y se opone a la aplicacin del derecho extranjero.

Hay otros autores que entienden que el orden pblico internacional es un conjunto de
normas que son de aplicacin inmediata. En este caso su funcionamiento sera a priori,
anteponindose, descartando, la aplicacin del derecho extranjero. Sera el caso de las
normas de polica, de aplicacin inmediata, de rigurosa aplicacin, de aplicacin exhaustiva
o necesaria. Son soluciones territorialistas extremas, son normas locales de aplicacin
inmediata, pero no constituyen orden pblico internacional.

Entre las normas del derecho internacional privado argentino que contemplan el problema
del orden pblico internacional, se encuentra el artculo 5 de la Convencin Interamericana
sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado CIDIP II Montevideo 1979,
que establece que el derecho declarado aplicable por una Convencin de Derecho
Internacional Privado podr no ser aplicado en el territorio del Estado Parte que la
considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden pblico.

El artculo 14 del Cdigo Civil prev que las leyes extranjeras no sern aplicables: 1.-
Cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico o criminal de la Repblica, a la religin
del Estado, a la tolerancia de cultos o la moral y buenas costumbres; 2.- Cuando su
aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este Cdigo; 3.- Cuando
fueren de mero privilegio; 4.- Cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes
extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos.

wHISTORIA DEL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL
HISTORIA DEL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL.

El Orden Pblico Internacional se trata de un remedio de carcter excepcional, que
comenz a perfilarse en sus orgenes con los estatutarios italianos (estatuto odioso),
estructurndose con Savigny (lmites a la aplicacin del derecho extranjero) hasta alcanzar
su actual configuracin.

En el siglo XIV, el jurista italiano Brtolo de Sassoferrato, estableca que los estatutos
odiosos, como el mayorazgo regulado por la ley inglesa, no podan tener efectos
extraterritoriales, especficamente en Italia, debiendo ser aplicados exclusivamente dentro
de los lmites de la ciudad que los haba dictado.

Ya en el siglo XIX, el jurista alemn Federico Carlos de Savigny, deca que no haba que
aplicar el derecho extranjero si iba en contra de leyes rigurosamente prohibitivas, o se
tratare de instituciones desconocidas. Es decir, Savigny reconoca un lmite a la aplicacin
del derecho extranjero. Puede decirse, entonces, que prcticamente descubri lo que se
llama Orden Pblico Internacional, aunque esta denominacin no se la dio Savigny, sino el
jurista italiano Pasquale Mancini, que era un nacionalista.

Savigny clasificaba las normas en permisivas (que pueden ser dejadas de lado por la
autonoma de la voluntad), e imperativas que no pueden ser dejadas de lado por la
autonoma de la voluntad, pero s por la aplicacin del derecho extranjero. Las normas
rigurosamente prohibitivas (en proteccin de la moral y el inters general) no pueden ser
desplazadas ni por la voluntad de las partes, ni por el derecho extranjero.

Mancini, consideraba que cede la aplicacin del Derecho extranjero si viola el Orden
Pblico en sentido mucho ms amplio que Savigny, que slo lo considera como excepcin.
Esta ltima postura es la que adoptaron el Cdigo Civil italiano (1865), el Cdigo Civil
espaol (1888) y el Cdigo Civil japons (1898).


Diena en 1895 deca que las leyes referentes a la propiedad y derechos reales, aunque de
alcance territorial (donde se aplica la lex rei sitae), son distintas de las de orden pblico que
conducen a la lex fori.

Zitelmann, en 1897, deca que el orden pblico internacional era la clusula de reserva que
opera como una especie de vlvula de seguridad destinada a tutelar principios morales y
jurdicos.

Kahn, en 1898, sostena que se debe interpretar que las reglas de Derecho Internacional
Privado tienen una conexin subsidiaria a la ley del foro y con un contenido relativo. No se
refieren a todas las leyes extranjeras, sino a un crculo ms o menos extenso: las que no
chocan con exigencias indeclinables del foro.

Niboyet, en 1929, sostuvo que el orden pblico puede funcionar incluso entre pases que
tienen el mismo nivel de civilizacin pero que pueden haber regulado ciertas instituciones
en forma diversa.


LA RETORSIN Y LA RECIPROCIDAD DEL ORDEN PBLICO INTERNACIONAL.
wretorsion
wreciprocidad del orden publico


Se suelen vincular con el orden pblico internacional a la reciprocidad y a la retorsin. La
reciprocidad condiciona la aplicacin de un derecho extranjero a que el pas de referencia
tenga una norma de importacin similar. Su aplicacin en un caso concreto constituye la
retorsin.

El artculo 3470 del Cdigo Civil argentino contiene una norma de retorsin. Dispone que,
en el caso de divisin de una misma sucesin entre herederos extranjeros y argentinos, o
extranjeros domiciliados en el Estado, estos ltimos tomarn de los bienes situados en la
Repblica, una porcin igual al valor de los bienes situados en pas extranjero de que ellos
fuesen excluidos por cualquier ttulo que sea, en virtud de leyes o costumbres locales.


UNIDAD 7: TEMAS.


1.- Cooperacin y asistencia jurisdiccional de primer grado: documentos extranjeros,
exhortos en general, prueba e informacin del derecho extranjero, actividad procesal a
distancia.

2.- Cooperacin y asistencia jurisdiccional de segundo grado: medidas cautelares.

3.- Cooperacin y asistencia jurisdiccional de tercer grado: reconocimiento y ejecucin de
sentencias y laudos extranjeros.

4.- Problemas generales de la cooperacin y asistencia jurisdiccional: jurisdiccin local,
jurisdiccin en el pas de origen, cosa juzgada o ejecutoriedad en el pas de origen,
litispendencia y cosa juzgada en el pas requerido, indefensin en el pas de origen,
indefensin en el pas requerido, orden pblico.


COOPERACIN Y ASISTENCIA JURISDICCIONAL DE PRIMER GRADO:
DOCUMENTOS EXTRANJEROS, EXHORTOS EN GENERAL, PRUEBA E
INFORMACIN DEL DERECHO EXTRANJERO, ACTIVIDAD PROCESAL A
DISTANCIA.

Wcooperacion

La cooperacin jurisdiccional internacional o jurisdiccin internacional indirecta, implica la
facultad de los tribunales del Estado de intervenir en una causa, no para resolver sobre ella,
sino a requerimiento de un juez extranjero que solicita su colaboracin judicial
internacional, ya sea para la obtencin de pruebas, trabar medidas cautelares, o bien,
reconocer o ejecutar una sentencia o laudo arbitral. Hay distintos niveles de cooperacin en
cuyo ltimo estadio se encuentra el reconocimiento o ejecucin de una sentencia o laudo
arbitral.
Existen tres grados o niveles de cooperacin:

Cooperacin de Primer Grado, que incluye: Actividades de mero trmite, informacin del
derecho extranjero y actividad probatoria.

Cooperacin de Segundo Grado que incluye: Las medidas cautelares.

Cooperacin de Tercer Grado que incluye: Reconocimiento y ejecucin de sentencias y
laudos arbitrales extranjeros.

Wfuentes de cooperacion
FUENTES DE LA COOPERACIN JURDICA INTERNACIONAL DE PRIMER
GRADO.

Existe fuente convencional:

Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero. CIDIP I
Panam 1975.
Convencin Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias. CIDIP I Panam 1975.
Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias
(CIDIP I). CIDIP II Montevideo 1979.
Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin Acerca del Derecho Extranjero.
CIDIP II Montevideo 1979.
Protocolo Adicional a la Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el
Extranjero (CIDIP I). CIDIP III La Paz 1984.
Protocolo de Las Leas de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa. Las Leas 1992.
Enmienda al Protocolo de Las Leas de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en
Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa. Buenos Aires 2002.
Convencin de La Haya sobre Procedimiento Civil.
Convencin de La Haya sobre la Obtencin de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o
Comercial.
Convenio de La Haya Relativo a la Comunicacin y Notificacin en el Extranjero de
Documentos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial.
Convencin de La Haya por la cual se Suprime la Exigencia de Legalizacin de los
Documentos Pblicos Extranjeros (Apostille).
Convenio de Brasilia sobre Informacin del Derecho Vigente.


FUENTES DE LA COOPERACIN JURDICA INTERNACIONAL DE SEGUNDO
GRADO.

Existe fuente convencional:

Tratado de Montevideo de 1889 de Derecho Procesal Internacional.
Tratado de Montevideo de 1940 de Derecho Procesal Internacional.
Convencin Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares. CIDIP II.
Montevideo 1979.
Protocolo de Ouro Preto de Medidas Cautelares. Ouro Preto 1994.


FUENTES DE LA COOPERACIN JURDICA INTERNACIONAL DE TERCER
GRADO.

Existen fuente convencional y fuente interna:

Fuente Convencional:

Tratado de Montevideo de 1889 de Derecho Procesal Internacional.
Tratado de Montevideo de 1940 de Derecho Procesal Internacional.
Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos
Arbitrales Extranjeros. CIDIP II Montevideo 1979.
Convencin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias. CIDIP IV Montevideo
1989.
Protocolo de Las Leas de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa. Las Leas 1992.
Enmienda al Protocolo de Las Leas de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en
Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa. Buenos Aires 2002.
Convencin de la ONU sobre Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras. Nueva York 1958 con vigencia para Argentina a partir de 1989.
Convencin de la ONU sobre Reconocimiento y Ejecucin en el Extranjero de la
Obligacin de Prestar Alimentos. Nueva York 1956, con vigencia para Argentina a partir
de 1972.

Fuente Interna:

Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, artculos 517 a 519 bis. El Cdigo
Procesal en el Libro III, Ttulo I, Captulo II Sentencias de tribunales extranjeros. Laudos
de tribunales arbitrales extranjeros., en el artculo 517 dispone:

Conversin en ttulo ejecutorio. Las sentencias de tribunales extranjeros tendrn fuerza
ejecutoria en los trminos de los tratados celebrados con el pas de que provengan.
Cuando no hubiese tratados, sern ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:
1.- Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado,
emane de tribunal competente segn las normas argentinas de jurisdiccin internacional y
sea consecuencia del ejercicio de una accin personal o de una accin real sobre un bien
mueble, si ste ha sido trasladado a la Repblica durante o despus del juicio tramitado en
el extranjero.
2.- Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido
personalmente citada y se haya garantizado su defensa.
3.- Que la sentencia rena los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el
lugar en que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley
nacional.
4.- Que la sentencia no afecte los principios de orden pblico del derecho argentino.
5.- Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o
simultneamente, por un tribunal argentino.

El artculo 518 del Cdigo Procesal establece la competencia, los recaudos y la
sustanciacin en los siguientes trminos:
Competencia. Recaudos. Sustanciacin. La ejecucin de la sentencia dictada por un
tribunal extranjero se pedir ante el juez de primera instancia que corresponda,
acompaando su testimonio legalizado y traducido y de las actuaciones que acrediten que
ha quedado ejecutoriada y que se han cumplido los dems requisitos, si no resultaren de la
sentencia misma.
Para el trmite del exequtur se aplicarn las normas de los incidentes.
Si se dispusiere la ejecucin, se proceder en la forma establecida para las sentencias
pronunciadas por tribunales argentinos.

El artculo 519 del Cdigo Procesal habla de la eficacia de la sentencia extranjera, de la
siguiente forma:
Eficacia de sentencia extranjera. Cuando en juicio se invocare la autoridad de una
sentencia extranjera, sta slo tendr eficacia si rene los requisitos del art. 517.

Por ltimo, el artculo 519 bis, se refiere a los laudos de tribunales arbitrales extranjeros, de
la manera siguiente:
Laudos de tribunales arbitrales extranjeros. Los laudos pronunciados por tribunales
arbitrales extranjeros podrn ser ejecutados por el procedimiento establecido en los
artculos anteriores, siempre que:
Se cumplieren los recaudos del art. 517, en lo pertinente y, en su caso, la prrroga de
jurisdiccin hubiese sido admisible en los trminos del art. 1.
Las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas
del arbitraje conforme a los establecido por el art. 737. (Son cuestiones excluidas del
arbitraje, bajo pena de nulidad, las que no puedan ser objeto de transaccin).

En cuanto a la prrroga de jurisdiccin, el artculo 1 del Cdigo Procesal, remitido por el
artculo 519 bis, penltimo prrafo, expresa lo siguiente:

Artculo 1.- Carcter. La competencia atribuida a los tribunales nacionales es
improrrogable.
Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el art. 12, inc. 4) de la
ley 48 exceptase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que
podr ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de ndole
internacional, la prrroga podr admitirse aun a favor de los jueces extranjeros o de rbitros
que acten fuera de la Repblica, salvo en los casos en los que los tribunales argentinos
tienen jurisdiccin exclusiva o cuando la prrroga est prohibida por ley.


Wrequisitos de cooperacion
REQUISITOS DE LA COOPERACIN JURISDICCIONAL INTERNACIONAL.

Existen tres tipos de requisitos: formales, procesales y sustancial, material o de fondo.
Wrequisitos formales
Requisitos Formales: Son comunes a los tres grados de cooperacin:

1.- Autenticacin de la firma del juez por el superior.

2.- Cadena de legalizaciones: consular y de Cancillera, salvo que se exima de una
legalizacin; como es el caso de la CIDIP I de exhortos, y el Protocolo de Ouro Preto, que
eximen de legalizacin cuando se transmiten va autoridad diplomtica o consular, entre
jueces de frontera o va Autoridad Central. En el caso del Protocolo de Las Leas, la nica
transmisin es la Autoridad Central, por lo que se exime de legalizacin.

Slo se exigen las dos legalizaciones cuando se transmite va particular salvo que haya otra
normativa que exima, como es el caso de la Apostille o se trate de un exhorto pasivo y
hubiera intervenido el Cnsul argentino (segn el Reglamento consular argentino).

3.- Traduccin al idioma del pas requerido.

Wrequisitos procesales
Requisitos Procesales: Hay requisitos comunes al primer y segundo grado de cooperacin y
otros especficos del segundo y tercer grado de cooperacin jurdica internacional.

Requisitos Procesales de la Cooperacin de Primer Grado:

1.- Informacin del plazo que dispone la persona afectada por la medida, para cumplirla.

2.- Descripcin de formas y procedimientos especiales a cumplir para la cooperacin que el
rgano requirente solicita. Es decir, indicacin del derecho aplicable, si no se aplica la lex
fori.

Requisitos Procesales de la Cooperacin de Segundo Grado:

1.- Informacin del plazo que dispone la persona afectada por la medida, para cumplirla.

2.- Descripcin de formas y procedimientos especiales a cumplir para la cooperacin que el
rgano requirente solicita. Es decir, indicacin del derecho aplicable, si no se aplica la lex
fori.

3.- Juez requirente competente en la esfera internacional.

Requisitos Procesales de la Cooperacin de Tercer Grado: Pueden ser Positivos y
Negativos.

Positivos:

1.- Jurisdiccin internacional del tribunal requirente de acuerdo al derecho del Estado
requerido. Es decir el control de jurisdiccin (jurisdiccin indirecta). Se controla si el juez
que firma el exhorto solicitando el reconocimiento y aplicacin de una sentencia, es
competente.

2.- Respeto del debido proceso, es decir, que se hayan cumplido las normas del debido
proceso. El concepto de debido proceso se califica segn el derecho del pas requerido. As,
si el exhorto es enviado a nuestro pas, el debido proceso se califica por el derecho
argentino.
El concepto de debido proceso incluye que, por lo menos, el demandado haya sido
debidamente notificado y que se le haya dado oportunidad de defensa, incluyendo el acceso
a la doble instancia, etc.

3.- Fuerza de cosa juzgada material en el Estado en que se dicta la sentencia, es decir, el
Estado requirente, salvo en los casos de juicios ejecutivos.

Negativos:

4.- No tiene que haber litispendencia o cosa juzgada en el Estado requerido, para que se
haga lugar al exhorto.

Wrequisito sustancial
Wrequisito material
Wrequisito de fondo
Requisito Sustancial, Material o de Fondo:

El objeto del exhorto no debe afectar o ser contrario al orden pblico internacional del
Estado requerido, porque se aplica la lex fori.

Esto variar de acuerdo al grado de cooperacin. En el primer grado seguramente podr
haber muy pocos casos, que irn teniendo mayor probabilidad de producirse en los
siguientes grados.

Los ejemplos ms notorios de sentencias no aplicables en la Argentina por violacin al
Orden Pblico Internacional argentino, se dan en el tercer grado de cooperacin. As, no se
aceptara una sentencia extranjera que declarara la validez de la poligamia, o en materia de
derecho sucesorio, si la sentencia declarara una legtima muy inferior a lo dispuesto por
nuestro derecho que es de 4/5 del acervo sucesorio.


COOPERACIN Y ASISTENCIA JURISDICCIONAL DE SEGUNDO GRADO:
MEDIDAS CAUTELARES.
wcooperacion segundo grado

Podra definirse a la tutela cautelar o provisional como el conjunto de instituciones
diseadas para evitar los riesgos que, para los derechos de las partes, se derivan de la
duracin temporal del proceso.

Por cooperacin cautelar internacional se puede entender la respuesta del Estado o los
Estados a las cuestiones especficas que suscita la adopcin de medidas cautelares en
litigios vinculados con varios sistemas jurdicos territoriales.

Los intereses concurrentes en esta materia son los del actor, el demandado, terceros y
Estados. El actor tiene derecho a una tutela judicial efectiva y el demandado a un debido
proceso. La concurrencia de ambos derechos no es pacfica, pues existe el periculum in
mora (peligro en la demora) y por ello est la tutela cautelar.

En el mbito internacional, el proceso se dilata por notificaciones, obtencin de pruebas,
cooperacin en el extranjero, etc. Existe un peligro (periculum) especfico porque los
Estados slo garantizan la proteccin territorial de los derechos subjetivos, y por ello puede
haber comportamientos oportunistas para evitar la realizacin de esos derechos. Por todo
ello hay ms necesidad de tutela cautelar en el trfico externo.

De la tutela judicial efectiva deriva el principio de eficacia de la medida, mientras que de la
exigencia del debido proceso se deriva la subordinacin de la tutela a un proceso posterior
con todas las garantas. Un rgimen de tutela sobreprotector del actor supone una carga
injustificada para el demandado porque se tiene que defender en muchos foros. Adems
puede emplearse la medida como tctica dilatoria.

Clases de Medidas Cautelares.

Existen diversas clases de medidas cautelares:

1.- Para asegurar bienes: embargo y secuestro.

2.- Para asegurar elementos probatorios: recepcin de prueba anticipada.

3.- Para asegurar personas: guarda y depsito.

Presupuestos del Rgimen de Tutela Cautelar
.
Los presupuestos del rgimen de tutela cautelar internacional son:

Diversidad normativa: Cada Estado disea su propio rgimen.

Implementacin territorial: El Estado puede garantizar coactivamente el rgimen de tutela
en su territorio.

Como en toda cuestin de Derecho Internacional Privado, es preciso resolver:

El Juez competente para adoptar medidas cautelares.

El derecho aplicable.

El reconocimiento y ejecucin de medidas cautelares adoptadas por autoridades extranjeras.
Pero adems habra otras cuestiones, como el alcance de clusulas de sumisin o de
eleccin de foro, los recursos, la proteccin de terceros, etc.

Jurisdiccin Internacional. Modelos.

Para resolver el tema de la jurisdiccin internacional existen, al menos, tres modelos
posibles:

1.- El de la tutela extraterritorial, es decir, que el juez del principal adopte la cautelar
(modelo ingls).

2.- El de la tutela territorial, que vincula la cautelar al proceso ejecutivo, es decir, que el
nico que la puede adoptar es el juez del lugar de cumplimiento. No existe en este caso
eficacia extraterritorial.

3.- Que el actor pueda solicitar las medidas al juez principal o al juez de ejecucin (modelo
seguido por la mayora de los pases de Europa).

Sera beneficioso dar pluralidad de conexiones jurisdiccionales, y que pueda existir una
combinacin de los tres modelos:

Se estiman competentes para decretar una medida cautelar:

Los tribunales que entiendan en el proceso principal, aunque los bienes o las personas no se
encuentren en su territorio.

Los tribunales del lugar de situacin de los bienes o residencia de las personas, aunque
carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal.

Los jueces del lugar de cumplimiento de una sentencia dictada por un tribunal extranjero y
que precisamente haya de ser reconocida o ejecutada en tal lugar.

Medida Cautelar. Afectacin de Terceros.

La medida cautelar puede afectar a terceros en varios casos:

1.- Si se embargan crditos que el deudor tiene frente a terceros.

2.- Se prohbe a un tercero la devolucin de un bien al deudor.

3.- Se prohbe al Banco el pago de una garanta bancaria.

4.- Tercera de dominio o de mejor derecho.

5.- Por razones de urgencia se obliga a un tercero a presentar pruebas que obran en su poder
o a testificar, etc.

En la mayora de estos casos, hay una especie de carga jurdica pblica del tercero por el
inters que se invoca pero no debe ser excesiva o irrazonable.

En el caso 1.- el vnculo razonable sera el juez del lugar de situacin del crdito o
domicilio del tercero. En los casos 2, 3 y 4.- la traba del embargo correspondera al juez de
la situacin del bien; mientras que en el caso 5.- la sancin por falta de cooperacin
correspondera ser aplicada por el juez del domicilio del tercero.

Derecho Aplicable.

En lo que respecta al derecho aplicable, la lex fori se aplica a cuestiones procesales como:
plazos, recursos, necesidad de asistencia letrada, etc. Pero hay cuestiones jurdico
sustantivas, como acreditar el fumus boni iuris (apreciacin de buen derecho o verisimilitud
del derecho invocado), que depender del Derecho Internacional Privado.

Cuando la medida deba realizarse en otro Estado, es el derecho de ese Estado el que debera
determinar las formas de ejecucin, bienes susceptibles de embargo, por ejemplo, la
posibilidad y orden de la traba y las medidas de apremio y garanta.

El fumus boni iuris y el periculum in mora, son las condiciones o presupuestos requeridos
para la obtencin y amparo de una medida cautelar.

Reconocimiento y Ejecucin de Medidas Cautelares.

Con relacin al reconocimiento y ejecucin de medidas cautelares adoptadas por
autoridades extranjeras, a veces la eficacia es fctica, como, por ejemplo, si se ordena a
alguien hacer o no hacer algo en el extranjero. Todo depender de la capacidad del
ordenante de sancionar el incumplimiento.

Pero lo importante es la eficacia jurdica, que se puede dar, por al menos, tres vas:

Exequtur. (Conjunto de normas conforme a las cuales el ordenamiento jurdico de un
Estado verifica si una medida cautelar o una sentencia judicial emanada de un tribunal de
otro Estado rene o no los requisitos que permiten reconocimiento u homologacin).

Auxilio judicial internacional.

Nuevo proceso en el extranjero utilizando la medida como prueba. Se solicita sobre la base
de ella una nueva medida cautelar.

Dimensin Normolgica. Estructura de la Norma.

De acuerdo a la concepcin normolgica ampliada del sistema de la ciencia del Derecho
Internacional Privado, la norma generalsima referida a la cooperacin cautelar
internacional podra configurarse de la siguiente manera, tomando en cuenta lo dispuesto,
por ejemplo, en el Protocolo de Ouro Preto que regula las medidas cautelares en el
Mercosur: Si existiere una solicitud de cooperacin cautelar internacional (caracterstica
positiva del antecedente) y no faltare el cumplimiento de los requisitos formales y
procesales (caracterstica negativa del antecedente), se dar lugar a la cooperacin
solicitada (caracterstica positiva de la consecuencia jurdica) siempre que no vulnere el
orden pblico (caracterstica negativa de la consecuencia jurdica).


COOPERACIN Y ASISTENCIA JURISDICCIONAL DE TERCER GRADO:
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE SENTENCIAS Y LAUDOS EXTRANJEROS.
Wcooperacion tercer grado

Mientras que las sentencias declarativas y constitutivas tan slo son susceptibles de
reconocimiento, las sentencias de condena pueden recibir reconocimiento y, adems,
ejecucin. Solamente para preparar la va ejecutiva de una sentencia extranjera se exige el
trmite incidental del exequtur. En cambio, se puede reconocer la eficacia de una
sentencia extranjera examinando si se han reunido los requisitos exigidos a este efecto, sin
necesidad de promover el incidente de exequtur.


COOPERACIN DE TERCER GRADO.

Protocolo de Las Leas de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa del Mercosur. LAS LEAS 1992.

Antecedente.

Caractersticas Positivas.

Si se tramita un pedido de reconocimiento y/o ejecucin de sentencias y laudos arbitrales
pronunciados en las jurisdicciones de los Estados Partes del Mercosur en material civil,
comercial, laboral y administrativa, o de sentencias en materia de reparacin de daos y
restitucin de bienes pronunciadas en jurisdiccin penal (artculo 18).

Ante juez competente (artculo 24).

Por medio de exhortos tramitados por la Autoridad Central (artculo 19).

Y cumplidos los requisitos:

Formales:

1.- Formas extrnsecas.
2.- Traduccin en su caso.

Procesales:

1.- Autoridad competente segn las normas del Estado requerido sobre jurisdiccin
internacional.
2.- Debido proceso.
3.- Cosa juzgada.

Caractersticas Negativas:

Y no hubiera litispendencia en los trminos del artculo 22.

Consecuencia Jurdica.

Caractersticas Positivas.

Ser la cooperacin de acuerdo al derecho del Estado requerido.

Caractersticas Negativas.

Salvo que contrare manifiestamente el orden pblico internacional (requisito material o de
fondo).

Wproblemas generales de al cooperacion
PROBLEMAS GENERALES DE LA COOPERACIN Y ASISTENCIA
JURISDICCIONAL: JURISDICCIN LOCAL, JURISDICCIN EN EL PAS DE
ORIGEN, COSA JUZGADA O EJECUTORIEDAD EN EL PAS DE ORIGEN,
LITISPENDENCIA Y COSA JUZGADA EN EL PAS REQUERIDO, INDEFENSIN
EN EL PAS DE ORIGEN, INDEFENSIN EN EL PAS REQUERIDO, ORDEN
PBLICO.


Jurisdiccin Internacional del Tribunal Extranjero.

La jurisdiccin internacional del tribunal extranjero es decidida, en ltima instancia, por las
reglas del Estado ante el cual se pide el reconocimiento. Este principio general es admitido
universalmente y ha sido incorporado en el artculo 2, inciso d), de la Convencin
Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales
Extranjeros. CIDIP II Montevideo 1979; segn el cual la jurisdiccin internacional del
tribunal extranjero es juzgada por la ley del Estado donde deban surtir efectos las
decisiones de aquel tribunal.

Asimismo, este principio, ha sido incorporado al artculo 517 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, inciso 1), al requerir que la sentencia extranjera emane de un
tribunal competente segn las normas argentinas de jurisdiccin internacional.

Es conveniente distinguir entre la jurisdiccin internacional exclusiva de los tribunales
argentinos y otras hiptesis de jurisdiccin argentina slo concurrente.

Jurisdiccin Argentina Exclusiva.

Si una norma de jurisdiccin internacional argentina les confiere a los jueces nacionales la
jurisdiccin exclusiva para entender en un caso, no cabe reconocer ninguna sentencia
extranjera que invada la jurisdiccin argentina. Ni aun, conforme sostiene Boggiano, en el
supuesto del llamado reconocimiento involucrado, como sera, para Goldschmidt, el de la
sentencia de divorcio de un matrimonio celebrado en Alemania con domicilio en la
Argentina, y con posterior matrimonio celebrado en Alemania. A este respecto, afirma
Boggiano, que la invasin a la jurisdiccin argentina exclusiva, establecida en el artculo
104 de la ley matrimonial (2393), no puede ser soslayada por haberse celebrado un segundo
matrimonio en el extranjero. (Este artculo dispone que Las acciones de divorcio y nulidad
de matrimonio deben intentarse en el domicilio de los cnyuges. ).

Si esta tesis fuera admitida, sigue diciendo Boggiano, quedara implcitamente derogada la
regla sentada en el caso Vlasov (Fallo C.S.J.N. 25.03.1960 CAVURA de VLASOV,
Emilia c/ VLASOV, Alejandro s/ Divorcio y Separacin de Bienes L.L. 98 287). La
doctrina de la Corte Suprema en este caso, ha determinado la jurisdiccin internacional
argentina exclusiva y excluyente para el supuesto de haber radicado en el pas el ltimo
lugar de efectiva convivencia indiscutida de los cnyuges.

Jurisdiccin Extranjera Exclusiva.

Si las partes han pactado la jurisdiccin exclusiva de los jueces de determinado tribunal
extranjero, sobre la base de nuestro artculo 1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin, ser insusceptible de reconocimiento la sentencia dictada en otro tribunal
extranjero sin el consentimiento del demandado.

Artculo 1 C.P.C.C.N.: La competencia atribuida a los tribunales nacionales es
improrrogable.
Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el art. 12, inc. 4) de la
ley 48 exceptase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que
podr ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de ndole
internacional, la prrroga podr admitirse aun a favor de jueces extranjeros o de rbitros
que acten fuera de la Repblica, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen
jurisdiccin exclusiva o cuando la prrroga est prohibida por ley.

Jurisdiccin Extranjera Concurrente.

Puede haber jurisdiccin extranjera concurrente con la jurisdiccin argentina. Ello ocurre si
un contrato internacional tiene lugar de cumplimiento en el extranjero y el demandado se
domicilio en la Argentina. Segn los artculos 1215 y 1216 del Cdigo Civil, concurre la
jurisdiccin de los diferentes lugares de ejecucin y la del domicilio del demandado. De ah
que se les reconozca jurisdiccin a los jueces extranjeros del lugar de cumplimiento o del
domicilio del demandado si ste radica en el extranjero.

La concurrencia se podra producir entre diversos tribunales extranjeros, por ejemplo, de
distintos lugares de cumplimiento de un contrato. En cambio, si el juez extranjero entiende
en el litigio contractual sobre la base de una conexin jurisdiccional diferente, como, por
ejemplo, de los bienes que el demandado posee en el pas de aquel juez, su sentencia no
ser pronunciada segn las reglas argentinas de jurisdiccin internacional.

Sin embargo, si en los lugares en que existe jurisdiccin segn las reglas argentinas, se
admite la jurisdiccin del juez del lugar de los bienes, se deber tambin admitir el reenvo
a esa jurisdiccin. En cambio, si los jueces considerados con jurisdiccin no admiten
reconocer el foro de patrimonio, tampoco habr de reconocerse la jurisdiccin de un
tribunal por la sola circunstancia de la radicacin de bienes del demandado.

Conflictos de Jurisdicciones Extranjeras.

Puede ocurrir que dos o ms jurisdicciones extranjeras entren en conflicto para entender en
un caso. Si las reglas argentinas las consideran concurrentes, se reconocer la sentencia
pronunciada antes. Es decir, la concurrencia de jurisdicciones derivada de reglas argentinas
prevalece sobre la exclusividad de jurisdiccin derivada de reglas extranjeras.

Cuando dos o ms jurisdicciones extranjeras entran en conflicto se deben aplicar, para
dirimirlo, las reglas argentinas de jurisdiccin internacional.

Puede ser que se produzca un eventual conflicto negativo de jurisdicciones extranjeras, esto
es, un caso en el cual ninguna asuma jurisdiccin. En estos supuestos, es probable que los
jueces argentinos deban asumirla sobre la base de contactos locales suficientes, a fin de
evitar una denegacin internacional de justicia.

Autoridad de Cosa Juzgada de la Sentencia Extranjera.

La sentencia extranjera ha de ser definitiva, e insusceptible de impugnacin por va de
recursos ordinarios, segn la ley del lugar de su pronunciamiento. Si la sentencia es
definitiva, aunque se la pueda impugnar por va del recurso extraordinario, como ocurre en
nuestro pas, puede reconocrsela.

Sin embargo, si en virtud de recurso extraordinario interpuesto contra sentencia extranjera,
el tribunal que entiende en la instancia adopta alguna medida de suspensin de la ejecucin,
se puede seguir en la Argentina el procedimiento incidental del exequtur, pero
suspendiendo el pronunciamiento de la sentencia argentina que lo ordene hasta tanto no
medie decisin del recurso extraordinario sustanciado en jurisdiccin extranjera.

En cambio, la mera concesin de un recurso extraordinario en el extranjero no priva a la
sentencia de su carcter definitivo.

Garanta de Defensa.

La citacin personal requerida es una exigencia particular del principio general de defensa
(artculo 517, inciso 2, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). De este
principio general se desprende, tambin, la exigencia de una representacin regular del
demandado, y que ste haya podido ejercer razonablemente sus medios de defensa.

El demandado gozar de un tiempo razonable para contestar la demanda, se ha de respetar
el audi alteram partem (deber procesal de escuchar a las partes), los procedimientos han de
ser conducidos de modo que no se frustre su finalidad esencial, ha de haber tanta libertad en
los medios probatorios y remedios procesales como sea necesario para que las partes
puedan hacer valer sus defensas.

Expresa el Superior Tribunal de Jujuy en magistral fallo (S.T.J., autos: Z. de A.M.C. c/ A.,
J.J. suc., en L.L. 1997 B, pg. 18): La importancia del tal mentado derecho de defensa
que de tanto invocrselo se pierde de vista su valor radica, justamente en que es la nica
garanta de los individuos de poder hacer valer todos los otros derechos. Pues de nada sirve
consagrar derechos, si no se respeta la posibilidad de defenderlos no slo es un derecho
en s, sino que el mismo tiene por finalidad garantizar otros derechos.

La Constitucin Nacional Argentina consagra este derecho en su artculo 18: Es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. .

Tambin en instrumentos internacionales que gozan de jerarqua constitucional,
verbigracia, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, cuyo artculo 10 dispone:
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad a ser oda pblicamente y
con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinacin de sus derechos
y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal.

Resumiendo, esta garanta supone que el ciudadano tenga oportunidad adecuada y
suficiente para participar con utilidad en el proceso judicial y para ello: debe drsele
conocimiento de la existencia misma del juicio y de cada una de sus etapas; b) tiene
derecho a ser odo y ofrecer su descargo; c) tiene derecho a ofrecer y producir pruebas
tendientes a confirmar su versin de los hechos; y d) la sentencia debe valorar
adecuadamente la defensa y prueba, ser fundada y justa.

Por otra parte la indefensin en el requerido, puede darse en dos supuestos: a) en el
diligenciamiento de pruebas en el extranjero, en el primer grado de cooperacin, porque
necesariamente, toda prueba, debe respetar al menos el derecho de audiencia y b) en el
diligenciamiento de medidas cautelares, partiendo tambin de la garanta de audita parte.
Si se plantea la indefensin en los exhortos que realizan comunicaciones, debe decirse que
si estn muidos de los requisitos formales, estn cumpliendo con la garanta de la defensa
en juicio. Y la informacin del derecho extranjero, que tiene por objeto traer a ste al
proceso, est por ello ms cercana a la cuestin de fondo, que a las garantas en el
desarrollo del proceso y la principal situacin de indefensin que puede darse en ese punto,
es el impedir la colaboracin de las partes en la aportacin de la ley extranjera.
En el aspecto positivo de la consecuencia jurdica estar el efectivo auxilio judicial
internacional, que sern: el diligenciamiento del exhorto, la informacin del derecho
extranjero, la realizacin de las pruebas o la efectiva toma de la medida cautelar.
El aspecto negativo de la consecuencia jurdica de la norma, se integrar por la no
generacin de indefensin en el pas requerido, en los mismos supuestos de pruebas del
primer grado y en el segundo grado de cooperacin, por las razones arriba expuestas.

El segundo aspecto negativo de la consecuencia jurdica gravitar alrededor del orden
pblico.

Orden Pblico.

La sentencia extranjera no debe afectar los principios de orden pblico del derecho
argentino, segn el artculo 517, inciso 4, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin. Se trata de los principios de orden pblico que controlan la aplicacin del derecho
extranjero en la norma de conflicto.

La imitacin del uso jurdico extranjero conectado por la norma de conflicto argentina no es
incondicional. Los jueces argentinos lo imitan a condicin de que respete el espritu de la
legislacin de nuestro pas (artculo 14, inciso 2, del Cdigo Civil). Los principios del
derecho argentino actan como clusula de reserva frente a las soluciones del derecho
extranjero. Tal clusula de reserva hace excepcin a la aplicacin del derecho extranjero,
funcionando como caracterstica negativa de la consecuencia jurdica de la norma de
conflicto. Ello significa que si se ofende tal clusula, que sintetiza los principios del
derecho argentino, la proyectada imitacin del uso jurdico forneo no se actualiza.

No cabe, pues, una revisin sobre el fondo del pronunciamiento extranjero. Ni siquiera
cuando el juez extranjero ha aplicado el derecho material argentino, su decisin es revisable
por va de reconocimiento o exequtur. Tampoco procede revisar las normas de conflicto
aplicadas por el tribunal extranjero.

As, no es condicin de reconocimiento que se haya aplicado las normas de conflicto
argentinas; ni siquiera se requiere la aplicacin de normas de conflicto equivalentes. El
respeto a la decisin extranjera comprende tambin el de las normas de conflicto aplicadas
por el juez que la dict. Tampoco son revisables los mtodos de calificar controversias, el
tratamiento de las cuestiones previas, ni, en general, la interpretacin, integracin y
aplicacin de las normas de conflicto aplicadas por el tribunal extranjero. No se exige,
asimismo, reciprocidad para el reconocimiento.

El control concierne a la solucin material de la controversia en cuanto a su eficacia o
ejecucin en el pas estrictamente. De ah que se requiera una comparacin sustancial entre
aquella solucin y el espritu del derecho argentino.

Desde este punto de vista material, no cabra reconocer una solucin extranjera contraria a
la que impondra una norma de polica de aplicacin exclusiva argentina. No se cuestiona
que la sentencia extranjera haya aplicado las normas de conflicto, materiales o de polica
que se consideraron competentes, se revisa la solucin de fondo. Y si sta es contraria a la
que impone una norma de polica del derecho internacional privado argentino, entonces
haya que hacer respetar esta norma en jurisdiccin argentina.

Por ejemplo, obstara al reconocimiento o ejecucin de una sentencia extranjera, el hecho
de que sta dispusiese una solucin contraria al principio sentado en el artculo 1208 del
Cdigo Civil, el cual dispone: Los contratos hechos en la Repblica para violar los
derechos y las leyes de una nacin extranjera, no tendrn efecto alguno.. Y la nota al
artculo 1208, siguiendo a Story, considera la solucin del artculo como un principio de
moral que deban reconocer todas las naciones y, adems, sera una resolucin extraa de
un tribunal de justicia la que hiciese cumplir tales contratos.

Es claro, pues, que el principio en que se funda el artculo 1208 del Cdigo Civil, concierne
al espritu de nuestro derecho (artculo 14, inciso 2, del Cdigo Civil) y, por ende, a los
principios de orden pblico del derecho argentino (artculo 517, inciso 4, del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin).