Lima, 2 de mayo de 2006

Informe No. 267 -2006-9.110 (297/595)

Seor doctor
Guillermo Miranda Hurtado
Director General de la Oficina de Asesora Jurdica
Presente.-

Ref.: Oficio 088-2006-MTPE/13

Por medio de la presente doy respuesta a las preguntas realizadas por la Directora del
Centro de Conciliacin y Arbitraje de este Ministerio sobre la aplicacin del Decreto
Supremo 004-2006-TR (en adelante, el decreto supremo), a propsito de las consultas
realizadas por los usuarios del Programa de Difusin de la Legislacin Laboral
PRODLAB.

Opinin

1. El artculo 1 del decreto supremo establece la obligacin de los empleadores sujetos
al rgimen laboral de la actividad privada de tener un registro permanente de control de
asistencia, que incluye a los trabajadores destacados a su centro de trabajo por entidades
de intermediacin laboral, sin hacerse distincin alguna respecto del tipo de entidad de
intermediacin laboral a que hace referencia la Ley 26726 y su Reglamento, aprobado
por el Decreto Supremo, que destaque a dichos trabajadores. Por tanto, s existe
obligacin de incluir en el registro a los trabajadores destacados de entidades que
suministran personal para realizar labores complementarias o especializadas.

2. El artculo 2 del decreto supremo hace referencia a que el registro contiene
informacin referida al nombre o razn social y nmero de registro nico de
contribuyentes del empleador, por lo que en el caso de los trabajadores destacados
dichos datos deben corresponder a los de su empleador y no a los de la empresa usuaria
que registra su control de asistencia.

3. El artculo 2 del decreto supremo precisa la informacin mnima que debe contener el
registro permanente de control de asistencia a que hace referencia el artculo 1, entre la
que se encuentra el tiempo de refrigerio. Por tanto, si el artculo 1 del decreto supremo
seala que no existe obligacin de llevar un registro de control de asistencia para los
trabajadores de direccin, los que no se encuentran sujetos a fiscalizacin inmediata y
los que prestan servicios intermitentes durante el da, ello supone que no existe
obligacin de registrar el tiempo de refrigerio de dichos trabajadores.





4. Si bien el artculo 1 del decreto supremo considera al registro como una unidad, ello
que impedira que hubiera duplicidad de registros (por ejemplo, que un mismo
trabajador realice dos registros de su tiempo de trabajo), pero no que en el mismo
registro se utilicen simultneamente los soportes a los que se refiere el artculo 3 del
decreto supremo, el fsico o el digital, siempre que se evite la duplicidad referida (por
ejemplo, registrando el ingreso y la salida de la jornada en un soporte y el tiempo de
refrigerio en otro, o registrando unos trabajadores su tiempo de labores en un soporte y
un grupo distinto de trabajadores en otro) siempre que se evite la duplicidad referida, el
registro cumpla con su finalidad y se respeten las garantas establecidas en el decreto
supremo.

5. De acuerdo al artculo 7 del decreto supremo, se presume que la permanencia en el
centro de trabajo luego del horario de salida supone la realizacin de trabajo en
sobretiempo, presuncin relativa para la primera hora de permanencia y absoluta para el
exceso de dicho tiempo.

Al respecto, consideramos que si la finalidad de las presunciones es liberar al trabajador
de la prueba del trabajo realizado en sobretiempo, debe entenderse por centro de trabajo
el espacio fsico en el que el empleador realiza la actividad productiva que dirige. Por
tanto, si la permanencia ocurre en dicho espacio fsico debern aplicarse las
presunciones; caso contrario (como el caso de un rea de esparcimiento), no.

6. De acuerdo al artculo 10 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo 854,
aprobado por el Decreto Supremo 007-2002-TR, el sobretiempo puede ocurrir antes de
la hora de ingreso establecida. En dicho sentido, si el trabajador permanece en el centro
de trabajo antes del horario de ingreso no sern aplicables las presunciones legales
establecidas por el artculo 7 del decreto supremo que slo hacen referencia a la
permanencia despus del horario de salida. Ello no impide que el trabajador pueda
demostrar, si ello ocurri, que antes de la hora de ingreso prest servicios a favor de su
empleador y, por tanto, realiz trabajo en sobretiempo.

7. No, toda vez que la presuncin absoluta no admite prueba en contrario sobre el hecho
que da por cierto (que el empleador ha dispuesto la realizacin de trabajo en
sobretiempo); no obstante, las presunciones (incluida la absoluta) s admite prueba en
contrario sobre el hecho que es su soporte (la permanencia del trabajador en el centro de
trabajo por un tiempo que exceda en ms de una hora al horario de salida).

8. Las entidades del Estado cuyos trabajadores se encuentren sujetos al rgimen laboral
de la actividad privada s se encuentran obligados a tener un registro permanente de
control de asistencia, de acuerdo al artculo 1 del decreto supremo, independientemente
de la prohibicin que tienen de realizar gastos por conceptos de horas extras establecida
por el artculo 8.d de la Ley 28652, Ley de presupuesto del sector pblico para el ao
fiscal 2006. En caso estos trabajadores presten trabajo en sobretiempo, de acuerdo con



el artculo 10 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo 854, aprobado por el
Decreto Supremo 007-2002-TR, las entidades del Estado pueden acordar con el
trabajador la compensacin del trabajo prestado en sobretiempo con tiempo equivalente
de descanso.

9. De una lectura conjunta del Decreto Supremo 004-2006-TR y el Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo 854, aprobado por el Decreto Supremo 007-2002-TR,
consideramos que los trabajadores que prestan servicios intermitentes a los que hace
referencia el artculo 1 del primero son aqullos que prestan servicios intermitentes de
espera, vigilancia o custodia a los que hace referencia el artculo 5 del segundo.

En el caso en concreto, habra primero que definir si los choferes prestan servicios
intermitentes de espera, es decir, si exigindoseles que pongan a su prestacin de
servicios a disposicin del empleador tienen importantes lapsos de inactividad
sucedidos de lapsos de actividad, prestando sus servicios de manera discontinua durante
la jornada de trabajo. De ser as, dichos choferes no estaran sujetos a jornada mxima
de trabajo de acuerdo al artculo 5 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo
854, aprobado por el Decreto Supremo 007-2002-TR, ni al registro de acuerdo al
artculo 1 del decreto supremo; sin embargo los elementos del caso expuesto no nos
parecen suficientes para llegar a una conclusin certera.

10. Toda vez que el artculo 1 del decreto supremo seala que los trabajadores deben
consignar de manera personal el tiempo de labores en el registro, y el artculo 3 seala
que deben adoptarse las medidas de seguridad que no permitan su adulteracin,
consideramos que lo razonable es que si el trabajador no se encuentra en el centro de
trabajo al inicio o fin de su tiempo de refrigerio por encontrarse prestando servicios
fuera de l, el propio trabajador debera registrarlo en el primer momento en el que
retorne al centro de trabajo.

11. El decreto supremo establece la obligacin de tener un registro permanente de
control de asistencia que contenga el tiempo de refrigerio, independiente de cmo se
disfrute ste.

En todo caso habra que preguntarse si el sistema expuesto de disfrute del tiempo de
refrigerio es contrario a lo dispuesto por el artculo 7 del Texto nico Ordenado del
Decreto Legislativo 854, aprobado por el Decreto Supremo 007-2002-TR, y su
Reglamento aprobado por el Decreto Supremo 008-2002-TR, que disponen que en caso
del trabajo en horario corrido el trabajador tiene derecho a un tiempo de refrigerio no
menor a 45 minutos cuya finalidad es que el trabajador consuma su alimentacin
principal en la oportunidad habitualmente destinada para ello.

Consideramos que al regular dichas normas un tiempo mnimo de refrigerio para el
consumo de la alimentacin principal, entiende que su disfrute debe darse en una sola



oportunidad y de manera continua, por lo que podra entenderse que un sistema como el
descrito es contrario a las normas referidas, aunque no precisamente al decreto supremo
que lo que exige es su registro.

12. Al respecto, nos remitimos a la respuesta dada a la pregunta 4.

13. Al respecto, nos remitimos a la respuesta dada a la pregunta 6.

14. Si bien el decreto supremo no establece procedimiento alguno para la puesta a
disposicin del registro cuando lo requiera la organizacin sindical, el representante de
los trabajadores o el trabajador individual, sta debera ocurrir dentro de un plazo
razonable dependiendo del tipo de informacin solicitada. En caso la puesta a
disposicin no ocurra, y toda vez que dicho hecho califica como una infraccin de
primer grado, la organizacin sindical, el representante de los trabajadores o el
trabajador individual podr solicitar la realizacin de un procedimiento de inspeccin
para la verificacin del mismo y la imposicin de la multa correspondiente, de
conformidad con el Decreto Legislativo 910, Ley General de Inspeccin del Trabajo y
Defensa del Trabajador.

15. El tiempo de refrigerio garantiza el consumo de la alimentacin principal del
trabajador que presta servicios en horario corrido; independientemente del lugar en el
que el trabajador realice dicho consumo, durante dicho tiempo no se encontrar a
disposicin del empleador, as le sea permitido consumir sus alimentos en el centro de
trabajo. Al igual que cualquier trabajador consigna de manera personal su tiempo de
labores de acuerdo al artculo 1 del decreto supremo, el trabajador al que le sea
permitido consumir sus alimentos en el centro de trabajo tambin debe hacerlo pues lo
que se registra es el tiempo dedicado a ello y no precisamente su traslado a un lugar
distinto al centro de trabajo.

Quedo a su disposicin para cualquier aclaracin o ampliacin a la presente.

Atentamente,



Renato Meja Madrid
Abogado
Con la conformidad del funcionario que suscribe:
Elvese el presente informe y sus antecedentes
a la Directora del Centro de Conciliacin y Arbitraje