LA LEY PENAL

2.- Conceptos: diferencias entre la ley (art. 1 CC) su tramitacin se regula por los arts. 63
a 75 CPR; Dec. Ley, obra en gobiernos de facto cuando el Legislativo est cerrado y el
Ejecutivo asume las funcin legislativa sin los trmites constitucionales, a travs de este
mecanismo; Decreto con Fuerza de Ley son materias de ley que el Congreso delega en el
Ejecutivo en situaciones extraordinarias y que ste legisla mediante dicha normativa (arts.
32, N 3, y 64 CPR); Decreto Supremo, Ordenanzas, Reglamentos son manifestaciones de
la potestad reglamentaria del P de la R para la ejecucin de las leyes (art. 32, N 6, CPR);
e Instructivos y Resoluciones administrativas que la facultad econmica entrega a los
tribunales de justicia (arts. 82 CPR y 3 y 96, N 4, COT) para el mejor desempeo de la
potestad jurisdiccional y de los servicios judiciales (auto acordados) y los jefes de los
servicios de la administracin pblica habilitados para dictar normas con similares
finalidades (art. 12 ley N 18.575 de 2001, bases generales de la administracin del
Estado), verbi gracia, al Director del S.I.I. le concierne interpretar administrativamente las
disposiciones tributarias, fijar normas e impartir instrucciones (art. 6, letra A, N 1,
CTri).
Sin que sea posible desconocer el valor de los tratados internacionales que son
pactos suscritos por Chile con otros gobiernos y que segn su origen pueden
ser bilaterales cuando los acuerdan 2 naciones sobre temas especficos, como el tratado de
Lima celebrado con Per en 1929, que resolvi la cuestin del dominio y soberana sobre
las provincias de Tacna y Arica, y el de Paz y Amistad convenido con Bolivia en 1904,
ambos como consecuencia de la guerra del Pacfico; y multilaterales o colectivos si lo
hace un grupo o conjunto de pases, como el Convenio Andrs Bello, que regula la
homologacin de grados acadmicos y ttulos profesionales entre 8 naciones que lo
suscribieron en 1990, en Madrid (Espaa).
En cuanto a sus efectos, cualquiera sea su origen, la regla general es su igual
jerarqua con las leyes nacionales, que la doctrina mayoritariamente sustenta en su
sometimiento a los trmites de aqullas (arts. 32, N 15, y 54, N 1, CPR) y al control
preventivo obligatorio de constitucionalidad (art. 93, Ns. 1 y 3), en vista de lo cual pasan
a integrar el derecho local, al punto que la CGR dictamin que en caso de conflicto de
leyes deben prevalecer los trminos del tratado internacional, acto jurdico colectivo que
compromete la responsabilidad del Estado sobre la ley interna, que constituye un acto
jurdico unilateral, verbi gracia, la Convencin realizada en La Habana (Cuba) en 1928,
donde 21 Estados americanos ratificaron el Cdigo de Derecho Internacional Privado
anexo, ms conocido como Cdigo de Bustamante, en homenaje a su autor.
No obstante, este rango genrico experimenta salvedades: la primera son
los tratados sobre DD. HH. con alcurnia intermedia, superior a la ley patria, pero
inferior a la CPR (arts. 5, inc. 2, y 93, Ns. 1 y 3), como lo ha declarado reiteradamente
el TC, reconocimiento que en modo alguno envuelve una apertura indiscriminada a todo el
Derecho Internacional, sino que se circunscribe a los compromisos asumidos respecto de
determinados derechos esenciales de la naturaleza humana. Aqu se pueden mencionar los
tratados contra la tortura y penas crueles e inhumanas o degradantes, Dec. Supr. de RR.
EE. Ns. 808 y 809 de 1988, la Convencin sobre prevencin y castigo de delitos contra
personas internacionalmente protegidas, de 1977, la Convencin sobre secuestro
internacional de nios, de 1994 y la Convencin de Ginebra de 1951, sobre delitos de lesa
humanidad y genocidio.
La otra excepcin surge justamente en materia penal con los denominados
tratados marco, a los que por su naturaleza se les veda la creacin de delitos e imposicin
de sanciones y entonces se marginan de la mxima universal de la reserva o legalidad, por
lo cual slo se les reconoce como fuente mediata, secundaria o indirecta cuando el Estado
parte se compromete a tipificar determinadas acciones nuevas extraas a su legislacin,
como la Convencin sobre Derechos del Nio, que oblig a adecuar nuestra preceptiva a
esas modernas pautas. Pero en este mbito se aprecia una contraexcepcin cuando no son
tratados marco, sino complementarios y que vuelven a la regla general de vigor semejante
a la ley interna, que no derogan ni modifican y se limitan a adicionar o completar un tipo
legal ya inserto en el derecho local con antelacin, el cual resulta clarificado, de suerte que,
en contraste con los anteriores, se aproxima ms a la interpretacin autntica posterior (arts.
3, inc. 1, y 9, inc. 2, CC), ante lo cual el asunto de su persecucin en Chile no suscitar
problemas, que refuerza la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1981,
al prescribir que obliga a las partes y debe ser cumplidode buena fe (arts. 26 y 29), un
ej. lo configura la Convencin sobre el Derecho del Mar de 1982, que desarrolla y define en
forma casustica los actos de piratera (art. 101), reprimidos escuetamente desde 1959 por
el art. 434 CP.
2.1 Efectos de la ley penal: 2.1.1 En el tiempo: mxima de la irretroactividad.
La ley se asemeja a los seres vivos que presentan cuatro pocas:
Gestacin nacimiento desarrollo - muerte.
En la ley tales son: formacin promulgacin vigencia derogacin.
Tres perodos en la aplicacin de la ley:
a) Vigencia: media entre la promulgacin y la derogacin.
b) Anterior a su promulgacin (retroactividad).
c) Posterior a su derogacin (ultraactividad).
2.1.1.1 Vigencia de la ley: rige desde su publicacin (arts. 6 y 9, inc. 1, CC) hasta su
derogacin (arts. 52 y 53 CC), aforismo de la irretroactividad de la ley penal (arts. 19, N
3, inc. penltimo, CPR, 9, inc. 1, CC, y 18, inc. 1, CP). Los nuevos delitos creados por
una ley no pueden castigarse sino a partir de su publicacin, jams los actos anteriores
(brocrdico de la legalidad o reserva).
2.1.1.2 Excepcin: ley ms benigna (arts. 19, N 3, inc. penltimo, CPR, 18, inc. 2, CP y
11 CPP) retroactividad:
A) nueva ley exime de pena o despenaliza los hechos, ejs. el adulterio (art. 132 CC) fue
derogado como injusto por la ley N 19.335, de 23 de septiembre de 1994 y slo ha
quedado como delito civil (arts. 1437 y 2314 CC), lo mismo que el rapto, derogado por ley
N 19.617, de 12 de julio de 1999, susceptible de constituir un caso de fuerza capaz de
invalidar el consentimiento para contraer matrimonio (arts. 8, N 3, y 44, letra b; ley N
19.947 de 2004, sobre matrimonio civil);
B) nueva ley asigna una pena menos rigurosa, verbi gracia, la pena de muerte fue abolida
parcialmente de nuestro rgimen jurdico por la ley N 19.734, de 5 de junio de 2001, pero
se conserva en el CJM (arts. 216, inc. 3, 222, inc. 1, 223, incs. 1 y 2, 235, N 1, 240,
241, inc. 2, 244, 270, inc. 2, 272, inc. 2, 287, 288, 303, inc. 1, 304, N 1, 337, N 1,
339, N 1, 379, inc. 1, 383, N 1, 385, 391, N 1, y 392, N 1).
Si la nueva ley se dicta durante la tramitacin del proceso, se ajusta a ella el
juzgamiento (art. 18, inc. 2); y si se promulga despus de ejecutoriada la sentencia
condenatoria, el tribunal deber modificarla conforme a la nueva preceptiva (inc. 3).
2.1.1.3 Nueva ley ms rigurosa vuelve a la regla general: se castiga de acuerdo a la
ley vigente al momento de comisin del hecho punible no obstante haber sido ya derogada
(art. 18, inc. 1), ultraactividad.
2.2 En el espacio: adagio de la territorialidad: la ley rige dentro de las
fronteras del Estado (arts. 5 CP, 14 CC y 304 CDIP o de Bustamante).
2.2.1 El territorio puede ser material o ficticio. 2.2.1.1 Natural, real o material:
2.2.1.1.1 dentro de los lmites terrestres (tierra firme y subsuelo dentro de las fronteras); El
Estado ejerce plena soberana sobre este trozo del globo;
2.2.1.1.2 Espacio areo o atmosfrico: cubre el territorio material y tambin ejerce
completa soberana (art. 1, CAer); y
2.2.1.1.3 i) Mar territorial, costero, jurisdiccional o litoral: baa la costa nacional
hasta 12 millas marinas desde las sinuosidades del borde ribereo y comprende el territorio
insular, plataforma y subsuelo continentales; ii) la zona contigua o complementaria se
extiende hasta las 24 millas marinas (incluido el mar territorial) para la prevencin y
sancin de las infracciones a las leyes patrias (art. 593 CC). iii) mar adyacente o zona
exclusiva econmica, se prolonga hasta las 200 millas marinas a efectos de explorar,
explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no del subsuelo marino (art.
596 CC); y iv) mar presencial, desde la Isla de Pascua como vrtice de un tringulo marino
que corre hasta el Polo Sur en un extremo y la lnea fronteriza con Per en el norte (art. 2,
N 24, ley N 18.892), no se ejerce soberana, ya que es una declaracin unilateral sobre la
alta mar circundante a la soberana martima para participar en las actividades econmicas
y cientficas que se realicen y otorgar seguridad a los espacios anteriores y proteccin a
nuestro patrimonio martimo.
2.2.1.2 Territorio ficticio: no natural, pero el Estado tambin ejerce soberana. Tales
lo conforman:
I) flotante: i) naves y aeronaves de guerra en cualquier parte del mundo que se encuentren
(arts. 428 CJM, 6, N 4, COT y 2, inc. 2, CAer);
ii) Las naves o aeronaves mercantes o comerciales y las privadas (arts. 13, inc. 1,
ley naveg y 33 CAer) son territorio ficto cuando surcan o sobrevuelan la alta mar (arts. 585
CC y 6, N 4, COT). En suelo, aguas o cielos patrios constituyen territorio natural (art.
2, inc. 1, CAer); y en el extranjero, se estiman locales, aunque al amparo del principio de
la bandera, los tribunales nacionales mantienen jurisdiccin sobre los delitos perpetrados
por la tripulacin, pasajeros y visitantes ocasionales a bordo de estos aparatos chilenos en
aguas, suelo o atmsfera forneos cuando los ilcitos se hallen tipificados en la legislacin
interna y pudieren quedar sin sancin (arts. 6, Ns. 4 y 6, COT, 5, inc. 2, CAer y 3,
ley naveg).
II) representaciones diplomticas extranjeras: no configuran territorio ficticio y slo
quedan amparadas por la inmunidad diplomtica y la cortesa internacional (arts. 120 CP,
339 CB, 22 y 30 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, y 31 de la
Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, ambas de 1968).
III) territorios extranjeros bajo posesin militar: a) si es ejrcito en trnsito o con
permanencia consentida por la nacin ocupada: la ley penal local se aplica slo a las tropas
fuera del permetro de las operaciones militares (art. 299 CB), verbi gracia, la operacin
Unitas; y
b) Si es ocupacin blica o apoderamiento militar en tiempo de guerra: el invasor impone
sus leyes penales al invadido o le tolera las propias si lo estima necesario (arts. 3, inc. 1,
N 1, 5, N 2, 77 y 78 CJM). Ej. la ocupacin por Chile de Lima (Per) durante la guerra
del Pacfico.
2.2.2 Lugar de comisin del delito: aqul donde se dio comienzo a la ejecucin, la tentativa
(art. 7, inc. 3) o slo se verific el resultado punible (arts. 157, inc. 3, COT y 347 y
351 CB). As la jurisprudencia recoge la teora de la ubicuidad, adoptada por la Corte
Permanente Internacional de Justicia de La Haya.
2.2.3 Excepciones: 2.2.3.1 extraterritorialidad de la ley penal chilena, crmenes y simples
delitos cometidos fuera del territorio nacional sometidos a la ley patria (art. 6): Casos de
aplicacin: arts. 6 COT, 3 CJM, 342 CB. 106, inc. 2 CP, 27, letra l), ley sobre seguridad
del Estado, 4, letra g), y 10, inc. 2, ley sobre conductas terroristas, y 65 ley N 20.000..
2.2.3.2 Aplicacin de las sentencias nacionales en el exterior: rigen los tratados y a falta de
stos, la reciprocidad (arts. 89 bis CP, 76 CPC y 48 ley N 20.000).
2.2.3.3 Aplicacin de la ley penal extranjera: la soberana nacional rechaza la aplicacin de
la ley penal extranjera (art. 304 CB). Excepciones: arts. 13 CPP y 76, inc. 2, y 242 al 251
CPC.
2.2.4 Aplicacin de sentencias penales extranjeras: 2.2.4.1 ejecucin: tienen completo valor
en Chile y su cumplimiento se sujetar a los tratados internacionales (arts 13 CPP, 242 al
251 CPC, 436 CB y 49 ley N 20.000).
2.2.4.2 cosa juzgada: dogma non bis in idem (arts. 6, N 6,COT y 13 CPP).
2.2.4.3 reincidencia: considera las condenas impuestas por sentencias extranjeras (arts. 21
ley N 20.000 y 310 CB).
2.2.5 Tratados: con Brasil de 1999 - Convencin Interamericana sobre cumplimiento de
condenas penales en el extranjero (1999)
2.2.6 Justicia penal universal: la propagacin cada vez mayor de los delitos, la facilidad de
las comunicaciones, que han abierto paso a la globalizacin, obligan a las naciones a
suscribir tratados con otros Estados, sean bilaterales o multilaterales. Y la creacin de
Tribunales Penales Internacionales con jurisdiccin supranacional y autnoma de los
Estados. En Chile: la Corte Interamericana y la Corte Penal Internacional.
2.2.7 Extradicin (ex = fuera, traditio = entrega): consiste en la entrega de un delincuente
para su juzgamiento por el pas que lo solicita o el cumplimiento de una condena ya
impuesta.
Sus fuentes: 2.2.7.1 los tratados internacionales sobre extradicin (art. 449, letra b,
CPP). Pueden ser bilaterales: suscritos por 2 gobiernos sobre temas especficos (muchos); o
multilaterales: celebrados por varias naciones, verbi gracia, CB, Convencin sobre
Extradicin de Montevideo.
2.2.7.2 Los refranes del Derecho Internacional:
1) la doble incriminacin (arts. 431, 440 y 449, letra c, CPP y 353 CB), el hecho
debe ser penalizado en los 2 Estados.
2) gravedad del delito, mnimo un ao de presidio, y se excluyen las faltas y los
delitos polticos y de bagatela. Se concede por delitos comunes (arts. 431 y 440 CPP y 354
al 356 CB).
3) Calidad del delincuente: nacionalidad (art. 345 CB), algunas naciones como
Francia no entregan a sus oriundos.
4) Punibilidad del delito: no prescripcin del delito ni de la pena (arts. 312 y
313 CB)
5) Que no haya cumplido la pena ni absuelto en el pas requerido (art. 358
CB). .
2.2.7.3 Efectos de la extradicin: cosa juzgada (arts. 13 CPP y 381 CB) , el mismo hecho
punible o puede volverse a juzgar por otro Estado.
2.2.7.4 Clases: activa = Chile la pide a un pas extranjero (arts. 431 CPP y 358 CB);
y pasiva = nacin extranjera pide a Chile (arts. 440 CPP, 48 ley N 20.000 y 354 y 355
CB).
2.2.8 Asilo territorial: escapa al territorio de un pas distinto de su residencia (arts. 34 bis y
35, inc. 1, DL N 1.094, de 19 de julio de 1975, sobre extranjera); y diplomtico: se
refugia en la misin o sede diplomtica local, no consular de una potencia fornea
acreditada (art. 34, inc. 1, ley de extranjera).

2.3 Aplicacin de la ley penal a las personas: apotegma de la igualdad ante la ley (arts. 19,
N 2, CPR, 14 CC y 5 CP). La ley es obligatoria para todos los habitantes incluso los
extranjeros (art. 296 CB), ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias
arbitrarias; Declaracin Universal de los Derechos Humanos, Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas y
Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares.
2.3.1 Excepciones basadas en prerrogativas de la funcin establecidas en virtud de
principios superiores de orden pblico, sean nacionales (Derecho Constitucional) o
internacionales, que se traducen en la inviolabilidad, la inmunidad y los privilegios u
obstculos procesales.
2.3.1.1 Inviolabilidad: prerrogativa que exime de toda responsabilidad criminal y no puede
ejercitarse la accin penal, al menos en el pas donde se cometi el hecho (art. 31 1 N 4,
de la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas). Significa impunidad en el
territorio donde se cometi, aunque la nacin de procedencia del delincuente puede
juzgarlo (art. 6, Ns. 1 a 3, COT).
Puede ser absoluta cuando comprende todos los delitos, o relativa, slo abarca
determinados delitos.
2.3.1.1.1 Inviolabilidades de Derecho Internacional: son absolutas.
- Jefes de Estado extranjeros en visita en territorio nacional (art. 297 CB); y
- Representantes diplomticos extranjeros, sus familias y empleados extranjeros (arts. 298
CB, 1, 14, 29 y 37 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas y 120
CP).
- Funcionarios consulares extranjeros (Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares
de 1968).
- Convenciones multilaterales para funcionarios de Organizaciones Internacionales, tales
como Naciones Unidas y sus organismos (UNESCO, OIT, FMI, OEA; CEPAL);
Convenios de Ayuda Militar, FAO.
Es til aclarar que en realidad slo los primeros implican impunidad, ya que los
restantes ms bien constituyen falta de jurisdiccin de los tribunales locales pues el hecho
conserva su tinte punible, y por ende puede juzgarlo su pas de origen e incluso es
renunciable (art. 6; N 1, COT).
2.3.1.1.2 Inviolabilidades internas: son relativas pues protegen slo los delitos
ministeriales, o sea, aquellos perpetrados en ejercicio o en razn de la funcin:
- Diputados y senadores: por las opiniones y votos emitidos en sesiones de sala o comisin
(art. 61, inc.1, CPR): injurias y calumnias.
- Miembros de la Corte Suprema: por falta de observancia de las leyes procedimentales,
denegacin y torcida administracin de justicia (arts. 79, inc. 2, CPR y 324, inc. 2, COT),
slo responden por cohecho.
2.3.1.2 Inmunidad: prerrogativa que suspende la persecucin penal o formalizacin del
funcionario mientras se mantiene su estado jurdico, o sea, mientras ejerce su misin (art.
120 CP). En la actualidad se confunde con la inviolabilidad pues devino en desuso.
El P de la R goz de inmunidad hasta 1925, en que se elimin y ahora est sometido
a la ley penal como cualquier ciudadano, slo cuenta con el fuero a efectos de la
competencia judicial, toda vez que debe ser juzgado por un tribunal superior al competente
de acuerdo con las reglas generales, a fin de favorecer la independencia e imparcialidad de
los jueces y entonces en realidad beneficia a la contraparte (arts. 50, N 2, 63, N 3, letra
a, y 133 COT).
2.3.1.3 Los privilegios u obstculos procesales: condicionan el ejercicio de la accin penal
al cumplimiento de ciertas formalidades previas. Son medidas protectoras de la funcin
pblica y duran mientras se desempea el cargo, a fin de evitarles acusaciones infundadas,
sin perjuicio de las reglas de competencia que entregan a los tribunales el conocimiento de
los procesos que afectan a las personas que gozan de fuero (arts. 169 COT y 5 CJM). Son
el desafuero, juicio poltico y querella de captulos.
2.3.1.3.1 Desafuero: es un requisito de procesabilidad que impide la formalizacin (art.
229 CPP) mientras no se formule una declaracin previa por la Corte de Apelaciones
respectiva de haber lugar a la formacin de causa respecto de los delitos, incluso los
comunes, cometidos por Diputados y Senadores, salvo aquellos cubiertos por la
inviolabilidad (arts. 61, incs. 2, 3 y 4, CPR y 416 al 422 CPP).
2.3.1.3.1.1 algo similar acontece con los miembros del Tribunal Constitucional (art. 21 ley
N 17.997 de 1981) y con los intendentes y gobernadores (arts. 113, inc. 3, CPR y 423
CPP), todos los cuales no pueden ser formalizados ni privados de libertad, salvo delito
flagrante, sin una declaracin judicial previa de haber lugar a formacin de causa.
2.3.1.3.2 Juicio poltico o acusacin constitucional contra el P de la R Ministros de
Estado Ministros la de Corte Suprema y de Apelaciones Contralor General de la
Repblica - Generales o Almirantes de las Fuerzas Armadas Intendentes y Gobernadores,
por notable abandono de sus deberes (art. 52, N 2, CPR).
Si el hecho es delito, sin perjuicio de las responsabilidades poltica, administrativa o
civil, abre las puertas a la indagacin criminal.
2.3.1.3.3 Querella de captulos: es un antejuicio encaminado a hacer efectiva la
responsabilidad criminal de los jueces, fiscales judiciales y del ministerio pblico por los
delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones (arts. 79, inc. 1, CPR, 324, inc.1, COT
y 424 al 430 CPP) para que la Corte de Apelaciones respectiva declare admisibles los
captulos de cargos y pueda proseguir el procedimiento criminal, con la salvedad de los
Ministros de la Corte Suprema que slo responden por cohecho pues los dems ilcitos
funcionarios quedan amparados por la inviolabilidad.
En lo que concierne a los delitos comunes, slo opera el fuero a fin de dilucidar la
competencia judicial que se altera por la calidad que inviste la persona y permite juzgar al
aforado por un tribunal de superior jerarqua al competente sin esa condicin, es una
garanta para la contraparte que litiga con aqul pues vela por la independencia e
imparcialidad de los jueces (arts. 45, letra g, 50, Ns. 2 y 4, 53, Ns. 1 y 2, y 133 COT).