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Filosofa del Derecho

Grupo: Alicia Castro.
Docente: Ricardo Marquisio.

El positivismo inclusivo.
1. El Post scriptuma El concepto de Derecho.
1.1. Las crticas de Dworkin al positivismo jurdico.
Desde principios de la dcada de 1960, Ronald Dworkin desarroll un ataque radical
contra las tesis fundamentales, tanto metatericas (qu tipo de teora del derecho
corresponde hacer) como tericas (cmo se explica la naturaleza y la normatividad del
derecho) del positivismo jurdico.
Con respecto a las primeras, Dworkin cuestion el sentido de una teora jurdica
descriptiva o conceptual, neutral en lo valorativo o sociolgica. El positivismo como
metateora est afectado del aguijn semntico, una especie de falacia consistente en
la creencia de que no existen verdaderos desacuerdos tericos en el derecho, en tanto los
participantes comparten determinados criterios de identificacin de las fundamentos de
las proposiciones jurdicas, que tienen un origen lingstico, esto es, se derivan del
significado o el uso de la palabra derecho. Dworkin argument que el derecho es un
tipo de prctica social cuya existencia es puramente interpretativa y que slo tiene
sentido desde la perspectiva del participante. El punto de vista del filsofo o terico del
derecho y el del juez que resuelve un caso difcil se confunden, pues la tarea de ambos
es la interpretacin es evaluativa, creativa y constructiva, donde pierde sentido la
dicotoma clsica entre aplicacin y creacin del derecho.
En cuanto la crtica terica, Dworkin argumento la falsedad de las tres tesis clsicas
del positivismo jurdico: la tesis de las fuentes sociales, la tesis de la separacin del
derecho y la moral y la tesis de la discrecionalidad judicial.
La primera es falsa porque no todo el derecho deriva de las fuentes sociales, en tanto,
entre los estndares jurdicos que aceptan como obligatorios los jueces y abogados, se
incluyen principios cuya normatividad no deriva de su origen en un acto legislativo,
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sentencia o costumbre. Estos principios no pueden ser capturados por una regla de
reconocimiento como la que planteaba Hart porque una regla maestra que permita
identificar la validez jurdica por el origen no puede dar cuenta de estndares de
conducta como los principios, que no funcionan como las reglas, no tienen como
dimensin fundamental a la validez sino al peso y sus vinculaciones entre s y con las
reglas son tan cambiantes que una regla que las pretendiera incluir sera o bien trivial o
bien de una complejidad infinita. La segunda es insostenible porque los principios
jurdicos (del tipo nadie puede beneficiarse de su propia injusticia o la
responsabilidad del fabricante de automviles es especialmente exigente) deben su
pertenencia al derecho y normatividad precisamente a su contenido moral. La tercera
tesis tambin es equivocada porque, en los casos difciles, los jueces no tienen
discrecionalidad en sentido fuerte, en tanto sus decisiones estn limitadas no slo por
las reglas sino por los principios que ofrecen la mejor justificacin de stas y que son
tambin obligatorios jurdicamente. Ninguna decisin judicial es discrecional en el
sentido de estar fuera de los lmites del derecho. El intrprete (juez o terico) est
obligado a presentar al derecho en su mejor versin posible, como si fuera el resultado
de la intencin de un nico autor que es la personificacin de la comunidad,
construyendo la nica respuesta correcta, que sera la que mejor se adecue a los criterios
de coherencia y concordancia con los valores fundamentales de la prctica jurdica
(justicia abstracta y equidad poltica).
2. La respuesta de Hart a Dworkin y el origen del positivismo inclusivo.
2.1. La naturaleza de la teora del derecho.
Hart sostiene la relevancia de un proyecto de teora jurdica general y descriptiva.
La teora es general porque no se vincula con ningn orden jurdico concreto. Y es una
descripcin explicativa por cuanto es moralmente neutral y no tiene propsito
justificativo. Hart cree que no hay una contradiccin fundamental entre su proyecto y la
teora evaluativa y justificativa de Dworkin, dirigida a una cultura jurdica particular.
Hart no acepta que la teora del derecho tenga que tomar necesariamente una
perspectiva interna del derecho. No hay nada en un proyecto de teora descriptiva que
impida a un observador externo no participante describir las formas en las cuales los
participantes ven el derecho desde ese punto de vista interno. El terico descriptivo,
como tal, no comparte la aceptacin pero puede describir la aceptacin. Incluso si la
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perspectiva del participante implica una aceptacin moral del derecho (lo que no es
necesario para Hart), esto es algo que una teora descriptiva moralmente neutral puede
registrar sin respaldar o compartir. Hart rechaza que la teora del derecho deba ser
necesariamente interpretativa, por tener que ocuparse de forma inevitable del sentido de
la prctica. Para Hart, Dworkin confunde entre justificar el sentido de una prctica (algo
que puede que inevitablemente tengan que hacerlo los abogados y jueces en distintas
ocasiones) y recoger esto como un hecho sobre el cual fundamentar conclusiones
descriptivas generales sobre dicha prctica. La descripcin puede mantenerse
descripcin, aun cuando lo que se describa sea una evaluacin (Hart 2000: 10).
2.2. El positivismo jurdico.
Hart rechaza la atribucin de Dworkin de que su teora sea semntica o est infestada
por el aguijn semntico. Hart afirma que en ninguna parte de El concepto de derecho
defiende la idea (equivocada) de que la existencia de una regla de reconocimiento en
todos los rdenes jurdicos evolucionados es parte del significado de la palabra
derecho, o la idea (ms equivocada todava) de que los criterios para la identificacin
del derecho estn incontrovertiblemente fijados. Dworkin tambin interpretara mal el
enfoque hartiano en otro sentido, al tomarlo como un positivismo de meros hechos o
del hecho evidente, segn el cual los criterios para la identificacin del derecho deben
consistir solo en hechos histricos (como la sancin de una ley, la existencia de una
costumbre obligatoria o el dictado de una sentencia). Hart afirma que, ya en un trabajo
anterior a El concepto de derecho (Positivismo y la separacin del derecho y la moral
de 1958) haba afirmado que algunos sistemas jurdicos como los Estados Unidos
incluyen una regla de reconocimiento que incorpora como criterios de validez jurdica,
adems de criterios de pedigr, principios de justicia o valores morales sustantivos, que
conformaran lmites jurdicos constitucionales.
2.3. Positivismo suave.
Hart recogiendo las crticas de Dworkin a otros autores como Soper, Lyons y
Coleman, que ya haban planteado versiones de este tipo de teora- hace una defensa del
positivismo suave. La crtica de Dworkin consistira en que hay una inconsistencia
fundamental entre el positivismo suave (que permite que la identificacin del derecho
dependa de la moral) y la visin positivista general del derecho como especialmente
interesada en proporcional estndares de conducta confiables y pblicos, que puedan ser
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identificados sin depender de estndares morales controversiales. El sentido de la regla
de reconocimiento sera precisamente poner fin a la incertidumbre, lo que sera
incompatible con identificar al derecho a partir de contenidos morales que son en
esencia discutibles. Para Hart, esta crtica exagera el grado de certeza que un positivista
consiste tiene que atribuir a los estndares jurdicos. Un sistema jurdico necesita que el
derecho sea determinado hasta cierto punto pero no requiere eliminar la falta de certeza
a cualquier costo) pues las reglas del derecho tienen inevitablemente una zona de
penumbra. Eliminar por completo la incertidumbre choca con otros fines que el derecho
debe perseguir (como por ejemplo, la adaptacin al cambio social). Solo si se
considerara equivocadamente la eliminacin total de la incertidumbre como un objetivo
del derecho, la regla de reconocimiento sera incompatible con el positivismo suave. La
segunda crtica de Dworkin se basa en que el derecho pueda ser incompleto, tal como lo
presentaba Hart a partir de la idea de textura abierta. Como para Dworkin, el derecho
es una prctica interpretativa, la verdad de cualquier proposicin jurdica depende de un
juicio moral que mejor la justifica. Y como los juicios morales son siempre
controvertibles, tambin lo son todas las proposiciones de derecho. Pero el positivismo
suave, que aceptara que, en algunos casos, la verdad de una proposicin jurdica
depende del contenido de un juicio moral, sera inconsistente con la pretensin de una
teora que como el positivismo pretende ser libre de valores o no comprometido con
teoras controversiales sobre el valor moral. Porque solo si nos comprometemos con la
existencia de valores objetivos, que hacen que los juicios morales sean verdaderos,
podramos aceptar que la identificacin del derecho puede hacerse a partir de criterios
de contenido moral. Hart afirma que la teora del derecho no tiene por qu pronunciarse
sobre si hay o no valores objetivos. Pues cualquiera sea la respuesta a esta pregunta, el
deber del juez ser el mismo: hacer el mejor juicio moral que pueda sobre cualquier
cuestin moral que tenga que resolver. No importar para cualquier propsito prctico
si, al decidir as los casos el juez se encuentra creando derecho de conformidad con la
moralidad (sujeto a cualquier lmite impuesto por el derecho) o, alternativamente,
guiado por su juicio moral como si un derecho previamente existente hubiera sido
revelado por una prueba moral para la determinacin del derecho (Hart 2000: 31). Es
una cuestin abierta, entonces, si las provisiones del positivismo suave (que identifican
al derecho segn contenidos morales) exigen al juez conformidad con valores objetivos
o simplemente lo autorizan a crear derecho segn su mejor juicio sobre la moralidad.
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2.4. Reglas y principios.
Hart toma como la crtica central dworkiniana a su proyecto, que presenta al derecho
como constituido nicamente por regla de todo o nada, ignorando los principios que
ocupan una parte importante en el razonamiento jurdico y la decisin judicial. Hart
reconoce que no dedica mucha atencin a los principios jurdicos en la primera edicin
de El concepto de derecho, en gran medida porque la decisin judicial y la
argumentacin no ocupan un espacio central. Sin embargo no cree que haya ignorado a
los principios. Lo que sucede es que, segn Hart, lo que Dworkin presenta como una
dicotoma reglas/principios es, en realidad, una cuestin de grado. No hay un
contraste tajante. Los principios son ms generales que las reglas e incluyen una nota de
valor o deseabilidad, que los hace razones para la decisin. Pero las reglas tambin
incluyen circunstancias donde son vencidas por otras reglas ms importantes y no por
eso dejan de ser reglas. Incluso ejemplos como el de Riggs vs. Palmer muestran que las
reglas no implican el todo o nada pues entran en conflicto con los principios que
pueden vencerlas sin que las reglas dejen de ser tales. Siendo la distincin una cuestin
de grado, podemos hablar de reglas casi concluyentes, que prohben o permiten las
mismas acciones especficas en todos los casos (tenemos reglas y no principios que
prohben el homicidio o el hurto) y principios no concluyentes que deben tomarse en
cuenta y sopesarse unos con otros, aunque no necesariamente deciden los casos (como
los estndares variables del tipo el debido cuidado).
Para Hart, Dworkin tambin est equivocado en postular la incompatibilidad de los
principios con la regla de reconocimiento. Por un lado, los principios al igual que las
reglas- tambin pueden ser identificados por su pedigr. Por ejemplo, una disposicin
constitucional (como el principio de igualdad) puede ser considerada como operando en
la forma no concluyente caracterstica de los principios, proveyendo razones para la
decisin que pueden ser superadas en casos donde alguna regla o principio presente
razones ms fuertes para otra decisin. Para Hart, la identificacin de los principios no
slo no es incompatible con la regla de reconocimiento sino que requiere la aceptacin
de esa doctrina. Una concepcin del derecho interpretativa como la de Dworkin,
presupone, para que se pueda desarrollar la tarea interpretativa, que pueda formularse
una regla de reconocimiento que especifique las fuentes del derecho y las relaciones de
subordinacin y superioridad existentes entre ellas.
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2.5. Derecho y moral.
Hart mantiene en el Postcriptum que hay muchas conexiones contingentes entre derecho
y moral, pero no hay ninguna conexin conceptual necesaria entre el contenido del
derecho y el contenido de la moral. Una consecuencia es que puede haber derechos y
obligaciones jurdicas que no tengan en absoluto sentido moral (disposiciones injustas
pueden tener validez jurdica). Dworkin afirma que tiene que haber fundamentos
morales prima facie para afirmar la existencia de derechos y obligaciones jurdicas. Hart
piensa que la existencia y el contenido del derecho puede ser identificado con referencia
a las fuentes sociales del derecho y sin recurrir a la moral (excepto cuando el derecho,
as identificado, haya incorporado criterios de identificacin morales). Para Hart,
cuando Dworkin habla de derecho en sentido preinterpretativo concede que puede haber
rdenes jurdicos tan malos que sera imposible encontrar ninguna interpretacin de sus
normas que fuera moralmente aceptable. En ese caso, segn el propio Dworkin, la
interpretacin tiene que ser abandonada, en tanto desemboca en el escepticismo
interno. Si esto es as, se pregunta, Hart, entonces, porque no aceptar, como el
positivismo que los rdenes jurdicos perversos comparten muchos rasgos distintivos
del derecho. Lo que implica que su condicin de sistemas jurdicos puede ser atribuida
sin referencia a la moral.
2.6. Discrecionalidad judicial.
Hart mantiene en el Post scriptum la idea de que en cualquier orden jurdico habr
ciertos casos jurdicamente no regulados, donde el derecho en algn punto no da
ninguna solucin. Y, por tanto, es indeterminado o incompleto. En esos casos, el juez
tiene que ejercer su discrecin y crear derecho para el caso, en lugar de aplicar el
derecho preestablecido. Dworkin no acepta esta tesis, afirmando la existencia de una
respuesta correcta a cualquier cuestin significativa sobre lo que el derecho requiere.
Hart rechaza los tres argumentos de Dworkin sobre el punto.
El primero es el lenguaje de los jueces y abogados, que describen su tarea como la
bsqueda de una solucin en el derecho y no como la invencin de una solucin. Hart
piensa que esta retrica no debe ser tomada tan seriamente. Por un lado hay una doctrina
tradicional de la separacin de poderes que insiste en que el juez es la boca de la ley,
que hace incmodo para los jueces reconocer abiertamente que crean derecho. Por otro
lado, existen jueces como Holmes o Cardozo que reconocen que su tarea es
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inevitablemente creadora de derecho, aunque de modo intersticial. Para Hart, incluir
los principios no elimina sino que pospone la discrecionalidad judicial. Porque en
cualquier caso difcil el juez tendr que escoger entre los diferentes principios como lo
hara un legislador consciente.
El segundo es el argumento de que la creacin judicial del derecho sera
antidemocrtica e injusta. Pero para Hart el argumento incurre en una exageracin, pues
la potestad de los jueces supone una delegacin de la legislatura democrtica, que es
necesaria a la luz de la textura abierta del derecho y que adems est fuertemente
limitada por la imposibilidad de los jueces de realizar amplias reformas que vayan ms
all de la elaboracin del derecho del caso.
El tercer argumento es que la creacin judicial de derecho sera ex post facto o
retroactiva, lo cual la hara, en general, abiertamente injusta. Para Hart no hay razn
para considerar injusta la creacin jurdica retroactiva pues en los casos difciles no hay
regulacin completa y por tanto no hay un estado de cosas claramente establecido como
para que se frustren expectativas.
3. El positivismo inclusivo (incorporacionismo o positivismo suave).
A partir del debate Hart- Dworkin la virtual unanimidad de los positivistas se han
replanteado el papel que juega la moral en la existencia y contenido del derecho.
Algunos autores, los positivistas inclusivos han aceptado ciertas objeciones de Dworkin
al positivismo jurdico y han planteado la necesidad de reformular algunas sus tesis.
Otros, los excluyentes, en cambio han rechazado dichas objeciones. La discusin entre
los autores de ambas ramas gira en torno a las tres tesis del positivismo, pero sobre todo
a la tesis de que el origen del derecho radica en hechos sociales.
3.1 La tesis del hecho social.
Hart defenda la tesis de que el surgimiento de un sistema jurdico depende de que
exista una prctica social que determine las fuentes de validez. As, hay que distinguir
por un lado entre la prctica social que establece unas fuentes y, por otro, dichas fuentes
que son las que determinan lo que es el derecho. Puede diferenciarse as entre el
fundamento del derecho (la prctica social) y las fuentes del derecho, esto es, los
criterios de validez jurdica. Por eso, afirmaba Hart en el Post scriptum, que entre los
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criterios de validez jurdica puede haber principios morales si ellos han sido
incorporados por las fuentes sociales.
Para el positivismo suave, el origen del derecho es necesariamente fctico pero los
criterios de validez de dicha prctica son contingentemente fcticos, porque pueden
consistir tambin en principios morales. La moral actuara en este ltimo caso como
criterio de validez jurdica. Entre los autores ms importantes que aceptan el
positivismo suave estn, adems de Hart, Waluchow, Coleman, Kramer, Himma y
Moreso. Aunque las denominaciones son diversas, quizs el trmino
incorporacionismo sea el ms adecuado, pues el punto central de esta clase de
positivistas es que la moral puede llegar a ser parte del derecho. Por ejemplo, el art. 72
de la Constitucin uruguaya, cuando establece que se reconocen los derechos de la
persona humana, los incorpora al derecho, los hace formar parte de ste.
El positivismo inclusivo, a diferencia de Dworkin, no requiere pruebas morales de
juridicidad, aunque admite la posibilidad de esas pruebas. Se entiende como una
pretensin condicional: si hay criterios morales de juridicidad porque los aceptan los
operadores jurdicos desde un punto de vista interno, y los practican un nmero
suficiente de operadores; y si la mayora de la poblacin los acepta, entonces hay un
sistema jurdico en que la moral es condicin de juridicidad.
Hay dos versiones del positivismo inclusivo. La versin de que la moral es una
condicin suficiente de validez jurdica y la versin de que es una condicin necesaria.
En el primer sentido, la moral podra ser condicin suficiente porque para algunos
sistemas jurdicos puede ser condicin suficiente que una norma reproduzca o sea
consistente con el contenido de un principio moral para que sea jurdicamente vlida. En
el segundo sentido. Por ejemplo, una norma no recogida por las fuentes podra ser
derecho: todo lo justo es derecho. En un segundo sentido puede ser condicin
necesaria que una norma recogida de las fuentes sociales sea moralmente correcta para
ser considerada derecho. Por ejemplo: toda sentencia que sea justa es derecho.
En definitiva, el positivismo inclusivo lleva a una versin dbil o suave de la tesis de las
fuentes sociales segn la cual la existencia y el contenido del derecho no tienen que
estar determinados por las fuentes sociales, sino que pueden en ocasiones estar
establecidos por principios morales. A esta versin dbil se la denomina tesis de la
incorporacin: es conceptualmente posible la existencia de sistemas jurdicos cuyos
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criterios de validez incorporen estndares morales sustantivos, ya sea como condicin
necesaria de validez, ya sea como condicin suficiente.
Bibliografa Obligatoria.
Hart, H.L.A. 2000. Post scrptum al concepto de derecho. Ciudad de Mxico: UNAM.
Jimenez Cano, Roberto. 2008. Una metateora del positivismo jurdico. Madrid:
Marcial Pons. Caps. 8 y 9.
Bibliografa opcional.
Moreso, J.J. 2002. En defensa del positivismo jurdico inclusivo, en P. Navarro y
M.C Redondo (eds.), La relevancia del Derecho: Ensayos de filosofa judica, moral y
poltica, Barcelona, Gedisa, pp. 93-116.