DEBATE

Jurisdiccin y democracia
Luigi FERRAJ OLl
1. JURISDICCION y ESTADO DE DERECHO
Un fenmeno comn a todas las democracias
avanzadas, que las aleja del modelo de estado pa-
leoliberal, es la expansin creciente del papel de la
jurisdiccin. Se trata de un fenmeno que a su vez
est conectado con la expansin del papel del de-
recho como tcnica de regulacin y de limitacin de
los poderes pblicos, producida con el crecimiento
de la complejidad de los actuales sistemas polticos
y como consecuencia del paradigma del estado de
derecho. En efecto, puede afirmarse que a toda ex-
pansin del principio de legalidad, a cada paso da-
do en la tarea de limitacin y sujecin del poder al
derecho, ha correspondido, inevitablemente, una
ampliacin de los espacios de la jurisdiccin.
Puesto que la jurisdiccin interviene, precisamente,
en presencia de las violaciones del derecho y, por
consiguiente, se expande cuanto ms crece, con
las obligaciones y prohibiciones impuestas al poder
pblico, el rea de las posibles violaciones del de-
recho mismo: que no son slo las cometidas por los
ciudadanos comunes sino tambin, y cada vez ms,
las debidas a los que se encuentran en posiciones
de poder.
Por lo dems, toda la historia del estado de dere-
cho puede ser leda como la historia de una progre-
siva minimizacin del poder por la va de su regula-
cin jurdica. Ha sido un proceso difcil y conflictivo.
Basta pensar en las dificultades que tuvo la jurisdic-
cin administrativa para afirmarse, a lo largo del si-
glo pasado; despus de que, al principio, hubiera
resultado inconcebible que el Estado pudiera com-
parecer en juicio; o -de Gerber a Laband, J ellinek
y Santi Romano- en la doctrina alemana e italiana
del siglo pasado de los derechos fundamentales
como "efectos reflejos" de la postestad de
"autolimitacin" del Estado, que hizo aparecer im-
posible durante mucho tiempo que un particular pu-
diera alegar derechos frente al Estado. Pero cabe
pensar, todava hoy, en el espacio que tiene, en la
prctica poltica y en la doctrina jurdica, la invoca-
cin de esos residuos de absolutismo que son el
principio de la razn de estado o la doctrina de los
actos polticos como actos sustrados al derecho, y,
tambin, la concepcin del secreto de estado como
prerrogativa infiscalizable del poder ejecutivo.
La actual expansin del papel del derecho y de la
jurisdiccin se explica, por otra parte, con dos fe-
nmenos convergentes y ambos estructurales: el
cambio en la estructura del sistema jurdico, produ-
cido en la segunda mitad de este siglo con su evo-
lucin bajo las formas del estado constitucional de
derecho; y la transformacin de la estructura del
sistema poltico, producida por el contemporneo
desarrollo del estado social y, en consecuencia, por
la intervencin del Estado en la economa y en la
sociedad.
La primera transformacin -en la estructura del
sistema jurdico- se produjo con la invencin y la
introduccin, sobre todo despus de la segunda
guerra mundial, de las constituciones rgidas, que
incorporan principios y derechos fundamentales
como lmites y vnculos ya no slo al poder ejecuti-
vo y judicial, sino tambin al poder legislativo. En el
modelo tradicional, paleopositivista y jacobino, el
estado de derecho consista esencialmente en la
primaca de la ley y la democracia, en la omnipo-
tencia de la mayora, encarnada a su vez en la om-
nipotencia del parlamento. El papel del juez, como
rgano sujeto slo a la ley -"buche de la 101',se-
gn la metfora de Montesquieu- vena conse-
cuentemente a configurarse como una mera funcin
tcnica de aplicacin de la ley, cualquiera que fuese
su contenido. Este sistema cambia radicalmente
con las constituciones rgidas de la segunda pos-
guerra (la constitucin italiana, la alemana, la espa-
ola y gran parte de las latinoamericanas) que
completan el paradigma del estado de derecho so-
metiendo tambin al legislador a la ley -ms preci-
samente a la ley constitucional- y transformando
as el viejo estado de derecho en estado constitu-
cional de derecho. Tras el acontecimiento, que hizo
poca, de la derrota del nazifascismo, se descubri
que el consenso popular, sobre el que sin duda se
haban basado los sistemas totalitarios, no es, en
efecto, garanta de la calidad de la democracia
frente a las degeneraciones del poder poltico. As
se redescubre el valor de la constitucin como
conjunto de metarreglas impuestas a los titulares de
los poderes pblicos, aunque lo sean de mayora,
obligados por aqullas a la recproca separacin y
al respeto de los derechos fundamentales de todos,
conforme a la nocin de "constitucin" formulada
hace dos siglos en el arto 16 de la Declaracin de
derechos de 1789: "Toda sociedad en la que la ga-
ranta de los derechos no est asegurada, ni la se-
paracin de poderes establecida, no tiene constitu-
cin".
Se trata de un cambio radical de paradigma del
derecho moderno: una suerte de segunda revolu-
cin que cambia al mismo tiempo la naturaleza del
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derecho, la de la poltica y la de la democracia. En
el plano de la teora del derecho este cambio puede
expresarse mediante la tesis de la subordinacin de
la propia ley al derecho y de la consiguiente diso-
ciacin de vigencia (o existencia) y validez de las
normas. La primera revolucin en la historia de la
modernidad jurdica, la que tuvo lugar con el naci-
miento del derecho moderno, se haba expresado
con la afirmacin del principio de legalidad y, con l,
de la omnipotencia del legislador. As, se haba
conseguido, en oposicin a las viejas concepciones
iusnaturalistas, la identificacin de la validez de las
leyes con su positividad, es decir con su emanacin
en las formas previstas por el ordenamiento. Aucto-
ritas non veritas facit legem, declar Hobbes en el
Dilogo entre un filsofo y un jurista, invirtiendo la
vieja mxima iusnaturalista veritas non auctoritas
facit legem: el derecho no es lo ontolgicamente
verdadero o justo, sea cual fuere lo que se entienda
con estas expresiones, sino lo convenido como tal
por la ley. Ya la omnipotencia del legislador corres-
ponda la omnipotencia de la poltica -es decir, la
primaca de la poltica sobre el derecho, siendo la
legislacin de la exclusiva competencia de la polti-
ca- y, correlativamente, una vez el legislador de-
mocratizado a travs de la representacin parla-
mentaria, una concepcin puramente poltica y
formal de la democracia, identificada con la volun-
tad de la mayora.
Pues bien, la segunda revolucin, producida en la
ltima posguerra con las constituciones rgidas sig-
nifica completar el estado de derecho, es decir, la
sujecin a la ley de todos los poderes, incluido el
legislativo, que resulta tambin subordinado al de-
recho, ms precisamente a la constitucin, ya no
slo en lo concerniente a las formas y los procedi-
mientos de formacin de las leyes sino tambin en
el plano de los contenidos. Por consiguiente, en el
estado constitucional de derecho el legislador no es
omnipotente, en el sentido de que las leyes emana-
das por l no son vlidas por el slo hecho de su
entrada en vigor, o sea, por haber sido producidas
en las formas establecidas en las normas sobre su
produccin, sino cuando, adems, sean tambin
coherentes con los principios constitucionales. Y
tampoco la poltica es ya omnipotente, al invertirse
su relacin con el derecho: tambin la poltica y la
legislacin, que es su producto, se subordinan al
derecho. As, ya no es posible concebir el derecho
como instrumento de la poltica, sino que es sta la
que debe ser asumida como instrumento para la
actuacin del derecho y precisamente de los princi-
pios y de los derechos fundamentales inscritos en
ese proyecto, jurdico y poltico al mismo tiempo,
que es la constitucin. Si en el plano de la teora del
derecho el cambio de paradigma se manifiesta en la
disociacin de vigor y validez de las leyes, en el de
la teora poltica lo hace en un cambio correlativo de
la naturaleza misma de la democracia. Esta no se
resuelve simplemente en la dimensin poltica que
le viene de la forma representativa y mayoritaria de
la produccin legislativa que condiciona la vigencia
de las leyes, sino tambin de la dimensin sustan-
cial impuesta a la misma por los principios constitu-
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cionales, que vinculan el contenido de las leyes,
condicionando su validez sustancial a la garanta de
los derechos fundamentales de todos.
Es comprensible el cambio de colocacin del juez
con respecto a la ley producido por este nuevo pa-
radigma: no slo, como es obvio, de los tribunales
constitucionales, encargados del control de consti-
tucionalidad de las leyes, sino tambin de los jueces
ordinarios que tienen encomendada la activacin de
tal control. En efecto, la sujecin a la ley y antes
que nada a la constitucin, transforma al juez en ga-
rante de los derechos fundamentales, tambin
frente al legislador, a travs de la censura de la in-
validez de las leyes y dems actos del poder polti-
co que puedan violar aquellos derechos, promovida
por los jueces ordinarios y declarada por las cortes
constitucionales. Esta sujecin no es ya, como en el
viejo paradigma paleo-positivista, a la letra de la ley
cualquiera que fuese su significado, sino sujecin a
la ley slo en tanto que vlida, es decir, coherente
con la constitucin. Y en el modelo constitucional-
garantista, la validez ya no es un dogma asociado a
la mera existencia formal de la ley, sino una cuali-
dad contingente de sta ligada a la coherencia de
sus significados con la constitucin, que se remite a
la valoracin del juez. De aqu se deriva que la in-
terpretacin judicial de la leyes siempre tambin un
juicio sobre la ley misma, correspondiendo al juez
elegir slo sus significados vlidos, o sea, compati-
bles con las normas constitucionales sustanciales y
con los derechos fundamentales establecidos por
ellas.
La segunda transformacin respecto al paradigma
paleoliberal tiene que ver con el sistema poltico, y
consiste en la ampliacin de las funciones propias
del "estado social" inducida por el crecimiento de
su papel de intervencin en la economa y por las
nuevas prestaciones que demandan de l los dere-
chos sociales constitucional izados: a la salud, la
educacin, la previsin social, la subsistencia y
otros. Por lo dems, al no haberse elaborado las
formas institucionales de un "estado social de dere-
cho", tal expansin masiva de las funciones del es-
tado se ha producido por mera acumulacin, fuera
de las estructuras del viejo estado liberal, sin la pre-
disposicin de garantas efectivas para los nuevos
derechos y en ausencia de mecanismos eficaces de
control poltico y administrativo. Su resultado ha si-
do, por consiguiente, una crisis de la legalidad en la
esfera pblica: de un lado, el aumento incontrolado
de la discrecionalidad de los poderes pblicos; del
otro, su creciente ilegalidad, que se manifiesta, en
todas las democracias avanzadas -en Italia como
en Espaa, en Francia y J apn como en los Esta-
dos Unidos y en los pases de Amrica Latina- en
el desarrollo de la corrupcin y, ms en general, de
los procesos de desplazamiento del poder poltico a
sedes invisibles sustradas a los controles polticos
y jurisdiccionales.
Es claro que semejante fenmeno ha atribuido a
la jurisdiccin un nuevo papel: la defensa de la le-
galidad contra la criminalidad del poder. Un papel
central, dado que la defensa de la legalidad equi-
vale a la defensa del principio de la sujecin a la ley
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de todos los poderes pblicos, propio del estado de
derecho, que es, a su vez, presupuesto esencial de
la democracia: que quiere decir sujecin a la ley de
los poderes pblicos, visibilidad, controlabilidad y
responsabilidad de las funciones pblicas, igualdad
de todos frente a la ley, ausencia de poderes invisi-
bles, de dobles Estados, de dobles niveles de ac-
cin poltica y administrativa.
2. JURISDICCION y DEMOCRACIA
Desde la doble perspectiva apuntada -del papel
de garanta de los ciudadanos frente las leyes inv-
lidas y del papel de garanta de la legalidad y la
transparencia de los poderes pblicos en evitacin
de sus posibles actos i1citos- la jurisdiccin, como
muestran de modo paradigmtico los casos de Italia
y Espaa, ve ampliarse su papel con respecto al
viejo paradigma paleoliberal y viene tambin a con-
figurarse como un lmite de la democracia poltica.
En efecto, si "democracia" se entiende, segn el
viejo paradigma jacobino, en el sentido de omnipo-
tencia de la mayora y, por tanto, de los poderes
poltico-representativos, el fundamento de la legiti-
midad del poder judicial no es "democrtico" sino
"legal". Sin embargo, si entendemos la democracia
tambin en el segundo sentido indicado -el de la
dimensin que podemos llamar "constitucional" o
"sustancial", relativa no al quin se encuentra habi-
litado para decidir (la mayora, desde luego), sino al
qu cosa no es lcito decidir (o no decidir) a ninguna
mayora, ni siquiera por unanimidad- son justa-
mente estos cambios de paradigma los que han
proporcionado un fundamento nuevo, "democrtico"
en este segundo sentido, al papel del juez en un
estado constitucional de derecho, no antittico sino
complementario del de la democracia poltica.
Esa esfera de lo no decidible -el "qu cosa" no
es lcito decidir (o no decidir)- no es sino lo que en
las constituciones democrticas se ha convenido
sustraer a la voluntad de la mayora. Y qu es lo
que las constituciones establecen como lmites y
vnculos a la mayora, como precondiciones del vivir
civil y a la vez razones del pacto de convivencia?
Esencialmente dos cosas: la tutela de los derechos
fundamentales -los primeros entre todos la vida y
la libertad personal, que no hay voluntad de mayo-
ra, ni inters general, ni bien comn o pblico a los
que puedan ser sacrificados- y la sujecin de los
poderes pblicos a la ley.
En estos dos valores, expresin ambos del princi-
pio de igualdad, reside el carcter "democrtico" de
la jurisdiccin como garanta, por una parte, de los
derechos de todos y, por otra, del ejercicio legal de
los poderes pblicos. Se trata de una dimensin de
la democracia diversa de la formal o poltica que se
expresa en el principio de mayora y que bien se
puede llamar, con expresin gastada por el uso,
"sustancial", ya que guarda relacin no con las for-
mas, o sea, el "quin" o el "cmo", de las decisio-
nes, determinadas por las reglas de la mayora, si-
no con su sustancia, es decir, el "qu cosa" de las
decisiones mismas, su contenido o significado.
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De aqu se derivan dos consecuencias a las que
quiero referirme sumariamente. La primera -ligada
al nuevo y doble papel de garanta de los derechos
fundamentales de todos y, a la vez, de la legalidad
de los poderes pblicos, asignado a la jurisdiccin-
es, con respecto al paradigma paleopositivista y
paleoliberal, un reforzamiento del fundamento de la
divisin de poderes y de la independencia de los
magistrados. La segunda consecuencia -ligada al
aumento del peso de la jurisdiccin en el sistema de
los poderes pblicos- es un fortalecimiento del ga-
rantismo como fuente de legitimacin y condicin de
credibilidad del poder de los jueces.
3. EL FUNDAMENTO DE LA INDEPENDENCIA
DE LOS JUECES
En el modelo paleoliberal y paleopositivista de la
jurisdiccin el fundamento de la independencia de
los jueces resida nicamente en la legalidad de las
decisiones judiciales asegurada a su vez por la ver-
dad jurdica y fctica, si bien en sentido necesaria-
mente relativo y aproximativo, de sus presupuestos.
En efecto, a diferencia de cualquier otra actividad
jurdica, la actividad jurisdiccional en un estado de
derecho es una actividad tendencialmente cognos-
citiva adems de prctica y prescriptiva; o, mejor,
es una actividad prescriptiva que tiene como nece-
saria justificacin una motivacin en todo o en parte
cognoscitiva. Las leyes, los reglamentos, las deci-
siones administrativas y los contratos privados son
actos exclusivamente preceptivos, ni verdaderos ni
falsos, cuya validez jurdica depende nicamente
del respeto de las normas sobre su produccin y
cuya legitimidad poltica depende, en la esfera pri-
vada, de la autonoma de sus autores y, en la esfe-
ra pblica, de su oportunidad y de su adherencia a
los intereses representados. Las sentencias pena-
les, en cambio, exigen una motivacin fundada en
argumentos cognoscitivos en materia de hecho y
re-cognoscitivos en derecho, de cuya verdad, jurdi-
ca y fctica, depende tanto su validez o legitimacin
jurdica, interna o formal, como su justicia o legiti-
macin poltica, externa o sustancial. As, pues, por
un lado, la naturaleza cognoscitiva de la jurisdiccin
penal vale para configurarla, de forma diversa a
como sucede con la legislacin y la administracin,
como "aplicacin" o "afirmacin" de la ley. Por otro,
la misma siNe para garantizar ese especfico dere-
cho fundamental tutelado por el sistema penal que
es la inmunidad de la persona no culpable a casti-
gos arbitrarios.
Esta naturaleza de la jurisdiccin es por s sola
suficiente para explicar el carcter no consensual ni
representativo de la legitimacin de los jueces y pa-
ra fundar la independencia respecto a cualquier po-
der representativo de la mayora. Precisamente
porque la legitimidad del juicio reside en las garan-
tas de la imparcial determinacin de la verdad, no
puede depender del consenso de la mayora, que,
desde luego, no hace verdadero lo que es falso ni
falso lo que es verdadero. Por eso, el carcter elec-
tivo de los magistrados o la dependencia del minis-
terio pblico del ejecutivo estn en contradiccin
con la fuente de legitimacin de la jurisdiccin. El
sentido de la famosa frase "pero, hay un juez en
Berln" es que debe existir un juez en condiciones
de absolver o condenar (y antes an una acusacin
pblica en condiciones de iniciar o no iniciar una
accin penal) contra la voluntad de todos, segn
existan o falten pruebas de su culpabilidad.
Ahora bien, las dos fuentes de legitimacin de la
jurisdiccin que provienen de las transformaciones
del sistema jurdico y poltico que he ilustrado antes
-la garanta de los derechos fundamentales del
ciudadano y el control de legalidad sobre los pode-
res pblicos- aaden otros dos fundamentos al
principio de independencia del poder judicial de los
poderes de mayora. Precisamente porque los de-
rechos fundamentales, segn una feliz expresin de
Ronald Dworkin, son derechos "contra la mayora",
tambin el poder judicial instituido para su tutela
debe ser un poder virtualmente "contra la mayora".
No se puede condenar o absolver a un ciudadano
porque tal decisin responda a los intereses o a la
voluntad de la mayora. Ninguna mayora, por
aplastante que fuera, podra hacer legtima la con-
dena de un inocente o la absolucin de un culpable.
Por otra parte, como es obvio, el papel de control
sobre las ilegalidades del poder no slo no resulta
garantizado sino que es obstaculizado por cualquier
relacin de dependencia, directa o indirecta, del
magistrado respecto a los dems poderes. En Italia,
por ejemplo, las investigaciones sobre Tangentopoli
contra los exponentes del poder poltico y econmi-
co seran inconcebibles si los jueces y, antes an,
los integrantes del ministerio pblico, no fueran to-
talmente independendientes.
La figura y la colocacin institucional del juez en el
estado democrtico de derecho resultan todava
ms netamente caracterizadas por su cualidad de
externas al sistema poltico y de extraas a los inte-
reses particulares de los sujetos en causa. El juez,
al tener atribuido el control de legalidad sobre los
actos invlidos y sobre los actos lcitos que pudie-
ran ser cometidos tambin por los titulares de los
poderes pblicos, no puede tener respecto a stos
ninguna relacin de dependencia. De otra parte, el
nuevo y doble papel asignado a la jurisdiccin, con-
sistente en la garanta de los derechos fundamen-
tales de todos as como de la legalidad de los pode-
res pblicos -en una palabra, de lo que he llamado
la esfera de lo no decidible (por invlido o por ilci-
to)- permite trazar an con mayor claridad una ac-
tio finium regundorum entre los poderes del Estado.
En efecto, desde ambos puntos de vista, la jurisdic-
cin se configura como una averiguacin de las
violaciones del derecho, o sea, de los actos invli-
dos y de los actos ilcitos que traspasan los confi-
nes de la esfera de lo decidible, reservada a la pol-
tica y a la administracin. No existir jurisdiccin
cuando el control de legalidad no tenga por objeto la
averiguacin de un acto ilcito o de un acto invlido
y la aplicacin de la ley a los hechos acreditados.
No habr poltica ni administracin en ausencia de
discrecionalidad.
Si esto es cierto, no tiene mucho sentido la alar-
ma de los que, frente a la multiplicacin de las inter-
venciones judiciales contra las violaciones de las
leyes por parte de los poderes pblicos, denuncian
el riesgo de "judicializacin de la poltica". En efecto,
la jurisdiccin no consiste en un genrico control de
legalidad apto para provocar invasiones de campo
en la esfera de lo que es decidible por la poltica,
puesto que la misma interviene, precisamente, so-
bre lo que no es decibible por esta ltima, es decir,
sobre los actos invlidos y los actos ilcitos. No tie-
ne ms sentido denunciar en tal intervencin una
"politizacin de la justicia". Ms bien deberan inver-
tirse los trminos de la acusacin para sostener que
la justicia ha dejado de estar politizada y que los
jueces han cesado de hacer poltica desde que han
comenzado a cumplir con su deber extendiendo
tambin su control a las ilegalidades del poder.
4. EL GARANTISMO. POR UNA RESERVA
DE CODlGO EN MATERIA PENAL
Desgraciadamente, al menos en Italia, el modelo
de la jurisdiccin como actividad tendencialmente
cognoscitiva de aplicacin de la ley, resulta, siquiera
en parte, ineficaz por el fuerte dficit de garantas
de nuestro sistema judicial: de garantas penales, a
causa de la inflacin legislativa y de la indetermina-
cin semntica de los tipos de delito que han
abierto espacios incontrolables de discrecionalidad
a la iniciativa penal en contraste con el principio de
estricta legalidad; de garantas procesales, a causa
del desorden de nuestro proceso acusatorio tras las
regresivas reformas de 1992 que desequilibraron el
proceso reforzando enormemente el papel de la
acusacin en perjuicio de la defensa y el de las in-
vestigaciones preliminares en relacin al juicio oral.
La consecuencia son invasiones de campo y con-
flictos entre poderes, agravados por la lgica de
confrontacin que, al menos en Italia, informa y en-
venena el debate poltico, dividiendo verticalmente
la opinin pblica entre quien est a favor y quien
est en contra de los jueces o a favor o en contra
de los polticos. Con el resultado no slo de la pre-
valencia de los diversos y contrapuestos corporati-
vismos, sino tambin de un descrdito general de
las instituciones y de la democracia.
Llego, as, a la segunda cuestin que, como ya he
dicho, plantea, como consecuencia, el cambio de
paradigma producido en esta segunda mitad del si-
glo, tanto en el sistema jurdico como en el sistema
poltico. Es el reforzamiento de las garantas pena-
les y procesales que hoy viene impuesto, como
fuente de legitimacin del poder de los jueces y de
su independencia, precisamente por la ampliacin
que, segn se ha comprobado, han experimentado
el papel y los espacios de la jurisdiccin.
En efecto, las fuentes de legitimacin del poder
judicial se identifican por completo con el sistema
de las garantas, es decir, de los lmites y de los
vnculos -primero entre todos el de estricta legali-
dad penal- dirigidos a reducir al mximo el arbitrio
de los jueces para as tutelar los derechos de los
ciudadanos. Y es evidente que tales fuentes deben
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ser tanto ms fuertes cuanto ms relevante sea el
papel poltico desarrollado por la magistratura. Pues
sera una contradiccin en los trminos suponer
que el poder judicial, en defecto de garantas y de
estricta legalidad, podra presentarse, segn el mo-
delo aqu expuesto, como garante de los derechos
de los ciudadanos y de la legalidad de los dems
poderes pblicos.
Por eso los magistrados tendran que ser los pri-
meros en defender y reivindicar, no slo en la prc-
tica judicial sino tambin en el mbito de la legisla-
cin, el pleno respeto de las garantas penales y
procesales como condiciones irrenunciables de su
legitimacin: sobre todo la certeza del derecho, a
travs de la expulsin del sistema penal de todas
las figuras de delito indeterminadas y una drstica
despenalizacin que restituya a la intervencin pe-
nal su carcter de extrema ratio; en segundo lugar,
la restauracin del juicio, frente a la coartada de los
procedimientos alternativos, cuyo resultado ltimo
es la definitiva marginacin del debate contradicto-
rio. Todo debilitamiento de las garantas equivale a
un debilitamiento de la frgil frontera ms all de la
cual ese instrumento de tutela de la legalidad y de
los derechos de los ciudadanos que es el poder de
los jueces se transforma en lo que Montesquieu
llam "el poder ms odioso".
Tambin desde el punto de vista de la poltica y
de los poderes polticos el garantismo parece ser la
nica respuesta posible a la crisis de legitimidad
que afecta a una y otros, as como a los desborda-
mientos indebidos de la jurisdiccin que tambin se
lamentan.
Es, sobre todo, la nica respuesta posible en lo
que se refiere a los elementos propios del estado
social. Pensemos por un momento en las conse-
cuencias que tendra, en trminos de certeza del
derecho, de efectividad de los derechos y tambin
de garanta frente al arbitrio administrativo y la co-
rrupcin, una reforma del estado social que redujera
los costes econmicos de la intermediacin buro-
crtica y con ellos los espacios del c1ientelismo y de
la corrupcin y refundase las propias prestaciones
segn el modelo de los derechos ex lege: como el
derecho a la asistencia sanitaria y a la educacin
gratuita y obligatoria, el derecho al salario mnimo
garantizado a todos, y otros semejantes.
Pero el garantismo es, sobre todo, la nica res-
puesta posible al actual desorden en la legalidad
penal. Ya que precisamente las garantas penales y
procesales son tcnicas que no slo limitan los po-
deres de los jueces, sino que tambin los sujetan a
su funcin cognoscitiva. Hay, es cierto, una para-
doja aparente en la valencia poltica del principio de
estricta legalidad penal. La legislacin slo puede
realizar la reserva absoluta en materia de ley penal
-que est entre las prerrogativas del parlamento y
con l de la mayora de gobierno- en la medida
que resulte no slo condicionante sino tambin
condicionada: en otras palabras, en cuanto se su-
bordine a la obligacin constitucional de la taxativi-
dad de los tipos delictivos. Ya que es claro que los
jueces estarn tanto ms dotados de poderes dis-
crecionales, tendencialmente invasivos de la esfera
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de competencia de la poltica, cuando ms indeter-
minados sean los supuestos delictivos. En Italia, por
ejemplo, existe de siempre una figura delictiva que,
debido a la indiferencia de la mayora y a la hostili-
dad de casi todos los magistrados, slo al cabo de
grandes esfuerzos est a punto de ser reformada.
Me refiero a la previsin como delito del "abuso de
funciones" (abuso in atti d'ufficio), que es una nor-
ma en blanco que de hecho permite la fiscalizacin
concreta por la magistratura de cualquier acto de la
administracin pblica, con todos los abusos, las
arbitrariedades y los conflictos que cabe imaginar.
Es claro que slo un saneamiento de tales delitos y
el respeto por parte del legislador del principio de
taxatividad penal puede suprimir el arbritrio de los
jueces en la creacin del hecho o cuando menos en
la integracin de los supuestos de hecho penales,
reduciendo la dimensin decisionista de su activi-
dad.
En suma, en la crisis en curso hay responsabili-
dades de la poltica, de la magistratura y, tambin,
de la cultura jurdica, que brilla por la total elusin
de sus deberes. Pues hoy, la nica respuesta eficaz
a la crisis que atravesamos tendra que ser una
respuesta en profundidad, no coyuntural: una re-
forma radical del cdigo penal, que en Italia es to-
dava el fascista de 1930, dirigida a llevar orden al
sistema de los delitos y de las penas a travs de
una accin radical de despenalizacin y limitacin
del uso de la crcel. Sin embargo, creo que ni si-
quiera una seria reforma de los cdigos ser sufi-
ciente para superar la crisis que afecta ya de mane-
ra irreversible al derecho penal. Lo demuestra la
breve y desoladora historia del nuevo cdigo proce-
sal penal italiano, que entr en vigor apenas hace
unos aos y que, a la primera y, por lo dems, pre-
visible reagudizacin de la emergencia mafiosa, fue
desnaturalizado por el decreto Martelli de 1992.
Por eso quiero reiterar aqu una propuesta, en la
que hace tiempo vengo insistiendo. Me refiero a la
introduccin en la Constitucin de una reserva re-
forzada de cdigo frente a las intervenciones de ex-
cepcin y de ocasin del legislador ordinario. Las
reformas de los cdigos estn destinadas al fraca-
so, como un intil trabajo de Ssifo, si no van acom-
paadas de esta nueva y especfica garanta: una
meta-garanta, por as decirlo, dirigida a proteger de
la legislacin de emergencia a las propias garantas
penales y procesales y, al mismo tiempo, a poner
un freno a la inflacin penal que ha hecho retroce-
der al cdigo penal a una situacin de sustancial
descodificacin, nada diferente a la premoderna,
cuando el cmulo de fuentes, la indeterminacin de
las leyes, la incertidumbre de las competencias y el
predominio de las prcticas, haban generado en la
cultura de la Ilustracin la exigencia del cdigo co-
mo sistema claro, unitario y coherente de prohibi-
ciones y castigos, para la tutela de las libertades de
los ciudadanos frente al abritrio de los jueces. Hoy
-tras de la declaracin de quiebra del derecho pe-
nal representada por la sentencia de la Corte Cos-
tutitucional italiana (n 364/1988), que archiv como
irreal el clsico principio penal que haca inexcusa-
ble la ignoran tia legis- tal exigencia ha terminado
por ser tan urgente como entonces. Y debe hacr-
sela valer, junto a la reserva de cdigo, contra la
falta de certeza del derecho, generada no slo por
aquella "iurisprudentia o sabidura de jueces desor-
denados" de que hablaba Hobbes hace tres siglos,
sino tambin por la legislacin misma, no menos
inflacionista, incoherente y "desordenada".
Esta reserva de cdigo debera llevar consigo que
todas la normas en materia de delitos, penas y pro-
cesos deban contenerse en el cdigo penal o en el
procesal y no pueda introducirse ninguna si no es
mediante su modificacin, que tendra que aprobar-
se por procedimientos legislativos agravados. Se
trata de una medida indispensable para devolver la
credibilidad al derecho penal y devolverle su natu-
raleza de extrema ratio. Una nueva codificacin in-
formada en el principio "todo lo penal en los cdi-
gos, nada fuera de los cdigos", por ms compleja y
voluminosa que pudiera resultar, siempre lo sera
incomparablemente menos que el actual cmulo de
leyes especiales; aunque slo fuera porque la
prohibicin de la dispersin en materia de legisla-
cin penal constreira al legislador a hacerse cargo
cada vez de la unidad y de la coherencia del
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conjunto. Por lo dems, si es cierto que el derecho
penal incide en la libertad de los ciudadanos, tiene
una relevancia cuasi-constitucional, y no resulta to-
lerable que se lo deje cotidianamente expuesto a
los humores contingentes de las mayoras de go-
bierno y a la produccin de siempre nuevas emer-
gencias.
Me doy cuenta de que proponer hoy una reforma
garantista del sistema penal puede parecer algo
banal y tambin irreal. Pero creo que precisamente
en las situaciones de crisis volver los ojos hacia los
principios puede ser la solucin ms creble, aparte
de la ms eficaz y racional; y que precisamente en
un momento de desorientacin, de desconfianza
general y de receloy a la vez de confrontacin pol-
tica sobre la justicia, el reclamo del garantismo, co-
mo conjunto de vnculos y de reglas racionales y
compartidas impuestas para la tutela de los dere-
chos de todos al ejercicio del poder judicial, puede
representar no slo una opcin estratgica sino
tambin el nico terreno no resbaladizo de con-
frontaciny de encuentro.
(Traduccinde PerfectoANDRES IBAEZ).
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