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COMUNIDADES CAMPESINAS Y

NATIVAS, DERECHOS HUMANOS E


INDUSTRIA EXTRACTIVA: UNA
VISIN DESDE EL DERECHO
CONSTITUCIONAL


Oscar Daz Muoz

















SUMARIO

I. Introduccin.
II. Marco constitucional de las comunidades
campesinas.
III. Instrumentos internacionales de proteccin de
los derechos de las comunidades campesinas y
nativas.
IV. Derechos humanos que pueden verse
involucrados en las relaciones entre
comunidades e industria extractivas.
V. Principios que rigen la relacin actividad
econmica-proteccin del medio ambiente.
VI. La responsabilidad social de la empresa.
VII. Reflexiones conclusivas.

Oscar Daz Muoz




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I. INTRODUCCIN.

El importante desarrollo de la industria extractiva, con su
consecuente impacto sobre el medio ambiente, ha llevado, como es
sabido, a una creciente preocupacin por la proteccin de ste,
marcando al Estado y particulares la tarea, no siempre sencilla, de
compatibilizar medio ambiente sano con crecimiento industrial.

Ese avance industrial puede incidir en el medio ambiente vinculado
a las Comunidades Campesinas y Nativas. Esta realidad es advertida
por la Ley General del Ambiente (N 28611), que dispone que: En el
diseo y aplicacin de la poltica ambiental y, en particular, en el
proceso de ordenamiento territorial ambiental, se deben
salvaguardar los derechos de los pueblos indgenas, comunidades
campesinas y nativas reconocidos en la Constitucin Poltica y en los
tratados internacionales ratificados por el Estado. Las autoridades
pblicas promueven su participacin e integracin en la gestin del
ambiente (artculo 70).

En ese escenario, el presente trabajo se propone resaltar los derechos
humanos que pueden verse involucrados en las relaciones entre esas
Comunidades y la industria extractiva, los instrumentos
internacionales que se ocupan de la materia, los principios que rigen
esas relaciones y el concepto de responsabilidad social de la
industria extractiva.


II. MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS.

Encontramos el reconocimiento de la personalidad jurdica de las
Comunidades Campesinas y Nativas y de la propiedad de sus tierras,
desde la Constitucin de 1920. As, sta les llam comunidades de
indgenas (artculos 41 y 58), lo mismo que la Constitucin de 1933
(artculos 207, 208 y 209). La Constitucin de 1979 las denominar, por
vez primera, Comunidades Campesinas y Nativas (artculos 161 a
163), lo cual ha sido seguido por nuestro vigente texto constitucional,
de 1993, en su artculo 89:

Comunidades Campesinas y Nativas, Derechos Humanos e Industria
Extractiva: Una Visin desde el Derecho Constitucional




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Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen
existencia legal y son personas jurdicas.

Son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal
y en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo
econmico y administrativo, dentro del marco que la ley
establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo
en el caso de abandono ().

El Estado respeta la identidad cultural de las
Comunidades Campesinas y Nativas.

Las diferencias ms significativas respecto a la regulacin
constitucional anterior, es que la Constitucin de 1993 permite que las
Comunidades dispongan libremente de sus tierras y la
imprescriptibilidad tiene como excepcin el caso de abandono de
tierras
1
.

Hay que tener en cuenta, tambin, que la Constitucin reconoce
como fundamental el derecho de toda persona a su identidad
tnica y cultural, en razn de la pluralidad que al respecto existe en
nuestro pas, que el Estado se obliga a proteger (artculo 2 inciso 19).

En cuanto a la distincin de Comunidades Campesinas, por un lado,
y Comunidades Nativas, por otro, se entiende que las primeras son
oriundas de la regin de la sierra y las segundas se encuentran en la

1
En anterior momento de la historia, en medida de carcter liberal segn apunta
Chirinos Soto, las Comunidades ya haban conocido la posibilidad de disponer
libremente de sus tierras: Al iniciarse la vida independiente, el espritu de la poca es
liberal y, en esa virtud, opuesto a que la comunidad campesina subsista como tal. El
decreto de Bolvar de 8 de abril de 1824 declara a los indios propietarios de sus tierras,
los autoriza a venderlas, y dispone que las tierras de la comunidad se repartan entre los
porcioneros. El decreto de 4 de julio de 1825, del mismo Bolvar, ratifica el reparto de
tierras de la comunidad y da pautas para su ejecucin. La ley de 31 de marzo de 1828,
bajo el Presidente J os de La Mar, dispone que las tierras comunitarias se puedan
enajenar libremente. De acuerdo con el Cdigo Civil de 1852, no se puede vincular
bienes en el Per, y todas las propiedades, incluyendo por lo tanto las de los indgenas,
son enajenables. A pesar de las medidas tpicamente liberales que acaban de
researse, la comunidad indgena se obstina en subsistir, hasta que el legislador tiene
que reconocer la realidad y rendirse a ella. (Chirinos Soto, Enrique. Constitucin de
1993. Lectura y Comentario. Lima 1997. Pgina 148).

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amazona, regiones cuyas caractersticas ecolgicas y geogrficas
son notoriamente diferentes y cada una tiene su propia identidad
tnica y cultural
2
.

Al hablar del marco constitucional de las Comunidades Campesinas
y Nativas, no podemos dejar de mencionar que la Constitucin de
1993 les ha otorgado jurisdiccin (artculo 149) dentro de su mbito
territorial, de conformidad con el derecho consuetudinario, pudiendo
establecerse relaciones de coordinacin con el Poder J udicial.


II. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE PROTECCIN DE LOS
DERECHOS DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS.


La Constitucin, en su Cuarta Disposicin Final y Transitoria, seala
que los derechos que ella reconoce, se interpretan de conformidad
con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los
tratados sobre esta materia ratificados por el Per.


2
Figallo Adrianzn, Guillermo. Comunidades Campesinas y Nativas. En: La
Constitucin Comentada. Lima: Gaceta J urdica, 2005. Tomo I, pgina 1084. De
acuerdo a la Ley N 24656, las Comunidades Campesinas son organizaciones de
inters pblico, con existencia legal y personera jurdica, integrados por familias que
habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vnculos ancestrales, sociales,
econmicos y culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo
comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrtico y el desarrollo de actividades
multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realizacin plena de sus miembros y del
pas (artculo 2). Por su parte, conforme al Decreto Ley N 22175, las Comunidades
Nativas tienen origen en los grupos tribales de la Selva y Ceja de Selva y estn
constituidas por conjuntos de familias vinculadas por los siguientes elementos
principales: idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y usufructo
comn y permanente de un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso
(artculo 8). Hay que tener en cuenta tambin la Ley N 28736 - Ley para la proteccin
de pueblos indgenas u originarios en situacin de aislamiento y en situacin de
contacto inicial, que tiene la siguiente definicin de Pueblos indgenas: Aquellos que
se autorreconocen como tales, mantienen una cultura propia, se encuentran en
posesin de un rea de tierra, forman parte del Estado peruano conforme a la
Constitucin. En stos se incluye a los pueblos indgenas en situacin de aislamiento o
en situacin de contacto inicial (artculo 2, literal a).
Comunidades Campesinas y Nativas, Derechos Humanos e Industria
Extractiva: Una Visin desde el Derecho Constitucional




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Tal es el criterio de interpretacin de los derechos constitucionales
conforme con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
segn el cual el Tribunal Constitucional tiene dicho, que no se
restringe slo a los tratados internacionales en materia de derechos
humanos en los que el Estado peruano sea parte (IV Disposicin Final
y Transitoria de la Constitucin), sino que comprende tambin a la
jurisprudencia que sobre esos instrumentos internacionales se pueda
haber expedido por los rganos de proteccin de los derechos
humanos (Artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional).
3


Entonces, la interpretacin de los derechos constitucionales debe
estar informada por los tratados sobre la materia ratificados por el
Per y por la jurisprudencia de los organismos internacionales
encargados de su control. Ese es el criterio reiterado por el Tribunal
Constitucional: El ejercicio interpretativo que realice todo rgano
jurisdiccional del Estado (o que desempee funciones materialmente
jurisdiccionales) para determinar el contenido constitucionalmente
protegido de los derechos fundamentales, debe estar
obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados
internacionales de derechos humanos y por la interpretacin de las
mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos
humanos a travs de sus decisiones.
4


En consecuencia, al hablar de derechos constitucionales, en este
caso de las Comunidades Campesinas y Nativas, debemos recurrir a
los instrumentos internacionales sobre esta materia, que informan la
interpretacin de la Constitucin, segn indica su Cuarta Disposicin
Final y Transitoria.

3.1 El Convenio N 169

Las Comunidades Campesinas y Nativas tienen como instrumento
internacional de proteccin el Convenio N 169, de la OIT, sobre

3
STC 4587-2004-HC/ TC, Fundamento 44. Caso Santiago Martin Rivas.
4
STC 00007-2007-PI/ TC, Fundamento 16. Caso Colegio de Abogados del Callao c.
Congreso de la Repblica.

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Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes, de 1989
5
.
Conforme al artculo 1 de dicho tratado internacional, ste se aplica
a los all llamados pueblos interesados, que son:
a) Los pueblos tribales en pases independientes, cuyas
condiciones sociales culturales y econmicas les distingan de
otros sectores de la colectividad nacional, y que estn
regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o
tradiciones o por una legislacin especial.
b) Los pueblos en pases independientes, considerados
indgenas por el hecho de descender de poblaciones que
habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que
pertenece el pas en la poca de la conquista o la
colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras
estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica,
conserven todas sus propias instituciones sociales,
econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.
De acuerdo a este Convenio, deber reconocerse a los pueblos
interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras
que tradicionalmente ocupan (artculo 14, inciso 1)
6
. Adems, el
Convenio dispone que los derechos de los pueblos interesados a los
recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse
especialmente (artculo 15, inciso 1).

5
Para Andaluz, la categora jurdica pueblo indgena es notablemente superior a la
de comunidad. A diferencia de la comunidad -creada por las normas oficiales- los
derechos de los pueblos indgenas son derechos humanos que alcanzan tambin a la
comunidad en su condicin de ser o poder reivindicarse como parte de un pueblo.
Pero superan ampliamente las normas oficiales de las comunidades pues aqullas se
sustentan en los principios de la democracia representantiva (Andaluz, Carlos. Manual
de Derecho Ambiental. Lima: Proterra, 2006. Pgina 568). Nosotros utilizamos aqu la
denominacin Comunidades Campesinas y Nativas, en tanto es la que emplea la
Constitucin.
6
Sobre la propiedad de los pueblos indgenas, ha dicho la Corte Interamericana de
Derechos Humanos que no reconocer la igualdad de los derechos de propiedad
basados en la tradicin indgena es contrario al principio de no discriminacin
contemplado en el artculo 1.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos
(Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Comunidad Mayagna
Sumo Awas Tingni vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001, N 140.a).
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Extractiva: Una Visin desde el Derecho Constitucional




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El Convenio obliga a los Estados partes a adoptar las medidas que se
precisen para salvaguardar las personas, los bienes, el trabajo, las
culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados (artculo 4,
inciso 1).

Entre las medidas de proteccin indicadas por el Convenio,
podemos mencionar, para efectos del inters de este trabajo, la
consulta a los pueblos interesados. sta es obligada cuando se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarlas directamente. Tal consulta deber hacerse mediante
procedimientos apropiados y en particular a travs de las
instituciones representativas de los pueblos interesados (artculo 6,
inciso 1.a).

La aprobacin de un proyecto de la industria extractiva, podra ser
un ejemplo de medida susceptible de afectar directamente a la
Comunidad. En razn de ello, el Convenio establece:

[] los gobiernos debern establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos
seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o
autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin
de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados
debern participar siempre que sea posible en los beneficios
que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin
equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como
resultado de esas actividades (artculo 15, inciso 2).

En el mbito interno, la Ley General del Ambiente, en su artculo 72.2,
regula la consulta en caso de proyectos o actividades a ser
desarrollados dentro de las tierras de las Comunidades Campesinas y
Nativas, indicando que los procedimientos de consulta se orientan
preferentemente a establecer acuerdos con los representantes de
stas, a fin de resguardar sus derechos y costumbres tradicionales, as
como para establecer beneficios y medidas compensatorias por el
uso de los recursos, conocimientos o tierras que les corresponda
segn la legislacin pertinente.


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En la normatividad sectorial, el Reglamento de Consulta y
Participacin Ciudadana en el Procedimiento de Aprobacin de los
Estudios Ambientales en el sector Energa y Minas (Resolucin
Ministerial N 596-2002-EM-DM), en su artculo 2.3, define la consulta
en los siguientes trminos:

Consulta: Es un proceso de informacin y dilogo entre el
Titular del proyecto, la ciudadana y el Estado acerca de las
actividades mineras o energticas en la localidad, sobre el
marco normativo que las regula y las medidas de prevencin
y manejo de los posibles impactos sociales y ambientales del
proyecto; asimismo, permite conocer las percepciones e
inquietudes ciudadanas. La consulta se realizar a travs de
reuniones dirigidas a las personas y organizaciones sociales;
ello no implica un derecho a veto de los ciudadanos sobre el
proyecto.
7


De otro lado, el Convenio bajo comentario impone a los gobiernos el
deber de velar porque, siempre que haya lugar, se efecten estudios,
en cooperacin con los pueblos interesados, a fin de evaluar la
incidencia sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo
previstas pueden tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos
estudios debern ser considerados como criterios fundamentales
para la ejecucin de dichas actividades (artculo 7, inciso 3).

El Convenio, en su artculo 34, contiene un criterio en la interpretacin
de sus disposiciones: La naturaleza y el alcance de las medidas que
se adopten para dar efecto al presente Convenio debern
determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones

7
Hay que tener en cuenta tambin, como recuerda De la Puente Brunke, que en el
marco del Convenio N 169, el Ministerio de Energa y Minas public la Gua de
Relaciones Comunitarias, que contiene sugerencias para la elaboracin del estudio
de impacto social, elemento indispensable de las evaluaciones ambientales previas, y
los planes de relaciones comunitarias de las empresas mineras. La gua propone formas
de abordar el anlisis de la situacin social previa al proyecto y de los impactos que se
esperan en las diversas fases de la actividad; as como un esquema de un plan de
relaciones comunitarias que incluye la elaboracin de un cdigo de conducta, un
plan de consulta con la poblacin y una poltica de responsabilidad social. (De la
Puente Brunke, Lorenzo. Legislacin Ambiental en la Minera Peruana. Lima: De la
Puente Abogados-IDEM, 2005. Pgina 272).
Comunidades Campesinas y Nativas, Derechos Humanos e Industria
Extractiva: Una Visin desde el Derecho Constitucional




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propias de cada pas. Conforme a ello, pensamos que las
prescripciones del Convenio deben interpretarse con un criterio de
flexibilidad, es decir procurando en su aplicacin conciliar los
derechos humanos de los miembros de las Comunidades, los
derechos que las Comunidades ostentan en cuanto tales, los
derechos de los particulares interesados en la industria extractiva y la
soberana del Estado en el aprovechamiento de los recursos
naturales, que son patrimonio de la Nacin (artculo 66 de la
Constitucin).

3.2 Declaracin de la ONU sobre derechos de los pueblos indgenas

Recientemente, en septiembre de 2007, la ONU aprob la
Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Esta
Declaracin mantiene la obligacin de las consultas cuando la
industria extractiva pueda incidir en las Comunidades:

Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena
fe con los pueblos indgenas interesados por conducto de sus
propias instituciones representativas a fin de obtener su
consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier
proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos,
particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o
la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo
(artculo 32.2).

Podemos ver que esta Declaracin ira ms all que el Convenio N
169 en lo que respecta a la consulta en las actividades de la industria
extractiva. En efecto, para el Convenio N 169 (artculo 15, inciso 2) la
consulta tiene por fin determinar si los intereses de los pueblos se
veran perjudicados por la industria extractiva; mientras que para la
Declaracin, la consulta busca obtener el consentimiento de las
Comunidades antes de aprobar cualquier proyecto de industria
extractiva que afecte sus tierras o territorios y otros recursos.

Pero tambin debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artculo 46,
inciso 1, de esta Declaracin:


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Nada de lo sealado en la presente Declaracin se
interpretar en el sentido de que confiere a un Estado,
pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en una
actividad o realizar un acto contrario a la Carta de las
Naciones Unidas o se entender en el sentido de que autoriza
o fomenta accin alguna encaminada a quebrantar o
menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la
unidad poltica de Estados soberanos e independientes.

A nuestro juicio, la necesidad de consentimiento previo de las
Comunidades cuando un proyecto de industria extractiva afecte su
tierra, territorio o recursos, debe conciliarse con el hecho de que los
recursos naturales son patrimonio de la Nacin y el Estado es
soberano en su aprovechamiento, como seala el artculo 66 de la
Constitucin. De esta forma, pensamos que es compatible el
consentimiento previo por parte de las Comunidades, con la
adecuacin, debidamente comprobada, de la industria extractiva a
los estndares sealados por el Estado en proteccin del derecho al
medio ambiente sano y dems derechos constitucionales de la
Comunidad y sus miembros.

Por el contrario, entender que esa aprobacin previa puede ser un
insalvable derecho de veto de las Comunidades hacia la industria
extractiva, podra conllevar aquello que la propia Declaracin
proscribe: un quebrantamiento o menoscabo de la integridad
territorial o de la unidad poltica del Estado, debido a que en las
Comunidades, contravinindose el artculo 66 de la Constitucin, no
regira el carcter de patrimonio de la Nacin que tienen los recursos
naturales y la soberana del Estado en su aprovechamiento
8
.

8
En el mbito internacional, debe mencionarse tambin el Proyecto de Declaracin
Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, aprobado por la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos el 26 de febrero de 1997. Al igual que el artculo
16 del Convenio 169 de la OIT, el Proyecto de Declaracin Americana, en su artculo
XVIII, numeral 5, prescribe que los Estados debern establecer o mantener
procedimientos para la participacin de los pueblos interesados en determinar si sus
intereses seran perjudicados y en qu medida, antes de emprender o autorizar
cualquier programa de prospeccin, planeamiento o explotacin de los recursos
existentes en sus tierras. Debe resaltarse tambin el artculo XIII de este Proyecto de
Declaracin: Los pueblos indgenas tienen derecho a un medioambiente seguro y
Comunidades Campesinas y Nativas, Derechos Humanos e Industria
Extractiva: Una Visin desde el Derecho Constitucional




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IV. DERECHOS HUMANOS QUE PUEDEN VERSE INVOLUCRADOS EN LAS
RELACIONES ENTRE COMUNIDADES E INDUSTRIA EXTRACTIVA.

Indudablemente, el derecho a la proteccin del medio ambiente es
el que puede verse ms prontamente involucrado en las relaciones
entre Comunidades e industria extractiva. La Constitucin reconoce
este derecho como fundamental, en su artculo 2 inciso 22, conforme
al cual toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

Pero la Constitucin no se limita a la proteccin del medio ambiente
mediante su reconocimiento como derecho fundamental. Tambin,
como consecuencia de la tutela de ese derecho, dedica un captulo
especial (el Captulo II, dentro del Ttulo III: Del Rgimen Econmico)
para indicar que por ley orgnica se fija las condiciones para la
utilizacin y otorgamiento a particulares de los recursos naturales,
que son patrimonio de la Nacin (artculo 66)
9
. Asimismo, la
Constitucin manda al Estado determinar la poltica nacional del
ambiente, promoviendo el uso sostenible de los recursos naturales
(artculo 67); le obliga a promover la conservacin de la diversidad
biolgica y de las reas naturales protegidas (artculo 68), y a
promover el desarrollo sostenible de la Amazona con una
legislacin adecuada (artculo 69).

sano, condicin esencial para el goce del derecho a la vida y el bienestar colectivo
(artculo XIII, numeral 1); Los pueblos indgenas tienen derecho a ser informados de
medidas que puedan afectar su medioambiente, incluyendo informacin que asegure
su efectiva participacin en acciones y decisiones de poltica que puedan afectarlo.
(artculo XIII, numeral 2), y Los Estados prohibirn y castigarn, e impedirn en
conjunto con las autoridades indgenas, la introduccin, abandono, o depsito de
materiales o residuos radioactivos, sustancias y residuos txicos, en contravencin de
disposiciones legales vigentes; as como la produccin, introduccin, trnsito, posesin
o uso de armas qumicas, biolgicas o nucleares, en reas indgenas. (artculo XIII,
numeral 6). En marzo de 1997 la Comisin Interamericana de Derechos Humanos puso
el Proyecto de Declaracin a disposicin de la Asamblea General de la OEA, la que
en junio del mismo ao encomend al Consejo Permanente la consideracin del
referido proyecto. En junio de 1999 la Asamblea General resolvi establecer un Grupo
de Trabajo del Consejo Permanente para que continuara con la consideracin del
proyecto (Cfr. http:// www.cidh.org/Indigenas/ProyectoDeclaracion.htm. Consulta: 10
de marzo de 2008).
9
Dicha ley orgnica es la N 26821 Ley Orgnica para el Aprovechamiento
Sostenible de los Recursos Naturales.

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282 - RPDE
Adems, la proteccin del medio ambiente tiene como mecanismo
de tutela constitucional el proceso de amparo
10
, que puede ser
interpuesto por cualquier persona o por las entidades sin fines de
lucro cuyo objeto sea la defensa del medio ambiente, por tratarse
de un derecho difuso
11
.

En el sistema interamericano de tutela de derechos humanos, el
derecho a la proteccin del medio ambiente no viene reconocido
por la Convencin Americana de Derechos Humanos, sino por el
artculo 11 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana de
Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, conocido como Protocolo de San Salvador
12
. Al no estar
el derecho a la proteccin del medio ambiente reconocido por la
Convencin Americana, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos no podra juzgar su transgresin. Sin embargo, podra
abordar la proteccin del medio ambiente de modo indirecto, a
travs, por ejemplo, de la proteccin del derecho a la vida
(reconocido por el artculo 4 de la Convencin Americana), en tanto
que una afectacin al medio ambiente podra implicar la lesin del
derecho a la vida, pues, como ha dicho la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, las condiciones de grave contaminacin
ambiental, que puedan causar serias enfermedades fsicas,
discapacidad y sufrimiento a la poblacin local, son incompatibles
con el derecho a ser respetado como ser humano
13
.


10
Artculo 200, inciso 2, de la Constitucin y artculo 37, inciso 23, del Cdigo Procesal
Constitucional.
11
Artculo 40 del Cdigo Procesal Constitucional. Conforme dice el Tribunal
Constitucional, el carcter de derecho o inters difuso que tiene la proteccin del
medio ambiente, viene en razn de que es un derecho que lo titularizan todas y cada
una de las personas [] cualquier persona natural est autorizada para iniciar las
acciones judiciales que se hayan previsto en el ordenamiento con el objeto de
dispensarle tutela, por lo que en tales casos, no se requiere que exista una afectacin
directa al individuo que promueve la accin judicial (STC 0964-2002-AA/ TC,
Fundamento 8. Caso Alida Cortez Gmez de Nano).
12
Adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988,
en el decimoctavo perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA.
13
Cit. por Defensora del Pueblo. Informe Extraordinario: Los Conflictos
Socioambientales por Actividades Extractivas en el Per. Lima: 16 de abril de 2007.
Pgina 23.
Comunidades Campesinas y Nativas, Derechos Humanos e Industria
Extractiva: Una Visin desde el Derecho Constitucional




RPDE - 283
Como ya puede advertirse, no slo el derecho a la proteccin del
medio ambiente puede verse involucrado en las relaciones entre
Comunidades e industria extractiva, sino tambin otros derechos,
desde el momento en que todos los derechos humanos constituyen
un complejo integral nico e indivisible, en el que los diferentes
derechos se encuentran necesariamente interrelacionados y son
interdependientes entre s
14
.

Para apreciar otros derechos humanos cuya vulneracin podra
alegarse en las relaciones entre Comunidad e industria extractiva,
cabra citarse el caso de la Comunidad de San Mateo de Huanchor,
del Per, llevado al sistema interamericano de proteccin de
derechos humanos.

En el caso, la Comunidad de San Mateo de Huanchor (ubicada al
noreste de Huarochir, en el departamento de Lima), reclamaba al
Estado peruano no aceptar la remocin de los relaves txicos
cercanos a la Comunidad, perteneciente a una empresa minera,
con el consecuente dao a la salud de la poblacin de San Mateo y
a sus medios de subsistencia, esto es, las tierras de cultivo y el agua
para regado.

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, por Informe N
69/04 de 15 de octubre de 2004
15
, declar admisible el caso con
relacin a la presunta violacin a los siguientes derechos reconocidos
por la Convencin Americana de Derechos Humanos:

Derecho a la vida (artculo 4).
Integridad personal (artculo 5).
Garantas judiciales (artculo 8).
Proteccin a la familia (artculo 17).
Proteccin del nio (artculo 19).
Propiedad (artculo 21).
Proteccin judicial (artculo 25).

14
STC 2945-2003-AA/ TC, Fundamento 11. Caso Azanca Alhel Meza Garca.
15
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe N 69/ 04, Peticin 504/ 03,
Admisibilidad, Comunidad de San Mateo de Huanchor y sus miembros. 15 de octubre
de 2004.

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Desarrollo progresivo de los derechos econmicos, sociales y
culturales (artculo 26).


V. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA RELACIN ACTIVIDAD ECONMICA-
PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE.

El Tribunal Constitucional ha sealado los principios que rigen la
vinculacin entre las actividades econmicas y el derecho a un
medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida
16
.

Estos principios, a nuestro juicio, pueden ser de aplicacin en las
relaciones entre las Comunidades Campesinas y Nativas y la industria
extractiva, en tanto el carcter de actividad econmica de esta
ltima y su posible incidencia sobre el derecho a la proteccin del
medio ambiente y otros derechos constitucionales de la Comunidad
y de sus miembros. Dichos principios son:

1. Principio de desarrollo sostenible o sustentable: La gestin
humana debe ser capaz de generar una mayor calidad y
condiciones de vida en beneficio de la poblacin actual,
manteniendo la potencialidad del ambiente para satisfacer
las necesidades y las aspiraciones de vida de las
generaciones futuras. Por ende, este principio propugna que
la utilizacin de los bienes ambientales para el consumo no se
financien incurriendo en deudas sociales para el
porvenir
17
.

16
STC 0048-2004-PI/ TC, Fundamento 18. Caso Regala Minera.
17
IDEM, Fundamento 19. Para el Tribunal Constitucional, [e]l enfoque econmico se ha
orientado en los ltimos aos a la necesidad de cambiar la perspectiva de
rentabilidad inmediatista en el mbito de la explotacin de los recursos, por la de una
rentabilidad estratgica, donde el concepto sostenibilidad resulta clave. De este
modo, se ha puesto en tela de juicio una idea que pareca irrefutable hasta hace
poco, y que consista en sostener que el crecimiento econmico ininterrumpido
conduce al mayor bienestar general; ahora se considera que en algunos casos el
propio crecimiento puede ser motivo de alarma por el nivel de deterioro que puede
significar el agotamiento de algunos recursos no renovables o el dao que puede
acarrear para el medio ambiente. El desarrollo sostenido significa, desde esta
perspectiva, (...) que los procesos de inversin no se entiendan y manejen
nicamente con el fin de obtener beneficios monetarios, sino que se consideren
Comunidades Campesinas y Nativas, Derechos Humanos e Industria
Extractiva: Una Visin desde el Derecho Constitucional




RPDE - 285
2. Principio de conservacin: Busca mantener en estado ptimo
los bienes ambientales.
3. Principio de prevencin: Supone resguardar los bienes
ambientales de cualquier peligro que pueda afectar a su
existencia. Exige la adopcin de medidas de proteccin
antes de que se produzca, realmente, el deterioro del medio
ambiente. Est estrechamente ligado al principio
precautorio
18
.
4. Principio de restauracin: Referido al saneamiento y
recuperacin de los bienes ambientales deteriorados.
5. Principio de mejora: Busca maximizar los beneficios de los
bienes ambientales en pro del disfrute humano.
6. Principio precautorio: Comporta adoptar medidas de cautela
y reserva cuando exista incertidumbre cientfica e indicios de
amenaza sobre la real dimensin de los efectos de las
actividades humanas sobre el ambiente
19
.

asimismo factores no monetarios (por ejemplo las realidades sociales, culturales y
ecolgicas). Esto significa que el valor de los servicios y los bienes medioambientales
debe estimarse en el proceso de formacin de las decisiones e incorporarse al
mismo (IDEM, Fundamento 35).
18
STC 4223-2006-PA/ TC, Fundamento 28. Caso Mximo Medardo Mass Lpez. En otra
ocasin, el Tribunal Constitucional ha dicho que la proteccin del medio ambiente
sano y adecuado no slo es una cuestin de reparacin frente a daos ocasionados,
sino, y de manera especialmente relevante, de prevencin de que ellos sucedan (STC
0964-2002-AA/ TC, Fundamento 10. Caso Alida Cortez Gmez de Nano).
19
Respecto al principio precautorio, dice el Principio 15 de la Declaracin de Ro sobre
el Medio Ambiente y el Desarrollo, de 1992: Con el fin de proteger el medio ambiente,
los Estados debern aplicar ampliamente el criterio de precaucin conforme a sus
capacidades. Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza
cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de
medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin del medio
ambiente. Asimismo, el artculo 3, inciso 3, del Convenio Marco de Naciones Unidas
sobre Cambio Climtico (1992), tambin recoge este principio: Las Partes deberan
tomar medidas de precaucin para prever, prevenir o reducir al mnimo las causas del
cambio climtico y mitigar sus efectos adversos. Cuando haya amenaza de dao
grave o irreversible, no debera utilizarse la falta de total certidumbre cientfica como
razn para posponer tales medidas (). Este principio es recogido en nuestra
normatividad interna como orientador de la poltica nacional ambiental: cuando
haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no deber
utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces para impedir la
degradacin del ambiente (artculo 10, inciso f, del Decreto Supremo 022-2001-PCM,
Reglamento de Organizacin y Funciones del Consejo Nacional del Ambiente).

Oscar Daz Muoz




286 - RPDE
7. Principio de compensacin: Implica la creacin de
mecanismos de reparacin por la explotacin de los recursos
no renovables.


VI. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA EMPRESA.

La incidencia que pueden tener las actividades empresariales sobre
los derechos humanos, entre ellos la proteccin al medio ambiente,
ha llevado al concepto de la responsabilidad social de la empresa,
que es empleado por el Tribunal Constitucional. Para el supremo
intrprete de la Constitucin, El concepto de responsabilidad social
de la empresa que, por ejemplo, se maneja en las instituciones de la
Unin Europea alude a la relacin de las empresas con las
preocupaciones sociales y medioambientales a travs de sus
actividades comerciales
20
. Como bien dice el Tribunal
Constitucional, el respeto al medio ambiente es una concretizacin
de la responsabilidad social de las empresas
21
.

La Constitucin garantiza la libre iniciativa privada, pero, al mismo
tiempo, seala que sta debe de ejercerse en una economa social
de mercado (artculo 58), por lo que es perfectamente compatible la
libertad de iniciativa privada con la responsabilidad social de la
empresa.

En efecto, en la relacin medio ambiente-industria, el trnsito del
Estado Liberal al Estado Social y Democrtico de Derecho, supone, a
juicio del Tribunal Constitucional, que lo social se defina en tres
dimensiones: como mecanismo para establecer legtimamente
algunas restricciones a la actividad de los privados; como una
clusula que permite optimizar al mximo el principio de solidaridad,
corrigiendo las posibles deformaciones que pueda producir el
mercado de modo casi natural, permitiendo, de este modo, un
conjunto de mecanismos que permitan al Estado cumplir con las
polticas sociales que procuren el bienestar de todos los ciudadanos;
y, finalmente, como una frmula de promocin del uso sostenible de

20
STC 1752-2004-AA/ TC, Fundamento 22. Caso Elizabeth Ponce Pescorn.
21
STC 4223-2006-PA/ TC, Fundamento 15. Caso Mximo Medardo Mass Lpez.
Comunidades Campesinas y Nativas, Derechos Humanos e Industria
Extractiva: Una Visin desde el Derecho Constitucional




RPDE - 287
los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de la vida
22
.

En esta lnea, para el Tribunal Constitucional, Prima facie, la
actividad de la empresa est sujeta a regulaciones constitucionales y
legales a fin de que la organizacin poltica pueda lograr los
objetivos establecidos en la propia Constitucin. Por ello es que,
cuando entran en conflicto determinados derechos o libertades
individuales con las prerrogativas del Estado, resulta determinante
establecer el marco jurdico y poltico en que se sustentan dichos
derechos. Ni la propiedad ni la autonoma privada son irrestrictas per
se en el constitucionalismo contemporneo. Lo importante es que
dichos derechos se interpreten a la luz de las clusulas del Estado
Social y Democrtico de Derecho; de lo contrario, otros bienes
constitucionales igualmente valiosos tendran el riesgo de diferirse.
Slo de este modo puede considerarse superado el viejo y equvoco
postulado del mercado per se virtuoso y el Estado per se mnimo,
para ser reemplazado por un nuevo paradigma cuyo enunciado es:
tanto mercado como sea posible y tanto Estado como sea
necesario
23
.

Desde esta perspectiva, es una exigencia de responsabilidad social
de la industria extractiva, el respeto de los derechos constitucionales
de los integrantes de las Comunidades Campesinas y Nativas, as
como de stas mismas, derechos entre los que se cuenta la
proteccin del medio ambiente, pero tambin la vida, la salud, entre
otros. Por ello, resulta constitucional la regulacin legal que busque
que la industria extractiva sea socialmente responsable, en tanto que
la libertad de iniciativa privada debe ejercerse dentro de una
economa social de mercado y es deber del Estado Social de
Derecho velar por los derechos constitucionales. Especficamente, es
deber del Estado dar una regulacin preventiva de daos, pues,
como ha dicho el Tribunal Constitucional, si el Estado no puede
garantizar a los seres humanos que su existencia se desarrolle en un
medio ambiente sano, stos s pueden exigir del Estado que adopte
todas las medidas necesarias de prevencin que lo hagan posible.
En ese sentido, [] la proteccin del medio ambiente sano y

22
STC 0048-2004-PI/ TC, Fundamento 16. Caso Regala Minera.
23
IDEM.

Oscar Daz Muoz




288 - RPDE
adecuado no solo es una cuestin de reparacin frente a daos
ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de
prevencin de que ellos sucedan
24
.

De esta forma, el derecho humano a la proteccin del medio
ambiente impone la necesidad de implementar frmulas que
permitan la conciliacin del desarrollo industrial con la necesaria
conservacin de los recursos naturales, buscando proscribir formas de
desarrollo irrazonable, que en s mismo es destructivo y no sostenible
para el beneficio de las generaciones presentes y futuras. Ello exige,
a juicio del Tribunal Constitucional, que el Estado -a travs de la
Administracin como gestora pblica- asuma el deber que le impone
la Constitucin en su artculo 44, consistente en promover el
bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la Nacin; para la consecucin de dicho
fin debe emplear todos los medios legtimos y razonables que se
encuentren a su alcance, limitando, condicionando, regulando,
fiscalizando y sancionando las actividades de los particulares hasta
donde tenga competencias para ello, sea que stas se realicen de
forma independiente o asociada
25
. El medio para ello es la poltica
nacional del ambiente, de la que habla el artculo 67 de la
Constitucin.

Pero, al mismo tiempo, no debe perderse de vista que, como dice el
propio Tribunal Constitucional, un lmite constitucional a esta poltica
nacional del ambiente es el reconocimiento de la libertad de
empresa consagrada en el artculo 59 de la Constitucin, derecho
fundamental que no se encuentra en conflicto con la regulacin
estatal de la materia, sino que se realiza a travs de ella
26
. Con ello,
es claro que la regulacin estatal que exija responsabilidad social a
la industria extractiva, debe hacerse dentro de mrgenes de
razonabilidad, donde se vean preservados tanto los derechos
humanos que esa regulacin procura proteger, como el derecho
constitucional a la libertad de empresa.


24
STC 4223-2006-PA/ TC, Fundamento 6. Caso Mximo Medardo Mass Lpez.
25
STC 0048-2004-PI/ TC, Fundamento 38. Caso Regala Minera.
26
IDEM.
Comunidades Campesinas y Nativas, Derechos Humanos e Industria
Extractiva: Una Visin desde el Derecho Constitucional




RPDE - 289
VII. REFLEXIONES CONCLUSIVAS.

En las relaciones de las Comunidades Campesinas y Nativas con la
industria extractiva, pueden verse involucrados una serie de derechos
humanos, tanto de stas como de sus miembros. No slo el derecho
a la proteccin del medio ambiente, sino tambin otros derechos
reconocidos por la Constitucin e instrumentos internacionales de
derechos humanos, como la vida o la proteccin de la salud.
Pueden verse implicados tambin los derechos propios de la
Comunidad, que reconoce nuestra Constitucin e instrumentos
internacionales como el Convenio N 169, de la OIT.

En razn de ser el nuestro, un Estado Social de Derecho, el Estado
viene obligado a tutelar esos derechos mediante el dictado de
estndares de proteccin, a los que la industria extractiva debe
ajustarse, debido a la responsabilidad social de la empresa. Aqu
entran en juego los principios que rigen las relaciones entre actividad
econmica y proteccin del medio ambiente, especialmente el
principio de prevencin y el precautorio.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la regulacin que haga el
Estado en procura de la responsabilidad social de la empresa, debe
darse dentro de mrgenes de razonabilidad, en la que, sin
menoscabar la debida proteccin de los derechos constitucionales
de las Comunidades y de sus miembros, no se afecte la libertad de
iniciativa privada y la libertad de empresa que la Constitucin
consagra.

Igualmente, la regulacin protectora de los derechos de las
Comunidades, no debe afectar el carcter de patrimonio de la
Nacin que tienen los recursos naturales y la soberana del Estado en
su aprovechamiento, segn dispone la Constitucin.


Precio: S/. 40.00
Pedidos al 618-1515
rpde@asesor.com.pe
www.asesor.com.pe/rpde
No. 65
Revista Peruana de
Derecho de la Empresa
PD R E
Empresa y
Medio Ambiente
Revista Peruana de
Derecho de la Empresa
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No.65 Ao XXIII
El ABC de...
El Derecho Ambiental
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De Antenas y Aplicacin del Principio Precautorio: Renzo Castagnino Absolo
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