INDUSTRIA EXTRACTIVA: UNA VISIN DESDE EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Oscar Daz Muoz
SUMARIO
I. Introduccin. II. Marco constitucional de las comunidades campesinas. III. Instrumentos internacionales de proteccin de los derechos de las comunidades campesinas y nativas. IV. Derechos humanos que pueden verse involucrados en las relaciones entre comunidades e industria extractivas. V. Principios que rigen la relacin actividad econmica-proteccin del medio ambiente. VI. La responsabilidad social de la empresa. VII. Reflexiones conclusivas.
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272 - RPDE I. INTRODUCCIN.
El importante desarrollo de la industria extractiva, con su consecuente impacto sobre el medio ambiente, ha llevado, como es sabido, a una creciente preocupacin por la proteccin de ste, marcando al Estado y particulares la tarea, no siempre sencilla, de compatibilizar medio ambiente sano con crecimiento industrial.
Ese avance industrial puede incidir en el medio ambiente vinculado a las Comunidades Campesinas y Nativas. Esta realidad es advertida por la Ley General del Ambiente (N 28611), que dispone que: En el diseo y aplicacin de la poltica ambiental y, en particular, en el proceso de ordenamiento territorial ambiental, se deben salvaguardar los derechos de los pueblos indgenas, comunidades campesinas y nativas reconocidos en la Constitucin Poltica y en los tratados internacionales ratificados por el Estado. Las autoridades pblicas promueven su participacin e integracin en la gestin del ambiente (artculo 70).
En ese escenario, el presente trabajo se propone resaltar los derechos humanos que pueden verse involucrados en las relaciones entre esas Comunidades y la industria extractiva, los instrumentos internacionales que se ocupan de la materia, los principios que rigen esas relaciones y el concepto de responsabilidad social de la industria extractiva.
II. MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS.
Encontramos el reconocimiento de la personalidad jurdica de las Comunidades Campesinas y Nativas y de la propiedad de sus tierras, desde la Constitucin de 1920. As, sta les llam comunidades de indgenas (artculos 41 y 58), lo mismo que la Constitucin de 1933 (artculos 207, 208 y 209). La Constitucin de 1979 las denominar, por vez primera, Comunidades Campesinas y Nativas (artculos 161 a 163), lo cual ha sido seguido por nuestro vigente texto constitucional, de 1993, en su artculo 89:
Comunidades Campesinas y Nativas, Derechos Humanos e Industria Extractiva: Una Visin desde el Derecho Constitucional
RPDE - 273 Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurdicas.
Son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono ().
El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.
Las diferencias ms significativas respecto a la regulacin constitucional anterior, es que la Constitucin de 1993 permite que las Comunidades dispongan libremente de sus tierras y la imprescriptibilidad tiene como excepcin el caso de abandono de tierras 1 .
Hay que tener en cuenta, tambin, que la Constitucin reconoce como fundamental el derecho de toda persona a su identidad tnica y cultural, en razn de la pluralidad que al respecto existe en nuestro pas, que el Estado se obliga a proteger (artculo 2 inciso 19).
En cuanto a la distincin de Comunidades Campesinas, por un lado, y Comunidades Nativas, por otro, se entiende que las primeras son oriundas de la regin de la sierra y las segundas se encuentran en la
1 En anterior momento de la historia, en medida de carcter liberal segn apunta Chirinos Soto, las Comunidades ya haban conocido la posibilidad de disponer libremente de sus tierras: Al iniciarse la vida independiente, el espritu de la poca es liberal y, en esa virtud, opuesto a que la comunidad campesina subsista como tal. El decreto de Bolvar de 8 de abril de 1824 declara a los indios propietarios de sus tierras, los autoriza a venderlas, y dispone que las tierras de la comunidad se repartan entre los porcioneros. El decreto de 4 de julio de 1825, del mismo Bolvar, ratifica el reparto de tierras de la comunidad y da pautas para su ejecucin. La ley de 31 de marzo de 1828, bajo el Presidente J os de La Mar, dispone que las tierras comunitarias se puedan enajenar libremente. De acuerdo con el Cdigo Civil de 1852, no se puede vincular bienes en el Per, y todas las propiedades, incluyendo por lo tanto las de los indgenas, son enajenables. A pesar de las medidas tpicamente liberales que acaban de researse, la comunidad indgena se obstina en subsistir, hasta que el legislador tiene que reconocer la realidad y rendirse a ella. (Chirinos Soto, Enrique. Constitucin de 1993. Lectura y Comentario. Lima 1997. Pgina 148).
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274 - RPDE amazona, regiones cuyas caractersticas ecolgicas y geogrficas son notoriamente diferentes y cada una tiene su propia identidad tnica y cultural 2 .
Al hablar del marco constitucional de las Comunidades Campesinas y Nativas, no podemos dejar de mencionar que la Constitucin de 1993 les ha otorgado jurisdiccin (artculo 149) dentro de su mbito territorial, de conformidad con el derecho consuetudinario, pudiendo establecerse relaciones de coordinacin con el Poder J udicial.
II. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS.
La Constitucin, en su Cuarta Disposicin Final y Transitoria, seala que los derechos que ella reconoce, se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados sobre esta materia ratificados por el Per.
2 Figallo Adrianzn, Guillermo. Comunidades Campesinas y Nativas. En: La Constitucin Comentada. Lima: Gaceta J urdica, 2005. Tomo I, pgina 1084. De acuerdo a la Ley N 24656, las Comunidades Campesinas son organizaciones de inters pblico, con existencia legal y personera jurdica, integrados por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vnculos ancestrales, sociales, econmicos y culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrtico y el desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realizacin plena de sus miembros y del pas (artculo 2). Por su parte, conforme al Decreto Ley N 22175, las Comunidades Nativas tienen origen en los grupos tribales de la Selva y Ceja de Selva y estn constituidas por conjuntos de familias vinculadas por los siguientes elementos principales: idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y usufructo comn y permanente de un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso (artculo 8). Hay que tener en cuenta tambin la Ley N 28736 - Ley para la proteccin de pueblos indgenas u originarios en situacin de aislamiento y en situacin de contacto inicial, que tiene la siguiente definicin de Pueblos indgenas: Aquellos que se autorreconocen como tales, mantienen una cultura propia, se encuentran en posesin de un rea de tierra, forman parte del Estado peruano conforme a la Constitucin. En stos se incluye a los pueblos indgenas en situacin de aislamiento o en situacin de contacto inicial (artculo 2, literal a). Comunidades Campesinas y Nativas, Derechos Humanos e Industria Extractiva: Una Visin desde el Derecho Constitucional
RPDE - 275 Tal es el criterio de interpretacin de los derechos constitucionales conforme con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, segn el cual el Tribunal Constitucional tiene dicho, que no se restringe slo a los tratados internacionales en materia de derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte (IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin), sino que comprende tambin a la jurisprudencia que sobre esos instrumentos internacionales se pueda haber expedido por los rganos de proteccin de los derechos humanos (Artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). 3
Entonces, la interpretacin de los derechos constitucionales debe estar informada por los tratados sobre la materia ratificados por el Per y por la jurisprudencia de los organismos internacionales encargados de su control. Ese es el criterio reiterado por el Tribunal Constitucional: El ejercicio interpretativo que realice todo rgano jurisdiccional del Estado (o que desempee funciones materialmente jurisdiccionales) para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretacin de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a travs de sus decisiones. 4
En consecuencia, al hablar de derechos constitucionales, en este caso de las Comunidades Campesinas y Nativas, debemos recurrir a los instrumentos internacionales sobre esta materia, que informan la interpretacin de la Constitucin, segn indica su Cuarta Disposicin Final y Transitoria.
3.1 El Convenio N 169
Las Comunidades Campesinas y Nativas tienen como instrumento internacional de proteccin el Convenio N 169, de la OIT, sobre
3 STC 4587-2004-HC/ TC, Fundamento 44. Caso Santiago Martin Rivas. 4 STC 00007-2007-PI/ TC, Fundamento 16. Caso Colegio de Abogados del Callao c. Congreso de la Repblica.
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276 - RPDE Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes, de 1989 5 . Conforme al artculo 1 de dicho tratado internacional, ste se aplica a los all llamados pueblos interesados, que son: a) Los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial. b) Los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conserven todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. De acuerdo a este Convenio, deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan (artculo 14, inciso 1) 6 . Adems, el Convenio dispone que los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente (artculo 15, inciso 1).
5 Para Andaluz, la categora jurdica pueblo indgena es notablemente superior a la de comunidad. A diferencia de la comunidad -creada por las normas oficiales- los derechos de los pueblos indgenas son derechos humanos que alcanzan tambin a la comunidad en su condicin de ser o poder reivindicarse como parte de un pueblo. Pero superan ampliamente las normas oficiales de las comunidades pues aqullas se sustentan en los principios de la democracia representantiva (Andaluz, Carlos. Manual de Derecho Ambiental. Lima: Proterra, 2006. Pgina 568). Nosotros utilizamos aqu la denominacin Comunidades Campesinas y Nativas, en tanto es la que emplea la Constitucin. 6 Sobre la propiedad de los pueblos indgenas, ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos que no reconocer la igualdad de los derechos de propiedad basados en la tradicin indgena es contrario al principio de no discriminacin contemplado en el artculo 1.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Comunidad Mayagna Sumo Awas Tingni vs. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001, N 140.a). Comunidades Campesinas y Nativas, Derechos Humanos e Industria Extractiva: Una Visin desde el Derecho Constitucional
RPDE - 277 El Convenio obliga a los Estados partes a adoptar las medidas que se precisen para salvaguardar las personas, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados (artculo 4, inciso 1).
Entre las medidas de proteccin indicadas por el Convenio, podemos mencionar, para efectos del inters de este trabajo, la consulta a los pueblos interesados. sta es obligada cuando se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlas directamente. Tal consulta deber hacerse mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de las instituciones representativas de los pueblos interesados (artculo 6, inciso 1.a).
La aprobacin de un proyecto de la industria extractiva, podra ser un ejemplo de medida susceptible de afectar directamente a la Comunidad. En razn de ello, el Convenio establece:
[] los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades (artculo 15, inciso 2).
En el mbito interno, la Ley General del Ambiente, en su artculo 72.2, regula la consulta en caso de proyectos o actividades a ser desarrollados dentro de las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas, indicando que los procedimientos de consulta se orientan preferentemente a establecer acuerdos con los representantes de stas, a fin de resguardar sus derechos y costumbres tradicionales, as como para establecer beneficios y medidas compensatorias por el uso de los recursos, conocimientos o tierras que les corresponda segn la legislacin pertinente.
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278 - RPDE En la normatividad sectorial, el Reglamento de Consulta y Participacin Ciudadana en el Procedimiento de Aprobacin de los Estudios Ambientales en el sector Energa y Minas (Resolucin Ministerial N 596-2002-EM-DM), en su artculo 2.3, define la consulta en los siguientes trminos:
Consulta: Es un proceso de informacin y dilogo entre el Titular del proyecto, la ciudadana y el Estado acerca de las actividades mineras o energticas en la localidad, sobre el marco normativo que las regula y las medidas de prevencin y manejo de los posibles impactos sociales y ambientales del proyecto; asimismo, permite conocer las percepciones e inquietudes ciudadanas. La consulta se realizar a travs de reuniones dirigidas a las personas y organizaciones sociales; ello no implica un derecho a veto de los ciudadanos sobre el proyecto. 7
De otro lado, el Convenio bajo comentario impone a los gobiernos el deber de velar porque, siempre que haya lugar, se efecten estudios, en cooperacin con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios debern ser considerados como criterios fundamentales para la ejecucin de dichas actividades (artculo 7, inciso 3).
El Convenio, en su artculo 34, contiene un criterio en la interpretacin de sus disposiciones: La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio debern determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones
7 Hay que tener en cuenta tambin, como recuerda De la Puente Brunke, que en el marco del Convenio N 169, el Ministerio de Energa y Minas public la Gua de Relaciones Comunitarias, que contiene sugerencias para la elaboracin del estudio de impacto social, elemento indispensable de las evaluaciones ambientales previas, y los planes de relaciones comunitarias de las empresas mineras. La gua propone formas de abordar el anlisis de la situacin social previa al proyecto y de los impactos que se esperan en las diversas fases de la actividad; as como un esquema de un plan de relaciones comunitarias que incluye la elaboracin de un cdigo de conducta, un plan de consulta con la poblacin y una poltica de responsabilidad social. (De la Puente Brunke, Lorenzo. Legislacin Ambiental en la Minera Peruana. Lima: De la Puente Abogados-IDEM, 2005. Pgina 272). Comunidades Campesinas y Nativas, Derechos Humanos e Industria Extractiva: Una Visin desde el Derecho Constitucional
RPDE - 279 propias de cada pas. Conforme a ello, pensamos que las prescripciones del Convenio deben interpretarse con un criterio de flexibilidad, es decir procurando en su aplicacin conciliar los derechos humanos de los miembros de las Comunidades, los derechos que las Comunidades ostentan en cuanto tales, los derechos de los particulares interesados en la industria extractiva y la soberana del Estado en el aprovechamiento de los recursos naturales, que son patrimonio de la Nacin (artculo 66 de la Constitucin).
3.2 Declaracin de la ONU sobre derechos de los pueblos indgenas
Recientemente, en septiembre de 2007, la ONU aprob la Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Esta Declaracin mantiene la obligacin de las consultas cuando la industria extractiva pueda incidir en las Comunidades:
Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo (artculo 32.2).
Podemos ver que esta Declaracin ira ms all que el Convenio N 169 en lo que respecta a la consulta en las actividades de la industria extractiva. En efecto, para el Convenio N 169 (artculo 15, inciso 2) la consulta tiene por fin determinar si los intereses de los pueblos se veran perjudicados por la industria extractiva; mientras que para la Declaracin, la consulta busca obtener el consentimiento de las Comunidades antes de aprobar cualquier proyecto de industria extractiva que afecte sus tierras o territorios y otros recursos.
Pero tambin debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artculo 46, inciso 1, de esta Declaracin:
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280 - RPDE Nada de lo sealado en la presente Declaracin se interpretar en el sentido de que confiere a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en una actividad o realizar un acto contrario a la Carta de las Naciones Unidas o se entender en el sentido de que autoriza o fomenta accin alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad poltica de Estados soberanos e independientes.
A nuestro juicio, la necesidad de consentimiento previo de las Comunidades cuando un proyecto de industria extractiva afecte su tierra, territorio o recursos, debe conciliarse con el hecho de que los recursos naturales son patrimonio de la Nacin y el Estado es soberano en su aprovechamiento, como seala el artculo 66 de la Constitucin. De esta forma, pensamos que es compatible el consentimiento previo por parte de las Comunidades, con la adecuacin, debidamente comprobada, de la industria extractiva a los estndares sealados por el Estado en proteccin del derecho al medio ambiente sano y dems derechos constitucionales de la Comunidad y sus miembros.
Por el contrario, entender que esa aprobacin previa puede ser un insalvable derecho de veto de las Comunidades hacia la industria extractiva, podra conllevar aquello que la propia Declaracin proscribe: un quebrantamiento o menoscabo de la integridad territorial o de la unidad poltica del Estado, debido a que en las Comunidades, contravinindose el artculo 66 de la Constitucin, no regira el carcter de patrimonio de la Nacin que tienen los recursos naturales y la soberana del Estado en su aprovechamiento 8 .
8 En el mbito internacional, debe mencionarse tambin el Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, aprobado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos el 26 de febrero de 1997. Al igual que el artculo 16 del Convenio 169 de la OIT, el Proyecto de Declaracin Americana, en su artculo XVIII, numeral 5, prescribe que los Estados debern establecer o mantener procedimientos para la participacin de los pueblos interesados en determinar si sus intereses seran perjudicados y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin, planeamiento o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Debe resaltarse tambin el artculo XIII de este Proyecto de Declaracin: Los pueblos indgenas tienen derecho a un medioambiente seguro y Comunidades Campesinas y Nativas, Derechos Humanos e Industria Extractiva: Una Visin desde el Derecho Constitucional
RPDE - 281 IV. DERECHOS HUMANOS QUE PUEDEN VERSE INVOLUCRADOS EN LAS RELACIONES ENTRE COMUNIDADES E INDUSTRIA EXTRACTIVA.
Indudablemente, el derecho a la proteccin del medio ambiente es el que puede verse ms prontamente involucrado en las relaciones entre Comunidades e industria extractiva. La Constitucin reconoce este derecho como fundamental, en su artculo 2 inciso 22, conforme al cual toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
Pero la Constitucin no se limita a la proteccin del medio ambiente mediante su reconocimiento como derecho fundamental. Tambin, como consecuencia de la tutela de ese derecho, dedica un captulo especial (el Captulo II, dentro del Ttulo III: Del Rgimen Econmico) para indicar que por ley orgnica se fija las condiciones para la utilizacin y otorgamiento a particulares de los recursos naturales, que son patrimonio de la Nacin (artculo 66) 9 . Asimismo, la Constitucin manda al Estado determinar la poltica nacional del ambiente, promoviendo el uso sostenible de los recursos naturales (artculo 67); le obliga a promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas (artculo 68), y a promover el desarrollo sostenible de la Amazona con una legislacin adecuada (artculo 69).
sano, condicin esencial para el goce del derecho a la vida y el bienestar colectivo (artculo XIII, numeral 1); Los pueblos indgenas tienen derecho a ser informados de medidas que puedan afectar su medioambiente, incluyendo informacin que asegure su efectiva participacin en acciones y decisiones de poltica que puedan afectarlo. (artculo XIII, numeral 2), y Los Estados prohibirn y castigarn, e impedirn en conjunto con las autoridades indgenas, la introduccin, abandono, o depsito de materiales o residuos radioactivos, sustancias y residuos txicos, en contravencin de disposiciones legales vigentes; as como la produccin, introduccin, trnsito, posesin o uso de armas qumicas, biolgicas o nucleares, en reas indgenas. (artculo XIII, numeral 6). En marzo de 1997 la Comisin Interamericana de Derechos Humanos puso el Proyecto de Declaracin a disposicin de la Asamblea General de la OEA, la que en junio del mismo ao encomend al Consejo Permanente la consideracin del referido proyecto. En junio de 1999 la Asamblea General resolvi establecer un Grupo de Trabajo del Consejo Permanente para que continuara con la consideracin del proyecto (Cfr. http:// www.cidh.org/Indigenas/ProyectoDeclaracion.htm. Consulta: 10 de marzo de 2008). 9 Dicha ley orgnica es la N 26821 Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales.
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282 - RPDE Adems, la proteccin del medio ambiente tiene como mecanismo de tutela constitucional el proceso de amparo 10 , que puede ser interpuesto por cualquier persona o por las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa del medio ambiente, por tratarse de un derecho difuso 11 .
En el sistema interamericano de tutela de derechos humanos, el derecho a la proteccin del medio ambiente no viene reconocido por la Convencin Americana de Derechos Humanos, sino por el artculo 11 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, conocido como Protocolo de San Salvador 12 . Al no estar el derecho a la proteccin del medio ambiente reconocido por la Convencin Americana, la Corte Interamericana de Derechos Humanos no podra juzgar su transgresin. Sin embargo, podra abordar la proteccin del medio ambiente de modo indirecto, a travs, por ejemplo, de la proteccin del derecho a la vida (reconocido por el artculo 4 de la Convencin Americana), en tanto que una afectacin al medio ambiente podra implicar la lesin del derecho a la vida, pues, como ha dicho la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, las condiciones de grave contaminacin ambiental, que puedan causar serias enfermedades fsicas, discapacidad y sufrimiento a la poblacin local, son incompatibles con el derecho a ser respetado como ser humano 13 .
10 Artculo 200, inciso 2, de la Constitucin y artculo 37, inciso 23, del Cdigo Procesal Constitucional. 11 Artculo 40 del Cdigo Procesal Constitucional. Conforme dice el Tribunal Constitucional, el carcter de derecho o inters difuso que tiene la proteccin del medio ambiente, viene en razn de que es un derecho que lo titularizan todas y cada una de las personas [] cualquier persona natural est autorizada para iniciar las acciones judiciales que se hayan previsto en el ordenamiento con el objeto de dispensarle tutela, por lo que en tales casos, no se requiere que exista una afectacin directa al individuo que promueve la accin judicial (STC 0964-2002-AA/ TC, Fundamento 8. Caso Alida Cortez Gmez de Nano). 12 Adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el decimoctavo perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA. 13 Cit. por Defensora del Pueblo. Informe Extraordinario: Los Conflictos Socioambientales por Actividades Extractivas en el Per. Lima: 16 de abril de 2007. Pgina 23. Comunidades Campesinas y Nativas, Derechos Humanos e Industria Extractiva: Una Visin desde el Derecho Constitucional
RPDE - 283 Como ya puede advertirse, no slo el derecho a la proteccin del medio ambiente puede verse involucrado en las relaciones entre Comunidades e industria extractiva, sino tambin otros derechos, desde el momento en que todos los derechos humanos constituyen un complejo integral nico e indivisible, en el que los diferentes derechos se encuentran necesariamente interrelacionados y son interdependientes entre s 14 .
Para apreciar otros derechos humanos cuya vulneracin podra alegarse en las relaciones entre Comunidad e industria extractiva, cabra citarse el caso de la Comunidad de San Mateo de Huanchor, del Per, llevado al sistema interamericano de proteccin de derechos humanos.
En el caso, la Comunidad de San Mateo de Huanchor (ubicada al noreste de Huarochir, en el departamento de Lima), reclamaba al Estado peruano no aceptar la remocin de los relaves txicos cercanos a la Comunidad, perteneciente a una empresa minera, con el consecuente dao a la salud de la poblacin de San Mateo y a sus medios de subsistencia, esto es, las tierras de cultivo y el agua para regado.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, por Informe N 69/04 de 15 de octubre de 2004 15 , declar admisible el caso con relacin a la presunta violacin a los siguientes derechos reconocidos por la Convencin Americana de Derechos Humanos:
Derecho a la vida (artculo 4). Integridad personal (artculo 5). Garantas judiciales (artculo 8). Proteccin a la familia (artculo 17). Proteccin del nio (artculo 19). Propiedad (artculo 21). Proteccin judicial (artculo 25).
14 STC 2945-2003-AA/ TC, Fundamento 11. Caso Azanca Alhel Meza Garca. 15 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe N 69/ 04, Peticin 504/ 03, Admisibilidad, Comunidad de San Mateo de Huanchor y sus miembros. 15 de octubre de 2004.
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284 - RPDE Desarrollo progresivo de los derechos econmicos, sociales y culturales (artculo 26).
V. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA RELACIN ACTIVIDAD ECONMICA- PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE.
El Tribunal Constitucional ha sealado los principios que rigen la vinculacin entre las actividades econmicas y el derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida 16 .
Estos principios, a nuestro juicio, pueden ser de aplicacin en las relaciones entre las Comunidades Campesinas y Nativas y la industria extractiva, en tanto el carcter de actividad econmica de esta ltima y su posible incidencia sobre el derecho a la proteccin del medio ambiente y otros derechos constitucionales de la Comunidad y de sus miembros. Dichos principios son:
1. Principio de desarrollo sostenible o sustentable: La gestin humana debe ser capaz de generar una mayor calidad y condiciones de vida en beneficio de la poblacin actual, manteniendo la potencialidad del ambiente para satisfacer las necesidades y las aspiraciones de vida de las generaciones futuras. Por ende, este principio propugna que la utilizacin de los bienes ambientales para el consumo no se financien incurriendo en deudas sociales para el porvenir 17 .
16 STC 0048-2004-PI/ TC, Fundamento 18. Caso Regala Minera. 17 IDEM, Fundamento 19. Para el Tribunal Constitucional, [e]l enfoque econmico se ha orientado en los ltimos aos a la necesidad de cambiar la perspectiva de rentabilidad inmediatista en el mbito de la explotacin de los recursos, por la de una rentabilidad estratgica, donde el concepto sostenibilidad resulta clave. De este modo, se ha puesto en tela de juicio una idea que pareca irrefutable hasta hace poco, y que consista en sostener que el crecimiento econmico ininterrumpido conduce al mayor bienestar general; ahora se considera que en algunos casos el propio crecimiento puede ser motivo de alarma por el nivel de deterioro que puede significar el agotamiento de algunos recursos no renovables o el dao que puede acarrear para el medio ambiente. El desarrollo sostenido significa, desde esta perspectiva, (...) que los procesos de inversin no se entiendan y manejen nicamente con el fin de obtener beneficios monetarios, sino que se consideren Comunidades Campesinas y Nativas, Derechos Humanos e Industria Extractiva: Una Visin desde el Derecho Constitucional
RPDE - 285 2. Principio de conservacin: Busca mantener en estado ptimo los bienes ambientales. 3. Principio de prevencin: Supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar a su existencia. Exige la adopcin de medidas de proteccin antes de que se produzca, realmente, el deterioro del medio ambiente. Est estrechamente ligado al principio precautorio 18 . 4. Principio de restauracin: Referido al saneamiento y recuperacin de los bienes ambientales deteriorados. 5. Principio de mejora: Busca maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano. 6. Principio precautorio: Comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre cientfica e indicios de amenaza sobre la real dimensin de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente 19 .
asimismo factores no monetarios (por ejemplo las realidades sociales, culturales y ecolgicas). Esto significa que el valor de los servicios y los bienes medioambientales debe estimarse en el proceso de formacin de las decisiones e incorporarse al mismo (IDEM, Fundamento 35). 18 STC 4223-2006-PA/ TC, Fundamento 28. Caso Mximo Medardo Mass Lpez. En otra ocasin, el Tribunal Constitucional ha dicho que la proteccin del medio ambiente sano y adecuado no slo es una cuestin de reparacin frente a daos ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de prevencin de que ellos sucedan (STC 0964-2002-AA/ TC, Fundamento 10. Caso Alida Cortez Gmez de Nano). 19 Respecto al principio precautorio, dice el Principio 15 de la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, de 1992: Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados debern aplicar ampliamente el criterio de precaucin conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin del medio ambiente. Asimismo, el artculo 3, inciso 3, del Convenio Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climtico (1992), tambin recoge este principio: Las Partes deberan tomar medidas de precaucin para prever, prevenir o reducir al mnimo las causas del cambio climtico y mitigar sus efectos adversos. Cuando haya amenaza de dao grave o irreversible, no debera utilizarse la falta de total certidumbre cientfica como razn para posponer tales medidas (). Este principio es recogido en nuestra normatividad interna como orientador de la poltica nacional ambiental: cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces para impedir la degradacin del ambiente (artculo 10, inciso f, del Decreto Supremo 022-2001-PCM, Reglamento de Organizacin y Funciones del Consejo Nacional del Ambiente).
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286 - RPDE 7. Principio de compensacin: Implica la creacin de mecanismos de reparacin por la explotacin de los recursos no renovables.
VI. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA EMPRESA.
La incidencia que pueden tener las actividades empresariales sobre los derechos humanos, entre ellos la proteccin al medio ambiente, ha llevado al concepto de la responsabilidad social de la empresa, que es empleado por el Tribunal Constitucional. Para el supremo intrprete de la Constitucin, El concepto de responsabilidad social de la empresa que, por ejemplo, se maneja en las instituciones de la Unin Europea alude a la relacin de las empresas con las preocupaciones sociales y medioambientales a travs de sus actividades comerciales 20 . Como bien dice el Tribunal Constitucional, el respeto al medio ambiente es una concretizacin de la responsabilidad social de las empresas 21 .
La Constitucin garantiza la libre iniciativa privada, pero, al mismo tiempo, seala que sta debe de ejercerse en una economa social de mercado (artculo 58), por lo que es perfectamente compatible la libertad de iniciativa privada con la responsabilidad social de la empresa.
En efecto, en la relacin medio ambiente-industria, el trnsito del Estado Liberal al Estado Social y Democrtico de Derecho, supone, a juicio del Tribunal Constitucional, que lo social se defina en tres dimensiones: como mecanismo para establecer legtimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; como una clusula que permite optimizar al mximo el principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi natural, permitiendo, de este modo, un conjunto de mecanismos que permitan al Estado cumplir con las polticas sociales que procuren el bienestar de todos los ciudadanos; y, finalmente, como una frmula de promocin del uso sostenible de
20 STC 1752-2004-AA/ TC, Fundamento 22. Caso Elizabeth Ponce Pescorn. 21 STC 4223-2006-PA/ TC, Fundamento 15. Caso Mximo Medardo Mass Lpez. Comunidades Campesinas y Nativas, Derechos Humanos e Industria Extractiva: Una Visin desde el Derecho Constitucional
RPDE - 287 los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida 22 .
En esta lnea, para el Tribunal Constitucional, Prima facie, la actividad de la empresa est sujeta a regulaciones constitucionales y legales a fin de que la organizacin poltica pueda lograr los objetivos establecidos en la propia Constitucin. Por ello es que, cuando entran en conflicto determinados derechos o libertades individuales con las prerrogativas del Estado, resulta determinante establecer el marco jurdico y poltico en que se sustentan dichos derechos. Ni la propiedad ni la autonoma privada son irrestrictas per se en el constitucionalismo contemporneo. Lo importante es que dichos derechos se interpreten a la luz de las clusulas del Estado Social y Democrtico de Derecho; de lo contrario, otros bienes constitucionales igualmente valiosos tendran el riesgo de diferirse. Slo de este modo puede considerarse superado el viejo y equvoco postulado del mercado per se virtuoso y el Estado per se mnimo, para ser reemplazado por un nuevo paradigma cuyo enunciado es: tanto mercado como sea posible y tanto Estado como sea necesario 23 .
Desde esta perspectiva, es una exigencia de responsabilidad social de la industria extractiva, el respeto de los derechos constitucionales de los integrantes de las Comunidades Campesinas y Nativas, as como de stas mismas, derechos entre los que se cuenta la proteccin del medio ambiente, pero tambin la vida, la salud, entre otros. Por ello, resulta constitucional la regulacin legal que busque que la industria extractiva sea socialmente responsable, en tanto que la libertad de iniciativa privada debe ejercerse dentro de una economa social de mercado y es deber del Estado Social de Derecho velar por los derechos constitucionales. Especficamente, es deber del Estado dar una regulacin preventiva de daos, pues, como ha dicho el Tribunal Constitucional, si el Estado no puede garantizar a los seres humanos que su existencia se desarrolle en un medio ambiente sano, stos s pueden exigir del Estado que adopte todas las medidas necesarias de prevencin que lo hagan posible. En ese sentido, [] la proteccin del medio ambiente sano y
288 - RPDE adecuado no solo es una cuestin de reparacin frente a daos ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de prevencin de que ellos sucedan 24 .
De esta forma, el derecho humano a la proteccin del medio ambiente impone la necesidad de implementar frmulas que permitan la conciliacin del desarrollo industrial con la necesaria conservacin de los recursos naturales, buscando proscribir formas de desarrollo irrazonable, que en s mismo es destructivo y no sostenible para el beneficio de las generaciones presentes y futuras. Ello exige, a juicio del Tribunal Constitucional, que el Estado -a travs de la Administracin como gestora pblica- asuma el deber que le impone la Constitucin en su artculo 44, consistente en promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin; para la consecucin de dicho fin debe emplear todos los medios legtimos y razonables que se encuentren a su alcance, limitando, condicionando, regulando, fiscalizando y sancionando las actividades de los particulares hasta donde tenga competencias para ello, sea que stas se realicen de forma independiente o asociada 25 . El medio para ello es la poltica nacional del ambiente, de la que habla el artculo 67 de la Constitucin.
Pero, al mismo tiempo, no debe perderse de vista que, como dice el propio Tribunal Constitucional, un lmite constitucional a esta poltica nacional del ambiente es el reconocimiento de la libertad de empresa consagrada en el artculo 59 de la Constitucin, derecho fundamental que no se encuentra en conflicto con la regulacin estatal de la materia, sino que se realiza a travs de ella 26 . Con ello, es claro que la regulacin estatal que exija responsabilidad social a la industria extractiva, debe hacerse dentro de mrgenes de razonabilidad, donde se vean preservados tanto los derechos humanos que esa regulacin procura proteger, como el derecho constitucional a la libertad de empresa.
24 STC 4223-2006-PA/ TC, Fundamento 6. Caso Mximo Medardo Mass Lpez. 25 STC 0048-2004-PI/ TC, Fundamento 38. Caso Regala Minera. 26 IDEM. Comunidades Campesinas y Nativas, Derechos Humanos e Industria Extractiva: Una Visin desde el Derecho Constitucional
RPDE - 289 VII. REFLEXIONES CONCLUSIVAS.
En las relaciones de las Comunidades Campesinas y Nativas con la industria extractiva, pueden verse involucrados una serie de derechos humanos, tanto de stas como de sus miembros. No slo el derecho a la proteccin del medio ambiente, sino tambin otros derechos reconocidos por la Constitucin e instrumentos internacionales de derechos humanos, como la vida o la proteccin de la salud. Pueden verse implicados tambin los derechos propios de la Comunidad, que reconoce nuestra Constitucin e instrumentos internacionales como el Convenio N 169, de la OIT.
En razn de ser el nuestro, un Estado Social de Derecho, el Estado viene obligado a tutelar esos derechos mediante el dictado de estndares de proteccin, a los que la industria extractiva debe ajustarse, debido a la responsabilidad social de la empresa. Aqu entran en juego los principios que rigen las relaciones entre actividad econmica y proteccin del medio ambiente, especialmente el principio de prevencin y el precautorio.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que la regulacin que haga el Estado en procura de la responsabilidad social de la empresa, debe darse dentro de mrgenes de razonabilidad, en la que, sin menoscabar la debida proteccin de los derechos constitucionales de las Comunidades y de sus miembros, no se afecte la libertad de iniciativa privada y la libertad de empresa que la Constitucin consagra.
Igualmente, la regulacin protectora de los derechos de las Comunidades, no debe afectar el carcter de patrimonio de la Nacin que tienen los recursos naturales y la soberana del Estado en su aprovechamiento, segn dispone la Constitucin.
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