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O PLC122 aumentaria o Estado Penal?
Postado domingo, 28 julho, 2013 Por Eleies Hoje. Em Notcias Tags: Direito Penal, discriminao, Estado Penal Mnimo, homofobia, lei, lgbt, Pena Privativa, pl
122, plc122, racismo, Transfobia
Por Alexandre Mello Franco Bahia, Marcelo Gerald, Paulo Iotti, Rita Colao e Thiago Viana *
Temos visto alguns militantes defendendo que criminalizar a homofobia e a transfobia significaria aumento do Estado
Penal. As justificativas a princpio parecem boas, mas percebemos que h muito desentendimento e vrias contradies quanto ao entendimento dessas pessoas.
Alguns afirmam que o PLC 122 aumentaria o Estado Penal isto , o raio de persecuo penal do Estado, mas essa afirmao equivocada, o que ativistas LGBT
buscam a equiparao da homofobia ao racismo, ou seja, que a discriminao e a ofensa com base na orientao sexual ou identidade de gnero da vtima seja
punida da mesma forma que a discriminao e a ofensa contra pessoas com base na cor, etnia, procedncia nacional e religio (critrios da atual Lei de Racismo)
os que praticam tais crimes no esto atualmente a salvo da lei (logo, no h acrscimo de novos sujeitos na rbita penal), mas suas aes se enquadram em tipos que
expressam crimes menores, incompatveis com o dano que causam. A homofobia e a transfobia so espcies do gnero racismo j que o Supremo Tribunal Federal
entende como racismo qualquer ideologia que pregue a inferioridade/superioridade de um grupo relativamente a outro (STF, HC 82.424/RS), no que a homofobia e a
transfobia se enquadram, como defendido pelo co-autor Paulo Iotti no Mandado de Injuno 4733, no qual a ABGLT pede que o Supremo Tribunal Federal, entre
outras coisas, declare a obrigao constitucional do Congresso Nacional de criminalizar a homofobia e a transfobia como espcies do gnero racismo.
Esse tema das propostas de criminalizar a homofobia e a transfobia apenas com penas alternativas j foi tratado em texto do Paulo Iotti, em que ele pontuou a
preocupao com a hierarquizao de opresses, que outra incoerncia apresentada por alguns dos defensores do Estado Penal Mnimo, j que no apresentam
propostas de rever as discriminaes j previstas em lei. Isso porque afirmar que a criminalizao da homofobia e da transfobia deveria ser mais branda ou oferecer
penas alternativas s de priso, induziria as pessoas a pensarem que a discriminao e injria contra negros, judeus ou religiosos seria mais grave que a
discriminao e a injria contra homossexuais e/ou transexuais, j que para as primeiras est prevista a pena de priso e para os ltimos seriam previstas apenas
penas alternativas. No tem como negar isso: o senso-comum do povo vai entender que as discriminaes e injrias punidas com priso seriam mais graves que as
punidas com penas alternativas, isso para no dizer que no Brasil se banalizou a pena alternativa da cesta bsica, o que fez a Lei Maria da Penha proibir esse tipo
de pena para a violncia domstica -no adianta dizer que essa no a inteno, pois essa a mensagem que vai passar um texto (objetivamente considerado) que
diferencie as punies s discriminaes e injrias por orientao sexual e identidade de gnero relativamente quelas por cor, etnia, procedncia nacional e
religio. Vale lembrar que o Brasil punitivista e embora o Estado Penal Mnimo seja o ideal, algo a ser alcanado para o futuro, nem a mentalidade do brasileiro,
nem as leis sero mudadas do dia para a noite. A questo a seguinte, ou se muda todo o sistema penal brasileiro, para ele deixar de ser punitivista, ou no justo
tratar pessoas LGBT com penas alternativas sem fazer isso para o restante da sociedade: ou se transforma o sistema penal como um todo ou ento se criminaliza a
homofobia e a transfobia segundo a mesma lgica do Estado.
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Logo, a proposta seria aceitvel APENAS caso fosse revisto TODO o Cdigo Penal e TODA a Lei de Racismo e, para isso, o Movimento
Negro, o Movimento Judaico e todos os grupos protegidos pela atual Lei de Racismo deveriam ser consultados, j que teriam que ceder conquistas, mas mesmo que
isso acontecesse haveria outra barreira, jurdica, que no poderia ser ultrapassada por nenhum acordo: a nossa Constituio Federal diz que o crime de racismo
inafianvel, imprescritvel e sujeito pena de recluso/PRISO, ela no d alternativas, a punio tem que ser a de recluso (priso) e no h como mudar isso.
Sendo a homofobia e a transfobia espcies do gnero racismo como demonstrado acima, no h como puni-las de forma distinta, sendo que ainda que algum
dissesse que no, a no equiparao ao racismo, alm de ter a oposio do Movimento LGBT como um todo, desrespeitaria a isonomia e no poderia ser
considerada, j que criaria a citada hierarquia de opresses.
Outra afirmao bem comum entre os defensores do Estado Penal Mnimo que no adiantaria termos penas privativas de liberdade porque poucas vezes racismo
deu cadeia no Brasil, mas essa afirmao simplesmente equivocada e falsa, por dois motivos: (i) basta lembrar a quantidade de piadas de menosprezo a negros
antes e depois da Lei de Racismo para ver que depois dela ditas piadas deixaram de existir o preconceito contra negros ainda existe e notrio no Brasil, mas a
discriminao (a exteriorizao do preconceito) inegavelmente diminuiu (temos no Brasil aquela coisa incompreensvel chamada de racismo cordial, ningum est
negando que haja muito racismo negrofbico no Brasil, mas ele disfarado), logo, a Lei de Racismo inegavelmente/notoriamente produziu esse efeito efeito
simblico, que seja, mas efeitos simblicos tambm so um dos possveis resultados esperados quando da aprovao de uma lei segundo os cnones mais
rudimentares de Teoria do Direito; (ii) um dos grandes problemas da Lei de Racismo que ela, quando foi criada, falava apenas em racismo e no em injria
racial, uma diferena inventada pelos Tribunais para dizer que racismo ocorre apenas quando se desqualifica a coletividade inteira e no quando se desqualifica
uma pessoa (individualizada) por sua raa, o que se caracterizaria como injria racial, mas como esta no estava prevista na redao original da lei, essa conduta
ora era enquadrada na injria simples, de pena nfima, ora (pior ainda) era considerada como fato atpico, ou seja, fato no criminalizado situao essa que
mudou s em 1997 (e a Lei de Racismo de 1989), quando o legislador, se conformando com essa (absurda e de constitucionalidade muito duvidosa) distino entre
racismo e injria racial, acabou alterando a Lei de Racismo para punir expressamente a injria racial. Mas cabe reiterar que os crticos desconsideram o fator
educativo da lei: o simples fato da lei contra o racismo ser aprovada fez com que ao longo dos anos manifestaes pblicas de racismo fossem cada vez mais raras e
isso no pouco (e em 1997 isso j estava relativamente consolidado), pois mostrou para a sociedade que ser racista no aceitvel, o racismo dessa forma foi sendo
contido (sendo que quando o legislador sanou esse problema absurdamente criado pelos Tribunais, a sociedade j estava relativamente educada no sentido da
ilegalidade do racismo como um todo).
Claro que a lei penal no exclui a necessidade de outras medidas inclusivas e educativas para que tenha maior eficcia, ningum discute isso, o que no se aceita a
hierarquizao de opresses. Alguns afirmam que o PLC 122 aumentaria o Estado Penal isto , o raio de persecuo penal do Estado, mas o Estado Penal
Brasileiro j pune diversas formas de discriminao, a saber, as cometidas em razo de cor, etnia, procedncia nacional e religio, logo, se o Estado Penal j se ocupa
da punio de discriminaes em geral, deve punir com igual rigor as discriminaes e injrias por orientao sexual e identidade de gnero, j que se tratam de
opresses equivalentes (no idnticas, mas anlogas) quelas j punidas pela atual Lei de Racismo. At porque, exceo da discriminao homofbica e
transfbica, os que praticam tais crimes no esto atualmente a salvo da lei (logo, no h acrscimo de novos sujeitos na rbita penal), mas suas aes se enquadram
em tipos que expressam crimes menores, incompatveis com o dano que causam e com a gravidade da conduta (ou seja, as ofensas e leses corporais so punidas
atualmente, mas com penas nfimas, no condizentes com o dano que causam e com a gravidade da conduta)
Outra argumentao contra o sistema punitivista seria a de que a cadeia que temos hoje no recupera o criminoso,
afirmao da qual no h como discordar, mas essa outra discusso em torno da qualidade de nossas cadeias e sobre a insero do preso na sociedade. uma
discusso necessria que precisa ser tomada pelo Congresso e setores da sociedade, mas afirmar que a priso no adianta nada e no tentar mudar essa realidade
aceitar tudo como est sem mover um dedo para mudar a situao A se tomar tal argumento, dever-se-ia, a bem da verdade, abolir toda e qualquer penalizao
restritiva de liberdade. Quando forem propostas penas alternativas para todos os crimes (e sobre os crimes de dio temos o problema jurdico citado da Constituio
mandar punir o racismo com cadeia) ser necessrio rever no s o Cdigo Penal, como um todo, como a Lei de Execues Penais, pois o trabalho de
ressocializao do preso dever ser revisto e novas alternativas devem ser propostas. Com isso afirmamos que o PLC122 o ideal e o que possvel para o sistema
penal que temos hoje no Brasil: se um dia caminharmos para um sistema menos punitivista a sim poderemos falar em penas alternativas e com isso no estamos
dizendo que elas seriam melhores ou piores. Poderiam sim ser positivas, desde que no virassem simples converses em cestas bsicas (tanto que a Lei Maria da
Penha proibiu essa forma de pena, j que Maria Berenice Dias bem diz que era barato bater na mulher, bastava pagar uma cesta bsica e pronto pois bem, no d
para aceitar ser barato bater em pessoas LGBT).
H ainda os que se opem pauta da criminalizao dizendo que deveramos focar em pautas propositivas, como as do casamento igualitrio, que seriam mais
eficazes, mas no h como dizer que isso seria uma regra universal: em alguns pases o casamento foi reconhecido primeiro, em outros primeiro veio a
criminalizao da homofobia e da transfobia. Na frica do Sul o casamento reconhecido h anos e grande parte da populao ainda acredita que LGBTs no
deveriam ter direitos claro que reconhecer direitos humaniza e faz com que a sociedade veja o cidado LGBT como sendo igual ao heterossexual, mas h que se
punir quem insiste em discriminar/ofender, sendo que reconhecer direitos no anula a necessidade de coibir crimes. Outro exemplo interessante de se avaliar o
caminho perseguido pelo Chile: l a criminalizao veio primeiro e a discusso caminhou rapidamente, pois havia muita vontade poltica, bem como o exemplo dos
EUA, onde existe a criminalizao por lei federal (o Matthew Shepard Act) mas no o casamento igualitrio em termos federais (s alguns poucos estados o
permitem, outros permitem leis de unio civil, outros probem qualquer forma de proteo a casais homoafetivos, outros simplesmente no falam nada sobre o
assunto).
Como visto, o legislador que busca penas alternativas tem um longo percurso pela frente, j que: (i) dever enfrentar
todo o nosso Cdigo Penal (sistema penal punitivista); (ii) sugerir que a Lei de Execues Penais seja respeitada e ampliada, a fim de que penas alternativas e de
ressocializao sejam efetivamente colocadas em prtica; (iii) negociar com os Movimento Negro, Religiosos em geral e Judaico em particular e Feminista sobre as
suas respectivas leis de proteo (para que no haja hierarquizao de opresses); (iv) e ainda ter que enfrentar limitao imposta pela Constituio Federal que no
aceita penas alternativas nos casos em que h racismo, sendo que propor a alterao disso por emenda da Constituio provavelmente ter a mesma eficcia das
propostas de pena de morte, ou seja, nenhuma, pois como o repdio constitucional ao racismo certamente ser considerado como clusula ptrea (imutvel mesmo
por emenda constitucional), muito provavelmente a imposio de recluso (priso) aos crimes de racismo tambm ser considerada uma clusula ptrea.
Lutar por um Estado com penas mais leves e socializadoras legtimo e algo a ser buscado, mas h que se ter conscincia dos limites e de como isso pode (e deve)
ser alcanado, sendo que no justo que LGBTs sejam cobaias de tentativas de implantao de penas alternativas (que penas alternativas? Qual experincia mundial
concreta usada como parmetro? Por que s as discriminaes/ofensas/etc por orientao sexual e por identidade de gnero e no todas as outras? Por que s elas
sem mudar o sistema penal como um todo?). Sendo que cabe lembrar que o Movimento Social (organizado) LGBT e mesmo ativistas independentes entendem a
criminalizao da homofobia e da transfobia como sendo prioritrias e que deve ser feita nas mesmas bases da atual Lei de Racismo, o que no desmerece outras
medidas educativas e o casamento igualitrio. So pautas complementares, nenhuma delas esgota o assunto ou resolve todos os nossos problemas isoladamente
elas so complementares e devem ser defendidas concomitantemente.
* Alexandre Mello Franco Bahia Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia Doutor e Mestre em Direito Constitucional pela UFMG; Professor Adjunto na
Universidade Federal de Ouro Preto e na Faculdade de Direito do Sul de Minas; Advogado.
* Marcelo Gerald psiclogo e ativista LGBT. Militante representante dos sites Eleies Hoje e PLC122.
* Paulo Roberto Iotti Vecchiatti advogado, constitucionalista, Mestre em Direito Constitucional pela Instituio Toledo de Ensino/Bauru (2010), Especialista em
Direito Constitucional pela PUC/SP (2008) e autor do livro MANUAL DA HOMOAFETIVIDADE. Da Possibilidade Jurdica do Casamento Civil, da Unio
Estvel e da Adoo por Casais Homoafetivos.
* Rita de Cssia Colao Rodrigues Doutora em Histria Social e Mestre em Poltica Social pela UFF; Bacharel em Cincias Sociais e Jurdicas pela UFRJ;
ativista social autnoma em direitos humanos; responsvel pelos blogs Comer de Matula e Memria / Histria MHB / LGBT; colunista do portal Braslia em Pauta;
delegada Sindical; integrante do Comit Carioca da Comisso Especial da Diversidade Sexual da Prefeitura do Rio de Janeiro CEDs-Rio.
* Thiago G. Viana Advogado, Presidente do Conselho Jurdico da Liga Humanista Secular do Brasil LiHS, Ps-graduando em Cincias Penais pela
Universidade Anhanguera-Uniderp/LFG, Presidente da Comisso de Direitos da Diversidade Sexual, Membro da Comisso de Estudos Constitucionais,
Institucionais e Acompanhamento Legislativo e da Comisso de Jovens Advogados, todas da OAB/MA.
* Participaram dessa discusso tambm os ativistas Luth Laporta, estudante de Servio Social, constri a Assemblia Nacional de Estudantes Livre (ANEL) e
militante da Cia. Revolucionria Tringulo Rosa e Lus Arruda Militante do setorial LGBT do PSOL, advogado, Ex-colaborador do All Out, um dos
administradores do Grupo Ato Anti-Homofobia.
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