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. Le lgislateur de 2001 a ajout qu'elles devaient tre aussi proportionnes la situation
du groupe auquel l'entreprise appartient et l'ventuelle ritration de pratiques prohibes
par le prsent titre
55
. Il faut en outre que ces sanctions soient dtermines
individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionn, et de faon motive pour
chaque sanction
56
: cest le principe dinvidualisation de la peine. L encore, les autorits de
concurrence dlaissent les fonctions punitives et dissuasives des amendes pour tenir compte
des situations particulires des entreprises. Ainsi, par exemple, la Cour dappel de Paris a, au
nom de ce principe, rduit le montant de l'amende prononce contre des fournisseurs de
ciment en Corse de 10 millions deuros, pour tenir compte, en particulier, de la dimension du
march affect et sa valeur, de la dure des pratiques et du chiffre d'affaires des entreprises
57
.
ii. Le systme dissuasif de clmence : une efficacit remise en question
Les cartels, identifis prcdemment comme tant une pratique anticoncurrentielle susceptible
de faire lobjet dune sanction pnale, sont connus et redouts pour leur plus grande
discrtion. Dans de telles conditions, lon comprend bien pourquoi seulement 15% des
cartels
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sont dcouverts et sanctionns par les autorits. Cest pourquoi la moyenne de dure
de vie des cartels oscille entre 5 et 7 annes, durant lesquelles les cartels ont le temps de faire
beaucoup de dgts.
Ainsi, seules, les autorits de concurrence ne peuvent rien. Alors, pour augmenter la
probabilit de dtection (D), les programmes de clmence sont apparus bien efficaces. Le
fonctionnement est simple : lentreprise qui dnonce un cartel la premire est exempte de
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Code de commerce, article L. 464-2, I, alina 3
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Code de commerce, article L. 464-2, I, alina 3
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Code de commerce, article L. 464-2, I, alina 3, in fine
57
CA Paris, 6 mai 2008
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Statistique sur laquelle saccordent tous les conomistes
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
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toute sanction pcuniaire. Les entreprises arrivant aprs, mais apportant des informations
ayant une plus-value , voient galement leur sanction rduite selon le rang de dnonciation.
Toutes les autorits nationales de concurrence ont un programme de clmence, lequel est
fortement inspir du systme communautaire (lui-mme inspir du systme amricain).
Ainsi, les effets positifs du programme de clmence sont aisment identifiables. Leffet ex-
post, tout dabord, est vident : la clmence met fin la collusion plus vite et la perte sche du
au prix de cartel disparait.
Mais la clmence a galement plusieurs effets ex-ante.
Tout dabord, avec les programmes de clmence, le risque de dnonciation devient une ralit
dans le monde des cartellistes, de sorte que le cartel est dstabilis de lintrieur. Le seul
moyen pour ses membres de limiter les risques de dnonciation est de multiplier les contrles
sur les membres et de renforcer le systme des sanctions. Toutes ces mesures ont un cot,
lequel nest pas ngligeable et entre en compte dans le calcul cot/avantage. Le rsultat du
calcul, ngatif, peut dissuader les entreprises former les cartels.
Bien au contraire, pour les autorits de concurrence, les bnfices financiers sont en thorie
grands : grce aux informations octroyes par lentreprise dlatrice, les cots administratifs
denqute et de poursuite sont rduits, et les ressources financires ainsi sauves peuvent tre
redistribues sur dautres enqutes plus complexes, permettant alors daugmenter la
probabilit de dtection.
Ensuite, laugmentation de la probabilit de dtection entrane un effet psychologique non
ngligeable sur le comportement des entreprises. En effet, si des cartels sont rgulirement
condamns et dans des secteurs divers, les entreprises auront tendance surestimer la
probabilit de dtection, et le calcul cot/avantage en sera dautant plus affect.
Daprs lAutorit de la Concurrence, le programme de clmence mis en place en France (qui
est le mme au niveau europen) est un vritable succs. Pour laffaire du contreplaqu
(dcision 08-D-12 du 21 mai 2008), par exemple, lAutorit a affirm avoir t 17 ans ct
de la plaque , 17 annes durant lesquelles les fabricants en cause coordonnaient la hausse des
tarifs. Cest grce la socit UPM Kymmene Corporation, qui avait dnonc lexistence de
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
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lentente, que lAutorit a pu infliger une amende de 8 millions deuros. La socit UPM a
t, quant elle, entirement exonre de la sanction au titre du programme de clmence.
Le mme succs se retrouve lchelle communautaire, o lintroduction du dernier
programme de clmence en date de 2006 permet dinstruire chaque anne plus de 20 cas de
cartels devant la Commission. Ainsi, le 9 novembre 2010, la Commission europenne a
inflig onze transporteurs de fret arien des amendes d'un montant total prs de 800 millions
deuros pour avoir mis en uvre, l'chelle mondiale, une entente portant sur les services de
fret au sein de l'Espace conomique europen (EEE). Les onze entreprises sanctionnes ont
coordonn leur action concernant les surtaxes carburant et scurit tout en refusant tout rabais
sur une priode de six ans. Lufthansa (et sa filiale Swiss) a bnfici d'une immunit totale de
l'amende au titre du programme de clmence de la Commission, car elle a t la premire
entreprise fournir des informations concernant l'entente.
Cependant, y regarder de plus prs, le programme de clmence telle que prsent par la
Commission europenne et inspirant les programmes nationaux nest pas aussi satisfaisant
quil y parait.
Tout dabord, lentreprise qui rompt la promesse de lentente empoche ultrieurement la
rcompense de la dnonciation. En effet, lentreprise dlatrice immunise conserve les gains
quelle a raliss illicitement au cours de la vie du cartel, avant de le dnoncer aux autorits.
A ce gain moralement condamnable, sajoute celui quelle obtient lissue de la
condamnation des autres membres du cartel : ceux-ci tant points du doigt dans la presse, les
clients se redirigeront vers lentreprise dlatrice, flicite pour son geste. Cette dernire verra
alors ses ventes augmenter, le tout au dtriment des autres membres du cartel
59
. Il semble
donc ici que lentreprise dlatrice ralise des gains conomiquement trs important, ce qui
pourrait aller lencontre de lefficacit des programmes de clmence. En effet, certaines
entreprises pourraient adopter une stratgie vicieuse qui consisterait entrer dans un cartel,
raliser rapidement des gains illicites, puis le dnoncer pour obtenir limmunit et les gains
complmentaires. Une telle stratgie, potentiellement ralisable et pro-collusive, menace donc
fortement lefficacit de la clmence.
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Franois Levque, Lefficacit multiforme des programmes de clmence , Concurrences n4-2006
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
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En outre, il a t dmontr que le programme de clmence est dautant plus efficace lorsque
seule la premire entreprise qui dnonce le cartel reoit une immunit, tandis que les autres
nont aucune remise de peine. Cest dailleurs le cas aux Etats-Unis, o lefficacit du
programme de clmence ne fait plus de doute. Cependant, lorsque lon compare le systme
communautaire aux autres systmes de clmence, la faille est vidente.
Figure 10 : Le fonctionnement des programmes de clmence amricain, europen et japonais
Source : Franois Levque, Lefficacit multiforme des programmes de clmence ,
Concurrences n4-2006
Lorsque lon compare les trois systmes, lon se rend compte que le programme
communautaire est trop gnreux. En consquence, la course la clmence, objectif du
programme, se trouve ralentie et est tente de ne dmarrer quaprs dbut de lenqute par la
Commission, allant ainsi directement lencontre de lobjectif initial de rapidit de dtection
et de sanction.
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
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Enfin et surtout, le fonctionnement intrinsque du programme de clmence souffre dun
paradoxe
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. Dun ct, la rduction damende diminue globalement lesprance de cot de la
sanction. Or, il est reconnu que lefficacit des programmes de clmence dpend de
lexistence de sanctions suffisamment dissuasives
61
. Si les sanctions ne sont pas dissuasives,
alors les contrevenants ne sont pas incits demander la clmence. Dans cette hypothse, la
clmence favorise la collusion. Mais dun autre ct, les informations obtenues grce la
rduction damende permettent de sanctionner plus fortement les autres membres du cartel ;
cette augmentation accrot globalement lesprance de cot de la sanction, ce qui freine la
collusion.
Il ressort donc de ces constatations que le programme de clmence, en thorie efficace, ne
donne pas en pratique les rsultats attendus. Bien au contraire, ses atouts se retournent contre
lui, de telle sorte que la sanction pcuniaire qui lui est associe perd tout son effet dissuasif.
Ainsi, le systme antitrust actuellement mis en vigueur par les autorits de concurrence nest
pas satisfaisant du point de vue des deux objectifs que toute sanction poursuit : la punition et
la dissuasion. Les sanctions pcuniaires sont largement en-de de lamende optimale, mais
les augmenter entranerait des effets nfastes pour la concurrence. Les programmes de
clmence, quant eux, renferment des antagonismes et des paradoxes insurmontables, qui
rduisent considrablement leur efficacit. Le systme est donc compltement verrouill.
B. Un systme bloqu et difficilement modulable
Que ce soit du point conomique ou juridique, le systme administratif est bloqu et aucune
solution propose nest satisfaisante, que ce soit pour les amendes (i) ou la clmence (ii).
i. Labsence de solutions pour amliorer les amendes
Deux solutions ont t proposes pour amliorer le volet sanction : augmenter les amendes et
donner plus de transparence la mthode de calcul des sanctions.
60
MOTTA M. and POLO M. [2003], Leniency Programs and Cartel Prosecution, International Journal of
Industrial Organization, vol. 21(3), 347-379
61
Groupe de travail European Competition Authorities sur les sanctions, Les sanctions pcuniaires des
entreprises en droit de la concurrence : principes pour une convergence
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
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Doit-on augmenter les sanctions pcuniaires ? Il ne semble pas que cette solution soit
envisageable, et ce pour plusieurs raisons.
Tout dabord, sur le plan strictement financier, les entreprises ne pourraient pas tre en
mesure de sacquitter dune amende encore plus lourde. Ainsi, ltude ralise par Craycraft
montre quaux Etats-Unis, seules 18% des entreprises condamnes auraient eu les fonds
ncessaires pour payer lamende optimale, tandis que la moiti aurait dj fait faillite
62
.
Dans le cas o lentreprise sacquitte de lamende, sa condamnation daugmenter ses prix afin
de compenser ses pertes, affectant ainsi directement les consommateurs. Tout le paradoxe est
l : la dtection et la sanction dun cartel par les autorits de concurrence ne contribuent pas
la diminution des prix
63
.
Dans le cas de la faillite, les sanctions pcuniaires ont pour effet paradoxal de porter atteinte
la concurrence en obligeant une firme quitter le march. Par exemple, suite la
condamnation de Sothebys aux Etats-Unis, il a t dmontr que si la firme avait fait faillite,
Christies aurait acquis une situation de monopole
64
. Et ce avec toutes les consquences
nfastes traditionnelles rsultant dune diminution de la concurrence : augmentation des prix,
diminution du choix des produits, diminution de la qualit des services et frein linnovation.
Consciente de ce risque, la Commission europenne a dailleurs innov en juin 2010 en
acceptant de rduire les amendes pour quelques entreprises qui disaient risquer la faillite si
elles les payaient, lors de la condamnation d'un "cartel des lavabos", d'quipements pour les
salles de bains, et dans un autre cas impliquant des aciristes
65
. Plus rcemment encore, en
avril 2011, la Commission europenne a opr une deuxime rduction de lamende initiale
de 269 millions deuros inflige en juin 2010 au groupe ArcelorMittal pour cartel, passant
alors de 230 millions deuros (premire rduction en date du 30 septembre 2010) 45, 7
million deuros, soit 80% de rduction, au motif que la maison-mre risquerait de mettre ses
62
Craycraft C., Craycraft J. & Gallo J. [1997], Antitrust Sanctions and a Firms Ability to Pay, Review of
Industrial Organization, 12, p. 171-183
63
Sproul [1993], Antitrust and Prices, Journal of Political Economy, 101, p. 741-754
64
Shoneveld F. [2003], Cartels sanctions and international competition Policy : cross borders cooperation and
appropriate forums for cooperation, World Competition, 26, p. 433
65
Le Point.fr, Cartel du fret arien - Air France condamne 310 millions d'euros d'amende par la Commission
europenne , 9 novembre 2010
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trois filiales en cessation de paiements
66
. Cette dcision semble confirmer une tendance
actuelle de lUnion europenne
67
et de certains Etats membres
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limiter la svrit des
sanctions pcuniaires, voulant ainsi viter de mettre les entreprises sanctionnes en situation
de faillite.
En outre, dun point de vue social, les employs risquent de souffrir des restructurations
destines baisser les cots, et lon nest pas sans savoir que le cot du chmage nest pas
ngligeable pour les Etats.
Enfin, il est important de remarquer les sanctions pcuniaires, notamment celles prononces
par la Commission, ont tendance sanctionner beaucoup plus fortement les PME que les
grandes entreprises. En effet, une analyse des dcisions de la Commission montre que
lamende relative dcrot avec la taille du march, ce qui implique que lamende annuelle en
proportion du march est dautant plus faible que le march annuel affect est important,
comme en tmoigne le schma ci-dessous.
Figure 11 : La proportion de lamende en pourcentage du chiffre daffaires
Source : Cento Veljanovski, European Commission Cartel Prosecutions and Fines, 1998-
2006, An Updated Statistical Analysis of the Fines under the 1998 Penalty Guidelines, Novembre
2010
66
Lepetitjuriste.fr, Vers une approche moins svre des sanctions infliges par la Commission europenne aux
cartels ?, 11 Avril 2011
67
Par exemple, arrt du TPICE T-375/06 du 24 mars 2011 dans laffaire de lentente des producteurs de raccords
en cuivre
68
arrts du CAT [2011] CAT 3 et [2011] CAT 6 du 11 et 24 mars 2011
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
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Ainsi, une augmentation du montant des amendes pnaliserait davantage les petites
entreprises et les PME, de sorte que la concurrence se trouverait nouveau atteinte, au
dtriment du consommateur.
Autre solution : doit-on augmenter la transparence des mthodes de calcul des amendes ? Si
lon observe lattitude des autorits de concurrence, on saperoit que le mouvement est la
transparence. En effet, lAutorit de la concurrence a explicit sa mthode dans son
Communiqu relatif la mthode de dtermination des sanctions pcuniaires le 16 mai
2011
69
. De mme, Joaqun Almunia a demand ce que la mthode de calcul des sanctions
pcuniaires apparaissent de faon explicite dans tous les Statement of objections ainsi que
dans la nouvelle procdure dengagement. Il espre par l-mme ouvrir rapidement un
dialogue avec les parties en cause, de sorte quelles puissent avoir une ide prcise de la taille
de lamende quelles risquent de se voir infliger. Les erreurs et les rectificatifs de dcision
seront galement limites
70
.
Les objectifs des autorits de concurrence est clair : il faut augmenter la transparence de la
mthode et tendre vers plus de prvisibilit sur les lments pris en compte dans le calcul de
la sanction, afin de satisfaire lexigence de scurit juridique chre aux entreprises. Sur ce
point, Bruno Lasserre prend le soin dexpliquer que si lAutorit est lie par la mthode de
calcul quelle a rendu publique, en revanche, elle nest pas dispense dun traitement
individuel et circonstanciel de la sanction inflige, de sorte quelle peut sloigner, sous
rserve dune motivation de sa dcision, de sa mthode de base
71
.
Pour autant, il ne semble pas que cette solution permette damliorer la variable S
(sanction). En effet, si la mthode de calcul est dvoile prcisment, alors tout agent
rationnel va pouvoir calculer de manire presque exacte le risque financier encouru, de sorte
que son analyse cots/bnfices lui permettra dengager un comportement 0 risque. Ainsi,
une trop grande prvisibilit de lamende finale va directement lencontre de lefficacit des
sanctions pcuniaires. La transparence, oui, la prvisibilit, non. Pour que les amendes soient
efficaces, il faut que leur mode de calcul reste lapprciation souveraine des juges. En effet,
69
http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/communique_sanctions_concurrence_16mai2011_fr.pdf
70
Joaqun Almunia, Cartels: the priority in competition enforcement, 15
th
International Conference on
Competition: A Spotlight on Cartel Prosecution, Berlin, 14 April 2011
71
Intervention de Bruno Lasserre, Dtermination des sanctions vers plus de prvisibilit , Les Rendez-vous
de lAutorit, 31 mars 2011
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
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les chefs dentreprise ont tendance avoir une valuation du montant plus leve que
lamende impose in fine, de sorte que lanalyse cots/bnfices leur apparatra moins
favorable, les dissuadant alors dadopter un comportement anticoncurrentiel.
Ainsi, aucune des deux solutions ne parviennent rehausser lefficacit des sanctions, de sorte
quil faut se tourner vers le programme de clmence.
ii. Aucune solution face aux failles du programme de clmence
Face ces effets antagonistes, existe-t-il des solutions pour remdier aux failles du systme ?
Une solution qui a t avance par plusieurs conomistes consiste aller plus loin quune
simple immunit ou rduction damende et carrment accorder une prime lentreprise
dlatrice. En effet, daprs Paolo Buccirossi et Giancarlo Spagnolo, le programme de
clmence parfait est celui qui consiste verser au dnonciateur une rcompense gale
lintgralit des amendes que doivent payer les autres coupables. Une telle politique
conduirait dissuader la formation de tous les cartels cot administratif nul
72
. Sur le plan
strictement thorique, cette solution est tout fait valable au regard de ce qui a t dmontr
quant lefficacit de la clmence lorsque le foss entre la rduction damende du
dnonciateur et laugmentation damende des cartellistes est grand. Cependant, sur un plan
purement moral, cette solution est tout fait inenvisageable : dj que lopinion publique ne
plbiscite pas tellement la clmence, si en plus lex-cartelliste est rcompens financirement,
la dcision sera inacceptable.
Face aux failles du systme administratif, les entreprises ne sont pas suffisamment dissuades,
et continuent de mettre en place des collusions illicites, comme en tmoigne le nombre de
cartels dcouverts chaque anne par la Commission europenne, expos ci-dessous.
72
P.Buccirossi et G.Spagnolo, Antitrust sanction policy in the presence of leniency programs , Concurrences
n4-2006
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
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Figure 12 : Nombre de cas de cartels dcid par la Commission europenne priode de 1991
2011
Source : http://ec.europa.eu/competition/cartels/statistics/statistics.pdf, DG Comp, 13 avril 2011
De plus, les cas de rcidives de firmes sont lgion, notamment dans des industries telles que
les matriaux pour travaux publics (ciment, etc.), le BTP ou la pharmacie. Incontestablement,
le systme antitrust doit se renforcer et se raffermir : lapplication du droit pnal dans les
pratiques anticoncurrentielles apparait ici pleine de promesses.
IV. Les sanctions pnales permettent-elles de remdier aux failles du
systme administratif actuellement en vigueur ?
Face lincapacit de la procdure administrative punir et dissuader suffisamment les
entreprises, la voie pnale semble tre la solution adquate, si ce nest un passage oblig
73
.
Quelles sont les sanctions pnales les plus mme de tendre un peu plus vers la sanction
optimale ? Sil apparait que les sanctions pcuniaires et les sanctions para-pnales sont peu
efficaces (A), les peines privatives de libert tendent, au contraire, vers la sanction optimale
(B).
73
B. Cheynel, Criminal enforcement du droit de la concurrence : un risque concurrentiel mergeant , Revue
Lamy de la Concurrence, 2010
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
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A. Linefficacit des sanctions pcuniaires pnales et des sanctions para-
pnales
Toutes les sanctions pnales ne sont pas bonnes prendre. Il faut prendre en considration les
sanctions imposes par le juge administratif afin de pouvoir vrifier la valeur ajoute des
sanctions pnales. Ainsi, il apparait que les sanctions pcuniaires (i) et les sanctions
comportementales (ii) ne permettent pas dapporter une valeur ajoute par rapport aux
sanctions actuellement en vigueur.
i. Labsence dintrt des sanctions pcuniaires pnales
Comme il a t dit prcdemment, parmi les sanctions pnales disponibles, on retrouve les
sanctions pcuniaires. Or, ces dernires ne rsolvent en rien les problmes du systme
actuellement en vigueur.
Premirement, il faut constater que les sanctions pcuniaires peuvent tre imposes par les
autorits administratives mais galement par les autorits pnales. Si les deux sont
indpendantes lune de lautre, leur mise en place simultane risquerait de poser un certain
nombre de problmes, notamment au regard du principe de non bis in idem. Au niveau
franais, le problme sest pos partir de ladoption de la loi Perben II du 9 mars 2004 qui
tend lapplicabilit de larticle L 420-6 du Code de commerce aux personnes morales. La
scne qui peut potentiellement se drouler est la suivante : un cartel, mis jour par lAutorit
de la Concurrence, est dfr devant le juge administratif et reoit une sanction pcuniaire.
Lillicit du comportement prouv, le juge pnal sempare de laffaire et impose une
nouvelle sanction pcuniaire, voire envoie les responsables en prison. Mme faits, mme
cause, mmes parties, et pourtant le Conseil Constitutionnel confirme la conformit des deux
procdures : la rgle selon laquelle une personne ne peut tre punie deux fois pour le mme
fait ne trouve pas sappliquer en cas de cumul des sanctions pnales et administratives
74
.
Deuximement, la pratique rvle que la sanction pcuniaire inflige la personne physique
par le juge pnal ne semble pas tre punitive, car in fine, cest lentreprise employant la
personne physique qui rglera ses dettes personnelles. Comme le prcisait James Griffin,
74
Conseil Constitutionnel, 28 juillet 1989, n89-260 DC, 15
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
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citant les propos dun dirigeant senior dentreprise : tant que vous ne parlez que dargent,
lentreprise peut au final prendre soin de moi mais partir du moment o vous commencez
parler de me retirer ma libert, il ny a rien que lentreprise puisse faire pour moi
75
. Ainsi,
lentreprise peut trs bien rembourser le dirigeant de son amende, soit par des plans de
remboursement, soit par le versement dune prime, soit encore par une augmentation de
salaire. Lentreprise se dresse donc ici comme un rempart que reprsente la personne morale
la sanction du dirigeant personne physique, limitant alors lefficacit des sanctions
pcuniaires de nature pnale.
Troisimement, lamende na pas le caractre immoral recherch dans le droit pnal, en ce
sens quelle repose implicitement sur lide selon laquelle il suffit de sacquitter de la taxe
pour que le comportement incrimin soit blanchi . En ce sens donc, lamende subie par la
personne physique na ni un effet rpressif, ni un effet dissuasif.
ii. Les failles des sanctions para-pnales
Il en va de mme pour les sanctions para-pnales, et notamment les procdures de
licenciement ou dincapacitation, pour lesquelles il savre que lentreprise ddommage
gnralement le dirigeant pour la perte de son emploi ou mette en place un systme informel
lui permettant de poursuivre son activit
76
. Ainsi, par exemple, dans laffaire de lentente
entre les compagnies ariennes, British Airways a t dfr devant la Cour et sest vu inflig
des centaines de millions de livres damendes. Pour autant, les actionnaires ont voulu garder
lun des directeurs linitiative du cartel, et lont mme promu alors quil tait impliqu dans
une nouvelle affaire dentente illicite
77
. On voit donc bien ici que la tendance nest pas la
rpression interne, ce qui fragilise dautant plus lefficacit de sanctions administratives plus
importantes.
75
propos recueillis lors dune confrence au Kings College de Londres, Fvrier 2004, reproduits par Margaret
Bloom, The Great Reformer : Mario Montis Legacy in Article 81 and Cartel Policy , Competition Policy
International, Volume 1, n1, Printemps 2005
76
E. Combe, A la recherche de la sanction optimale , Concurrences n4-2006
77
Financial Times, BA sales chief on price-fixing charge to join the board , Londres, 28 Novembre 2008 et
Evening Standard, The most senior executive involved in the British Airways price-fixing scandal has landed a
job at Bupa , Londres, 2 Dcembre 2008
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
42
De plus, les vritables responsables de lentente sont rarement ceux qui vont tre
vritablement sanctionns. Les premires victimes des sanctions pcuniaires sont les
cranciers, qui vont douter de la capacit de la firme rembourser ses dettes. Cependant, les
victimes les plus touches par lamende sont les actionnaires qui vont perdre confiance dans
la stratgie de lentreprise. En effet, comme le souligne Emmanuel Combe, les dirigeants qui
ont provisoirement le contrle de lentreprise peuvent tre tents dexploiter abusivement les
failles du systme actuellement en vigueur en mettant en place un cartel afin daccrotre
rapidement et court terme leur profit. Toutefois, une fois le cartel dtect, la sanction
inflige lentreprise est in fine supporte par les actionnaires, tandis que le dirigeant
responsable aura sans doute quitt le navire depuis longtemps
78
, avec au passage un parachute
dor au nom des performances douteuses accomplies durant son mandat. Cest pour cette
raison, mais aussi cause de linsuffisance des amendes administratives, que les actionnaires
ne sont pas incits prendre des mesures internes lencontre des dirigeants, bien au
contraire.
En tout tat de cause, si les sanctions para-pnales tendent rpondre aux mmes objectifs
que lemprisonnement (stigmatisation, message moral fort), elles ne seront jamais aussi
efficaces.
B. Lefficacit des peines privatives de libert
Incontestablement, la menace de la prison fonctionne, tant au regard des objectifs de
dissuasion et de punition (i) qu celui de la dtection et de la prvention (ii).
i. Un effet ex-post efficace : leffet dissuasif et punitif de lemprisonnement
Les sanctions pnales permettent de faire tomber la protection de la personne physique
assure par la personne morale. En effet, il semble vident que les personnes morales nont
pas de comportement autonome par rapport leurs dirigeants, personnes physiques. Pour
rappeler la clbre formule de Ripert, les personnes morales sont des robots
79
, et les
78
E. Combe, quelles sanctions contre les cartels ?: une perspective conomique , Revue International de droit
conomique, 2006
79
G. Ripert, Aspects Juridiques du Capitalisme Moderne , LGDJ, n37
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
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vritables responsables des pratiques anticoncurrentielles sont les dirigeants personnes
physiques leur tte. Ainsi, Woodrow Wilson a eu raison de dire que chacune des dcisions
dune entreprise est prise sous la supervision ou au terme dune initiative venant dune
personne ou dun groupe de personne identifiable ; ces derniers doivent tre individuellement
tenus pour responsable et la punition doit leur tre directement inflige, et ne doit pas reposer
sur la personne morale quils utilisent illgalement
80
. Il est donc ncessaire de faire tomber le
rempart que reprsente la personne morale la responsabilit du dirigeant personne physique
pour latteindre directement. Cest ce que prconise dailleurs lOCDE qui rappelle que les
ententes injustifiables ne sont pas des phnomnes abstraits, mais impliquent des personnes
physiques qui agissent pour le compte dune socit. Ainsi, sachant que ce sont des agents de
socits qui commettent des violations du droit de la concurrence, il sagit de les empcher de
se livrer une conduite illgale en les menaant directement de sanctions, et de leur infliger
ces sanctions sils violent la loi.
81
En France, avant que la loi Perben II
82
du 9 mars 2004 ntende la responsabilit pnale aux
personnes morales, la Cour de cassation avait consacr le principe de la responsabilit du
dirigeant ou du chef dentreprise. Selon la Cour, cest le chef dentreprise qui, du fait de ses
fonctions et attributions, aurait d veiller au strict respecter des lois concernant lactivit
dploye dans son entreprise
83
.
Si de simples sanctions pcuniaires natteignent pas rellement le dirigeant, en revanche, il est
touch de plein fouet par la peine de prison, quil ne peut en monnayant sa libert. Comme le
remarque le Directeur de la division antitrust du Department of Justice amricain, Scott
Hammond, plusieurs parties dfenderesses ont offert en vain de payer des amendes plus
leves afin dchapper aux peines de prison ou, au moins, assurer une peine plus courte. Au
contraire, les parties dfenderesses nont jamais offert de passer plus de temps en prison afin
80
every act of business is done at the command or upon the initiative of some ascertainable person or group of
persons. These should be held individually responsible and the punishment should fall upon them, not upon the
business organization of which they make illegal use , 51 Congressional Record 1963 [1914]
81
OECD Competition Committee, Cartel Sanctions against Individuals , Policy Roudtables, octobre 2003
82
Loi n2004-204
83
Lgal, La responsabilit de fait dautrui dans les entreprises rglementes, Rev. sc. crim., 1965 p. 650 et Rev.
sc. crim. 1971, p. 405 ; Cartier, Notion et fondement de la responsabilit du chef dentreprise, Journes de Paris
XII, Masson 1971, p. 45 ; Bouloc, Dr. pn. gnral, 20e d., n 349 ; Merle et Vitu, Trait de Droit criminel, I,
7e d., n 527 ; Pradel, Dr. pn. gnral, 16e d., n 410
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
44
de rduire leur sanction pcuniaire
84
. Ainsi, la prison est invitable pour le dirigeant reconnu
coupable. Le calcul rationnel bnfices/cots prend ainsi une autre tournure lorsque la
personne physique tient compte de ses propres risques personnels, y compris le risque de faire
un sjour en prison: pour un homme daffaires la prison reprsente lenfer et lanalyse
traditionnelle attache la rcompense lie au risque na plus lieu dtre lorsque ce risque est
la prison. La menace dun emprisonnement demeure bien entendu le moyen le plus efficace
de dissuasion contre des infractions au droit de la concurrence
85
. Leffet dissuasif de la
sanction pnale est donc bienvenue l o les amendes administratives sont bien en-de du
niveau optimal de sanction.
De plus, la peine de prison prsente lvidence un caractre stigmatisant pour lindividu,
dans la mesure o elle induit un jugement dimmoralit du comportement incrimin. Elle
envoie un message moral fort vis--vis des autres entreprises prsentes dans le mme secteur
dactivit, lequel est renforc par la publicit de la sanction dans les mdias. Ce message, de
plus en plus dhommes daffaires lentendent et en ont peur, de sorte quils renforcent leur
engagement moral respecter les lois antitrust.
Ainsi, lexprience amricaine rcente dmontre le succs de la pnalisation des cartels.
Elle permet de constater que les membres de cartels stablissant lchelle internationale
intgrent le risque de la sanction pnale, qui les incite alors conspirer hors du territoire
amricain, pensant tort quils ne pourraient pas ainsi tomber sous le coup de la loi
amricaine
86
. Cette constatation permet de mettre en vidence le fait que les dirigeants et
chefs dentreprise nont pas une connaissance suffisante des lois antitrust. Ainsi,
lintroduction dune sanction pnale individuelle les incitera se renseigner sur les risques
personnels quils encourent, les dissuadera dadopter des comportements illicites et les
encouragera surveiller les activits des employs sous leurs ordres.
84
many individual defendants have offered unsuccessfully to pay higher fines in an attempt to escape jail
sentences or at least secure a shorter jail sentence. On the other hand, defendants never offer to spend more time
in jail in order to lower their fines , Hammond S. D., Charting New Waters in International Cartel Prosecutions,
2 mars 2006, http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/214861.htm
85
Liman A., The Paper Label Sentences : Critique, The Yale Law Journal, 1977, vol. 86, pp. 619-, sp. pp. 630-
631
86
E. Combe, Quelles sanctions contre les cartels ? Une perspective conomique , Revue Internationale de
droit conomique, 2006
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
45
LAutorit de la Concurrence franaise souligne elle-mme les intrts de la pratique pnale
amricaine
87
. En effet, du point de vue des amendes, elle reconnait quen Europe, la
Commission europenne est oblige dimposer des amendes plus leves que ses homologues
amricains car elle ne dispose pas de sanctions pnales. Au contraire, le DOJ amricain utilise
les amendes en tant quoutil secondaire lemprisonnement, de sorte que le niveau moyen des
amendes aux Etats-Unis est sensiblement plus bas que celui en Europe
88
, comme en tmoigne
le graphique ci-dessous.
Figure 13 : Comparaison des amendes amricaines et europennes
Sources : ec.europa.eu/competition et www.justice.gov
Ainsi, face aux critiques des amendes administratives trop leves et lincapacit payer des
entreprises, lintroduction de sanctions pnales dans larsenal du droit de la concurrence
permet de diminuer le montant des sanctions pcuniaires, sauvegardant ainsi des industries
fragiles ou au bord de la faillite.
Outre les effets ex-post, la peine de prison agit aussi sur la probabilit de dtection et ajoute
un nouvel avantage : la prvention des comportements dviant.
87
Autorit de la Concurrence, Entre Libre n8, Mai-Aot 2010
88
4,2 milliards aux Etats-Unis contre 12,9 milliard en France
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
46
ii. Un effet ex-ante redoutable : une probabilit de dtection renforce et le
dveloppement dun objectif de prvention
La probabilit de dtection est renforce car, les sanctions pnales tant lourdes, la procdure
pnale comporte gnralement des rgles protectrices destines viter les condamnations
errones, de sorte que les pouvoirs denqute sont renforcs, ce qui agit directement sur la
probabilit de dtection.
En effet, en matire pnale, les autorits comptentes vont disposer de pouvoirs denqute
renforcs par rapport ceux dont disposent dj les enquteurs des autorits nationales de
concurrence. En effet, outre le droit de visiter les locaux, de se faire communiquer des pices
voire saisir des documents, comptences quont galement les enquteurs franaise de
lAutorit, les officiers de police judiciaire ont galement la possibilit de perquisitionner et
de garder vue les prvenus, de sorte que lenqute avance plus rapidement et contient plus
de preuves. Le rcent exemple australien en donne un exemple flagrant. En effet, lAustralie a
adopt, le 24 juillet 2009, le Trade Practices Amendment (Cartel conduct and other
measures) Act 2009, qui la dote dun dispositif pnal pour les cartels les plus graves. Grce
cette rforme, les pouvoirs de lautorit de concurrence se sont accrus, de sorte que
dornavant, elle peut faire appel lassistance de la police fdrale dans le cadre de la mise ne
place de dispositif de surveillance et dcoutes tlphoniques
89
. En consquence,
lintroduction de sanctions pnales permettrait de renforcer la probabilit de dtection des
cartels, rendant alors le risque pnal encore plus important. Leffet dissuasif de la sanction
pnale est l encore dmontr.
Lobjectif de prvention est en outre satisfait par le contrle de la personne morale sur le
comportement dviant de ses employs. Incontestablement, lintroduction de sanctions
pnales encourage les entreprises contrler leurs prposs et les dnoncer en cas de
violation du droit de la concurrence. En effet, les sanctions pnales incitent une surveillance
accrue par la personne morale du comportement de ses employs, en mettant notamment en
place des programmes dinformations sur les lois antitrust (aussi appels compliance
programme ). Jusqualors, la personne morale navait pas dlments de motivation
suffisants pour mettre en place de tels programmes, notamment cause de linsuffisance de la
89
ACCC approach to cartel investigation, pts. 26 et s., p. 5, le Trade Practices Amendment Act 2009 a aussi
amend le Telecommunication Act 1979
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
47
rpression administrative qui, lissu dun calcul cots/avantages, incitait lentreprise
participer au cartel. Grce aux sanctions pnales, la mise en place de programmes
dinformations permettent de renforcer la culture du respect du droit de la concurrence des
employs de lentreprise (quelque soit dailleurs leur niveau hirarchique) et les duquent la
loi antitrust
90
, de sorte quils rsisteront davantage la pression que leur socit pourrait
exercer sur eux pour quils se livrent une activit illgale.
Cet aspect de prvention des pratiques anticoncurrentielles a dailleurs t mis en exergue par
Joaqun Almunia
91
qui la rig comme top priorit dans lexcution du droit de la
concurrence
92
. A ce titre, il veut mettre ses services la porte des entreprises qui souhaitent
dvelopper des programmes dinformations sur la concurrence : Mes services assisteront les
entreprises qui ont la volont de prendre ce chemin. Je leur apporterai dautres formes daide
tels que les changes de lignes directrices et de bonnes pratiques en particulier pour les
petites entreprises qui ne peuvent pas se permettre de payer de grands dpartements de
concurrence et des avocats coteux
93
. Il est donc clair que la Commission europenne est
entre dans une politique de promotion dune culture de conformit dans la communaut
entrepreneuriale, afin non seulement de prvenir le risque de comportements
anticoncurrentiels, mais aussi de limiter le nombre de sanctions infliges aux entreprises,
surtout dans un contexte conomique troubl.
Ainsi, il est incontestable que les peines privatives de libert, ajoutes aux sanctions
administratives, permettent de tendre vers la sanction optimale. Cependant, lapplication du
droit pnal aux ententes injustifiables est non sans difficults.
90
E. Combe, Quelles sanctions contre les cartels ? Une perspective conomique , Revue Internationale de
droit conomique, 2006
91
Joaqun Almunia, Cartels: the priority in competition enforcement, 15
th
International Conference on
Competition: A Spotlight on Cartel Prosecution, Berlin, 14 April 2011
92
top priority in competition enforcement
93
My services will assist the businesses that intend to take this road in every possible way. I will consider
additional forms of support such as exchanges of guidance and best practices especially for smaller
businesses, which cannot afford large legal departments and expensive competition lawyers
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
48
V. Lapplication de peines privatives de libert aux ententes
injustifiables entraine-t-elle des difficults ?
Si les sanctions pnales sont lourdes, la procdure pnale lest galement, et bien des auteurs
critiquent son intrusion dans la vie des affaires (A). En outre, elle ne semble pas adapte aux
caractres intrinsques des ententes injustifiables, et notamment aux difficults relatives
limputabilit des sanctions (B).
A. Une procdure pnale inadapte la vie des affaires
Au niveau purement moral, il faut souligner que le droit pnal a une dimension
particulirement symbolique. En effet, la norme pnale est rserve la protection des seules
valeurs juges fondamentales et dont la violation heurte le sentiment collectif
94
. Cest donc le
consensus social sur limmoralit du comportement qui apporte la rgle pnale toute sa
lgitimit, la sanction pnale se posant ensuite comme la consquence ncessaire de la
condamnation du comportement. Or, force est de constater que les pratiques
anticoncurrentielles ne font pas lobjet dune condamnation morale forte, ni en France ni en
Europe. En tmoigne les sondages raliss par le gouvernement britannique en 2007 et la
commission europenne en 2009.
Le sondage ralis par la Commission europenne rvle que la plupart des europens sont
conscients des bienfaits de la concurrence.
94
Yvonne Muller, La dpnalisation de la vie des affaires ou de la mtamorphose du droit pnal , AJ Pnal,
2008
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
49
Figure 14 : Lopinion publique europenne face aux problmatiques de concurrence
Source : Commission europenne, Flash Eurobaromtre n 264, Comment les citoyens de lUE
peroivent-ils la politique de la concurrence ? , Novembre 2009
Il est clair que les citoyens de tous les tats membres sont d'accord pour dire que la
concurrence entre socits devrait permettre des prix meilleurs et / ou plus de choix pour les
consommateurs et quune grande majorit dentre eux ont galement convenu que la politique
de concurrence devrait interdire les accords sur les prix entre socits. Il ny que dans 5 pays
que plus dun quart des personnes interroges doutent de l'opportunit dune telle interdiction
: Malte (36 %), Espagne (29 %), Irlande (27 %), Luxembourg et Grce (26 % chacun).
En revanche, un sondage ralis pour le compte du gouvernement britannique rvle que les
anglais ne jugent pas ncessaire denvoyer les responsables en prison.
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
50
Figure 15 : Lopinion publique britannique concernant la peine privative de libert
Source : Andreas Stephan, Survey of Public Attitudes to Price-Fixing and Cartel Enforcement in
Britain, Center for Competition Policy Working Paper 07-12, May 2007
Ainsi, la prison nest pas plbiscite par lopinion publique, notamment parce que lEurope
na pas la culture de la concurrence. Ainsi, il ny a pas de consensus social quant
limmoralit des pratiques anticoncurrentielles. De ce point de vue, les sanctions pnales
nont donc pas de lgitimit.
De plus, la mise en place dune procdure pnale entrane un risque de stigmatisation
publique qui est clairement condamne dans le Rapport Coulon de 2008, en ce quelle peut
causer de srieux dommages, que ce soit pour la personne physique ou pour lentreprise quil
reprsente. La surmdiatisation de la mise en examen dun acteur de la vie conomique,
linverse du jugement final qui est souvent pass inaperu, reprsente une sanction
supplmentaire de la sanction pnale stricto sensu. En effet, cest ici limage de lentreprise et
sa rputation, vritables valeurs conomiques dans la vie des affaires, qui subissent de plein
fouet la procdure pnale. Le rapport souligne dailleurs que nombre de chefs dentreprises
dnoncent ainsi une sanction autonome, celle de la procdure pnale en elle-mme, distincte
de la sanction pnale au sens stricte . Pour autant, il semble que ces propos doivent tre
modrs. Comme le souligne Michel Debroux, leffet punitif de la procdure pnale dpend
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
51
des cultures : si la dimension morale tient un rle prdominant dans la culture anglo-saxonne,
dans laquelle les entreprises ont une haute ide de leur responsabilit socitale, en revanche,
cela nest pas vrai dans la culture franaise, dans laquelle un cartel ou un abus de position
dominante ne reoivent pas un cho public important
95
.
Plus grave encore, les affaires pnales font lobjet dune couverture mdiatique importante
des stades de plus en plus avancs de la procdure pnale, de sorte que cest leffectivit de la
prsomption dinnocence qui est mise mal. Les mdias pointent rapidement du doigt un
coupable prsum , un auteur prsum ou un prsum dlinquant , alors mme que
la personne mise en cause na en ralit commis aucune infraction pnale. Du point de vue de
la concurrence, cette exposition mdiatique nest mme pas souhaite par les enquteurs, car
elle nuit leurs investigations : frquemment, ds la mdiatisation de laffaire, les entreprises
dtruisent immdiatement les preuves, ce qui empche le lancement dune procdure.
En outre, la procdure pnale apparait inadapte au contentieux concurrence, et ce notamment
cause de sa lenteur. Dune part, si les tribunaux correctionnels et leurs Parquets venaient
connatre dun contentieux concurrence, ce contentieux naurait probablement pas la priorit,
la rpression pnale ordinaire (la grande dlinquance conomique , cest--dire abus de
biens sociaux, faux bilans) surchargeant suffisamment les juges pnaux. En outre, la
rpression pnale ne fait pas partie de la culture du Parquet. La question est complexe,
technique, et emprunte de thorie conomique, de sorte que les juges pnaux ne sont pas
forms pour rpondre ces problmatiques. Dautre part, la lenteur de la procdure est due au
standard de preuve qui est extrmement lev afin dviter denvoyer des innocents en prison.
Il est donc trs difficile pour la victime de runir des preuves suffisantes pour prouver la
culpabilit du prvenu. Seule possibilit : bnficier des preuves dgages prcdemment par
une enqute de lAutorit de la Concurrence. Le problme se pose alors lorsque le prvenu a
sollicit le programme de clmence (notamment pour les pratiques les plus dangereuses) car
lAutorit a fait savoir quelle ne transmettrait pas les documents et pices quelle dtient
grce la coopration du prvenu. Il y aurait, selon elle, un empchement lgitime au sens
de larticle 11 du NCPC qui repose sur la volont de prserver lefficacit du programme de
clmence.
95
Michel Debroux, Nature, objectifs et composantes de la sanction : la ncessit dun vrai dbat ,
lepetitjuriste.fr, 11 Avril 2011
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
52
Au niveau conomique, la pnalisation du droit de la concurrence peut galement engendrer
un certain nombre de problmes. Dune part, lemprisonnement a un cot, non seulement des
cots tenant la vie dans la prison elle-mme, mais aussi des cots sociaux, lorsque des
dirigeants, emprisonns, nassurent plus la gestion de lentreprise mise en cause. Dautre part,
cest lconomie tout entire qui est aussi affecte, en ce sens que les futurs dirigeants,
effrays par des sanctions de plus en plus lourdes, sabstiendraient de crer des entreprises ou
de prendre la tte de celles qui existent dj, de sorte que la croissance et le progrs
conomique en seraient affaiblis. En particulier, la Chambre de Commerce et dIndustrie de
Paris met en vidence que la menace rpressive peut paralyser la cration et le dveloppement
de PME, paralysie qui affectera terme la concurrence et linnovation. En outre, la CCIP
souligne une altration de lattractivit des territoires o la sanction pnale est potentielle, de
sorte que les financements ou les industries simplanteront sur dautres territoires o la
lgislation est plus favorable aux entreprises
96
.
Enfin, la probabilit de dtection est mise mal en cas de pnalisation du droit de la
concurrence. En effet, en raction ce risque pnal, on peut craindre que les entreprises
membres de cartel mettent en place des techniques de plus en plus sophistiques pour ne pas
se faire prendre
97
. Ainsi, la pnalisation du droit de la concurrence peut rendre plus difficile la
dtection des cartels, leurs membres dissimulant les indices presque instantanment.
Au-del dune procdure inadapte, les particularits intrinsques des ententes injustifiables
posent des problmes quant limputabilit de la pratique, rduisant alors les garanties
offertes par le droit pnale.
B. Un problme dimputabilit caractristique des ententes injustifiables
Outre la preuve, cest lidentit mme du prvenu qui est complique obtenir. Car lune des
problmatiques les plus importantes dans le dbat de la pnalisation du droit de la
96
Rapport de D. Norguet, Pour une politique pnale adapte la vie des affaires , Contribution de la CCIP aux
rflexions sur la pnalisation excessive de lenvironnement juridique des entreprises, prsent au nom de la
Commission du droit de lentreprise et adopt lAssemble Gnrale du 10 janvier 2008
97
G. Spagnolo, Cartels Criminalization and their Internal Organization , in Cseres, K.J., Schinkel, M.P.,
Vogelaar, F.O.W., (Eds.), Remedies and Sanctions in Competition Policy: Economic and Legal Implications of
the Tendency to Criminalize Antitrust Enforcement in the EU Member States, Edwar Elgar, London, 2005
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
53
concurrence est fonde sur limputabilit du crime. En effet, il ne saurait y avoir aucune
prsomption quant la responsabilit du chef dentreprise dans la manuvre illicite. Comme
en tmoigne le tableau ci-dessous, plusieurs personnes sont susceptibles dtre responsables
du cartel.
Figure 16 : Les responsables des ententes injustifiables
Source : Andreas Stephan, Hear no Evil, See no Evil : Why Antitrust Compliance
Programmes may be Ineffective at Preventing Cartels , Center for Competition Policy Working
Paper 09-09
Il faut remarquer ici la grande prsence des dirigeants de ventes et de marketing, ainsi que
limplication de dirigeants rgionaux et locaux. Malgr le fait que la plupart des cartels soient
forms une chelle hirarchique leve, il nen reste pas moins que la dtermination exacte
des vrais responsables est un vritable casse-tte.
Emmanuel Combe va mme plus loin en affirmant quau regard du risque pnal, les dirigeants
sont plus mme de se dcharger de leur responsabilit sur des employs moins importants
hirarchiquement
98
. En effet, par crainte dun emprisonnement, les actionnaires et dirigeants
peuvent tre incits ne pas informer leurs employs qui engageraient, consciemment ou non,
leur entreprise dans des pratiques anticoncurrentielles. Ainsi, les employs seront dsigns
comme les responsables, tandis que les actionnaires et dirigeants bnficieront du gain illicite.
98
E.Combe, Lefficacit des sanctions contre les cartels : une perspective conomique , Concurrences n4-
2006
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
54
Les amricains eux-mmes, bien que fervents dfenseurs des sanctions pnales, en particulier
des peines privatives de libert, mettent des doutes quant lefficacit de telles sanctions,
notamment au regard de lidentit des auteurs des infractions. Ainsi, toute la problmatique
est de savoir si les actionnaires peuvent tre tenus pour responsables des pratiques
anticoncurrentielles de lentreprise en cause. Dun ct, si les autorits de concurrence ont
pour but de punir les reprsentants lgaux de lentreprise, alors les actionnaires sont les cibles
parfaites, dautant plus quils bnficient directement des bnfices illgaux rsultant du
cartel
99
. Cependant, une telle sanction peut avoir pour consquence la diminution des
investissements de la part de ces actionnaires. En outre, il ne faut pas oublier que les
actionnaires ne peuvent pas contribuer au comportement anticoncurrentiel de lentreprise en
cause, ni nont le pouvoir de la sanctionner si elle dvie du droit chemin. Ainsi, une sanction
ciblant directement les actionnaires seraient injuste du point de vue de lopinion publique, de
sorte que la sanction naurait pas le soutient public ncessaire
100
.
Lapplication de sanctions pnales aux auteurs dententes injustifiables doit donc se faire avec
prcaution, et exige le respect dun certain nombre de conditions.
VI. Quelles sont les conditions observer pour obtenir de la sanction
pnale un maximum defficacit ?
La mise en place de sanctions pnales pour punir et dissuader les agents conomiques
dadopter des comportements anticoncurrentiels semble donc particulirement adapte aux
ententes injustifiables. Cependant, afin que lefficacit de ces sanctions soit exploite au
maximum, il semble que certaines conditions doivent tre poses, dune part en ce qui
concerne les sanctions pnales stricto sensu (A), et dautre part en ce qui concerne les rgles
de procdure (B).
99
Intervention de juge SAKKERS, UCL Jevons Institute for Competition Law and Economics Annual Forum on
Cartel Sanctions and the Balance of Optimal Enforcement, Londres, fvrier 2010
100
Intervention du juge GINSBURG, UCL Jevons Institute for Competition Law and Economics Annual Forum
on Cartel Sanctions and the Balance of Optimal Enforcement, Londres, fvrier 2010
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
55
A. Des conditions touchant la sanction pnale per se
Tout dabord, en ce qui concerne particulirement les sanctions pnales, il semble que la
sensibilisation de lopinion publique est ncessaire (i), et que la peine doit tre limite dans le
temps (ii).
i. La sensibilisation de lopinion publique face aux problmes de concurrence
Premirement, la sanction pnale na de lgitimit que si le comportement est rprim par
lopinion publique. Or, comme il a t dit prcdemment, les pays de lUnion europenne
nont pas vritablement de culture concurrentielle. Pour assurer lefficacit de la sanction
pnale, il faut donc enseigner aux consommateurs la culture de la concurrence. Comme
lexplique Joaqun Almunia, tous les acteurs conomiques et sociaux doivent avoir
conscience des avantages concrets qui dcoulent [de la politique de concurrence] pour chacun,
savoir la contribution de la concurrence la rduction des prix, la qualit et la varit de
loffre de produits et de services, linnovation et la comptitivit des entreprises
europennes, ainsi qu la ralisation dune croissance conomique durable en Europe.
101
.
Plus surprenant, lenqute ralise par la Commission europenne en Novembre 2009 rvle
un dfaut dinformation en matire de concurrence.
101
J. Almunia, Interview avec lAutorit de la Concurrence, Entre libre n8, Mai-Aot 2010
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
56
Figure 17 : Le manque dinformations sur la concurrence dans les mdias
Source : Commission europenne, Flash Eurobaromtre n 264, Comment les citoyens de lUE
peroivent-ils la politique de la concurrence ? , Novembre 2009
Ainsi, en France comme en Europe, seulement un peu plus dune personne sur deux dit avoir
entendu des informations sur la concurrence dans les mdias, ce qui est trop peu pour quune
ventuelle sanction pnale puisse tre accepte favorablement par lopinion publique. En
outre, lenqute souligne que ce sont les personnes interroges qui prsentent le niveau de
formation le plus lev, les salaris et les indpendants qui ont rpondu le plus frquemment
avoir lu ou entendu parler des questions de concurrence dans les mdias au cours de cette
anne (entre 66 et 70 % contre, par exemple, 44 % des sonds possdant un niveau infrieur
de formation et 50 % des ouvriers). On peut donc en dduire que linformation nest
accessible que pour une mince catgorie de la population, ce qui ne favorise pas lmergence
dune conscience concurrentielle collective.
Cette dernire, dailleurs, rclame plus dinformations, plus de communications sur la
concurrence.
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
57
Figure 18 : Le besoin des europens dtre mieux informs sur la concurrence
Source : Commission europenne, Flash Eurobaromtre n 264, Comment les citoyens de lUE
peroivent-ils la politique de la concurrence ? , Novembre 2009
Ainsi, plus de 30% des citoyens europens rclament une meilleure information sur les
cartels. Incontestablement, les europens ont besoin dtre mieux informs sur la politique de
concurrence. Une meilleure publicit permettrait alors datteindre les objectifs de punition et
de dissuasion des sanctions des pratiques anticoncurrentielles.
Conscient de ce dficit dinformation, Joaqun Almunia a initi un programme dinformations
sur la concurrence. Ainsi, il utilise les derniers moyens de communication, tels quInternet,
pour diffuser des informations simples et comprhensives concernant les rgles europennes
de concurrence et leur application concrte. En outre, il maintient un dialogue constant avec
les chefs dentreprises et les actionnaires afin de mettre jour les directives, les notes et les
autres informations matrielles. Enfin, il ne manque pas une occasion pour encourager les
entreprises dvelopper leur programme de conformit
102
.
A terme, une telle opinion publique, forme aux rgles de concurrence, permettrait que les
oprateurs au sein de lentreprise surveille leurs suprieurs hirarchiques et dnoncent des
pratiques anticoncurrentielles, de sorte que la probabilit de dtection et de sanction des
cartels est renforce.
102
Joaqun Almunia, Cartels: the priority in competition enforcement, 15
th
International Conference on
Competition: A Spotlight on Cartel Prosecution, Berlin, 14 April 2011
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
58
ii. La mise en place de courtes peines de prison
Qui dit thorie de la sanction optimale, dit aussi thorie de la peine de prison optimale.
Emmanuel Combe, en particulier, affirme quune courte peine demprisonnement vaut mieux
quune sanction plus longue
103
, et ce pour deux raisons. Tout dabord, la prison fait supporter
un cot social la communaut, impliquant les cots directs lis la construction, lentretien
et le fonctionnement des infrastructures carcrales. Ainsi, rduire la peine au maximum
permettrait de limiter les cots et obtenir ladhsion de lopinion publique, dont le porte-
monnaie en dj pris un coup durant la vie du cartel. Ensuite, lconomiste explique que
les effets de dissuasion et de stigmatisation du comportement illicite dpendent moins de la
dure de la peine de prison mais du simple fait daller en prison. Une peine de prison de
courte dure est donc suffisante pour assurer une punition et une dissuasion effectives.
Outre la peine de prison stricto sensu, la procdure pnale doit elle aussi subir quelques
adaptations lorsque le droit de la concurrence doit tre appliqu.
B. Les conditions touchant la procdure pnale
En ce qui concerne cette fois-ci la procdure pnale en tant que telle, il faut mettre en place
une vritable coordination entre les juges administratifs et les juges pnales, coopration qui
passe par lextension du programme de clmence aux sanctions pnales (i) ainsi que par une
rpartition adquate des sanctions infliger aux membres des cartels (ii).
i. La ncessaire extension du programme de clmence la procdure pnale
Il est vident que le programme de clmence doit tre tendu aux peines demprisonnement.
Incontestablement, la menace de prison renforce davantage les bienfaits de la clmence,
condition que cette dernire soit tendue la procdure pnale ; dfaut, la demande de
clmence auprs du juge administratif quivaudrait un aveu de culpabilit pour le juge
pnal, et inversement. En effet, la non-coordination des procdures administratives et pnales
conduirait ce que lentreprise, certes, bnficie de limmunit devant les juridictions
103
E. Combe, Lefficacit des sanctions contre les cartels : une perspective conomique , Concurrences n4-
2006
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
59
administratives mais rien nempche quelle soit dfre et sanctionne par le juge pnal. En
labsence de coordination des deux procdures, le programme de clmence perdrait donc tout
son intrt et la probabilit de dtection serait alors son plus faible niveau. En effet, il est
difficile dimaginer quun manager dnonce un comportement anticoncurrentiel, obtenant
ainsi la rduction voire lexemption de lamende pour son entreprise, tout en encourant une
sanction pnale titre personnel
104
. Il est donc indispensable que la clmence, demande au
cours dune des procdures, soit garantie lorsque lautre se met en place. Le cartel sera
dautant plus fragilis par le couperet de la sanction pnale que ses membres ont la possibilit
dviter une telle peine en dnonant le premier la pratique illicite, la prison redonnant alors
toute lefficacit la clmence. En outre, le potentiel prvenu acceptera plus facilement de
collaborer avec les autorits antitrust sil anticipe une immunit pnale, de sorte que les
preuves ainsi que la condamnation de la pratique sont obtenus rapidement, limitant par l-
mme le dommage lconomie et aux consommateurs. Ainsi, lextension du programme de
clmence aux peines privatives de libert permet, dune part, de favoriser une condamnation
et minimiser le risque derreur et, dautre part, de limiter la dure du cartel. En consquence,
lamende impose par les juridictions administratives, prenant en compte la dure du cartel,
sera plus faible, sans toutefois affaiblir la punition des pratiques illicites, puisque les sanctions
pnales concourent elles aussi la rpression des cartels.
Les autorits antitrust amricaines ont bien compris cela en rformant ds 1993 leur
programme de clmence, en garantissant limmunit des poursuites pnales tous les
membres dune entreprise bnficiant de limmunit de sanctions pcuniaires
105
.
ii. Une ncessaire rpartition des tches entre le juge administratif et le juge pnal
La mise en place de sanctions pnales introduit un risque dune violation du principe non bis
in idem, en ce que les juridictions administratives et pnales ont toutes deux la capacit
dimposer des amendes pcuniaires aux personnes morales coupables. Il est donc
indispensable de rationnaliser larticulation entre les juridictions administratives et le
dispositif pnal afin de ne pas imposer deux fois une amende la mme personne et pour les
mmes faits. A cet gard, la proposition de la Chambre de Commerce et dIndustrie de Paris
104
Michel Debroux, Nature, objectifs et composantes de la sanction : la ncessit dun vrai dbat ,
lepetitjuriste.fr, 11 Avril 2011
105
E. Combe, Haro sur les cartels : quelles sanctions contre les ententes illicites ? Concurrence n52
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
60
est tout fait valable : elle prvoit une rpartition des comptences en fonction de la qualit
de personne morale ou physique auteur des faits. Ainsi, les personnes morales relveraient de
la comptence des autorits de concurrence tandis que les personnes physiques sont diriges
vers la voie pnale
106
. De mme, compte tenu du montant dj lev des sanctions
administratives prononces par lAutorit de la concurrence lencontre des contrevenants,
sans compter les dommages et intrts susceptibles dtre rclams a posteriori par les
victimes lentreprise ayant particip la pratique anticoncurrentielle, les amendes doivent
tre rserves aux juridictions administratives alors que les peines privatives de liberts
doivent rester le monopole des juridictions pnales. Une telle rpartition des rles
permettraient de maintenir lefficacit des deux voies de rpression ainsi que de prserver les
garanties fondamentales de deux procdures.
En consquence, la coopration entre le juge administratif et le juge pnal doit tre amliore.
En particulier, le droit franais de la concurrence permet thoriquement un dialogue entre les
deux institutions, quil faut exploiter pour assurer lefficacit des deux types de sanctions.
Dune part, le juge pnal peut se voir transmettre le dossier par lAutorit de la
Concurrence
107
, et bnficier ainsi de son enqute et des lments de preuve quelle a pu
rcolter au cours de sa procdure. Cela permettrait notamment dapporter des preuves
importantes au procs pnal, de sorte que lerreur de jugement est vite. Le Rapport Coulon
envisage mme la mme possibilit pour le juge pnal, lorsquil est saisi indpendamment de
toute intervention administrative, de bnficier de lexpertise de lAutorit de la Concurrence
en qualit damicus curiae, ce qui permet une sanction plus juste et sans risque derreur.
Dautre part, larticle L.463-5 du Code de commerce dispose que les juridictions dinstruction
et de jugement peuvent rciproquement communiquer lAutorit de la concurrence, sur sa
demande, les procs verbaux ou rapports denqute ayant un lien direct avec les faits dont elle
est saisie. A ce titre, le juge pnal dispose dune grande latitude pour rpondre la demande
de lAutorit, et la pratique dcisionnelle rcente dmontre que le juge dinstruction a souvent
transmis la totalit des pices de son information, voire mme la invit venir consulter le
dossier pnal son cabinet
108
. En outre, le juge pnal ralise une interprtation large de
larticle en question, de sorte quil communique lAutorit les scells et autres pices saisies
106
Rapport de D. Norguet, Pour une politique pnale adapte la vie des affaires , Contribution de la CCIP aux
rflexions sur la pnalisation excessive de lenvironnement juridique des entreprises, prsent au nom de la
Commission du droit de lentreprise et adopt lAssemble Gnrale du 10 janvier 2008
107
article L.462-6, alina 2 du Code de commerce
108
Par exemple : dcision n06-D-07 du 21 mars 2006
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
61
par le juge dinstruction au cours de ses investigations. Ainsi, souvent, le rapporteur de
lAutorit na plus ncessairement effectuer dinvestigations complmentaires afin
denclencher la procdure administrative. En consquence, le juge pnal vient souvent au
soutien du juge administratif, de sorte que la phase de jugement vient plus
rapidement, limitant alors les effets nfastes des cartels dans le temps.
Le droit de la concurrence doit-il tre sanctionn pnalement ?
62
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