Ponencia presentada en los VI Premios Ponencias en las XIII Jornadas de Derecho Laboral del Centro de la República organizadas por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Córdoba en Córdoba Capital, Agosto de 2014.
Original Title
La Calificación Jurídica del "Despido Discriminatorio”. Sus Efectos y sus Conseucencias. Por Diego Ledesma Iturbide
Ponencia presentada en los VI Premios Ponencias en las XIII Jornadas de Derecho Laboral del Centro de la República organizadas por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Córdoba en Córdoba Capital, Agosto de 2014.
Ponencia presentada en los VI Premios Ponencias en las XIII Jornadas de Derecho Laboral del Centro de la República organizadas por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Córdoba en Córdoba Capital, Agosto de 2014.
PONENCIA OFICIAL TEMA I: DERECHOS HUMANOS LABORALES, DISCRIMINACIN Y NUEVAS INDEMNIZACIONES
LA CALIFICACIN JURDICA DEL DESPIDO DISCRIMINATORIO. SUS EFECTOS Y SUS CONSECUENCIAS Por Diego Ledesma Iturbide
Proposicin hipottica del aporte: El despido discriminatorio es un supuesto de ejercicio fraudulento del poder de despedir sin justa causa del empleador y debera considerarse inoponible al trabajador vctima de l
I PRIMERA PARTE:
Perspectiva y ubicacin del aporte dentro del fenmeno jurdico
Este aporte procura argumentar en torno a la calificacin jurdica que cabe atribuirle o reconocerle al instituto o figura jurdica denominado despido discriminatorio. Se enrola, por lo tanto, entre aquellos que pretenden lograr cierto impacto en el resultado del ejercicio prctico de la funcin judicial. Ello dentro de los trminos que a continuacin se explicarn y aclararn. Y tambin pretende exhibir cierta impronta innovadora o transformadora a partir de relevar cul se entiende ha sido el tratamiento usual y corriente que en esta misma perspectiva se le ha deparado al supuesto analizado. Para comenzar aclaro que identifico a la funcin judicial con la prctica dirigida a conocer el sentido jurdico de un comportamiento intersubjetivo dado. Un accionar que se entiende necesario en la vida jurdica positiva y que se concreta mediante la subsuncin o encuadramiento de un caso real y particular dentro del marco provisto por una norma jurdica general, una prescripcin sta en cuya elaboracin el intrprete o sujeto cognoscente (vgr. Juez) 1 no participa en absoluto 2 . Y el resultado de esta operacin compone una nueva prescripcin: la norma jurdica individual.
1 La funcin judicial no est asociada a ningn sujeto u rgano en particular. Es una funcin y cualquier sujeto puede ejercerla vlidamente a partir de su propia capacidad. De hecho, es frecuente y cotidiano que toda persona analice su comportamiento o el de otros en perspectiva intersubjetiva, para determinar, por ejemplo, acerca su licitud, de su validez, de su legitimidad, de su correccin, de su bondad, etc. Por esto es que tampoco se trata de una funcin que pueda reputarse en absoluto exclusiva de lo que Carlos Cossio denomina la regin jurdica y se verifican anlisis de esta misma clase en otros sistemas u rdenes compuestos e integrados como el jurdico tambin de prescripciones, del mundo del deber ser o dentico (orden moral, orden religioso, reglas deportivas, etc.). En todos estos sistemas la 2 En ms detalle y en procura de esquematizar y contrastar las distintas acciones comprometidas en la prctica (una distincin que resulta fundamental segn el propsito de esta monografa) relevo que mediante la funcin judicial, el operador, intrprete o Juez, en primer lugar: a) decide o juzga que determinado comportamiento intersubjetivo dado a la percepcin verifica un determinado supuesto de hecho, aqul que hace las veces de antecedente normativo en una determinada prescripcin general; luego y en lo que conformara el segundo paso: b) aplica el consecuente normativo previsto por el Legislador como debiendo ser, lo que constituye el contenido dogmtico de la disposicin. Segn lo sealado, la funcin judicial contiene, entonces, dos momentos o instancias bien diferenciables (segn el contraste que surge de cuales resultan ser las caractersticas inherentes o definitorias en cada una de ellas). Una, la primera, librada o dependiente en trminos puros e inalterables del criterio o juicio valorativo del operador en relacin al caso bajo anlisis, una labor que consiste y se agota en la operacin de identificacin o subsuncin sealada y que vincula a un fenmeno o porcin de la realidad por un lado (que es comportamiento intersubjetivo sensible), con su conceptualizacin como supuesto de hecho que es a su vez antecedente normativo en una prescripcin general 3 . Y por el otro, la determinacin del consecuente normativo que se comprende como debiendo ser aplicado a causa del antecedente normativo que se tuvo por verificado, una conclusin que al operador le viene impuesta o provista por el Legislador creador del contenido dogmtico del sistema jurdico y que por tanto no pende de su subjetividad. No obstante su importancia, no es esta trascendental y definitoria instancia de verificacin de circunstancias de hecho (que no es slo verificacin en tanto implica una imputacin positiva del sujeto) propia y definitoria de lo que se entiende como ejercicio vlido y legtimo de la funcin judicial la que interesa a este aporte particularmente 4 . Interesa la otra, la segunda, la que contina y completa aqulla prctica, aquello que debe considerarse como debiendo ser una vez verificado aqul presupuesto fctico mentado en la norma jurdica general. Lo que quiero decir es que el objeto de mis reflexiones est dedicado y orientado a lo que debe ser una vez que como resultado del ejercicio de esta primera parte de la funcin judicial se concluye en la existencia de un supuesto de despido discriminatorio. Y aqu, a diferencia de lo
operacin lgica que se verifica es exactamente la misma. No existe diferencia alguna, en estos trminos, entre lo que hace un Juez formalmente habilitado por la Constitucin Nacional cuando determina acerca de la culpabilidad de un acusado de homicidio en comparacin a lo que hace el rbitro de ftbol cuando considera que existi falta sancionada con tiro libre directo, o entre lo que hace un docente cuando decide calificar de sobresaliente un trabajo prctico presentado por uno de sus alumnos, por dar algunos ejemplos. En todos estos casos, el operador (juez, rbitro y docente) juzga (decide) verificada una circunstancia de hecho prevista como antecedente normativo en una prescripcin general (cdigo, reglamento, criterio de evaluacin) y aplica entonces el consecuente normativo estipulado (la pena, la sancin, la calificacin). 2 En nuestro sistema (de derecho continental) la determinacin de lo dado y lo debido en la norma jurdica (antecedente y consecuente normativos, respectivamente) son atribuciones asignadas al Poder Legislativo habilitado por la Constitucin. 3 Y es a causa y es por razn de esta destacada independencia y autonoma que asiste a todo operador o intrprete (dira inexpugnable) que resulta absolutamente vlida la proposicin que sostiene que no existe norma alguna que pueda vulnerar el propio y particular criterio de justicia prctica del intrprete (vgr. Juez) frente al caso concreto. 4 Y donde resultan temas interesantes la cuestin de la distribucin de la carga probatoria; la del juego de las presunciones; la relativa a la aplicacin y eficacia prctica de los principios jurdicos procesales; la de la cuestin de los lmites formales del procedimiento; el peso de la actitud del Juez frente a la actividad de las partes, frente a la forma de comprender su propia actividad y frente a lo que se le presenta como verdadero ms all de las reglas procesales, etc. 3 claramente aconteca en la etapa anterior la subjetividad del Juez no debiera jugar papel alguno en tanto la solucin al caso le viene impuesta por el sistema jurdico como totalidad lgica 5 . En efecto y como se anticip, aquello que debe ser frente a los presupuestos fcticos verificados mediante la funcin judicial resulta ajeno a la subjetividad del intrprete y forma parte, en cambio, del ejercicio de la funcin legislativa y de su propia subjetividad inherente 6 . Cabe aclarar que no es esta una proposicin que pueda calificarse como descriptiva o perteneciente al mundo del ser de la funcin judicial 7 , sino es una prescripcin terica que en tanto regla en nuestro sistema jurdico forma parte del deber ser. 8
En efecto, en nuestro sistema jurdico (de derecho continental), reitero lo que seal antes, le cabe al Legislador formalmente habilitado prescribir aqul que ser el contenido dogmtico de las normas jurdicas generales, es decir, aquello que debe ser una vez verificado un determinado antecedente normativo o presupuesto
5 Y tanto es esto as que es frase tradicional y conocida la que prescribe que la decisin en torno a la titularidad en los derechos (la prueba del derecho) se determina mediante la acreditacin de los hechos en los cuales aqullos se sustentan. Expresin que da cuenta cabal de la automaticidad se prev exista entre hecho y derecho, entre presupuesto fctico o antecedente normativo y consecuente normativo. 6 Una prctica que consiste en nada distinto que individualizar circunstancias de hecho y de atribuirle efectos o tratamiento jurdico para su aplicacin a una generalidad de personas. 7 Carlos Cossio describe al proceso de conocimiento desplegado por el Juez en la funcin judicial de la siguiente forma: El Juez va a partir de las circunstancias que forman el caso que le traen a resolucin; luego vivenciar el sentido del mismo expresado en la ley como si esbozara una sentencia; volver despus a considerar el caso, a ver si el predibujo de la sentencia que ha hecho se acomoda bien o no a l como su sentido; volver despus al sentido que vivencia a travs de las normas, destacando acaso algn detalle de los hechos que no haba tenido en cuenta antes; una vez ms regresar al caso y sus circunstancias quizs valorando otro precepto legal pero siempre ya con un mayor afinamiento del sentido jurdico del caso; y as, en una forma circular, pasando de los hechos al sentido de conducta de estos hechos, el Juez se va formando su idea, por comprensin, de lo que es el sentido del caso. COSSIO, Carlos, El Derecho en el Derecho judicial. Las Lagunas del Derecho. La valoracin judicial. p. 42. Ed. Librera El Foro. Esta postura, vale aclarar, contrasta claramente con la concepcin tradicional, que pareciera sobrevolar el discurso dogmtico actual y que se muestra mixturando postulados elaborados por escuelas iusfilosficas planteadas en tiempos diversos (racionalismo, empirismo psicolgico, historicismo). Una construccin sta que suele identificar derecho con el conjunto de normas generales y vlidas dictadas por el Legislador y donde ste ltimo crea el derecho que el Juez debe aplicar a los casos concretos y donde la actividad que a ste ltimo se le reconoce es slo la de comparar los hechos acreditados en el expediente en relacin a los seleccionados por el Legislador como presupuesto fctico para la aplicacin de la norma jurdica general. Como resulta fcil comprender, esta idea le atribuye al Juez un papel de mera constatacin o verificacin sin compromiso de su subjetividad (para una conceptualizacin en tal sentido ver: http://www.derecho.uba.ar/multimedia/v_bulygin_01.php). No es esta la ocasin para encarar con ms detalle la cuestin no obstante la importancia crucial que tiene en el modo de comprender el fenmeno jurdico. 8 Una descripcin sociolgica (del ser) de lo que ocurre en el fenmeno jurdico revela la importancia esencial y determinante que tiene la subjetividad del juzgador en el resultado de su tarea. Subjetividad que juega al margen de toda prescripcin de teora jurdica y que por tanto resultara a todas luces ilegtimo negar su existencia, por cuanto quedara disociada de lo que efectivamente ocurre. En efecto, entiendo que, por definicin, el resultado de su accionar estar siempre y en todos los casos supeditado o validado segn al nivel de satisfaccin que la solucin jurdica aplicada al caso revele en relacin a su particular criterio de Justicia. Es por ello que entiendo que el juzgador, en el primer paso, no slo evaluar la verificacin prctica de la circunstancia de hecho mentada por la norma desde una ptica digamos neutral, sino que al mismo tiempo evaluar las consecuencias jurdicas que de tal decisin se deriven, y sucediendo esto como un todo indisociable. Ms eso no obsta la conclusin de que una vez identificado el caso con el supuesto de hecho (antecedente normativo) no quepa la rigurosa aplicacin del correspondiente consecuente normativo, especficamente previsto y prescripto por el Legislador para su aplicacin como debiendo ser y so pena de una actuacin calificable como arbitraria y por lo tanto injusta y, por qu no, que a su vez le signifique al Juez incurrir en el delito de prevaricato. En sntesis: Que algo sea o no sea no tiene conexin lgica con lo que debe y no debe ser. Son mundos diferentes. 4 fctico. En tal contexto, resultar absolutamente incuestionable que ningn Juez puede vlidamente crear la norma jurdica general en la que subsumir su caso y de la que extraer entonces la solucin o la determinacin de cual sea, en definitiva, su sentido jurdico. Esto no significa, por supuesto, que le est vedado declarar la inconstitucionalidad de normas generales y de esta manera lograr apartarse de la solucin o tratamiento all previsto por el Legislador, porque an en este caso el Juez estar aplicando otras normas jurdicas generales (de rango constitucional o supralegal) y, por supuesto, nuevamente y como debe suceder siempre y en todos los casos, se tratar de disposiciones en cuya elaboracin no participa sino que las mismas le vienen dadas. En todo caso y en un todo de acuerdo con la hiptesis que formulara Carlos Cossio relativo a que la norma jurdica es pensamiento que se expresa mediante palabras, no es cosa perceptible por los sentidos, sino slo intelectualmente 9 , lo que estar haciendo es construir o plantear la norma jurdica cuyo antecedente normativo o presupuesto fctico es el despido discriminatorio. Y esto deber hacerse a partir de su derivacin desde el contenido dogmtico que contiene y expresa el sistema jurdico como totalidad 10 . Esto ltimo implica que lo que intento realizar no lo conciba en absoluto como una actividad librada a la pura discrecin del operador sino como algo impuesto, expresado esto en trminos del deber ser. Este el planteo y la perspectiva. Entonces, la conclusin que este aporte sostiene ser, en todo caso y a mi criterio, susceptible o bien de confirmacin en cuanto cierta o verdadera o bien de refutacin en cuanto se considere falsa. No resultando en principio vlida otra conclusin alternativa. Pueden, ciertamente, existir opiniones distintas o divergentes en torno a la solucin jurdica que debe aplicarse frente a un mismo antecedente normativo o presupuesto de hecho, y tal cosa ocurre con normalidad en variadas cuestiones del mundo jurdico en general. Ms esto no quiere decir que cada opinin o posicin pueda ser verdadera al igual o junto a las dems. Cada una pretender gozar del atributo de verdad y pugnar por excluir al resto, consideradas o desplazadas entonces a la categora de falsas. En sntesis, lo que quiero decir es que no existe aqu, en este aporte, opinin alguna de poltica legislativa, ni de evaluacin de criterios judiciales, ni tampoco se formulan proposiciones tendientes a sustentar o a propiciar determinado modo de evaluar, comprender o juzgar los supuestos de despido discriminatorio. Es decir, no se encontrarn aqu propuestas de cambio, sino una propuesta de cmo debiera comprenderse jurdicamente y segn nuestro actual sistema lo que en ejercicio de la funcin judicial se afirma ya sucedi: el hecho del despido discriminatorio.
9 COSSIO, Carlos, Teora de la verdad jurdica. p. 88. Ed. Librera El Foro. Autor que en relacin a su composicin sostena que la norma jurdica general se ofrece a su percepcin como un ente complejo con, por un lado, una estructura lgica formal de carcter necesario y apriorstico en derecho, que se constituye como el modo de pensar propio del jurista, y por el otro lado, con un material dogmtico de contenido variable o contingente que, en la norma jurdica general, es producto de la voluntad del Legislador y que en la norma jurdica individual, que es norma derivada necesariamente de aquella otra, es producto de una valoracin jurdica del Juez, en tanto rgano, y constituida en la experiencia jurdica. 10 Los Jueces, en tanto elementos del sistema jurdico, resuelven los casos a partir del propio sistema del que forman parte y no segn el texto de una o varias disposiciones normativas vigentes y adoptadas segn el procedimiento correspondiente. 5 II SEGUNDA PARTE
Dos premisas y una conclusin fundamentales y aclaratorias
Primera proposicin hipottica (premisa de fundamento): En nuestro sistema (de derecho continental), conocer un instituto, dogma u objeto jurdico cualquiera es reconocer su naturaleza jurdica.
Como se intent explicar en el punto precedente, este anlisis pretende argumentar en torno a cmo se debiera calificar, procesar o encuadrar jurdicamente y en nuestro mbito el supuesto de despido discriminatorio. Por lo tanto, el razonamiento se desarrolla, como no puede ser de otro modo y como lo debiera hacer todo rgano judicial habilitado por nuestra Constitucin Nacional, dentro de los rgidos mrgenes dogmticos de nuestro sistema jurdico, considerado entonces y aqu como lo dado, es decir, algo que se acepta libre de cualquier cuestionamiento o crtica que en otra perspectiva de anlisis pudiera vlidamente hacrsele. Un sistema jurdico es ante todo un sistema, entendindose tal cosa como un conjunto de elementos que interactan entre s y que se hallan ordenados y en funcionamiento coherente segn una finalidad o propsito 11 . Los objetos o elementos del sistema jurdico son los denominados institutos o dogmas, que no son nada distinto que conceptos, objetos ideales o conceptuales (vgr., contrato; acto; negocio, persona) 12 . Estos objetos, en los sistemas jurdicos de las caractersticas del nuestro, denominados de derecho continental son, como se anticip y fundamentalmente, construcciones o creaciones del Legislador 13 . Una vez elaborados
11 La nocin de sistema jurdico es por dems esencial y definitorio en este anlisis. Ello a partir de entender que el Juez decide las controversias aplicando el sistema jurdico en su totalidad, y no textos de leyes vlidas, individualmente consideradas. Esta ltima idea (falsa) es la que propicia el Positivismo Legalista actualmente predominante cuando afirma que el Legislador crea el derecho que el Juez aplica. No turba tal conclusin el que algunos, los ms modernos, y quizs en procura de evitar o superar la crtica, intenten identificar al derecho con un conjunto sistematizado de normas, en tanto ese agregado significa, bajo esa idea, poco o nada y resulta ms bien desorientadorsistematizado por quien, de qu manera y con qu alcance?. 12 Edmund HUSSERL, reconoce cuatro diferentes familias de objetos, distinguiendo entre objetos ideales, objetos de la naturaleza, objetos culturales y objetos metafsicos. 13 La expresin Legislador se utiliza aqu en el sentido de abarcar a toda entidad capaz de crear una disposicin normativa general. Asimismo, utilizo la expresin fundamentalmente porque entiendo que hay que distinguir entre los vocablos contenidos en la norma (significante normativo) del sentido que se les atribuye en su aplicacin prctica en el ejercicio de la funcin judicial (significado normativo). Y que de tal distincin deriva una eventual y potencial disociacin entre aquella que fuera la intencin o el propsito del Legislador en relacin a las consecuencias perceptibles derivadas de su aplicacin concreta por parte del Juez en un litigio determinado y especialmente cuando se crea jurisprudencia. De todos modos, entiendo que esto no obsta a concluir que el rol del Legislador en la estructuracin del sistema jurdico, con la generalidad que le es inherente, es mucho ms relevante que la del Juez individual frente al caso concreto. Por supuesto que ste ltimo ejerce su imperio mediante la sancin de la norma jurdica individual y tambin es bien sabido que ningn Legislador constitucionalmente habilitado puede mediante el texto asignado a una norma imponerle al Juez la solucin que debe darle a un caso concreto. Pero este es otro tema. En todo caso, lo que quera decir es que los conceptos o dogmas tambin sufren modificaciones por efecto de la jurisprudencia y, de un modo ms lejano y mediato, consecuencia de los aportes y debates en doctrina. Todos estos sujetos en funciones son creadores de derecho y dan cuenta de su constante e inevitable evolucin. 6 stos pasan a integrarse en la organizacin que implica todo sistema. Esta organizacin entiendo puede vlidamente describirse como luciendo una estructura de tipo piramidal y donde existe una relacin de subordinacin y dependencia de tipo conceptual entre los distintos elementos que conforman este sistema, entre todos y cada uno de ellos. Los objetos dogmticos que integran sistemas del tipo del nuestro se ubican, segn las caractersticas que a su vez se les atribuyen, dentro de categoras dogmticas ms generales, siendo que la posicin o ubicacin que cada uno de ellos ostenta en el conjunto determina los efectos o consecuencias jurdicas que en particular cabe reconocerles a cada uno de ellos. Y empleo la expresin reconocer en la inteligencia de que la nocin particular, el dogma jurdico concreto, se halla subordinado al sistema que lo contiene, y que la tarea del intrprete es descubrir algo que el dogma ya posee en s mismo y en su relacin con la organizacin o sistema al que pertenece. Todo esto, por supuesto, segn cuales hayan sido las caractersticas esenciales y definitorias que el Legislador en ejercicio de su potestad creativa le haya asignado, y aclaro e insisto, tanto en relacin al dogma particular en cuestin como a cada uno de los restantes que conforman el sistema. 14
Por eso, la tarea de determinar la naturaleza jurdica de un dogma o instituto cualquiera (vgr. despido discriminatorio) no consiste en una calificacin, que es accin que menta una decisin sujeta a la libre voluntad del operador; ni tampoco es una identificacin, prctica sta que consiste en dar o asignar identidad a algo; se trata de un reconocimiento, se trata, en sntesis, de describir lo que el objeto ya tiene en s mismo y en su relacin con los restantes objetos del sistema. Es por tales caractersticas definitorias y siendo todo sistema jurdico (y an uno de la complejidad y magnitud del nuestro) una mera creacin intelectual, que la expresin naturaleza jurdica resulta de utilizacin vlida y ciertamente explicativa para cada uno de los dogmas que lo integran. La misma expresa adecuadamente la idea de que cada instituto u objeto dogmtico halla en el sistema una ubicacin que a su respecto le viene impuesta por las propias caractersticas que le fueron atribuidas, por las del resto de los objetos que conforman el conjunto y por la de todo el sistema en el que opera. As, por ejemplo, en nuestro sistema jurdico, un contrato, en los trminos definidos por la legislacin, no puede ser otra cosa que un acto jurdico. Y esto es as porque es esa y no otra su naturaleza jurdica. Por supuesto que no se trata de la naturaleza jurdica de un comportamiento humano concreto y perceptible sino de la de un dogma que funciona junto a otros dentro de un sistema determinado. Lo mismo ocurre con todos los sistemas integrados por objetos ideales (vgr. sistema matemticos, sistemas geomtricos, sistemas de ortografa). Tampoco se trata de la naturaleza jurdica del vocablo contrato o de su significado corriente segn los usos del lenguaje, o de develar la naturaleza metafsica o la esencia de todo contrato. Se trata, simplemente, del contrato en trminos estrictamente normativos, en perspectiva de dogma y a partir de advertir cual sea su ubicacin en el sistema jurdico,
14 Esta estructura descripta, y no obstante su importancia, es comnmente desconsiderada por la doctrina a causa de un positivismo legalista que sostiene la falacia de que el derecho es la sumatoria de textos normativos sancionadas por el Legislador y publicados conforme los procedimientos previstos constitucionalmente. Que el derecho consiste en la prctica de verificar en los hechos la premisa fctica prevista por el Legislador en la norma y aplicar la consecuencia all dispuesta. En este sentido, un iusfilsofo de renombre en la Argentina, Carlos Crcova, dice con inusual nfasis que las normas jurdicas carecen de un nico significado verdadero. CRCOVA, Carlos Mara, Hay una traduccin correcta de las normas? en Revista Electrnica del Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja , Ao III, Nmero 4, 2009. 7 excluyendo toda referencia a cualquier otro orden prescriptivo (vgr., moral, religioso, asociacional) o contexto (vgr, deportivo, ldico, cultural) distinto del jurdico. 15
En perspectiva jurdica, el despido discriminatorio, y ms all de que la expresin es un concepto que refiera o menta comportamiento (fenmeno real, perceptible), es al mismo tiempo un dogma o concepto y por tanto posee una naturaleza jurdica que cabe reconocerle. Ambas entidades son esencialmente diferentes. Y esta afirmacin conduce a la segunda proposicin, que se comprende fundamental y aclaratoria, que formula este aporte:
Segunda proposicin hipottica (premisa aclaratoria): Existe una distincin esencial entre el despido discriminatorio como concepto que menta un determinado fenmeno, de su condicin de dogma, elemento o instituto del sistema jurdico.
Esta distincin es a mi criterio fundamental, de qu hablamos cuando hablamos de despido discriminatorio?, de algo que ocurre o de un acto ilcito?, no es lo mismo. En perspectiva jurdica todo concepto jurdico tiene esta doble faz (vgr. contrato, persona, cosa, sociedad, buena f, etc.). Una distincin que se sustenta en la importancia de la nocin sistema jurdico. En efecto, la distincin efectuada resulta congruente con la comprensin de que todo operador o intrprete jurdico (vgr. Juez) en ejercicio de
15 No puede obviarse que los vocablos del lenguaje natural que emplea todo sistema jurdico son invariablemente vagos en su aplicacin, pudiendo ser tambin ambiguos e incluso debe anotarse el efecto emotivo que pueden generar en el receptor. Como concepto o Dogma jurdico Caracteres: - Es elemento del sistema jurdico y, por tanto, posee ubicacin all, tiene naturaleza jurdica. - Su creacin forma parte y es atribucin de la funcin legislativa, creadora del sistema jurdico, y su estudio y anlisis forma parte de la funcin del jurista. Como concepto de una circunstancia fctica o de hecho Caracteres: - Es elemento de una norma jurdica y opera como antecedente normativo (lo dado) a lo que se le imputa un consecuente normativo (lo debido) - Su creacin forma parte de la funcin legislativa y su aplicacin, de la funcin judicial. Despido Discriminatorio 8 la funcin judicial aplica el sistema jurdico como totalidad en la bsqueda del sentido jurdico del caso. Y esto significa que cada una de las partes de esa totalidad que es el comportamiento en perspectiva jurdica, los presupuestos de hecho como antecedentes normativos encuentran su definitivo consecuente normativo en el sistema jurdico como totalidad y no en el texto de disposicin normativa alguna aprobada conforme el procedimiento constitucional 16 Y esto resulta especialmente patente en el caso del despido discriminatorio donde ni siquiera existe una disposicin de tales caractersticas que lo mencione.
Tercera proposicin hipottica (conclusin): Conocer el tratamiento que debe deparrsele al despido discriminatorio parte de reconocer la naturaleza jurdica que ostenta como concepto o instituto jurdico en nuestro sistema. 17
En consonancia con la perspectiva elegida y descripta en el primer punto de esta ponencia. La tarea que me propongo no consiste en la bsqueda de la disposicin normativa que prevea al despido discriminatorio como antecedente normativo y aplicar sin ms el consecuente normativo all previsto; o que en caso de ser del caso la existencia de varias normas resolver el conflicto de superposicin a partir de la mayor o menor jerarqua legal que ostente cada una de ellas segn prescripcin de la Constitucin Nacional, o de aplicar aquella que resulte ser la ms favorable para el trabajador, o quizs ponderando el grado de afectacin de los bienes jurdicos tutelados en la controversia o, por qu no, su mayor importancia o relevancia; o en torno a los mtodos de interpretacin y aplicacin de la normas (vgr. la intencin del Legislador; o el sistema instaurado por el cuerpo normativo como totalidad; el contexto vigente). 18
Lo que se propone, en cambio y segn la perspectiva sealada en el primer punto de este aporte, es discurrir en torno a la naturaleza jurdica que tiene el despido discriminatorio en nuestro sistema jurdico para hacer derivar desde all el tratamiento normativo o consecuente normativo que debe asocirsele como imperativo jurdico, como debiendo ser.
16 Se descarta as por falsa, ingenua y poco realista, la proposicin que sostiene que el Juez aplica el Derecho que el Legislador crea. Lo que equivaldra a decir que la funcin del Juez se limita a aplicar el consecuente normativo inserto en una norma jurdica general vlida, es decir, aprobada segn el procedimiento previsto en la norma Constitucional, una vez verificado el antecedente normativo. Posicin que atribuyo al tantas veces criticado Positivismo Legalista. 17 Esta conclusin est ciertamente determinada por un particular modo de conceptualizar derecho y norma jurdica y que nada tiene que ver con el positivismo legalista dominante. 18 Entiendo que los mtodos de interpretacin de la ley como explica Carlos Etala, no son otra cosa sino material argumental a los que se acude para dar fuerza de conviccin a una decisin valorativa que, claro est, surge con anterioridad.
Dice Etala: Hemos llegado a la conclusin de que los mtodos interpretativos constituyen, en la prctica, un repertorio de recursos que permiten al juez dar a su sentencia fuerza de conviccin, para lo cual ha de buscar en el ordenamiento jurdico, y an fuera de l, criterios de objetividad que le den el fundamento necesario para presentarla como una decisin justa y razonable, a fin de que sea apreciada como tal por un auditorio constituido principalmente por las partes, los tribunales superiores y, eventualmente, por la sociedad. ETALA, Carlos A. Interpretacin y aplicacin de las normas laborales, Ed. Astrea, 2004, p. 59. 9 III TERCERA PARTE:
En torno al poder de despedir sin justa causa 19
Proposicin hipottica general: No existe un derecho del empleador de despedir sin justa causa.
La cuestin de la calificacin jurdica del despido discriminatorio amerita un anlisis de la que corresponde atribuirle a su vez al instituto del despido sin justa causa, dada la evidente cercana conceptual que existe entre ambos. Cercana que no trasunta una relacin de gnero y especie ni mucho menos. Comienzo negando categricamente que exista un derecho a despedir sin justa causa del que resulte titular el empleador. Me refiero a derecho en el sentido individualista y liberal del trmino, como prerrogativa individual que se opone tanto a la contraparte (trabajador asalariado) como a la sociedad en general y que brinda accin jurdica a su (sujeto) titular para repeler interferencias no deseadas de terceras personas en relacin a su normal ejercicio. Esta conclusin es ciertamente incomprensible en el esquema de derecho privado tradicional y est directamente asociada a la especial naturaleza jurdica que ostenta toda relacin de trabajo. Debe considerarse que nuestro sistema se caracteriza por ser liberal, individualista, basado en el reconocimiento del derecho de propiedad privada sobre los medios de produccin y operando, adems, dentro de una economa de mercado. En tal contexto el trabajador, nos guste o no, se integra a un emprendimiento privado o particular carente de toda autonoma decisional y no cuenta entonces y por tanto con posibilidad alguna de influir (en trminos jurdicos) en ninguna decisin relativa a la gestin del emprendimiento del que de esta manera participa slo como medio o recurso. Ntese que ni siquiera le es reconocido participar en relacin al mejor uso que podra hacerse de su propia aptitud productiva, aquella que ofrece como una cosa y a cambio de una remuneracin. 20
19 Parto de la afirmacin de que la expresin sin justa causa no tiene identidad conceptual con las expresiones sin invocacin de causa, sin expresin de causa, sin causa, incausado o arbitrario. Que el despido sea sin justa causa equivale a decir que aqul se efectiviz de un modo que causa el pago de una suma de dinero a favor del trabajador. As, puede existir una causa grave que justifique la decisin rescisoria y que por algn motivo no sea no invocada o expresada, en cuyo caso no existir justa causa para el despido. Por otro lado, la expresin sin causa o incausado es defectuosa y conduce a equvocos, en tanto se utilice como denotando ausencia de mvil psicolgico, elemento que todo acto humano y voluntario tiene, por definicin. Y la expresin arbitrario, segn el significado que usualmente se le atribuye al vocablo y ms all de que exista alguna acepcin favorable en el Diccionario, menta un comportamiento reprochable. La confusin conceptual a menudo conduce a equvocos. As, sostiene Juan Angel Confalonieri (H.) que cuando el despido dispuesto por el empleador afecta un derecho fundamental del trabajador, queda configurado un tipo autnomo que no debe confundirse con el despido sin causa. En este ltimo, por definicin, la clave es la carencia de causaEn cambio, en el despido que acarrea la afectacin de un derecho fundamental del trabajador, hay causa prohibida y, en consecuencia, suficientemente relevante. CONFALONIERI, Juan ngel (h.) en Prohibicin de hacer discriminaciones en Ley de Contrato de Trabajo, comentada, concordada y anotada. Director RODRIGUEZ MANCINI, Jorge. Ed. La Ley. p. 585. 20 Esta proposicin que pretende ser descriptiva de una realidad jurdica es usualmente objeto de crtica en tanto se juzga que quien la realiza est con ello incurriendo en un trato indigno hacia el sujeto trabajador considerndolo as como una cosa, lo que sera cuanto menos un retroceso. Entiendo que se 10 Esta situacin coloca al vnculo de trabajo asalariado en una posicin ciertamente extraa y especial frente a los principios del Derecho Privado tradicional. En efecto y como se seal, segn las bases de nuestro sistema jurdico (el que surgi de la modernidad), el trabajo libremente ofrecido por el trabajador es el objeto (cfr. 953 CCN) del contrato de trabajo (cfr. 4 LCT). Y la capacidad de disponer libremente de l por parte del empleador deriva de su derecho de propiedad privada 21 . Frente a ese esquema, nuestro Derecho del Trabajo ha surgido, se ha desplegado y se ha comprendido como una continua y creciente interferencia condicionante y limitante del libre ejercicio de los derechos derivados de la propiedad privada sobre los medios de produccin, sin cuestionarla en su vigencia (all el lmite). Y el punto clmine de este propsito tutelar logrado es el esquema que promueve nuestra LCT. En efecto, la nocin de contrato como relacin bilateral entre privados y regida por el principio de la autonoma de la voluntad queda all virtualmente transformada en algo muy distinto, irreconocible para cualquier otro jurista de mbito distinto al nuestro. Esto se logr,
incurre en una crtica de este en GRANDI, Mario El trabajo no es una mercanca: Reflexiones al margen de una frmula para volver a meditar en Evolucin del pensamiento juslaboralista. Estudios en homenaje al Prof. Hctor-Hugo Barbagelata, p. 204. Por supuesto no comparto esta crtica y la considero, adems, irrazonable e injustificada. Creo que ella sobrestima la capacidad reformadora de la doctrina y ciertamente me lleva a desconfiar en torno a la objetividad de anlisis de quien emite un juicio de tal naturaleza. En efecto, la idea puede ser equivocada o cierta, pero dada su naturaleza (descriptiva de un tratamiento jurdico dado) no puede ser acusada en el sentido que se lo hace, ni mucho menos propiciadora o promotora de un rgimen normativo desfavorable para el trabajador. De hecho creo que es exactamente lo contrario, normalmente aquellos que pretenden con sus aportes favorecer al sector empleador normalmente procuran mediante sus discursos realzar la dignidad de todo trabajador y el respeto que merece su derecho fundamental de autodeterminarse, de autoobligarse, de asumir compromisos con libertad, conforme su estatus moral de personas con plenitud de derechos, etc., etc. Sin embargo, y frente a este autntico canto de sirenas, lo que en realidad pretenden es argumentar a fin de lograr se les reconozca validez obligatoria al resultado de los acuerdos abusivos y leoninos que aquellos suscriben con sus empleadores y que ciertamente les perjudican. No puede pretenderse modificar una realidad injusta a partir de su sola negacin. 21 Reflexiona sobre el punto RAMIREZ BOSCO, Luis, en El derecho del propiedad como parte del paradigma, TySS, 2011-953. La cuestin es bien compleja porque nuestro sistema se sustenta en el axioma de la libertad e igualdad de todos los seres humanos. Ningn ser humano puede ser entonces asimilado a una cosa, no puede ser susceptible de apreciacin pecuniaria, no puede ser objeto de apropiacin en ningn sentido. Sin embargo nuestro derecho del trabajo, mediante la accin de separar al ser humano de su aptitud productiva e integrarlo a una empresa respecto de cuya gestin se haya excluido logra cosificar (jurdicamente) as al sujeto trabajador. En efecto, la atribucin del poder de organizacin empresario al empleador, que lejos est de ser una opcin de poltica legislativa sino que resulta ser una condicin esencial y definitoria en toda relacin de trabajo de sistema jurdica capitalista, requiere y presupone, lo diga o no, la consideracin jurdica del trabajador como medio de produccin, como cosa. Las condiciones de trabajo, que son clusulas de ese contrato y dentro de este esquema, se fijaran entonces y en principio de acuerdo a la mecnica de mercado, del libre juego de la oferta y la demanda. Lo que el Derecho del Trabajo de economa de mercado ha procurado siempre es quitar espacio a la autonoma individual de las partes en el contrato en punto a la fijacin y modificacin de las condiciones de trabajo mediante normativa imperativa e irrenunciable. Y no podr ser de otro modo en tanto permanezca inclume el derecho de propiedad privada sobre los medios de produccin. Un trabajador que se incorpora a una empresa ajena sin la posibilidad de autodeterminar su conducta no puede ser sino descripto como una cosa, un medio de produccin, cuyo empleo o utilizacin est a cargo de quien es el propietario de su aptitud productiva. Negar esta circunstancia no mejora ni empeora un pice la situacin en la que cada trabajador se encuentra. La calificacin es peyorativa pero las consecuencias han sido desastrosas antes de que existiera la normativa protectoria laboral, dado que en una economa de mercado las cosas valen segn el libre juego de la oferta y la demanda y el valor del trabajo libremente ofrecido se refleja en la remuneracin. Esta estructura operando en un contexto de excedente de oferta de mano de obra explica la denominada cuestin social; y permite comprender por qu la lucha poltica de la clase trabajadora durante los siglos XVIII a XX estuvo fundamentalmente orientada a realizar la socializacin de los medios de produccin capitalista. 11 creo, mediante la introduccin del instituto/nocin de empresa (cfr. art. 5 LCT). En efecto, es la nocin de empresa la que determina: a) quin deber ser considerado empleador 22 ; b) cundo deber considerarse vlido (jurdicamente exigible) el acto que es resultado o fruto de la iniciativa privada (ya sea que se trate de una expresin consensuada o unilateral) 23 ; y c) la existencia de un propsito que es propio y exclusivo de la empresa y que es por tanto distinto y diferente del que animan a cada uno de los sujetos que la integran. Todo esto, nada ms y nada menos. Esta estructura conceptual o idea sealada es la que funciona como recurso jurdico para paliar el dficit que exhibe la iniciativa privada para ser por s sola fuente vlida de obligacin jurdica alguna en materia de clusulas contractuales o condiciones de trabajo. Este esquema (solucin) trastoca toda derivacin jurdica que pueda hacerse a partir de la idea de contrato, no obstante la referencia usual o habitual que se efecta. As, el contrato de trabajo muestra una estructura que provoca que la iniciativa privada sea validada y legitimada como fuente jurdica de obligaciones slo en la medida que resulte medio eficaz para la mejor realizacin del fin productivo de la empresa 24 . Y es por tal cuestin y en base a este razonamiento que sostengo que la autonoma de la voluntad o iniciativa privada de los sujetos individuales no es vlida por s sola en materia de condiciones de trabajo. Ni para establecerlas ni para modificarlas. As las cosas y retomando, quien ostente calidad de empleador posee algo distinto que derechos, tiene poderes. En efecto, cuenta con la atribucin (que deriva del mentado derecho de propiedad privada sobre los medios de produccin) de organizar y dirigir la empresa de modo exclusivo y excluyente. Es l y slo l. Una atribucin que respecto del personal asalariado est legalmente condicionada en su validez a resultar funcional a los fines de la empresa y so pena de considerar la prctica como abusiva (cfr. arts. 63, 64, 65 y 68 LCT). Esta limitacin entiendo que realiza eficazmente la prescripcin que consiste en que ningn ser humano deba ser susceptible de apropiacin u objeto de propiedad privada. Conforme lo sealado concluyo en que el despido dispuesto por el empleador puede vlidamente carecer de justa causa, ms nunca debiera interpretarse ello como una autorizacin del sistema para incurrir en un ejercicio libre o irrestricto de su parte del poder de despedir bajo esa modalidad, tampoco si tal prctica responde a un inters caprichoso o antojadizo de su parte, y mucho menos, si es la mscara de una motivacin prohibida.
22 Es considerado empresario (empleador) quien organiza y dirige la empresa, por s o por terceros. Esto significa, claramente, que para ser considerado empresario (empleador) no basta con una simple manifestacin positiva de voluntad de la partes inserta en un contrato, sino que resulta esencial y necesaria la verificacin fctica de la titularidad de un papel exclusivo y excluyente en relacin a todo lo atinente a la organizacin y direccin del emprendimiento. De hecho, ni siquiera es necesario la voluntad de las partes para ser considerado empleador, empleador se es segn el rol de dueo, propietario o director de la empresa, y la voluntad nada tiene nada ver entonces con la calificacin jurdica que corresponda efectuar sobre el punto, y es ms, y yendo ms all, ni siquiera tiene que ver la condicin jurdica de persona de su titular. 23 Cfr. art. 65 LCT, fundamentalmente. 24 Si bien esto pareciera resultar muy duro y extremo, en tanto bajo este esquema legal el empleador sera considerado entonces como nada ms que un gestor, mandatario o instrumento para la satisfaccin de intereses ajenos, lo cierto es que determinar o dilucidar cul es en definitiva el fin econmico de la empresa y, en especial, en qu medida un determinado acto escapa o no a la exigencia de resultar hbil o tendiente a la realizacin de dicho objetivo, es un asunto que se entiende librado al criterio del propio empresario involucrado. Siempre y cuando medie un ejercicio razonable de tal atribucin, por supuesto. 12
IV CUARTA PARTE:
El despido abusivo y el despido fraudulento. El despido fraudulento como supuesto de ejercicio abusivo del poder de despedir sin justa causa.
Proposicin (previa y aclaratoria): El despido sin justa causa es un acto jurdico.
La doctrina iuslaboral no es unnime en torno a la cuestin de la naturaleza jurdica del despido dispuesto por el empleador sin justa causa, encontrndose controvertida la elemental distincin de si se trata de un acto jurdico o de un acto ilcito. La divergencia en el punto es significativa ni bien se considere que los actos humanos y voluntarios, todos ellos, segn nuestro sistema jurdico, son lcitos o ilcitos 25 , y entre los primeros a su vez es posible distinguir entre aquellos que tienen una finalidad jurdica, que son los actos jurdicos (cfr. arts. 898 y 944 CCN) 26 , de los que no la tienen (cfr. art. 899 CCN). Es entonces que los actos jurdicos estn destinados a producir efectos jurdicos mientras que los actos ilcitos, no. Estos ltimos son todos aquellos actos que estn expresamente prohibidos por el Legislador 27 incluyendo en la categora a aquellos que sin estarlo especfica y/o particularmente contraran el sistema jurdico en su generalidad, que son los actos antijurdicos 28 . Como seal, los actos ilcitos, en tanto carecen de una finalidad jurdica y salvo previsin expresa al respecto, no producen efectos jurdicos 29 y slo pueden producir consecuencias jurdicas, la obligacin de reponer las cosas al estado anterior al hecho y a resarcir los daos causados. 30
Como anticip, no existe unanimidad en punto a la determinacin de la naturaleza jurdica del acto del despido sin justa causa dispuesto por el empleador, y en tanto se trata de una cuestin central en la materia, es objeto de anlisis y tratamiento por parte de muchos autores en la disciplina. Entiendo que esta problemtica encierra dos interrogantes fundamentales e interdependientes. El primero de ellos consistente en determinar si el despido dispuesto
25 Cfr. art. 898 CCN. 26 El art. 944 del CCN dispone: Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. 27 Cfr. art. 1066 CCN. 28 Cfr. art. 1109 CCN. Segn Bustamante Alsina, En la letra de dicho artculo se encierra una regla genrica de conducta que impone tcitamente el deber de actuar de tal manera que no se cause dao a los dems; es decir que debemos ser previsores, prudentes, diligentes, hbiles, pues de otro modo respondemos de nuestros actos. Esta regla genrica integra la especfica de no hacer lo que est expresamente prohibido en una ley general, edicto de polica u ordenanza municipal (art. 1066), o de hacer lo que est ordenado en la ley (art. 1074). BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora General de la Responsabilidad Civil. Novena edicin ampliada y actualizada. Ed. Abeledo-Perrot. p. 111. 29 Cfr. art. 18 CCN. 30 Cfr. arts. 1083 y 1109 CCN. 13 por el empleador sin justa causa constituye o no un incumplimiento contractual de su parte. La primera dificultad que se plantea yace en la ausencia de previsin expresa al respecto de parte del Legislador. Aqu ciertamente juega un papel destacado (y determinante para ciertos autores) el hecho de la imposicin legal del pago de una indemnizacin a favor del trabajador despedido y cuya satisfaccin se encuentra a cargo del empleador. La respuesta al primer interrogante, ya sea en sentido afirmativo o negativo, deriva en el planteo de la segunda cuestin problemtica. As, si se considera que el acto de denuncia del contrato de trabajo sin justa causa es un acto lcito queda pues pendiente la cuestin de explicar por qu razn es que se le impone al empleador el pago de una indemnizacin y, por el otro lado, si se sostiene que el acto del despido sin justa causa es un acto ilcito o antijurdico, cmo se explica que produzca efectos jurdicos, es decir, que tenga un fin o propsito jurdico, que es caracterstica propia, definitoria, exclusiva y excluyente de los actos jurdicos 31 (me estoy refiriendo especialmente a la extincin ex - nunc del vnculo laboral). Dentro del marco del que seal resulta ser el primer interrogante a dilucidar (licitud/ilicitud), Mario Ackerman, en su anlisis de la cuestin, sostiene que el despido dispuesto por el empleador sin justa causa constituye un ilcito contractual y que tal conclusin deriva del modo en que ha sido diseado por el Legislador el contrato de trabajo 32 . Afirma que el contrato de trabajo dura hasta que el trabajador se encuentra en condiciones de obtener algn beneficio previsional (cfr. art. 252 LCT), siendo, por lo tanto, un contrato a plazo determinado incierto. Un plazo que el empleador tiene la obligacin de respetar y que determina su incumplimiento cuando despide antes y sin justa causa. La indemnizacin impuesta respondera entonces, contina el jurista, a la ilicitud del acto y ostentando una triple finalidad; punitiva, reparadora y disuasiva. 33
Antonio Vzquez Vialard, por su parte, tambin comparte la consideracin de ilicitud contractual del despido sin justa causa y justifica el aserto en que el acto implica una inobservancia del principio de continuidad del vnculo laboral, contenido en el art. 10 LCT, y adems, agrega, la ilicitud surgira tambin del dato de la imposicin de una indemnizacin que juzga es reparatoria de los daos sufridos por el trabajador. Este ltimo argumento es tambin invocado por Justo Lpez, quien destacando el mismo motivo sostiene la configuracin de una ilicitud implcita en el art. 245 LCT 34 . Enrique Arias Gibert, por su parte, afirma que la clusula constitucional de proteccin contra el despido arbitrario inserta en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional determina, sin ms, la antijuridicidad del despido sin justa causa 35 . Horacio De La Fuente, a su vez y por su parte, sostiene la ilicitud del despido sin justa causa a partir de conceptualizar a la estabilidad como un derecho del trabajador 36 , cosa que ha
31 Salvedad hecha de lo dispuesto por el art. 18 del CCN. 32 La distincin entre ilcito contractual y extracontractual, en el marco del anlisis que estoy efectuando, carece de relevancia alguna, en tanto que ninguna de las dos categoras prev la produccin de efectos jurdicos. 33 ACKERMAN, Mario E. Validez constitucional de la tarifa con tope en la indemnizacin por despido arbitrario de cara a la doctrina actual de la Corte Suprema de Justicia. Revista de Derecho Laboral. Extincin del contrato de trabajo I. Ed. Rubinzal-Culzoni. pp. 150 a 155. 34 LPEZ, Justo, en Lpez-Centeno-Fernndez Madrid, Ley de Contrato de Trabajo Comentada, tomo II. Ed. Ediciones Contabilidad Moderna. p. 1109. 35 ARIAS GIBERT, Enrique N. en Estructura y funcin de la indemnizacin por despido. Consecuencias relativas a la reparacin extratarifada y a la inconstitucionalidad de la tarifa. Coleccin Temas de Derecho Laboral. El despido arbitrario y sus consecuencias indemnizatorias. Ed. Errepar. p. 187. 36 Dice el autor Es el derecho que garantiza al trabajador la conservacin de su empleo. DE LA FUENTE, Horacio H. en Principios Jurdicos del Derecho a la Estabilidad. Ed. Zavala. p. 19. 14 ocurrido, afirma, a partir de la restriccin legal de la potestad del empleador de disponer libremente y sin restricciones del contrato. 37
En la otra vereda, sosteniendo la licitud del despido sin justa causa se encuentra Julio Martnez Vivot, quien fundamenta su posicin en la ausencia de expresa declaracin de ilicitud del acto (cfr. art. 1066 CCN) y en lo dispuesto por el art. 245 LCT, disposicin que entiende lo autoriza 38 . Tambin Enrique Herrera se enrola en esta postura y lo hace, entiendo, a partir de destacar la circunstancia de la finalidad jurdica que el acto posee: la determinacin de la extincin del vnculo, una caracterstica que es propia de los actos jurdicos (cfr. art. 944 CCN) 39 . Tambin corresponde incluir en este grupo a Enrique Fernndez Gianotti, quien consideraba que la indemnizacin por despido impuesta en relaciones no garantizadas con el derecho a la estabilidad 40
constituye slo una limitacin al derecho de denuncia del que goza el empleador, con lo que concluyo en que para este autor, aquella circunstancia no le hace perder al acto su naturaleza de acto jurdico 41 . Jorge Rodrguez Mancini, por su parte, afirma que el empleador que despide sin justa causa est ejerciendo un derecho de resolucin que es nsito en cualquier contrato por tiempo indeterminado. 42
Me abocar ahora al segundo interrogante planteado, asociado a la necesidad de justificacin terica de la problemtica jurdica que se produce bajo cualquiera de las dos opciones, ilicitud o licitud. En este sentido, creo que es Justo Lpez uno de los que aporta argumentos, a mi juicio ms slidos, entre todos los autores que sostienen la primera hiptesis, para justificar la viabilidad jurdica de una posicin que sostiene que a pesar de su ilicitud un acto puede vlidamente producir efectos jurdicos. Y lo hace a partir de la distincin que efecta entre el acto del despido, por un lado, de la norma derogatoria que aqul constituye, por el otro, considerados as elementos dogmticos independientes. Entonces, el acto de denuncia de la relacin de trabajo puede ser lcito o ilcito, segn tenga o no justa causa, y la norma que deroga a aquella que es constitutiva de la relacin de trabajo, que por cierto es el efecto natural de aqul en sus dos variantes, puede ser, a su vez, vlida o invlida, segn cumpla o no con los presupuestos correspondientes y no sea, por lo tanto, susceptible de declaracin de nulidad 43 . Es decir, y siguiendo al autor y las consideraciones que hace y que fueron expuestas ms arriba, que el despido sin justa causa es un acto ilcito cuyo efecto jurdico es un negocio (acto) jurdico unilateral derogatorio 44 . Es la conocida frmula de ilicitud-validez, y en su sustento Justo Lpez recurre a la cita de doctrina espaola que afirma que los actos ilcitos son vlidos, textualmente se dice all que si el derecho negare validez al negocio ilcito, ste sera una accin intil y vaca y por lo tanto, no podra ser considerado ni siquiera ilcito. Otra forma de justificacin ha sido la empleada por Horacio de la Fuente y Antonio Vzquez Vialard, con cita de trabajos de Alfredo Orgaz, quienes afirman que si bien el despido sin justa causa (arbitrario)
37 Ibdem. p. 27. 38 MARTINEZ VIVOT, Julio J. en Indemnizacin por despido superior a la tarifada por la L.C.T. TySS, Tomo IV, pp. 444 y sgtes. 39 HERRERA, Enrique. Extincin de la Relacin Laboral. Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Cap. VII. Director: Jorge Rodrguez Mancini. Ed. Astrea. p. 403. 40 Como lo que en esa poca ocurra con el rgimen de Ley nro. 12.637. 41 FERNANDEZ GIANOTTI, Enrique Concepto Jurdico del Despido. Boletn del Instituto de enseanza prctica. T. 8. N 37, abril-junio 1944. Bs. As. Facultad de derecho y ciencias sociales. p. 124. 42 RODRIGUEZ MANCINI, Jorge Ley de contrato de trabajo, comentada, anotada y concordada. Ed. La Ley. T IV. p. 402. 43 Dice Lpez Un despido, por ejemplo, puede ser invlido sin ser ilcito; pero tambin puede ser ilcito sin ser invlido. LOPEZ, Justo. op. cit. p. 1123. 44 Ibdem. p. 1110. 15 constituye un acto objetivamente reprobado, sta ilicitud se configura solamente respecto del trabajador afectado...Pero en relacin al empleador, esa posibilidad que se le reconoce de rescindir unilateral y definitivamente la relacin contractualconstituye un verdadero derecho consagrado por el ordenamiento jurdico. Es decir, un nico acto es reconocido como ilcito para una persona pero lcito para lo otra 45 . Por su parte, los autores que sostienen la licitud del despido dispuesto por el empleador sin justa causa, deben enfrentar la referida paradoja de que el ejercicio del derecho que sostienen, goza el empleador, le genere simultneamente a ste la obligacin de resarcir los daos que el mismo le causa al trabajador. De los argumentos considerados, y en mi parecer, no surge una explicacin concreta sobre el punto, sin embargo, entiendo vlido afirmar que la indemnizacin, tal como lo sostuviera Enrique Fernndez Gianotti, es vista ms bien como una limitacin al derecho de despedir sin justa causa que como la consecuencia de un acto ilcito 46 , y, como sostiene Enrique Herrera 47 , un efecto ms del acto jurdico en cuestin y que se adiciona al de la extincin del vnculo. Por mi parte, opino que la finalidad jurdica que el despido sin justa causa posee determina contundentemente que no pueda afirmarse de l su ilicitud o su antijuridicidad. Al contrario, y ms all del juicio valorativo que sobre l se pueda hacer, se trata de un acto expresamente previsto por el Legislador para configurarse como uno de los modos vlidos de procurar, el empleador, el cese del contrato de trabajo. Considerando tales caractersticas del acto y si bien comparto la hiptesis de que la indemnizacin procura ser punitiva, reparatoria y disuasiva, como afirma Mario Ackerman, no creo que pueda vlidamente considerarse a sta como la consecuencia jurdica de un acto ilcito. Opino que la indemnizacin es la respuesta normativa a un comportamiento del empleador que en relacin al trabajador despedido entiendo resulta injusto. Y lo es porque permite que un trabajador que cumple con sus obligaciones de modo regular se vea privado de su empleo sin haber mediado de su parte culpa alguna y a causa de una circunstancia asociada a la finalidad productiva de un emprendimiento de cuya gestin no participa en absoluto. Es esta injusticia la que entiendo justifica la imposicin por el Legislador de una indemnizacin a cargo del empleador que la doctrina conceptualiza de punitiva y reparatoria. Ms esta injusticia no debera conducir a tachar de ilcito al acto en tanto hallarse expresamente permitido. Algo similar ocurre con la regulacin del instituto de la seal o arras (art.1202 CCN) que es un modo de aseguramiento del contrato futuro y donde el Legislador expresamente reconoce la facultad de arrepentimiento de cualquiera de las partes, fijndose para este supuesto un monto indemnizatorio tarifado que, al igual que la indemnizacin por despido sin justa causa, puede entenderse como pretendiendo tambin ser punitivo, disuasivo y reparador. En funcin de lo dicho, creo que no sera apropiado referir que en el caso exista una violacin al derecho a la estabilidad del que sera titular el trabajador, tal como
45 Destaco que Orgaz usa la caracterizacin dual del acto para referirse al supuesto del poseedor de buena f de cosa ajena. Existen otros supuestos similares en el Cdigo Civil, por ejemplo, el art. 2553 que establece Si alguno dijere que tiene un tesoro en predio ajeno, y quisiera buscarlo, puede hacerlo, sin consentimiento del dueo del predio, designando el lugar en que se encuentra, y garantizando la indemnizacin de todo dao al propietario. O lo dispuesto por el art. 2568 del mismo cuerpo normativo, que establece Si la transformacin se hace de buena f, ignorando el transformador que la cosa era ajena, y no fuere posible reducirla a su forma anterior, el dueo de ella slo tendr derecho a la indemnizacin correspondiente. Y existen otros supuestos donde un acto produce efectos pero genera obligacin de reparar daos, mixturando licitud con ilicitud. 46 FERNANDEZ GIANOTTI, Enrique en op. cit. p. 122 y sgtes. 47 HERRERA, Enrique en op. cit. p. 413/414. 16 sostiene Horacio De la Fuente para fundar su opinin sobre la ilicitud del acto, segn se refiri ms arriba, sino, y como ensea Lodovico Barassi, que la estabilidad sera ms bien una situacin de hecho protegida por el Legislador, en este caso, mediante la instauracin de una obligacin en cabeza del empleador de pagar una suma de dinero determinada al trabajador 48 . De hecho, parece ser de buena poltica legislativa que mediante su instauracin se procure disuadir al empleador de desistir de despedir sin justa causa y simultneamente se fomente la estabilidad en los puestos de trabajo, lo que normalmente es considerado un bien valioso para la sociedad en su conjunto. As las cosas, y tomando nociones expuestas por Enrique Herrera, la obligacin del pago de la indemnizacin prevista en el art. 245 LCT vendra a ser un efecto ms del acto jurdico en cuestin. En conclusin, entiendo que la regulacin en torno al despido sin justa causa pretende amalgamar el ejercicio de dos derechos de raigambre constitucional entre sujetos privados, la de contratar, por el empleador (cfr. art. 14 Const. Nac.), y la de brindar proteccin contra el despido arbitrario, para el trabajador (cfr. art. 14 bis Const. Nac.), y que se exhibe en conjunto como un legtimo acto de ejercicio de la atribucin reglamentaria que tiene asignada el Poder Legislativo por la Constitucin Nacional (cfr. art. 14 CN).
Proposicin: El despido fraudulento es un acto ilcito.
La cuestin del abuso en el despido no resulta en absoluto novedoso. La doctrina y la jurisprudencia iuslaboral han identificado diversos supuestos de ejercicio abusivo del poder del empleador de despedir 49 . El propio Antonio Vzquez Vialard reconoce que puede configurarse abuso en la imputacin de una causal de despido (vgr. cuando ella contiene una calumnia), en la difusin de las que se invocaron (vgr. la inclusin y publicacin en las denominadas listas negras), o en los actos que se acompaan al acto resolutorio (vgr. agresin verbal o fsica) 50 . En todos los casos que el autor seala a modo de ejemplo se exhibe un comportamiento deliberado y antijurdico del empleador dirigido a injuriar al trabajador despedido que lo afecta en su dignidad y que debe ser reparado. En relacin a las consecuencias jurdicas derivadas de su configuracin, vale destacar que en ninguno de los mltiples ejemplos y casos que cita, Vzquez Vialard pone bajo cuestin la validez del despido como acto jurdico. Es decir que el acto jurdico no pierde su condicin de tal y produce la finalidad jurdica que persigue: la extincin ex nunc del vnculo y la obligacin de pagar una suma de dinero (indemnizacin). No obstante ello, reconoce que el dao producido por el abuso impetrado es de naturaleza distinta al del despido ejercido dentro de los cauces normales y que debe ser reparado con una indemnizacin adicional. Este es, por otra parte, el razonamiento habitual en doctrina y jurisprudencia. 51
48 BARASSI, Lodovico Tratado de Derecho del Trabajo. Versin castellana del Dr. Miguel Sussini (h), tomo II, Ed. Alfa. p. 227. 49 Cito especialmente el fallo de la CSJN dictado en autos Fontal, Alberto c/Corporacin Argentina de Productores de Carnes y/u otro, de fecha 08/06/1976, que es confirmatorio de una sentencia de 2da. Instancia que admite expresamente reparacin por abuso del derecho. 50 VAZQUEZ VIALARD, Antonio, Despido abusivo, en Estudios sobre Derecho Individual de Trabajo, en homenaje al prof. Mario L. Deveali. Ed. Heliasta. p. 751. 51 A misma conclusin arriba Lodovico Barassi, quien afirma que la actitud abusiva podra dejar, sin embargo, intacta la validez del receso a partir de considerar que la readmisin ms o menos forzada podra a la larga crear una situacin poco tolerable, y en cambio considera que s debera determinar, al 17 Por mi parte, entiendo que el despido abusivo resulta una prctica de un ejercicio de tales caractersticas del poder de direccin empresario en ocasin del despido. Pero ciertamente creo que no es la nica posibilidad de abuso en tales circunstancias. En efecto, entiendo que existen motivos vlidos para reconocer otro tipo de abuso diferente al supuesto del despido abusivo y que denominar despido fraudulento. Una forma de abuso sta que se verifica slo en supuestos de despido sin justa causa. Debe tenerse en cuenta que el supuesto de despido abusivo slo se pueden configurar en casos de despidos con justa causa, y cuando se acta con exceso. Por supuesto, insisto, el despido sin justa causa no autoriza su uso antojadizo ni caprichoso de parte del empleador y no es ciertamente un derecho suyo. Esta posicin que sostengo, reitero, se sustenta en la referida estructura mencionada del contrato de trabajo y su funcin en la problemtica que suscita toda relacin de trabajo asalariado en sistemas jurdicos como el nuestro, y donde el despido sin justa causa encuentra razn de ser en el propsito de cumplir la funcin de provocar la extincin del vnculo sin exigirle justificacin alguna al empleador. Potestad rescisoria que se corresponde con la titularidad del poder de organizacin y direccin empresario. El despido sin justa causa sin embargo supone, como seal, la existencia de un propsito productivo que se persiga lograr mediante l. Es decir, no puede vlidamente suponerse que el hecho de la eximicin de brindar las razones del despido importe sin ms un cheque en blanco para despedir de cualquier modo o por cualquier razn (vgr. por capricho o antojo). Ningn empleador tiene potestad para ello. Y esto es precisamente lo que ocurre con el despido fraudulento. En el despido fraudulento no existe ninguna relacin razonable entre el acto del despido dispuesto sin justa causa y la realizacin del fin productivo de la empresa. Y es esta circunstancia es la que legitima su declaracin de invalidez en trminos absolutos, la lisa y llana declaracin de ilicitud y la consecuente privacin de todo efecto jurdico en el acto. En sntesis, el despido fraudulento no consiste en un ejercicio en exceso del poder despedir sin justa causa porque tal cosa resultara en principio contradictoria con la libertad de empresa que asiste a todo empleador de un sistema jurdico liberal como el nuestro y donde la decisin empresaria autnoma est en consecuencia y tambin en principio exenta de resultar materia sujeta a la autoridad de los magistrados (cfr. art. 14 CN). Todo despido sin justa causa que sea utilizado como mero medio para la realizacin de un propsito desvinculado absolutamente del fin productivo empresario resulta ser un despido fraudulento y no abusivo. El despido discriminatorio es un despido fraudulento y no un modo despido sin justa causa. El despido fraudulento importa al igual que el despido abusivo un ejercicio abusivo del poder de despedir sin justa causa, pero constituye un supuesto diferente segn las consecuencia jurdicas ms gravosas que acarrea (ilicitud) en relacin al segundo. El despido discriminatorio es claramente un supuesto de despido fraudulento, no de despido abusivo. Y no es por cierto el nico supuesto de despido fraudulento, constituyen tambin ejemplos el despido sin justa causa que se decide a causa de la maternidad o situacin de embarazo de la trabajadora, el despido por causa de matrimonio, el denominado despido represalia (vgr. por participar de una medida de accin directa) y la lista de casos es meramente indicativa.
menos, una accin para el resarcimiento de daos. BARASSI, Lodovico Tratado de Derecho del Trabajo. Versin castellana del Dr. Miguel Sussini (h), tomo II, Ed. Alfa. p. 328. 18
V QUINTA PARTE
Las consecuencias de la declaracin de invalidez del despido fraudulento en general, y consideraciones particulares relativas al despido discriminatorio
Proposicin hipottica: El supuesto de despido fraudulento que encubre un propsito discriminatorio resulta inoponible al trabajador vctima.
En estos ltimos supuestos, y como colofn de todo lo que vengo sosteniendo, entiendo que el despido dispuesto por el empleador sin justa causa que pretende ocultar una motivacin antijurdica, absolutamente alejada y extraa a la gestin empresaria (lo que denomino fraudulento), convierte, ante su falta de ratificacin por el trabajador, y sin ms requisito que ese, en ilcito al acto en cuestin. Esta situacin obsta definitivamente que el acto produzca los efectos jurdicos que constituyen su fin. Es decir, tal acto ya no ser hbil para extinguir el vnculo laboral (que entonces permanecer vigente) ni tampoco para generar la obligacin del pago al trabajador de la indemnizacin prevista por el art. 245 LCT. En su lugar, se constituir como la causa que habilite el reclamo para exigir la reparacin de los daos y perjuicios sufridos, como consecuencia jurdica derivada. Estas son las consecuencias que se derivan a priori frente al supuesto de despido fraudulento (el discriminatorio como uno de ellos) por aplicacin de lo previsto en la primera parte del art. 18 CCN 52 . Pero, en la segunda parte del artculo ltimo citado, se hace una salvedad significativa y que consiste en que no obstante su antijuridicidad, el acto puede producir efectos jurdicos si as se dispone por ley. Y esto es lo que entiendo explica por qu algunos supuestos de despido fraudulento y no obstante la ilicitud manifiesta que les es inherente, de todas formas producen efectos jurdicos. Me refiero a los supuestos citados de despido fraudulento que tienen su causa en la maternidad o embarazo de la trabajadora (art. 178 LCT), o el despido fraudulento por causa de matrimonio (art. 182 LCT). Efectos jurdicos que, como no podra razonablemente ser de otro modo resultan bastante ms gravosos que los que se hallan previstos para los supuestos de ejercicio regular del poder de despedir sin justa causa. La excepcin legislativa, entiendo, se legitima en su razonabilidad dada la especial ndole de la relacin de trabajo. El despido discriminatorio resulta, como seal, un modo de despido fraudulento y no encuentro razn alguna para tratarlo de modo distinto en relacin a esta calificacin. En todo caso, la especial gravedad del supuesto derivada de su constitucin de acto violatorio de Derechos Humanos Fundamentales se reflejar fundamentalmente en: a) el tenor de las consecuencias que deber afrontar el agresor responsable; y b) la medida de la reparacin que se le reconocer a la vctima. Y todo esto segn previsin general establecida por el Legislador a partir del grado inters que exprese la comunidad en castigar tal tipo de prcticas y en procura de disuadir respecto a su realizacin en el
52 Dice el art. 18 del CNN: Los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin. 19 futuro, como dependiendo tambin del criterio jurisdiccional reflejado en la solucin impuesta en cada caso o en la generalidad de ellos (jurisprudencia). El respaldo y justificacin ltima de lo que aqu se propone: la privacin de efectos del acto mediante su declaracin de ilicitud, deriva del resultado de la aplicacin al caso de la nocin del ejercicio abusivo del poder de organizar y dirigir la empresa prevista en la LCT. Una nocin que se comprende propia y especfica de nuestra disciplina y que responde perfectamente a la problemtica que por su propia naturaleza jurdica plantea la relacin de trabajo operando en nuestro sistema jurdico, me refiero al ya mencionado dficit de la iniciativa individual en materia regulacin de condiciones de trabajo. Se trata de una solucin que ciertamente y por sus propias caractersticas se entiende exhibe absoluta autonoma en relacin a la figura del art. 1071 del CCN, y por tanto no resultara exigible la acreditacin de ninguno de los requisitos que requiere ese instituto operando en las relaciones de derecho privado comn. La inaplicacin que se sugiere est motivada y sustentada en la evolucin del pensamiento iuslaboral, en el refinamiento del modo de comprenderlo jurdicamente; y en la elaboracin y puesta en prctica de instrumentos especficos para hacer frente con mayor eficacia a la problemtica especial y especfica que toda relacin de trabajo plantea en nuestro sistema jurdico y respecto de la cual ya se hizo aqu breve mencin. Se reitera, no existen derechos en cabeza del empleador sino poderes. La conclusin en este trabajo es entonces que el despido discriminatorio es un modo de despido fraudulento; que la situacin de fraude no puede conducir a concluir en nada diferente que en la declaracin de ilicitud del acto, privndolo entonces de todo efecto jurdico; que la ilicitud del acto determina que el mismo no produzca ningn efecto jurdico sino slo y eventualmente consecuencias jurdicas, la de reparar los daos por parte del responsable. El acto del despido discriminatorio no puede reputarse nulo o inexistente sino inoponible al trabajador vctima. En este sentido, si el trabajador decide convalidar un acto con estas caractersticas el mismo deber ser considerado vlido. Pero de mediar una impugnacin expresa de su parte lo convertir en ilcito, pudiendo reclamar entonces la subsistencia del vnculo y la reparacin de los daos y perjuicios sufridos. Es esta una solucin que se sustenta en la naturaleza jurdica especfica de la relacin de trabajo en nuestro sistema; en el diseo legal del denominado contrato de trabajo y, en el especfico caso del despido discriminatorio en las caractersticas propias de todo acto de discriminacin, tan asociado a la subjetividad de la vctima. La declaracin de nulidad del despido discriminatorio es improcedente, considerando la estructura dogmtica de nuestro sistema y a partir de relevar la naturaleza ilcita del acto del despido discriminatorio. En efecto y como se seal, los actos ilcitos no producen efectos jurdicos sino slo y eventualmente consecuencias jurdicas y en nuestro sistema el instituto de la nulidad es declarado siempre en relacin a los efectos jurdicos del acto, es por ello que slo los actos jurdicos son susceptibles de declaracin de nulidad. As las cosas, afirmar que un acto ilcito puede ser declarado nulo constituye, sin ms, un error. Aclaro que esto es as en nuestro sistema jurdico, porque en Espaa, por citar un ejemplo recurrente, los actos ilcitos son considerados nulos 53 . Es decir que all la nulidad se dirige al acto y no slo a sus efectos, dato que ciertamente justifica y valida la expresin. Entonces, mientras que all la nulidad menta todo acto que a raz de su ilicitud no produce efectos jurdicos, en nuestro sistema, la nulidad es una sancin que priva de efectos a un acto
53 Dice el art. 6 inc. 3 del Cdigo Civil Espaol Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravencin. 20 que tiene una finalidad jurdica y a causa de algn defecto que invalide alguno de sus elementos (sujeto, forma y objeto) (vgr. falta de capacidad en el sujeto, inobservancia de la forma exigida, o cuando se establezca una obligacin de hacer algo prohibido, contrario a la moral u opuesto a las buenas costumbres, es decir, un vicio en el objeto del acto). Por otra parte, considerar que el despido discriminatorio es un despido sin justa causa de objeto nulo (art. 1044 CNN) tambin creo que es incurrir en un error, en tanto la nulidad que prev el art. 953 del CCN es la nulidad que tiene que ver con las obligaciones que el acto establece y con su exigibilidad posterior, pero no con el fin prctico que mediante el acto se persigue. En efecto, el artculo sealado refiere a la ilicitud de cosas o hechos, en total congruencia con la clasificacin de las obligaciones (de dar, de hacer y de no hacer), las que se consideran deben ser aptas para el fin propuesto 54 . Pero insisto, el referido fin es el fin jurdico del acto y no el fin prctico que persigue el/los sujetos en su intencin. La distincin es relevante, no hay nulidad por la finalidad prctica que se persiga con un determinado acto jurdico. Aquella, en todo caso, y a partir de su ilicitud, tornar al obrar en fraudulento (en sentido genrico) e inoponible, pero no conforma en absoluto el supuesto en cuestin la declaracin de nulidad del acto por ilicitud en el objeto.
54 LLAMBIAS, Jorge J. Cdigo Civil Anotado. Doctrina y Jurisprudencia. Tomo II. B, Hechos y Actos Jurdicos. Actos Ilcitos. Tomo II-B. Ed. Abeledo-Perrot. p 97.
Reglamentaciones y modificaciones de la ley 26.773 mediante Decreto Poder Ejecutivo Nacional Nro. 472/2014. Excesos reglamentarios por parte del PEN en perjuicio de los trabajadores y de las ART. Concreta afectación de garantías constitucionales. Por Lucas Caeiro Palacios
La Protección Del Sujeto de Preferencial Tutela Constitucional Frente A Actos de Discriminación ¿Hacia El Anhelado Sueño Del Sistema de Estabilidad Propia? Por Julio Alfredo Méndez
Notas Acerca Del Consenso Judicial en La Aplicación de Los Tratados Internacionales Sobre Derechos Humanos en Materia de Despido Discriminatorio Por Maternidad. Por María Jimena López Achaval