1

LA PROTECCION DE LA MATERNIDAD FRENTE AL DESPIDO DISCRIMINARORIO,

A RAIZ DE LOS TRATAMIENTOS DE FECUNDACIN ASISTIDA

Por Ricardo Len Chercoles

Sumario: Introduccin. Desarrollo: I. Fecundacin asistida y derecho. A) Denominacin. B)
Algo de historia. C) Clasificacin de las diferentes tcnicas de fecundacin asistida. D) Contenido
del tratamiento. E) Algunas cuestiones ticas, morales y de derecho, en torno a la fecundacin
asistida: 1. Comienzo de la existencia de la persona - Diferentes posturas. a. Comienzo de la vida de
la persona en el derecho argentino. b. Colisin de derechos. F) El derecho a la reproduccin como
derecho humano fundamental. G) Los derechos reproductivos en el trabajo. II. La proteccin de la
maternidad frente al despido en la LCT. A) La Proteccin con anterioridad a 1994 y a la ley
23.592: 1. La Comunicacin del embarazo. 2. El plazo de proteccin. 3. La estabilidad
garantizada a la trabajadora embarazada. B) La proteccin con posterioridad a 1994 y a la ley
23.592. III. La actual proteccin frente al despido discriminatorio a raz de los tratamientos
de fertilizacin asistida. A) Partiendo de la Base. B) Los fundamentos normativos de la posicin
asumida. C) El objeto de proteccin: 1. Proteccin de la maternidad, no slo del embarazo. 2. El
derecho de la maternidad y el derecho a la maternidad. D) La prueba en casos de despido en
supuestos de fecundacin asistida. E) El especial dao moral en despidos discriminatorios por
maternidad y fecundacin asistida cuanta y prueba. Conclusin.


La igualdad ante la ley no es un hecho sino una exigencia
poltica basada en una decisin moral. Y es totalmente independiente
de la teora - probablemente falsa - de que todos los hombres nacen
iguales. Karl Popper.

"El padre y el hijo son dos. La madre y el hijo son uno"
Atribuida a Lao Tse.

INTRODUCCION
A partir de la reforma constitucional de 1994 y debido a la incorporacin de los Pactos y
Tratados Internacionales a nuestro ordenamiento jurdico, el derecho argentino todo, y
particularmente el derecho del trabajo, se encuentra -como se sostuvo
1
- inserto en un nuevo
paradigma
2
jurdico: el de los Derechos Humanos Fundamentales. Esta nueva cosmovisin
jurdica, plasmada en los diferentes pronunciamientos de nuestros Tribunales, y particularmente en
los fallos de nuestra CSJN a partir de Vizzoti
3
, no slo ha incorporado nuevas directrices en la

1
Diana Caal: Sentencia N 93696, Causa 9376/2009, en autos Irrazabal Mara Fernanda Elizabet c/ Provincia
ART S.A. s/ Accidente Ley Especial, de fecha 30/08/2013. Tambin entre otras Sentencia N 62.970, causa 8595/2013
en autos Astudillo Walter Gustavo c/ Prevencin ART s/ Accidente Accin Civil de fecha 28/06/2013. Asimismo la
misma autora en Trabajo titulado El anticipo de un Paradigma? La Inconstitucionalidad de Oficio, publicado en
Equipo Federal del Trabajo el 04/09/2012, Edicin N 88, entre otros trabajos, exposiciones.

2
Termino cuyo significado contemporneo fue dado por Tomas Kuhn, en su obra La estructura de las
revoluciones cientficas 1962.

3
Vizzoti Carlos Alberto c AMSA S.A. s/ Despido, CSJN, 14/09/2004.

2

forma de interpretacin de los derechos fundamentales existentes, sino tambin ha aadido, como
veremos ms adelante, nuevos derechos, incluso, al mbito del trabajo.

Por otro lado el derecho a la maternidad, por constituir uno de los Derechos Humanos
Fundamentales, no ha escapado al mentado cambio paradigmal. Por el contrario, respecto a la
maternidad, el cambio producido ha sido todava ms profundo, debido a que no slo se origin
desde el derecho sino que tambin se ha materializado desde la faz fctica, debido al avance de las
nuevas tcnicas de fertilizacin asistida, las cuales han trasvasado las fronteras de los
tradicionales modos de fecundacin.

A la vez, estos vertiginosos avances cientficos en materia de fecundacin asistida, trajeron
aparejada una ampliacin del asincronismo existente entre la maternidad, y la proteccin de la
misma, por parte del derecho del trabajo.

Como resultado de lo expuesto en los prrafos precedentes, nos encontramos hoy frente a un
nuevo escenario, en el cual, el derecho del trabajo y la proteccin de la maternidad interactan en
ocasiones en escenas no previstas por el legislador, lo que abre una serie de interrogantes, algunos
de los cuales intentaremos exponer a la largo del presente trabajo.

DESARROLLO
El sometimiento a los diferentes tratamientos de fecundacin asistida por parte de la
poblacin en general, ha experimentado en los ltimos aos un crecimiento cuantitativo
exponencial. Este crecimiento trajo aparejado un progresivo esparcimiento de las consecuencias del
sometimiento a dichos tratamientos en los diferentes mbitos de la vida de las personas, y por ende
tambin en su trabajo. Por ello, no sorprende que a la fecha, como infra veremos, existan reclamos
laborales judiciales por este tema, incluso en nuestra provincia, y algn pronunciamiento sobre ello
en el orden nacional, como as tambin en el extranjero. Adems, el mentado crecimiento de estos
tratamientos, hace presuponer que, en un futuro inmediato, casos como los planteados en el presente
trabajo, debern ser resueltos por nuestros Tribunales en forma cotidiana.

I) FECUNDACIN ASISTIDA Y DERECHO
La fecundacin asistida consiste en un tratamiento que facilita los procesos naturales que se
llevan a cabo durante la reproduccin
4
. Estos tratamientos, constituyen para muchas personas la
nica esperanza de tener un hijo.

A) Denominacin
Adems del trmino fecundacin asistida, comnmente pueden utilizarse: procreacin
asistida, reproduccin asistida, fertilizacin asistida, fecundacin artificial, procreacin artificial,
fertilizacin artificial o reproduccin artificial. Cabe aclarar que, si bien en general estos trminos
son utilizados como sinnimos, algunos autores han destacado sus diferencias y se inclinan por el
uso de una u otra de estas expresiones, conforme la posicin que asumen -contraria o a favor- de
estos tratamientos. Por nuestra parte, preferimos usar la denominacin fecundacin asistida por
considerar que es la ms adecuada. No creemos que la fecundacin asistida sea artificial, por el
contrario, entendemos que lo artificial es la tcnica o tratamiento, pero que esta slo ayuda o asiste
a la realizacin de la fecundacin, la cual, contina siendo absolutamente natural.

4
Concepto extrado del Informe Tcnico N 820 Adelantos Recientes en Materia de Concepcin con Ayuda
Mdica, elaborado por un grupo de cientficos de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), en Ginebra

3

B) Algo de Historia
5

El primer caso fructfero de inseminacin artificial por va vaginal con semen del esposo de
la paciente, fue llevado a cabo por Hunter a fines del siglo XVIII, en un caso de esterilidad
masculina causada por hipospadias
6
. Ms tarde, en 1886, Marin Sims llev a cabo la inseminacin
artificial de seis mujeres con semen de sus respectivos esposos. Posteriormente en 1944 Rock y
Menkin lograron fertilizar ovocitos (vulos) in vitro. Luego, en 1978 Edwards y Steptoe
perfeccionaron la tcnica IVF-ET
7
, lo que trajo como resultado el nacimiento de Louise Brown, el
primer beb nacido mediante este tratamiento.

A su vez, algunos tratamientos que actualmente y en ocasiones son complementarios de
estas tcnicas, tales como la induccin a la ovulacin
8
, fueron llevados a cabo por primera vez en
1957 por Gemzell y colaboradores. Respecto a la transferencia preembrionaria
9
directamente a la
cavidad uterina, Asch y colaboradores dieron el primer informe que sugiere un xito constante en la
transferencia intratubrica en 1984. Este procedimiento (GIFT) es muy utilizado en la actualidad y
consta de dos (2) etapas: la aspiracin del folculo
10
para recolectar los ovocitos (vulos) y la
transferencia de estos y de espermatozoides aptos al seno materno.

C) Clasificacin de las diferentes tcnicas de fecundacin asistida:
Existen diversos tipos de tratamientos o tcnicas de fecundacin asistida, y diferentes
clasificaciones
11
de dichas tcnicas. Por nuestra parte, y por razones de utilidad, exponemos la
clasificacin que las separa en dos grandes grupos, segn la fecundacin de vulo por el
espermatozoide se produzca dentro, o fuera del cuerpo de la mujer.

Las tcnicas pertenecientes al primer grupo se denominan de fecundacin in vivo, o
intracorprea. Este grupo a su vez puede subdividirse en espermtica o de gametos, segn se
transfieran al seno materno: solamente espermatozoides, o espermatozoides y vulos en el mismo
momento, pero separados entre s. Los tratamientos que comprenden el segundo grupo se

5
Datos extrados del Informe Tcnico N 820 Adelantos Recientes en Materia de Concepcin con Ayuda
Mdica, elaborado por un grupo de cientficos de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), en Ginebra, Consultado
en la biblioteca de la Facultad de Medicina (UNC), Pabelln Argentina.

6
Es una anomala congnita por la que el pene no se desarrolla de la manera usual. El resultado es que la
abertura del pene (el agujero de orinar o, en trminos mdicos, el meato urinario) se localiza en algn lugar en la parte
inferior del glande o tronco, o ms atrs, como en la unin del escroto y pene.

7
Fecundacin In Vitro Transferencia Embrionaria.

8
Es una tcnica que consiste en la administracin de hormonas (generalmente por va subcutnea o
intramuscular) para aumentar la cantidad de vulos que produce el ovario e incrementar las posibilidades del embarazo.

9
Consiste en el depsito de los embriones o pre-embriones en el interior de la cavidad endometrial (dentro del
tero) mediante la utilizacin de un catter. Puede hacerse tambin a las trompas por laparoscopa.

10
Es una clula gamtica, rodeada de clulas diploides y clulas de la teca. Se encuentra en el interior del ovario
y se activa peridicamente, iniciando el proceso de crecimiento y desarrollo, culminando, en la ovulacin.

11
Por ejemplo a) Homloga o intraconyugal y heterloga o extraconyugal segn se realicen con el vulo y el
espermatozoide de la pareja, o si uno o ambos gametos (vulo y espermatozoide) son proporcionados por terceros. Otra
clasificacin segn el lugar del cuerpo de la mujer donde se depositen los gametos: intravaginal, intracervical, etc.

4

denominan de fecundacin in vitro o extracorprea, y tambin pueden dividirse en: pasiva o
activa, segn la mayor o menor intervencin de los profesionales que llevan a cabo el tratamiento.

D) Contenido del tratamiento:
Es dable destacar que la descripcin de los tratamientos que a continuacin se detallan, no es
completa, precisa, ni posee rigor cientfico. El objetivo es simplemente mostrar al lector un estndar
de tratamiento, a los fines de proporcionar una idea aproximada sobre el tema.

El primer paso que suele realizarse, luego de detectar la razn de la infertilidad, es la
estimulacin controlada de la ovulacin de la mujer (mediante la administracin de hormonas por
va inyectable). Para ello, la mujer (en el caso la trabajadora) debe concurrir da de por medio al
centro mdico reproductivo durante un plazo aproximado de un mes. Posteriormente se lleva a cabo
la recoleccin de espermatozoides
12
de su pareja, para elegir los ms aptos para la fecundacin.
Dichos espermatozoides tambin se controlan, se preparan en el laboratorio. Una vez que ello es
llevado a cabo, los pasos varan segn el tipo de tratamiento:

En la fecundacin intracorprea espermtica, en el momento ms cercano a la ovulacin, se
colocaban los espermatozoides en el tero de la mujer (pueden depositarse tambin en la vagina o a
nivel intraperitoneal) y luego la fecundacin se dar en forma natural. Lo mismo sucede en la
fecundacin intracorprea de gametos, en la cual, previa extraccin de vulos de la mujer, se
transfieren ambos gametos
13
en forma simultnea pero por separado (por una burbuja de aire).

En la Fecundacin in vitro pasiva (FIVET) o sus variantes
14
, se seleccionan los vulos ms
aptos y se colocan junto a los espermatozoides previamente extrados y preparados, en un recipiente
especial (Placa de Petri) para su fecundacin. Una vez fecundados, los preembriones son
implantados en el tero materno, mediante la utilizacin de un catter.

En la Fecundacin In Vitro Activa, con sus variantes
15
, y en particular la Inyeccin de
Intracitoplasmtica de espermatozoides (ICSI), los espermatozoides previamente seleccionados y
preparados, se inyectan uno por uno (mediante la utilizacin de una micropipeta), en el interior de la
estructura de cada vulo (previamente extrados por puncin y aspiracin). Luego dichos vulos
fecundados (preembriones) se depositan en el tero, para continuar la gestacin del embarazo de
forma natural. Generalmente, se obtienen ms de tres preembriones por ciclo (que es la cantidad
mxima recomendada a transferir al tero), por lo que se lleva a cabo un paso posterior que es la

12
Generalmente mediante masturbacin con alguna antelacin a la transferencia manteniendo congelado el
esperma en los bancos de semen. Existen tambin otras formas de recoleccin: electroeyaculacion, biopsia testicular,
puncin del canal deferente o del epiddimo, etc.

13
Termino que comnmente se utiliza para designar al vulo y al espermatozoide en forma conjunta, pero previo
a la unin de los mismos. La transferencia de ambos gametos se denomina Transferencia Intratubrica de Gametos
(GIFT). Si se tratara de transferencia de gametos, los mismos son depositados en las Trompas de Falopio.

14
PROST: lo que se transfiere es un pre-embrin el cual los ncleos del vulo y del espermatozoide todava no se
han unido. TET: La diferencia con la fecundacin in vitro radica en que los embriones transferidos se colocan en las
trompas de falopio en lugar del tero. ZIFT: se transfieren embriones a las Trompas de Falopio.

15
PZD, SUZI, ICSI y ASSISTED HATCHING

5

criopreservacin de preembriones sobrantes (congelamiento y almacenamiento en nitrgeno de los
preembriones no transferidos para una posterior utilizacin
16
).

Asimismo, y a los fines del presente trabajo, vale resaltar que, para la realizacin de este
tratamiento, generalmente se requiere de la presencia permanente y habitual de la paciente en los
centros mdicos a los fines de realizar diferentes exmenes y estudios mdicos, recibir la
administracin de hormonas y otros medicamentos. Igualmente cabe destacar que dicha
concurrencia debe ser realizada en los horarios en que los mdicos lo ordenan (generalmente es por
la maana y en horario laboral), afectndose con ello la prestacin de labores efectivas de la
trabajadora. Por ello casi siempre ocurre que la dependiente, al realizar este tipo de tratamiento se
ve obligada a correr el velo de su intimidad y privacidad, y comunicar a su empleador el comienzo
de la realizacin del mismo, a los fines de justificar sus inasistencias.

E) Algunas cuestiones ticas, morales y de derecho en torno a la fecundacin asistida:
El andamiaje sobre el que se cimienta el presente trabajo, reposa, en el derecho de cualquier
persona (en nuestro caso de la trabajadora) a someterse a un tratamiento de fecundacin asistida. Si
la trabajadora no tuviera dicho derecho, la estructura sobre la que se funda la reparacin en los
despidos discriminatorios por esta causa, se desmoronara. Aclaramos ello, porque la existencia y
validez del derecho a someterse a estos tratamientos no es indiscutible, por el contrario, existen
innumerables autores que pugnan por la inexistencia o invalidez de tal derecho.

Los autores enrolados en contra del derecho a estos tratamientos, utilizan principalmente
para sostener su postura, argumentos de supuesto orden tico, moral y/o espiritual
17
, a los que
suman: la falta de misterio de los tratamientos; la ligereza con que pacientes y mdicos toman a la
infertilidad; el sufrimiento moral que padecen los pacientes, el aumento del porcentaje de
embarazos ectpicos
18
y el incremento de daos en la salud de los futuros nios concebidos in vitro.
Tambin toman como argumentos en contra de estos tratamientos: la muerte de preembriones que
estas tcnicas traen aparejados (por el tratamiento mismo, por seleccin embrionaria
19
, por

16
Pueden utilizarse en ciclos posteriores si el embarazo anterior no prosperara, o para futuros embarazos aos
despus. La criopreservacin constituye uno de los temas ms controvertidos de la fecundacin in vitro.

17
Por ejemplo Marrama Silvia en su obra Fecundacin in vitro y Derecho Nuevos Desafos Jurdicos, 1ra
edicin, Paran, Argentina. Ao 2012. Dictum Ediciones Editorial Profesional de Entre Rios. Tesis Doctoral.
Captulo: Moralidad de las Tcnicas de Fecundacin Extracorprea Pg 73 a 149, sostiene que el ser humano es
persona a partir de la fecundacin (en cuanto el vulo es penetrado por el espermatozoide) y dicha persona, por
principios de la razn prctica (o ley natural) debe ser intangible, debido a su dignidad (por su perfeccin y fin propio).
Asimismo, plantea la citada autora que la persona debe nacer de la conyugalidad (unin fsica, psquica y espiritual) de
un hombre con una mujer, que hace a la complementariedad y dignidad entre ellos, y que slo cuando ponen el cuerpo y
alma en el acto humano sexual haran que dicha conyugalidad fuera natural y justa. Por el contrario, la fecundacin
artificial es indigna porque la concepcin del hijo es ajena a la unin sexual de los progenitores, que se convierten en
simples proveedores de gametos. Asimismo ests tcnicas seran moralmente cuestionables porque traen como
resultado un ser que no es generado naturalmente, sino producido o fabricados con la intervencin de medios no
humanos (y por ende no naturales), siendo productos de un hacer humano, y no de un obrar o acto entre dos personas.

18
Es una complicacin del embarazo en la que el vulo fertilizado se desarrolla en los tejidos de la pared uterina,
sea en la trompa de Falopio, en el ovario, en el canal cervical, en la cavidad plvica o en la abdominal.

19
Previo al implante, mediante un diagnostico gentico (utilizado para evitar enfermedades genticas), se
analizan cuales son los embriones ms aptos, desechndose en ocasiones el resto.

6

crioconservacin
20
, por almacenamiento de embriones en exceso no utilizados con posterioridad,
por reduccin embrionaria
21
). Asimismo, como dijimos, algunos autores sostienen la inexistencia
del derecho a someterse a los tratamientos de fecundacin asistida
22
.

Por nuestra parte, entendemos que algunos de los argumentos expuestos no poseen sustento
cientfico alguno, y en ocasiones parten de verdades absolutas indemostrables, encontrndose
impregnados de falacias argumentales. El nico argumento que consideramos podra ser
considerado vlido, es el de la posible la destruccin de preembriones (que para estos autores ya son
personas) y la consiguiente oposicin o interferencia del derecho a la vida de dichos preembriones
por sobre los derechos reproductivos de la mujer.

1. Comienzo de la existencia de la persona, diferentes posturas:
Existen diferentes posiciones respeto a la determinacin del momento exacto en que debe
considerarse que comienza la vida de una persona. Siguiendo lo expuesto por Jos A. Pellicano
23
,
estas posiciones varan segn se sostenga que el proceso de formacin de las personas es un proceso
nico, indivisible y continuo, o si se considera que se trata de un proceso divisible en diferentes
etapas, las cuales son tomadas por algunas posturas como inicio de la vida.

Diferentes posiciones: 1. Desde la penetracin del vulo por el espermatozoide (ovocito
pronucleado).
24
2. Desde la fusin de los proncleos masculino y femenino (cigoto).
25
3. Desde la

20
Es un procedimiento mediante el cual los embriones son congelados en nitrgeno liquido entre - 80 y - 196
grados a los fines de mantenerlos en el tiempo.

21
En ocasiones se transfieren al tero 2 o ms de un embriones. Lo que generalmente sucede es que uno de los
embriones transferidos al tero no prospera (lo que sucede de forma natural antes de la semana 12 de embarazo). La
reduccin embrionaria es hacer, mediante la utilizacin de diferentes tcnicas, que dicho embrin ya trasplantado no
prospere (para evitar embarazos mltiples). Para muchos dicha conducta construira un aborto.

22
Marrama Silvia: Fecundacin in vitro y Derecho Nuevos Desafos Jurdicos, 1ra edicin, Paran,
Argentina. Ao 2012. Dictum Ediciones Editorial Profesional de Entre Rios. Tesis Doctoral. Pg 107: Se pretende
justificar la fecundacin artificial basndola en el supuesto derecho de los padres a engendrar. No hay tal derecho, es
slo un inters legtimo de los padres. Los esposos tienen derecho al acto conyugal, para lo cual se obligan
mutuamente al debito, pero nadie les asegura la fecundidad de dichos actos. Un inters legtimo no puede erigirse en
un derecho. Y mucho menos en un supuesto derecho que viole la intangibilidad de la vida de muchos seres humanos
inocentes. No hay conflicto de derechos, sencillamente los cnyuges no tienen derechos a acudir a tcnicas que
fabriquen seres humanos (Scala Jorge Prologo del libro de Navarro del Valle Derecho a la vida e
Inconstitucionalidad de la Fecundacin In Vitro). Asimismo la mencionada autora, en cita a Pablo IV
22
, continu
diciendo: El deseo de los padres a tener un hijo es bueno en spero el fin bueno no justifica los medios malos.. Y
Contina en cita a Quintana Eduardo: No es vlida tampoco la apelacin a un supuesto derecho al hijo, es decir,
derecho de los esposos a tener hijosel derecho natural es a tener hijos mediante un acto que respete la dignidad de la
persona, y como explicamos anteriormente los medios artificiales no tienen una correspondencia adecuada con ella.
Un derecho a un hijo sera contrario a la dignidad y a su naturaleza.

23
Pellicano Jos Alejandro, La Proteccin al Concebido en Roma y La Situacin actual del Nasciturus a Partir
de las Tcnicas de Fertilizacin Extracorprea, publicado en el XIV Congreso Latinoamericano de Derecho Romano,
Buenos Aires, 15,16 y 17 de Septiembre de 2004. Pg. 18. www.edictum.com.ar, en cita a Messina de Estrella Gutierez
Graciela N., Bioderecho, Abeledo Perrot, Bs As, 1998, Pg. 35.

24
Esta posicin sostiene que la vida de la persona comienza desde la penetracin del vulo por el
espermatozoide, por constituir ste el punto inicial del proceso irreversible de concepcin de un nuevo ser.

25
Para sta teora la fusin del vulo y el espermatozoide slo forma una clula o un grupo de ellas, no una
persona, y recin desde la fusin de los proncleos se forma una nueva clula con informacin gentica nica y propia
7

anidacin
26
(Tesis sostenida recientemente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos)
27
. 4.
Desde el inicio de la actividad cerebral
28
.

a. Comienzo de la vida de la persona en el derecho argentino:
En el derecho argentino, tal como sucede en la gran mayora de los pases latinoamericanos,
y a diferencia de lo que ocurre en los Estados Europeos, no existe una legislacin especial que
regule el tema. Slo existe alguna regulacin respecto del comienzo de la vida de las personas en el
Cdigo Civil
29
que establece, que la existencia de la persona comenzara a partir de la concepcin
dentro el seno materno
30
, sin distinguir cundo se produce la concepcin.

Asimismo la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa
Rica) establece
31
el respeto y la proteccin de la vida a partir de la concepcin, y sin distinguir
tampoco cuando se produce. Lo mismo sucede con la Convencin sobre Derechos del Nio que
establece la proteccin de los menores de 18 aos de edad, haciendo nuestro pas una reserva en uno
de los artculos
32
, estableciendo que es desde la concepcin, pero tampoco se especific cuando se
produce.




26
Otros autores toman el momento de la anidacin del embrin en el tero materno (a los 14 das desde la
fecundacin) como comienzo de la persona humana. Sostienen que antes de los 14 das un grupo de clulas se puede
separar del embrin dando lugar a un gemelo, debido a lo cual, previo a dicho trmino no puede hablarse de un ser
nico, individual e irrepetible. Adems a los 14 das comienza a aparecer el sistema nervioso central. Vale resaltar que a
pesar de que esta teora fue duramente criticada por cientficos, mdicos, doctrinarios y juristas, fue la tesis
recientemente adoptada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos..

27
Caso: Artavia Murillo y Otros vs Costa Rica (Fecundacin In Vitro). Sentencia del 28 de noviembre de 2012.
En dicho caso, la CIDH en interpretacin del art 4 (1) sosteniendo que la concepcin es la implantacin del embrin en
el tero materno, previo a lo cual no habra lugar a la aplicacin del derecho a la vida. Seal la Corte que no es
procedente otorgar el status de persona humana al embrin. Vale resaltar que dicho caso lleg a la CIDH por un grupo
de parejas que alegaban que Costa Rica estaba violentando los derechos humanos reconocidos en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos al prohibir la fecundacin in vitro. En similar sentido resolvi el Tribunal
Constitucional Espaol: Sent N 116 del 17/06/99, sealando que el preembrin no es titular del derecho a la vida.

28
Condiciona la existencia del ser humano a la presencia de actividad elctrica cerebral registrada mediante un
electroencefalograma (lo que acontece 45 das de la fecundacin). Sostienen que, si se utiliza un electroencefalograma
para dictaminar clnicamente la muerte, puede utilizarse tambin para determinar el comienzo de la vida.

29
En el Libro 1ro De las personas, Seccin 1ra De las personas en general. Ttulo III, De las personas por
nacer. Art 63: Son personas por nacer las que no habiendo nacido estn concebidas en el seno materno. Ttulo IV
De la existencia de las personas antes del nacimiento. Art 70: Desde la concepcin en el seno materno comienza la
existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido.
Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque
fuera por instantes despus de estar separados de su madre.

30
No se hizo distincin de la concepcin fuera del seno materno debido a que al tiempo de dictado del Cdigo
Civil, las tcnicas de fecundacin in vitro no existan.

31
Art. 4 inc. 1 que Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la
ley, y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente

32
Art. 2 de la ley 23.849

8

b. Colisin de derechos:
Por nuestra parte (si bien no adherimos a ninguna de las posiciones sealadas respecto al
comienzo de la existencia de la persona humana, por no haber llevado a cabo un estudio con la
profundidad que dicho tema merece) estimamos que, si antes de la trasferencia preembrionaria (que
se lleva a cabo dentro de las 72 horas contadas desde la penetracin del vulo por el
espermatozoide) no hay persona, no habra fundamento vlido alguno para oponerse al derecho de
la mujer (trabajadora) a someterse a los tratamientos de fecundacin. Vale resaltar que en otros
pases (sobre todo europeos
33
), que cuentan con una legislacin especfica en materia de
fecundacin asistida, el tema pude ser resuelto con mayor claridad.

Si por el contrario, consideramos que hay persona desde la penetracin del vulo por el
espermatozoide, igualmente entendemos que el derecho de la trabajadora a someterse a dicho
tratamiento no se vera afectado, en tanto no implicara una necesaria destruccin de preembriones.
Ms an, si existiera la posibilidad de destruccin de preembriones y consideramos que estos son
personas, entendemos igualmente ello no interferira con los derechos reproductivos de la
trabajadora, debido a que la afectacin del supuesto derecho a la vida sera slo una posibilidad, y
adems, entendemos que no hay derechos absolutos, sino que los derechos deben medirse
analizando la razonabilidad de la restriccin de uno por sobre el otro
34
, siempre y cuando,
obviamente, se trate de la pugna entre dos derechos humanos fundamentales (como el ocurre en el
presente caso).

F) El derecho a la reproduccin como derecho humano fundamental:
El derecho a la reproduccin, constituye uno de los basamentos de la legalidad de los
tratamientos de fertilizacin asistida, y es adems uno de los derechos humanos fundamentales de
las personas, y por ende de la trabajadora puede someterse libremente a dichos tratamientos. Ms
all de que, como vimos, hay autores que sostienen que el derecho a la reproduccin ni siquiera es
un derecho, sino que constituye slo un inters legtimo de los padres a engendrar, lo cierto es que
el derecho a la reproduccin constituye sin lugar a dudas, no slo un derecho, sino tambin un
derecho fundamental. Tal es as que, como se sostuvo
35
, en la Conferencia del Cairo de 1994 se

33
Estas legislaciones tratan tambin los temas controvertidos en materia de fecundacin asistida existiendo
legislaciones ms conservadoras, y otras ms flexibles o permisivas. A modo de ejemplo, dentro de las ms restrictivas
encontramos la legislacin italiana (40/2004)
33
, y la alemana (745). En un nivel de restriccin intermedio podemos
ubicar la legislacin portuguesa (32/2006), y como ejemplo de legislacin ms permisiva y de vanguardia, podemos
citar la legislacin espaola (14/06)
33
. Los temas ms controvertidos que tratan son: el mbito personal que abarcan
estos tratamientos (es decir, quienes pueden someterse a los mismos), la donacin de gametos y la filiacin e identidad
del nacido, el diagnstico gentico pre-implantacional, y, principalmente, la criopreservacin de ovocitos pronucleados.

34
Sentencia N 37 de septiembre de 2012, autos R., H.R y Otros - Amparo (Expte. R-04/2012 SAC: 623014),
Rio Segundo: En ello consiste precisamente la interpretacin del alcance de los derechos e intereses en conflicto
conforme al mtodo del balanceo o balancn test, que el Excmo. TSJ de Crdoba, siguiendo al Tribunal Constitucional
Espaol (S.T.C. Sent. 81/83 del 10 de octubre), ha adoptado en varios precedentes sobre cuestiones de distinta
naturaleza (TSJ cba. sala cont. Adm. CARRANZA, S. n 33, del 25/08/97, pub. S.J 1161, Sala Penal Aguirre
Dominguez, S. n 76, del 11/12/97 y Querella Caruso c/Remonda, S. n 108, del 9/9/99), que tienen en comn con la
presente que el conflicto en lugar de resolverse atendiendo a la supremaca absoluta de uno sobre otro, pondera a
todos los derechos como limitados y analiza en cada caso concreto la razonabilidad de la restriccin de uno por otro.

35
Rojas Bargas Ana Lorena y Navarro Moya Francella en su Tesis para optar el grado acadmico de licenciatura
en derecho denominada Derechos Reproductivos en el Contexto de los Derechos Humanos, Fecundacin In Vitro en
Costa Rica. Ao 2013. Pg. 18, publicado en web: http://iij.ucr.ac.cr/sites/default/ files/documentos/
t13derechos_reproductivos_en_el_contexto_de_los_derechos_humanos.pdf
9

estableci que los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos ya reconocidos en
leyes nacionales y documentos internacionales previos. Estos derechos son: el derecho a la salud, a
la dignidad; a la vida; a la integridad personal; al derecho a no ser sometido a tratos crueles,
inhumanos o degradantes; al derecho a la salud; derecho al propio cuerpo, a formar una familia; y al
derecho a la identidad tnica y cultural al libre desarrollo y bienestar; a la no discriminacin; a la
libertad de conciencia y religin; a la intimidad personal (o derecho a la privacidad). En este orden
de ideas tambin se ha expuesto
36
que en las declaraciones de derechos humanos no se encuentra
plasmado el derecho a procrear, pero ste surge del derecho a fundar una familia. Siguiendo al
citado autor, el derecho a fundar una familia se encuentra establecido en el art 16, 1er prrafo de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos
37
, en el art 23, inc. 2do del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos
38
, en el art 3 de la Carta de los Derechos de la Familia
39
, en el art. 33
C.N. (por ser parte de los derechos no enumerados) y en el art 42 de nuestra Carta Magna.

G) Los derechos reproductivos en el trabajo:
Particularmente con referencia al mbito laboral, el art. 11, inc. 1ro de la Convencin Sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer
40
establece: Los Estados
Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en
la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los
mismos derechos, en particular: apartado f) El derecho a la proteccin de la salud y a la
seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la funcin de reproduccin. A
su vez el inc. 2do del citado artculo establece: A fin de impedir la discriminacin contra la mujer
por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los
Estados Partes tomarn medidas adecuadas para:apartado a) Prohibir, bajo pena de sanciones,
el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad. Tambin el art 12, inc. 1ro de la
citada Convencin establece:Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera de la atencin mdica a fin de asegurar, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atencin mdica,
inclusive los que se refieren a la planificacin de la familia.



36
Dellacua Mabel, Captulo IV Avances y Retrocesos Legislativos de las Fertilizacin Asistida, Texto:
Biotica y Derecho, Dilemas y Paradigmas en el Siglo XXI, Director Roberto Arribre, Ediciones Cathedra Jurdica,
Bs As., Ao 2008, Pg. 337-238.

37
Texto del 1er prrafo: Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin
alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia, y disfrutarn de iguales derechos en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio.

38
Texto 2do inciso del artculo citado: Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y
a fundar una familia si tienen edad para ello.

39
Texto del art 3 de la citada Carta: Los esposos tienen el derecho inalienable de fundar una familia y decidir
sobre el intervalo entre los nacimientos y el nmero de hijos a procrear, teniendo. Inc a) Las actividades de las
autoridades pblicas o de organizaciones privadas, que tratan de limitar de algn modo la libertad de los esposos en las
decisiones acerca de sus hijos constituyen una ofensa grave a la dignidad humana y a la justicia.

40
Del 18 de diciembre de 1979, aprobada por ley 23.179. En diciembre de 2006, en nuestro pas se aprob la ley
26.171 que ratifica el Protocolo Adicional de la referida Convencin y autoriza a recurrir por ante el Comit de la
Convencin, a los fines de asegurara el cumplimiento de los derechos que consagra.

10

Conforme lo expuesto, los derechos reproductivos de las personas se encuentran tambin
protegidos especficamente en el mbito de su trabajo. Pero ms all de ello, tambin estn
protegidos en la legislacin general que es de aplicacin al mbito del trabajo, debido a que el
trabajador al ingresar a trabajar no deja colgados en el vestuario los derechos que le
corresponden como ciudadano para vestirse con la ropa del derecho del trabajo. Es claro que
conserva esos derechos en plenitud en su relacin laboral
41
.

2. PROTECCION DE LA MATERNIDAD FRENTE AL DESPIDO, EN LA LCT

A) La Proteccin con anterioridad a 1994 y a la ley 23.592:
En nuestra Ley de Contrato de Trabajo, el derecho a la maternidad se encuentra regulado en
los arts. 177, 178, y 179, en concordancia, entre otros, con los arts. 182, 183 y 186. Especficamente
en lo que resulta relevante a los fines del presente trabajo, la LCT establece:

En el art 177, la licencia por parto y el requisito que debe cumplir la trabajadora para gozar
de dicha licencia -deber comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con
presentacin de certificado mdico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su
comprobacin por el empleador. Adems la mentada norma garantiza a la mujer durante la
gestacin el derecho a la estabilidad en el empleo a partir del momento en que la trabajadora
practique la citada notificacin al empleador.

En el art 178 LCT se establece una presuncin de que el despido fue motivado en el
embarazo de la trabajadora cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio meses
anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre que la mujer haya notificado fehacientemente y
acreditado el embarazo (conf. art 177). Cumplido ello y producido el distracto en estas
circunstancias, dar lugar al pago de una indemnizacin igual a la prevista en el artculo 182 de
esta ley.
El art 182 LCT establece que en caso de despido por embarazo, el empleador abonar a la
trabajadora una indemnizacin equivalente a un ao de remuneraciones, que se acumular a la
establecida en el artculo 245.
Resulta de lo expuesto que son dos los requisitos que requiere la norma a los fines de activar
la presuncin legal, y la consiguiente proteccin contra el despido por maternidad: 1. La
comunicacin por parte de la trabajadora en forma fehaciente, de su estado de gravidez con la
presentacin del certificado mdico donde conste la fecha presunta del parto (o requerir
comprobacin de dicho estado por parte del empleador) y 2. Debe encontrarse dentro del periodo de
proteccin (7 y meses antes o despus del parto).




41
Hugo Roberto Mansueti: Derechos y deberes de las partes en la suspensin del contrato de trabajo por
enfermedad inculpable. Revista de Derecho Laboral, de Rubinzal Culzoni, N 2012-2, pgs. 343 a 372. No resulta
coherente pretender que en el contexto del contrato de trabajo esta norma, que reconoce derechos de todo ciudadano
paciente, no sea aplicable al trabajador. Es que cuando ste ingresa al establecimiento donde presta servicios, no deja
colgados en el vestuario los derechos que le corresponden como ciudadano, para vestirse con la ropa del derecho del
trabajo. Es claro que conserva esos derechos en plenitud en su relacin laboral. Extrado on line.

11

1. La comunicacin del embarazo:
Lo recomendable es que el embarazo se notifique por algn medio escrito del que se pueda
obtener constancia de recepcin por parte del empleador. Ahora bien, cuando no se ha
cumplimentado el requisito de comunicacin fehaciente, diferentes han sido las posiciones
adoptadas por la doctrina y la jurisprudencia respecto a la activacin de la presuncin.

Atenindose a la literalidad de la norma, la jurisprudencia ha entendido que la notificacin
debe ser llevada a cabo en forma escrita, y que: ni la notoriedad del embarazo
42
, ni el testimonio de
la entrega del certificado al empleador, ni la entrega de constancia de anlisis clnico presentada en
la empresa
43
, ni la entrega del certificado al mdico de la empresa
44
, resultaran ajustadas a derecho
para suplir la comunicacin fehaciente a la que hace referencia la norma. Asimismo tambin se
consider insuficiente la comunicacin de la trabajadora poniendo a disposicin el certificado
mdico y sin requerir su comprobacin por parte del empleador
45
.

Asumiendo una posicin contraria que compartimos, parte de la doctrina
46
y jurisprudencia
ha dicho que el requisito de la comunicacin al empleador del estado de gravidez establecido en el
art 177 LCT, no constituye una exigencia ad solemnitatem, sino que constituye un requisito ad
probationem, que admite entonces, diferentes medios de prueba
47
. En este sentido Carcavallo
Hugo ha sostenido
48
ha dicho que, si fehaciente es lo que hace fe en juicio, la notificacin podra

42
CNAT, Sala VI, autos: Arkanian de Calioglu Elisa c/ Tarraubella Eduardo, TySS 1992-423, de fecha 30 de
diciembre de 1991, citado por Liliana Hebe Litterio en, Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, Director
Antonio Vazquez Vialard, Coordinador Ral Horacio Ojeda, Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni, Ao 2005, Pg 395

43
Porque tal documentacin requerira de conocimientos mdicos bsicos para ser admitida como tal. CNAT,
Sala VI, en autos: Mendez Claudia G c/ Frigorfico Pilaro S.A., D.T. 1994-A-539 de fecha 13 de septiembre de 1993,
citado por Liliana Hebe Litterio en la mentada obra, pg 395.

44
Por no resultar el mdico de la empresa representante del empleador con la capacidad de obligar a ste a dar
cumplimiento de las obligaciones patronales: CNAT, Sala VI en autos: Maligne de Garrido Alicia c/ YPF LT XXIX-
1010 26/05 1981. Por el contrario, se entendi suplida la comunicacin por entrega de certificado mdico (con sello de
recepcin) a la encargada de personal en CNAT, Sala VI, en autos Paulaskas Laura Marcela c/ Mix Publicidad S.A.,
sente 51.534 LL 2000-B-272 de fecha 17 de junio de 1999. Ambos citados por Liliana Hebe Litterio en la mentada
obra, pg. 396 y 399 respectivamente.

45
CCCFam y Trab de Marcos Juarez, en autos: Badino Silvia c/ Esterlizzi Mario y Otras LLC 2000-1111, de
fecha 30 de septiembre de 1999, citado por Liliana Hebe Litterio en la mentada obra.

46
Carcavallo Hugo, Tratado de Derecho del Trabajo, Director Antonio Vazquez Vialard, Tomo IV, Cap. XIII,
Editorial Astrea, Bs As, pg 188

47
Sentencia del 19 de octubre de 2009, del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Ro Negro, en los
autos caratulados Aguirre Karina c/ Burco Desarrollos S.A. y Otro s Sumario s/ Inaplicabilidad de Ley (Expte N
22231/07-STJ): En esta perspectiva, desde ya destaco que no se discute en autos que no existe una forma de
comunicacin del embarazo prevista en el art. 177 de la LCT (en orden a la presuncin iuris tantum establecida en el
art. 178, LCT) que sea exigible para la validez misma de la comunicacin, esto es, no se trata de un recaudo ad
solemnitatem. sin duda alguna tiene adems una clara razn de ser o finalidad fundamental, que es ante todo poner
en conocimiento de la empleadora la situacin misma de embarazo.

48
Carcavallo Hugo, Tratado de Derecho del Trabajo, Director Antonio Vazquez Vialard, Tomo IV, Cap. XIII,
Editorial Astrea, Bs As, pg 187.

12

incluso probarse con testigos. Por su parte, el Dr. Toselli Carlos A. ha dicho
49
que el
conocimiento fehaciente del estado de embarazo puede ser acreditado por medios diversos de
comunicacin telegrfica, incluso mediante la prueba testimonial, y que no se puede exigir
notificacin fehaciente en aquellos casos de empleo no registrado, mxime cuando el despido
acontece cuando el estado de embarazo es notorio

En igual sentido la doctrina ha sealado que excepcionalmente resolvi que puede suplirse
la falta de notificacin si se demuestra que el empleador haba tomado conocimiento del embarazo,
por ejemplo si la trabajadora coment con varios compaeros su estado, o si inclusive fue
felicitada por la noticia
50
. Asimismo, se ha dicho que la empleadora no poda desconocer la fecha
probable de parto cuando slo dos personas trabajaban en la empresa, estando adems al alcance de
la empleadora, interrogar a la trabajadora sobre ello
51
. De igual modo se ha entendido que el
requisito de la comunicacin establecido en la norma, no resultara obstculo cuando: la empleadora
admita haber tenido conocimiento del embarazo
52
, o se compruebe que conoca la existencia del
mismo
53
, o cuando fuera tan notorio que pudiera reconocerse a simple vista
54
, como as tambin en
casos de adopcin
55
.

2. El plazo de proteccin:
De igual modo la LCT establece que la presuncin normada en su art 178 se activa cuando
el despido fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio meses anteriores o posteriores a la
fecha del parto, respecto de lo cual la doctrina y jurisprudencia tambin hizo sus reparos:

49
Toselli Carlos Alberto, Violencia en las Relaciones Laborales (Discriminacion, Mobbing, Acoso Sexual),
Toselli Carlos Alberto, Grassis Pablo Martin, Ferrer Juan Ignacio, con prologo de Cesar Arese. Ediciones Alberoni,
Ao 2007, Pag 344 y 345.

50
Grisola Julio Armando Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 14 edicin - Buenos Aires - Abeledo
Perrot, 2011 - Tomo II - pg. 876.. Idem: Julio Armando Grisola, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Septima Edicion actualizada y ampliada. Lexis Nexis, Depalma, Ba As, ao 2002. Pgina 486.

51
CNAT, Sala V, en autos: Arroyo Fabiena Haydee c/ Disfan S.A. sentencia 61.384, de fecha 30 de septiembre
de 1990, citado por Liliana Hebe Litterio en la mentada obra, pg 396

52
CNAT, Sala V, en: Silva Griselda c/ Barugel Azulay y Cia S.A., DT 2000-B-1424, 26 de febrero de 1999.

53
CNAT, Sala VI, en autos: Carminati Germino Iris c/ Bordados Industriales y Otros DT 1996-A-455 de
fecha 11 de agosto de 1995. En igual sentido, Ctrab de Cba, Sala X, en autos Maggi Maria c/ P. & B. Group S.A., sent
20-2002, citados por Liliana Hebe Litterio, Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, Director Antonio
Vazquez Vialard, Coordinador Ral Horacio Ojeda, Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Ao 2005, Pg 397

54
Grisola Julio Armando: Regimen Indemnizatorio en el Contrato de Trabajo Distintas Formas de Extincion.
Editorial: Nova Tesis (Editorial Jurdica), Rosario, Santa Fe, Argentina, Ao 2001, Pg 156:si bien el Art. 178 exige
como requisito para que proceda la indemnizacin especial all establecida que exista comunicacin fehaciente del
embarazo, por parte de la trabajadora, cabe admitir como excepcin el caso en que el estado de gravidez es tan
notorio que pueda reconocerse a simple vista, en trminos de elemental sentido comn. Sala VII, 30/04/1992, Medina
de Lafuente, Lorenza v. club San Lorenzo de Almagro s/despido.

55
Tanto la maternidad por adopcin como la maternidad biolgica tienen el mismo valor moral y
merecen la misma atencin por parte de la ley (es ms la Ley 24714 y sus modif., otorga una asignacin
ostensiblemente mayor en el caso de adopcin que en el de nacimiento), no cabe otra solucin que otorgar a la actora
la proteccin prevista por el Art. 178 de la L.C.T. voto del Dr. Julio Simn por la mayora). Sala X 30/05/2000 Tripodi,
Graciela v. Instituto Erna y otro.

13


Ms all de que, para un sector de la doctrina
56
la garanta de estabilidad rige desde la
notificacin y an antes de los siete meses y medio anteriores al parto, lo cierto es que dicho plazo
fue establecido debido a que la mujer generalmente tomaba conocimiento de su estado de gravidez
luego de haber transcurrido un determinado periodo de tiempo contado a partir de la concepcin.

En nuestros das el presupuesto del plazo establecido en la norma resulta irracional, debido a
que el avance de la ciencia actualmente permite a la mujer conocer su estado de gravidez an antes
de las dos semanas contadas a partir de la concepcin. En virtud de ello, coincidimos con lo
expuesto por Salomn Marcelo
57
, en la medida en que la trabajadora podra comunicar a su
empleador su estado de embarazo an antes del plazo fijado por ley y as activar las presunciones
orientadas a la proteccin de la maternidad.

3. La estabilidad garantizada a la trabajadora embarazada:
Mucho se ha discutido sobre la estabilidad que la LCT brinda a la trabajadora embarazada.
Conforme el citado texto legal, el art. 177 garantiza la estabilidad a la trabajadora embarazada
en carcter de derecho adquirido, lo cual, en principio, hara referencia a una estabilidad
absoluta o propia. Pero luego, en su art 178, la LCT, establece una sancin para los casos de
despido por embarazo: el pago de una indemnizacin agravada, en virtud de lo cual se encontrara
plasmada, la facultad del empleador para despedir (aunque abonando una indemnizacin agravada)
y por ende, estaramos frente a una estabilidad relativa o impropia.

La posicin jurisprudencial y doctrinaria mayoritaria, sostena que la estabilidad normada en
la LCT era relativa o impropia, aunque con una responsabilidad agravada para el empleador.
Conforme esta posicin, la norma ha querido hacer prevalecer la procedencia del despido incausado
(agravado), por sobre la estabilidad garantizada. En este sentido Guibourg, refirindose a la
supuesta estabilidad absoluta que gozara la trabajadora embarazada, ha dicho que, las
consecuencias establecidas en el ltimo prrafo de la misma norma desautorizan tal conclusin.

Otra corriente, minoritaria, sostena que por el contrario, se tratara de una estabilidad
propia. Para esta corriente, y tal como expuso Fernendez Madrid
58
, el proyecto del P.E. que origin
la ley 20.744 expona la prohibicin de despedir a la trabajadora embarazada durante los plazos de
proteccin, con la idea de consagrar el principio de estabilidad absoluta, la invalidez, e ilicitud del
despido arbitrario, lo que dara lugar a una accin de nulidad y reinstalacin de la trabajadora.

B) La Proteccin con posterioridad a 1994 y a la ley 23.592:
Con la incorporacin de Convenios y Pactos internacionales a nuestro ordenamiento jurdico
(art. 72 inc. 22 C.N.) y la sancin de la ley 23.592, las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales
respecto a los requisitos necesarios para la activacin de la presuncin (comunicacin y plazo), y

56
Para Podetti, Blanchs y Etala, citado por Liliana Hebe Litterio, Ley de Contrato de Trabajo Comentada y
Concordada, Director Antonio Vazquez Vialard, Coordinador Ral Horacio Ojeda, Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni
Editores, Ao 2005, Pg 408.

57
Salomn, Marcelo J. - Publicado en: Revista Derecho del Trabajo 2012 (enero), 3487 IMP2012-3, 217
extrado de www.thomsonreuterslatam.com (artculos de opinin)..

58
Fernandez Madrid Juan Carlos, Tratado Practico de Derecho del Trabajo, 3ra Edicin actualizada y ampliada,
Editorial La Ley, Ao: 2007, Bs As, Pg. 2070.

14

principalmente en referencia a la estabilidad de la trabajadora embarazada, se han ido modificando.
Es que la incorporacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la sancin de la
citada ley nacional antidiscriminacin, han hecho temblar el andamiaje de la estabilidad relativa
imperante en nuestro derecho, lo que ha llevado intensos debates doctrinarios
59
que han sido slo en
parte resueltos por el mximo Tribual, de nuestro pas en Alvarez c Cencosud.

Respecto a los requisitos establecidos en la LCT para la activacin de la presuncin a favor
de la trabajadora embarazada, poco a poco fue ganando terreno la posicin que sostiene que estos
requisitos deben ceder ante la normativa internacional, debiendo, a nuestro entender adems, ser
declarados inconstitucionales e inconvencionales en el caso concreto, en la medida en que
colisionan con los Pactos, Convenios y Tratados de jerarqua constitucional.

Respecto de la estabilidad, coincidimos con lo expuesto entre otros por Salomn Marcelo
J
60
, quien sostiene la existencia de una incoherencia legislativa entre el art. 177 LCT (que
garantiza la estabilidad de la mujer durante la gestacin en calidad de derecho adquirido) y art
178 (que desconoce dicho derecho permitiendo el despido sin causa, aunque con el pago de una
sancin econmica). Esta incoherencia segn el citado autor, resultara violatoria del principio
protectorio laboral. Asimismo el mentado autor sostiene que la trabajadora embarazada goza de
un perodo de estabilidad que excede largamente los plazos establecidos en el art. 178 LCT y
durante dicho perodo es decididamente nulo el distracto incausado y/o el despido discriminatorio
de la mujer embarazada, lo que se ajusta a lo establecido en el Derecho Internacional
Humanitario incorporado a nuestra Carta Magna a travs del art. 75 inc. 22 y a lo sostenido por
nuestra CSJN en Alvarez c/ Cencosud, entre otros
61


Lo cierto es que la posicin minoritaria -que sostena la estabilidad propia de la trabajadora
embarazada- a partir de: la jerarquizacin de los Pactos y Tratados Internacionales (art 75, inc. 22,
C.N.) en 1994, el criterio de nuestra CSJN en sus pronunciamientos (principalmente desde Vizzoti
en adelante), la promulgacin de la ley 23.592, y la concreta aplicacin de la misma a las relaciones
laborales por nuestro mximo Tribunal (Fallo Alvarez), ha ido tomando mayor fuerza, siendo
actualmente receptada por algunos Tribunales de nuestro pas en sus pronunciamientos, y a nuestro
criterio, la posicin ms ajustada a derecho, por considerar que el despido en estos casos es ilegal
62

y discriminatorio.

59
Vease Toselli Carlos Alberto, Violencia en las Relaciones Laborales (Discriminacion, Mobbing, Acoso
Sexual), Toselli - Grassis - Ferrer, con prologo de Cesar Arese. Ediciones Alberoni, Ao 2007, Capitulo III, Las
Distintas Etapas de la Discriminacin, 4. La discriminacin al extinguir, Pg 112 a 121

60
Salomn, Marcelo J. La Estabilidad de la Trabajadora Embarazada Desde la Constitucin Nacional
Publicado en: Revista Derecho del Trabajo 2012 (enero), 3487 IMP2012-3, 217 extrado de
www.thomsonreuterslatam.com (artculos de opinin).

61
CSJN Arecco, Maximiliano c/ Praxair Argentina, 23/6/11 (ratificando fallos del Juzgado Laboral N 37 y la
CNAT Sala V, y Parra Vera Mxima c/ San Timoteo S.A., 23/8/11 (P. 1508. XLII).

62
Art 4 del Convenio N 3 de la OIT, Sobre Proteccin de la Maternidad, de 1919, aprobado por Ley 11.726 y
ratificado por nuestro pas: Cuando una mujer est ausente de su trabajo en virtud de los apartados a) o b) del
artculo 3 de este Convenio, o cuando permanezca ausente de su trabajo por un perodo mayor a consecuencia de una
enfermedad, que de acuerdo con un certificado mdico est motivada por el embarazo o el parto, ser ilegal que hasta
que su ausencia haya excedido de un perodo mximo fijado por la autoridad competente de cada pas, su empleador le
comunique su despido durante dicha ausencia o se lo comunique de suerte que el plazo estipulado en el aviso expire
durante la mencionada ausencia.
15


Particularmente entendemos que en los despidos discriminatorios existira un choque entre
los derechos constitucionales de las partes, y entre los derechos o facultades que dichas partes
poseen y que han sido receptadas en nuestra legislacin laboral. Por un lado, los derechos
constitucionales del empleador: a comerciar o ejercer toda industria lcita (art 14 C.N.) y a la
propiedad (art 17 C.N.), sumados a la facultad: de organizacin (art 64 LCT), direccin (art 65
LCT) de la empresa y a despedir (art 245 LCT); y por el otro lado, el derecho a la maternidad y no
discriminacin de la trabajadora, que ms all de encontrarse establecidos en los arts. 177, 178, ss y
cc LCT, lo estn en el resto de la legislacin nacional e Instrumentos Internacionales infra citados.

Ante esta confrontacin de derechos de las partes, el primer grupo de derechos debe ceder
ante los tutelados en el segundo grupo, por tratarse estos de ltimos de derechos humanos
fundamentales, los cuales gozan de preferente tutela en el mbito del derecho del trabajo.

III. LA ACTUAL PROTECCION FRENTE AL DEPSIDO DISCRIMINATORIO
A RAIZ DE LOS TRATAMIENTOS DE FERTILIZACION ASISTIDA
A fin de dejar clara nuestra posicin desde el comienzo mismo del tratamiento del punto
neurlgico del presente trabajo, y vaticinando que ms adelante me extraviar en el laberinto de
perplejidades que propone el objeto de estudio, arrastrando al lector con el cordel de mis propias
confusiones
63
, adelantamos y resaltamos nuestra conclusin:

La trabajadora que se somete a un tratamiento de fecundacin asistida, debe gozar,
an antes de haberse producido la transferencia preembrionaria (embarazo), tanto de la
proteccin contra el despido arbitrario y discriminatorio, como de toda la proteccin que, a la
maternidad, brinda el derecho del trabajo. En caso de que el despido se produzca en dichas
circunstancias, debe presumirse que el mismo estuvo motivado en razones de maternidad de
la trabajadora.

En virtud de lo expuesto, la trabajadora tiene derecho a la opcin entre: 1. La
reinstalacin en su puesto de trabajo (con ms el pago de los salarios cados) y la reparacin
por el dao moral sufrido, 2. La percepcin de las indemnizaciones ordinarias por despido
(art 245 LCT), ms: a. una compensacin especial y mayor por el dao moral sufrido, ms la
percepcin de la indemnizacin establecida en el art 182 LCT.

Asimismo, respecto a la carga probatoria en estos casos, bastara a la trabajadora con
acreditar que el empleador tena conocimiento de la realizacin del tratamiento, y la
contemporaneidad con el distracto, para que el empleador, sea quien deba acreditar que el
despido tuvo su causa en un motivo diferente al esgrimido por la trabajadora.




63
Palabras extradas de Machado Jose Daniel: La Privacin de Resarcimiento de un Dao Permanente a la Salud
Reconocido por el Deudor: Una Inconstitucionalidad Evidente de la Ley 26.773. Trabajo Incorporado como material de
estudio a la Carrera de Especializacin de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (UNC, UCC, UDL)

16

A) Partiendo de la base:
Antes que nada, y desandando el camino hasta aqu transitado, debemos partir de la base de
que: el derecho de la trabajadora a someterse a un tratamiento de fecundacin asistida, como parte
de sus derechos a formar una familia, constituye un derecho humano fundamental, de plena
aplicacin al mbito del trabajo. Tambin debemos tener en cuenta que el derecho a la vida de las
personas, cualquiera sea la posicin que tomemos sobre el comienzo de su existencia, no interfiere
con los derechos reproductivos de la trabajadora.

A lo expuesto, debemos adicional el hecho de que, el incumplimiento de alguno de los dos
requisitos normativos establecidos en la LCT, previamente analizados (plazo de proteccin y
comunicacin fehaciente) no debe constituir una causal de exclusin de la proteccin a la
maternidad en casos de fecundacin asistida. Ello se debe a que en estos casos la trabajadora puede
tomar conocimiento de su estado de embarazo al momento de producirse la transferencia
embrionaria, e incluso antes de dicho momento puede saber a partir de cundo estar embarazada.
Por ello, y de tener que esperar la trabajadora el plazo de proteccin, para cursar la comunicacin
fehaciente con la fecha probable de parto, podra ocurrir que el empleador (con conocimiento del
tratamiento), extinguiera el vnculo, con el fin de no abonar las indemnizaciones agravadas,
menoscabando de esta forma los derechos de la dependiente. En virtud de lo expuesto, entendemos
que el pazo de proteccin en casos de fecundacin asistida debera extenderse, por lo menos al
momento de la transferencia embrionaria, y como veremos, an antes de que se produzca dicha
transferencia. Ello resultara ajustado con lo establecido en el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, el cual, en su artculo 10 ap. 2. Establece Se debe conceder
especial proteccin a las madres durante un perodo de tiempo razonable antes y despus del
parto.. Consideramos que sin lugar a dudas, la razonabilidad, en estos casos, hace que el plazo
deba extenderse, abarcando dichos momentos.

Asimismo, para llegar a la conclusin arribada debemos partir de la base de que, el despido
por causas de maternidad, y especficamente por realizacin de tratamientos de fecundacin
asistida, constituye un despido discriminatorio, lo que es sostenido por la doctrina y jurisprudencia
en forma pacfica. En este sentido el Dr. Fernandez Madrid Juan Carlos, en un caso de despido
discriminatorio por sometimiento de la trabajadora a un tratamiento de fecundacin asistida,
(habindose ya producido ya la transferencia preembrionaria), sostuvo
64
est en juego una
cuestin de gnero, porque si bien es cierto que los trabajadores de ambos sexos pueden realizarse
tratamientos mdicos que requieren de licencia, lo cierto es que las intervenciones producto de los
tratamientos de reproduccin asistida, slo afectan directamente a las mujeres, y ello se presenta
en el caso en examen.

Adems, a los fines de sostener la conclusin que supra expusimos, debemos agregar que, el
despido discriminatorio por sometimiento de la trabajadora a tratamientos de fecundacin asistida,
debe ser considerado mucho ms gravoso que cualquier despido por discriminacin en razn del
sexo, debido a que, cuando se discrimina por maternidad, hay una doble afectacin de derechos: la
igualdad y la maternidad. Incluso, hay quien podra pensar que dicho supuesto podra encuadrar
tambin en un despido discriminatorio por razones de salud, debido a que el hecho que da origen al

64
Sala VI CNAT, en Autos V.G.M.I. c/ Grupo Concesionario del Oeste S.A. s/ Despido, Sentencia N 64036,
Expte 230/2010 Voto de Fernandez Madrid Juan Carlos.

17

sometimiento del tratamiento, reside en una enfermedad reproductiva (infertilidad) de la trabajadora
o de su pareja, con lo que habra una triple afectacin.

B) Los fundamentos normativos de la posicin asumida:
Como vimos, en el presente trabajo se sostiene una proteccin amplia y profunda del
derecho a la maternidad de la trabajadora frente al despido discriminatorio, que incluye los estadios
previos a la concepcin, y al embarazo en s mismo. Entendemos que lo sostenido no resulta un
capricho, sino que surge de la normativa nacional e internacional aplicable en la materia, la cual, sin
pretender hacer una exposicin exhaustiva, citamos:

La maternidad y el derecho a la igualdad, en el derecho del trabajo, se encuentran protegidas
en los artculos 14 bis y 16 de nuestra Constitucin Nacional. En el primero de ellos en la medida
en que la norma protege el trabajo en condiciones dignas y equitativas de labor y establece la
proteccin contra el despido arbitrario, la proteccin integral de la familia y la defensa del
bien de la familia. El segundo establece que todos los habitantes de la Nacin Argentina son
iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. Asimismo el
art. 75 inc 23 establece la obligacin del Estado de garantizar la igualdad respeto de nios, mujeres,
ancianos y discapacitados, y el art 43 establece la posibilidad de interponer recurso de amparo ante
un caso de discriminacin. Por su parte el art 33 C.N. establece los derechos no enumerados dentro
de los cuales, como veremos, estn alguno de los derechos que incluyen los derechos reproductivos.

Tambin la Ley de Contrato de Trabajo en sus arts. 177, 178, y 179, en concordancia,
entre otros, con los arts. 182, 183 y 186 protege la maternidad, con los reparos que supra
efectuamos, y los arts. 17
65
y 81
66
, entre otros protegen la igualdad en el trabajo.

De igual modo la igualdad es tutelada en Ley 23.592 de Penalizacin de Actos
Discriminatorios
67
.

Tambin la Ley 26.485 de Proteccin Integral Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia Contra las Mujeres, establece la proteccin de la igualdad entre otros, en su art 2: La
presente ley tiene por objeto promover y garantizar: Inc a. La eliminacin de la discriminacin
entre mujeres y varones en todos los rdenes de la vida. Inc c) Las condiciones aptas para
sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminacin y la violencia contra las mujeres en

65
Texto de la norma: Por esta ley se prohbe cualquier tipo de discriminacin entre los trabajadores por motivo
de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, polticos, gremiales o de edad.
66
Texto de la norma: El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de
situaciones. Se considerar que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en
razones de sexo, religin o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien comn, como el
que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contraccin a sus tareas por parte del trabajador.

67
En su art 1, establece: Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el
pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin
nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y
a reparar el dao moral y material ocasionados. A los efectos del presente artculo se considerarn particularmente los
actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa,
opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos.

18

cualquiera de sus manifestaciones y mbitos. En su Art 6 establece: Violencia laboral contra las
mujeres: aquella que discrimina a las mujeres en los mbitos de trabajo pblicos o privados y que
obstaculiza su acceso al empleo, contratacin, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo,
exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia fsica o la realizacin de test
de embarazo., similar ocurre con su art. 7.

Asimismo la ley 25.512 Pacto Federal del Trabajo, (escasa o nulamente citada en las
diferentes sentencias sobre la materia) del 1/01/2000, establece en si Anexo V un Plan Para
Igualdad Entre Varones y Mujeres en el Mundo Laboral (aprobado por el Dec 254/98 del PEN), en
virtud del cual la Nacin, las Provincias y la Cuidad Autnoma de Buenos Aires se comprometen a
llevar a cabo distintas medidas destinadas a la promocin y garantizar los derechos e la mujer y de
igualdad con los varones, sobre todo, en las relaciones laborales
68
.

Adems de la citada normativa nacional, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, (De jerarqua Constitucional. Aprobado por ley 23.313 de mayo de 1986) en
especial en su artculo 6, inc. 1. establece el derecho al trabajo, y su artculo 7 asegura iguales
condiciones sin discriminacin a las mujeres y hombres. A su vez el artculo 10 ap. 2. protege la
maternidad en el mbito del trabajo: Textualmente expresa: Se debe conceder especial proteccin
a las madres durante un perodo de tiempo razonable antes y despus del parto.

Similar lo que ocurre con el Protocolo Adicional sobre Derechos Econmicos Sociales y
Culturales (Protocolo de San Salvador), el cual establece en su art 3 la obligacin de no
Discriminacin, en su Art 6, inc. 2 la proteccin de la familia a los fines de que la mujer pueda
trabajar, y en su art 7 la igualdad en las diferentes condiciones laborales. De igual modo el Comit
de Derechos Econmicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en su Observacin General
nmero 18
69
, reconoce el derecho del trabajo como un derecho fundamental, sealando que
constituye una parte inseparable de la dignidad humana, agregando que el PIDESC proclama
obligaciones jurdicas precisas, y no un simple alcance filosfico, resultando obligacin de los
Estados parte el velar por los derechos establecidos en el citado Pacto. Asimismo el Comit
subraya la necesidad de contar con un sistema global de proteccin para luchar contra la
discriminacin de gnero y garantizar igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y
mujeres en relacin con su derecho al trabajo, En particular, los embarazos no deben constituir
un obstculo para el empleo ni una justificacin para la prdida del mismo.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (de jerarqua constitucional.
Aprobado por ley 23313 de mayo de 1986), en su art 26 establece que todas las personas son

68
Establece: 1 Disear e implementar polticas, planes y programas operativos que promuevan la
incorporacin de la mujer al trabajo en igualdad de oportunidades y de trato con los varones. 2. Promover la
formacin profesional y tcnica de las mujeres . 3. Promover la participacin de las mujeres en la produccin,
estimulando su actividad emprendedora. 4. Difundir los derechos de las mujeres trabajadoras y estimular su ejercicio.
5. Generar instancias administrativas que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato de las mujeres en las
relaciones laborales. 6. Promover la conciliacin de la vida familiar y laboral. 7. Analizar y difundir la situacin y el
aporte de las mujeres trabajadoras.

69
Vale resaltar que las observaciones citadas por el mentado Comit constituyen el medio idneo para determinar
la interpretacin del Pacto al cual cada Comit pertenezca, resultando entonces de dichas observaciones el alcance y la
interpretacin de cada Pacto.

19

iguales ante la ley y prohbe la discriminacin por motivos de raza, color, sexo, etc. y en su art 23
protege la familia y especialmente en su inc 2, el derecho a fundar una familia.

Tambin, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en especial en su art 23
70

establece, entre otras cosas, condiciones equitativas de trabajo, proteccin contra el desempleo,
igual tarea por igual salario sin discriminacin, etc., y en su art 25 inc 2 expresamente establece:
La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.

En este sentido, la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su art
VII establece: toda mujer en estado de gravidez o en poca de lactancia, as como todo nio, tienen
derecho a proteccin, cuidados y ayuda especiales. Asimismo en su art II establece: Todas las
personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaracin, sin
distincin de raza, sexo, idioma, credo, ni otra alguna

La Convencin Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), de
jerarqua constitucional. Aprobada por ley 23.054, marzo de 1984, establece en su art. 24 que Todas las
personas son iguales ante la ley. En consecuencia tienen derecho sin discriminacin, a igual
proteccin de la ley. Asimismo en su art 17 brinda proteccin a la familia como elemento
fundamental de la sociedad.

En especial la Convencin sobre Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer, (de jerarqua constitucional) aprobada por ley 23.179 en junio de 1985, en su art
11, inc. 1ro. establece: Los Estados Partes adoptaran todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en
condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular: Apartado b) El
derecho a las mismas oportunidades de empleo, . Apartado c): El derecho a la estabilidad
en el empleo Apartado f) El derecho a, incluso la salvaguardia de la funcin de
reproduccin. El inciso 2do del citado artculo establece: A fin de impedir la discriminacin
contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a
trabajar, los Estados Partes tomarn medidas adecuadas para: Aparatado a) Prohibir, bajo
pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la
discriminacin en los despidos sobre la base del estado civil; Apartado d) Prestar proteccin
especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan
resultar perjudiciales para ella.

La Convencin Sobre los Derechos del Nio (de jerarqua constitucional), protege los
derechos del nio, para nuestro pas, a partir de la concepcin.

Por su parte, la Declaracin Sociolaboral del Mercosur, en su art 1 establece la igualdad
en el empleo y en su art 2 la promocin de la igualdad


70
Art 23: Inc. 1 Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo. Inc 2. Toda persona tiene derecho, sin
discriminacin alguna, a igual salario por trabajo igual. Inc 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una
remuneracin equitativa y satisfactoria, que le asegure, as como a su familia, una existencia conforme a la dignidad
humana y que ser completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de proteccin social. Inc 4. Toda
persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.

20

Asimismo los derechos de, y a la maternidad, especficamente dentro del mbito laboral se
encuentran establecidos en los Convenios de la OIT nmeros 100 (Igualdad de
Remuneracin)
71
, 156 (Igualdad de Oportunidades y Trato entre Trabajadores y
Trabajadoras)
72
, 158 (Sobre la Terminacin de la Relacin de Trabajo) y 183 (Sobre la
Proteccin de la Maternidad). En especial, y expresamente, el Convenio OIT N 3 de 1919,
Sobre la Proteccin de la Maternidad, aprobado por ley 11.726 y ratificado por nuestro pas (de
jerarqua constitucional), establece en sus arts. 3 y 4 una abanico de derechos de la trabajadora
embarazada. Asimismo resulta aplicable el convenio OIT N 111 Sobre Eliminacin de Formas
de Discriminacin (Empleo y Ocupacin) de 1958
73
.

Cabe aclarar que los Convenios citados resultan de obligatorio acatamiento por nuestro pas,
principalmente por haber sido ratificados, pero ms all de ello, consideramos acertado lo dicho por
nuestra CSJN, en la medida en que sostuvo
74
que tambin resultan obligatorios los Convenios no
ratificadas, debido al compromiso asumido por nuestro pas al pertenecer a la OIT como miembro
del citado organismo. El compromiso es, de respetar y promover los principios relativos a los
derechos fundamentales, objeto de todos los Convenios OIT (ratificados y no ratificados).

Adems corresponde al Estado Nacional y sus organismos velar por los derechos humanos
como el derecho a la proteccin de la maternidad y a la igualdad. Ello se encuentra expresamente
establecido como mandato en: el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales arts. 6 y 7, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos arts. 2, 3, 4, Convencin
sobre Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer en especial art. 11. El
inc. 1ro, Protocolo Adicional a la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) en su Art 1 y 2. Ley
26.485 art 2 6 Inc. c) y 7 inc. a), art 2 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos,
Declaracin Sociolaboral del Mercosur arts. 1 y 2, entre otra normativa.

C) El objeto de proteccin:
Tambin, a los fines de sostener la conclusin a la que arribamos, es necesario llevar a cabo
algunas consideraciones en torno a la maternidad como objeto de proteccin (junto a la igualdad)
por parte del derecho del trabajo frente al despido discriminatorio.


71
De Jerarqua Constitucional. Ratificado por Decreto Ley 11.595/1956 de septiembre de 1956

72
De Jerarqua Constitucional. Ratificado por ley 23451.

73
De Jerarqua Constitucional. Aprobado por Decreto Ley 17.657/1968 de junio de 1968.

74
CSJN, Autos Asociacin de Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo 11/11/ 2008: OITArgentina
es miembro de la citada Organizacin desde los orgenes de sta: 1919. Incluso, la Declaracin de la OIT relativa a
los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo, adoptada en 1998, despus de memorar que, "al incorporarse
libremente a la OIT, todos los Miembros han aceptado los principios y derechos enunciados en su Constitucin y en la
Declaracin de Filadelfia, y se han comprometido a esforzarse por lograr los objetivos generales de la Organizacin
en toda la medida de sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones especficas", y afirmar que "esos principios y
derechos han sido expresados y desarrollados en forma de derechos y obligaciones especficos en convenios que han
sido reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la Organizacin", declar que "todos los Miembros, aun
cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la
Organizacin de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitucin, los principios
relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios.

21

1. Proteccin de la maternidad, no slo del embarazo:
Como vimos, el concepto de maternidad (protegido desde la normativa laboral) posee mayor
amplitud que estado de gravidez de la trabajadora, y es ms abarcativo que el simple embarazo de la
dependiente. En esta lnea de pensamiento, entendemos que embarazo se encuentra incluido dentro
del concepto de maternidad, y es a la maternidad, y no slo al embarazo, a la que el derecho laboral
brinda tutela. No es casualidad que el ttulo VII, el Captulo II de la LCT haya sido denominado
De la proteccin de la maternidad y no De la proteccin del embarazo. Es que, como se dijo
75

la proteccin de la maternidad es uno de los aspectos principales de la proteccin (cualitativa) de
la mujer trabajadora derivados de su naturaleza femenina..

Tal es as que, teniendo en miras la proteccin de la salud de la trabajadora embarazada ms
all de su estado de gravidez, se ha dicho
76
que, el beneficio de la estabilidad corresponde aunque el
hijo fallezca al nacer. Ms an, Fernandez Madrid
77
(compartiendo vieja doctrina
78
y
jurisprudencia
79
) sostuvo que la presuncin respeto de que el despido se produjo por razones de
embarazo es exigible con mayor rigor cuando el hijo de la trabajadora haya fallecido antes, en, o
despus del parto, toda vez que la proteccin establecida por las leyes laborales para la maternidad
tiene por finalidad especfica la proteccin de la integridad psicofsica de la trabajadora
80
. Esta
postura
81
, aunque no unnime
82
, es la que resulta ms ajustada a derecho debido a que consideramos
que en dichas situaciones es cuando ms pueden producirse en la mujer consecuencias negativas

75
Liliana Hebe Litterio, Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, Director Antonio Vazquez
Vialard, Coordinador Ral Horacio Ojeda, Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Ao 2005, Pg 392, en cita a
Caldera Rafael, Derecho del Trabajo, El Ateneo, Bs. As. 1960, Pg 568

76
Victor Hugo Chevez, en Manuales de Jurisprudencia La Ley, El Despido, ao 1985, pg 166. Citados por el
autor: autos Flores c/ Sil Ben SCA de fecha 31 de agosto de 1994, SCBA

77
Fernandez Madrid Juan Carlos, Tratado Practico de Derecho del Trabajo, 3ra Edicion actualizada y ampliada,
Editorial La Ley, Ao: 2007, Bs As, Pg. 2074La cobertura legal es exigible con mayor rigor en este caso porque la
madre frustrada puede quedar por este motivo en precarias condiciones psquicas y fsicas, que podran agravarse si
estuviera expuesta al despido

78
Victor Hugo Chevez, en Manuales de Jurisprudencia La Ley, El Despido, ao 1985, pg 166: el beneficio
de la estabilidad consagrado por el art 178 LCT tiende a preservar la salud fsica y psquica de la madre una vez
finalizada la gestacin cualquiera sea la suerte corrida respecto a la vida o muerte del hijo nacido,
.
79
CNT, Sala VI, 30/12/1983, en autos Ramallo de Gigena Maria Elica c I L Oneto S.A. L T, 1984 1167: Las
normas que otorgan estabilidad a la mujer durante el embarazo y con motivo del parto, operan aunque el hijo nazca
muerto, pues estn encaminadas a proteger la salud fsica y espiritual de aquella, luego de terminada la gestacin. En
igual sentido SCBA 31/08/84, auntos Flores Ramona A c/ Sil Ben S.C.A., DT 1985-345, TSS 1984-976.

80
Liliana Hebe Litterio, Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, Director Antonio Vazquez
Vialard, Coordinador Ral Horacio Ojeda, Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Ao 2005, Pg 403

81
CNT, Sala III, 28/09/79, BCNT,El aborto espontaneo no priva a la mujer que lo surge de su derecho a
estabilidad por tiempo posterior, ya que la proteccin legal no est destinada solamente a garantizar el periodo de los
primeros cuidados del recin nacido sino tambin la salud fsica y espiritual de la mujer luego de terminada
felizmente o no- su gestacin. En igual sentido: CNT Sala I, Autos: Rossi Estella M. c/ Tecrema SRL, DT 1979-1385,
17/03/1979: Citados en Victor Hugo Chevez, en Manuales de Jurisprudencia La Ley, El Despido, ao 1985, pg 165

82
Existen posiciones que sostienen que en dichos casos, al cesar las razones que el legislador tuvo en cuenta a la
hora de proteger la maternidad, concluye la proteccin del los arts. 178 y 182 LCT, sin perjuicio de un posible
resguardo de la salud de la trabajadora por enfermedad inculpable (art 208 LCT).

22

en el plano psquico y en su equilibrio y compensacin orgnicas susceptibles de repercutir en su
desarrollo laboral, dejndola expuesta a eventuales criterios de conveniencia o eficacia desde una
rgida ptica empresarial y conducindola a la prdida de su empleo
83
. Entonces, no cabe duda
alguna que, teniendo en miras la salud psicofsica y espiritual de la trabajadora, la proteccin debe
extenderse ms all del embarazo, es decir, debe tutelarse la maternidad en un sentido amplio.

Compartiendo esta lnea de pensamiento, se ha considerado que la dependiente debe gozar
de dicha proteccin incluso en casos de adopcin, porque si bien la ley slo hace referencias al
parto, embarazo, gestacin, no puede inferirse que las normas contenidas en el captulo
De la Proteccin de la Maternidad sin distincin, excluyan a la mujer adoptante
84
. Ambos tipos
de maternidad tienen el mismo valor moral y merecen la misma proteccin por parte de la ley y
aunque la letra de la ley resulta clara en el sentido de brindar proteccin a la madre biolgica,
apelando a su espritu, nos parece razonable extender esa proteccin a la madre adoptiva, quien
cumple exactamente las mismas funciones que aquella
85
. Fernandez Madrid
86
, por su parte ha
dicho que los arts 177, 178 y 183 de la LCT son aplicables en caso de adopcin porque todo el
sistema est contemplando la proteccin del nio y de la madre, como la del instituto en s mismo.
Reiteramos: la LCT, debe tutelar, no slo el embarazo, sino tambin la maternidad en sentido
amplio.

Asimismo, creemos que la maternidad, como objeto de proteccin del derecho del trabajo,
no slo alcanza la salud psicofsica y espiritual de la mujer, sino que tambin, como expuso
Carcavallo Hugo, excede el inters privado de la dependiente y alcanza el inters colectivo
87
.
Ello surge tambin del art 5 inc. a) de la Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin Contra la Mujer, en el cual, dentro del objeto de proteccin de la maternidad, se
establece la funcin social de la misma
88
, lo que fuera tambin sostenido por Fernandez Madrid
89
.

83
Liliana Hebe Litterio, Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, Director Antonio Vazquez
Vialard, Coordinador Ral Horacio Ojeda, Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Ao 2005, Pg 412, citando fallo
de la CNAT, Sala V, en autos: Saccone Maria c. C/ Global Service S.A., del 19 de mayo de 2003.

84
Citado por Julio Armando Grisola en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 7ma Edicion actualizada
y ampliada. Lexis Nexis, Depalma, Ba As, ao 2002. Pgina 487. Autos Tripodi Graciela Monica c/ Instituto Ema
Escuela de Recuperac de Nios Atpicos SRL y otroDespido RDL, 2000 II- 428/429, Voto de la mayora, Sala X.

85
Liliana Hebe Litterio, Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, Director Antonio Vazquez
Vialard, Coordinador Ral Horacio Ojeda, Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Ao 2005, Pg 404

86
Fernandez Madrid Juan Carlos, Tratado Practico de Derecho del Trabajo, 3ra Edicion actualizada y ampliada,
Editorial La Ley, Ao: 2007, Bs As, Pg. 2075

87
Carcavallo Hugo, Tratado de Derecho del Trabajo, Director Antonio Vazquez Vialard, Tomo IV, Cap. XIII,
Editorial Astrea, Bs As, pg 184: toda la proteccin al trabajo femenino ()...viene a beneficiar fundamentalmente al
organismo social. ()La diversidad de razones que justifican este cuadro de coberturas adquiri ltimamente
especial intensidad en los pases ms industrializados de Europa occidental donde dos fenmenos han contribuido a
que se reconozca la funcin social de la maternidad que asegura la renovacin de la sociedad y la necesidad de una
proteccin eficaz de esa funcin a favor de las trabajadoras: el descenso de la natalidad y la mayor participacin de
las mujeres en la actividad econmica.

88
Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer, art 5: Los Estados
Partes tomarn todas las medidas apropiadas para: b) Garantizar que la educacin familiar incluya una
comprensin adecuada de la maternidad como funcin social y el reconocimiento de la responsabilidad comn de
hombres y mujeres en cuanto a la educacin y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el inters de los hijos
constituir la consideracin primordial en todos los casos
23


Si como vimos, para las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales analizadas no hace falta
la existencia de un embarazo para proteger la maternidad, Por qu no puede extenderse dicha
proteccin a los casos de fecundacin asistida, an antes de producirse la fecundacin del vulo por
el espermatozoide? Por nuestra parte entendemos que no caben dudas que la tutela debe extenderse
a dichos casos, en los cuales la salud psicofsica y espiritual de la trabajadora (por la carga
emocional que conlleva la realizacin de dichos tratamientos) est ms comprometida, y en los
cuales, una situacin de estrs laboral derivada de un despido, puede poner en grave riesgo, no slo
el resultado del tratamiento, sino tambin la salud de la trabajadora. Asimismo, no hay dudas de que
los tratamientos de fecundacin asistida son objeto de proteccin de la maternidad por constituir
una de las fases, funciones sociales, o colectivas, de la maternidad.

2. El derecho de la maternidad y el derecho a la maternidad:
Asimismo, en directa relacin con el tema central del presente trabajo, entendemos que el
objeto de proteccin de las normas que forman parte del derecho del trabajo, desde una mirada
constitucional, debe proteger la funcin de reproduccin de la trabajadora, es decir, no slo la
maternidad, sino tambin el acceso a la maternidad.

Ello surge expresamente del art. 11, inc. 1ro de la Convencin Sobre la Eliminacin de Todas
las Formas de Discriminacin Contra la Mujer
90
establece: apartado f) El derecho a la
proteccin de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la
funcin de reproduccin. Tambin el art 12, inc. 1ro de la citada Convencin establece:Los
Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la
mujer en la esfera de la atencin mdica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres, el acceso a servicios de atencin mdica, inclusive los que se refieren a la
planificacin de la familia.

Conforme lo expuesto, podemos concluir que el derecho del trabajo no slo protege la
maternidad ms all del estado de gravidez de la trabajadora, y en su faz social, sino tambin tutela,
o debe tutelar, la funcin de reproduccin como camino a lograr la maternidad, gozando entonces
de proteccin la trabajadora que se sometiera a tratamientos de fertilizacin asistida, an antes de la
concepcin.

D) La prueba en casos de despido en supuestos de fecundacin asistida
Tarndose de un despido discriminatorio, y tal como sostuvo el Dr. Carlos A. Toselli
91
, la
trabajadora debe acreditar el umbral de verosimilitud del acto discriminatorio cuya existencia


89
Sala VI CNAT, en Autos V.G.M.I. c/ Grupo Concesionario del Oeste S.A. s/ Despido, Sentencia N 64036,
Expte 230/2010 Voto de Fernandez Madrid Juan Carlos: Reconoce que la maternidad tiene una funcin social y como
tal debe ser protegida (art.5) y establece la obligacin de los Estados Partes de adoptar todas las medidas

90
Del 18/12/1979, aprobada por ley 23.179. En diciembre de 2006, en nuestro pas se aprob la ley 26.171 que
ratifica el Protocolo Adicional de la referida Convencin y autoriza a recurrir por ante el Comit de la Convencin, a los
fines de asegurara el cumplimiento de los derechos que consagra.

91
Toselli Carlos A., Sala X, Cmara del Trabajo de Crdoba, Sentencia N 62 de 01/07/2011, en autos: Lopez
Graciela Cecilia c/ Imgenes S.R.L. y Otro Ordinario Despido- Expte. N 134953/37: El trabajador debe probar
el umbral de verosimilitud, como sostiene Oscar Zas, que active su denuncia de discriminacin por una causa
vedada y en tal hiptesis corresponder a la demandada demostrar que existi otra razn, distinta de la discriminacin
24

sostiene. Una vez cumplimentado ello, corresponder a la empleadora la demostracin de una
causal de despido diferente a la manifestada por la dependiente.

Lo expuesto, se ajusta a lo sostenido por nuestra CNJN autos Pellicori Liliana Silvia c/
Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal s/ amparo del 15/11/2011, P. 489.XLIV
(originado en un despido discriminatorio por razones de maternidad) en el cual, el mximo Tribunal
de nuestro pas sostuvo que resultar suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la
acreditacin de hechos que, prima facie evaluados, resulten idneos para inducir su existencia,
caso en el cual corresponder al demandado a quien se reprocha la comisin del trato impugnado,
la prueba de que ste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminacin.

Por su parte, el Dr. Mauricio Cesar Arese
92
ha dicho que la solucin de la CSJN en el citado
pronunciamiento, se ubic en un punto evidentemente protectorio procesal ya que, si bien
descarta la inversin de la carga de la prueba hacia la parte sealada como discriminadora,
efecta una distribucin desigual y diferenciada de responsabilidad probatoria. Es decir, exige
alcanzar indicios suficientes, un haz o un conjunto de indicios que generen el principio de
conviccin sobre la existencia del episodio discriminatorio, o como sostuvo Osvaldo Mario
Samuel
93
requiere acercar un mnimo indiciario del trato desigual peyorativo, para que comience
a gravitar el in dubio pro operario factis. Una vez acreditado ello, se obliga al demandado a
reunir pruebas aqu ms slidas de un motivo objetivo y ajeno a toda discriminacin
94
. Tambin
en un caso de despido discriminatorio por maternidad
95
, el Dr. Mauricio Cesar Arese sostuvo que la
prueba debe ser examinada, adems de lo expuesto, segn los principios y reglas procesales que
garanticen un efectivo acceso a tutela judicial efectiva (arts. 8 y 25 CADH), un trato acorde a lo
establecido en el art. 17 bis de la LCT y la apreciacin de derecho y hechos conforme la realidad y
poderes desequilibrados que se advierten en el mundo real de las relaciones de trabajo y que
orientan el enunciado limitar protectorio del art.14 bis de la CN.

La sealada distribucin de las cargas probatorias en los despidos discriminatorios, tiene su
fundamento, entre otros motivos, en la necesidad sortear la dificultad existente para la vctima del
acto discriminatorio, de acreditar su existencia. De este modo, lo que se busca es alcanzar la
proteccin de la igualdad como valor supremo de nuestra sociedad.


invocada como fundamento de su decisin.()En el sentido que estoy sealando, en una causa prcticamente
idntica, la Dra. Estela del Milagros Ferreirs expres: el empleador hubiera podido cumplir la sealada condicin y
demostrar que el momento de la ruptura se deba a la falta de aptitud de la actora y no a su embarazo. Se trataba de
una prueba sencilla, si el hecho era tal (Autos: Prez Cortez, Estela M. c. Golman, Chistian Ezequiel, C.N.A.T.,
Sala VII, Sentencia de fecha 25-7-2008, Publicado en: LA LEY 22/06/2009 con nota de Sebastin Serrano Alou
22/06/2009 LA LEY 22/06/2009, 4 22/06/2009).-

92
Arese Cesar: El Principio Protectorio Procesal. Presentado en el XX Congreso Mundial de Derecho del
Trabajo y la Seg Social, Chile, Septiembre de 2012. Sociedad Internac de Der del Trab y de la Seg Social (SIDTSS).

93
Samuel Osvaldo Mario, Discriminacin Laboral Editorial Astrea, Bs As 2012, Pg. 188

94
Arese, Id cit 98

95
Arese Cesar, Sala VII, Camara del Trabajo de Crdoba, en autos Capdevila Yesica Anabel c/ Mediterranea
Clean SRL .- Ord Despido Expte 207274 de fecha 12/09/2013.

25

Traspolando lo expuesto a supuestos de fecundacin asistida, y si bien depender de cada
caso en particular, podramos decir que la trabajadora debe probar que la empleadora tena
conocimiento de que se encontraba realizando un tratamiento de fecundacin asistida, y que el
distracto se produjo durante la realizacin de dicho tratamiento, o en forma coetnea con el mismo,
para que luego sea la empleadora quien deba acreditar que el despido tuvo su causa en un motivo
diferente al esgrimido por la trabajadora. Este criterio fue el sostenido por el Dr. Fernandez Madrid
Juan Carlos, en un caso
96
de despido discriminatorio por realizacin de un tratamiento de
fecundacin asistida.

E) El especial dao moral en despidos discriminatorios por maternidad y fecundacin
asistida cuanta y prueba
La reparacin por el dao moral sufrido en casos de despido discriminatorio, tiene su
fundamento, entre otras cosas, y tal como sostuviera Osvaldo Mario Samuel
97
, en la situacin de
zozobra espiritual, tristeza, angustia, intranquilidad de nimo, sensacin de rechazo y desprecio a
sus cualidades humanas que puede experimentar la vctima del despido, aunque, contina
diciendo el citado autor, el dao moral no es el dolor, la pena, o el sufrimientosino una
modificacin disvaliosa de la subjetividad de la persona, que se traduce en un modo de estar
diferente al que tena antes del hecho, anmicamente perjudicial.

Conforme lo ha sostenido nuestra CSJN en diversos precedentes a partir del fallo Alvarez,
el trabajador vctima de un despido discriminatorio tiene la posibilidad de optar entre: 1. La
declaracin de la nulidad del despido discriminatorio y la consiguiente reincorporacin a su puesto
de trabajo con ms el pago de los salarios cados (dao material) y una suma establecida en
concepto de dao moral (art 1 ley 23.592), 2. La percepcin de las indemnizaciones que en virtud
del distracto (art 245 LCT) le correspondieran, con ms un monto en virtud del dao moral sufrido
(art 1 ley 23.592).

El art 1 de la ley 23592 establece que, la reparacin por el dao moral sufrido debe
acumularse
98
a cualquiera de las dos opciones por las que se incline la trabajadora, conforme fuera
sostenido en recientes fallos
99
por despido discriminatorio, fundados en razones de maternidad.

96
Sala VI CNAT, en Autos V.G.M.I. c/ Grupo Concesionario del Oeste S.A. s/ Despido, Sentencia N 64036,
Expte 230/2010 Voto de Fernandez Madrid Juan Carlos, con adhesin del Voto del Dr Rafaelli. En el caso la
trabajadora con fecha 07/08/08 inici una licencia mdica hasta el 12/08/08 para realizar un tratamiento de fertilidad
con estimulacin ovrica, licencia que se extendi a partir del 13/08/08 a los fines de llevar a cabo a cabo la puncin
folicular transecogrfica y la posterior transferencia embrionaria a las 72 hs. y reposo laboral hasta el 02/09/08. Se
sostuvo: conoca en forma fehaciente la fecha de iniciacin del tratamiento de fertilizacin asistida y en definitiva de
la fecha en que se producira la gestacin, y el despido tuvo lugar luego de llevado a cabo la fertilizacin del vulo y
de su implantacin en el vientre materno, mientras la trabajadora se encontraba de licencia por tal motivo, y que
adems la empleadora al momento de contestar la demanda invoc que el despido fue por reestructuracin, motivo que
no acredito en el proceso, haciendo lugar a por lo expuesto la demanda incoada por la actora.

97
Samuel Osvaldo Mario, Discriminacin Laboral Editorial Astrea, Bs As 2012,. Pg. 193.

98
Debido a que la norma (art 1 ley 23.592) utiliza la conjuncin y a reparar el dao moral.

99
Sala III de la CNAT reiter el criterio de declarar la nulidad del despido de una trabajadora embarazada en la
causa "Gutirrez, Lorena Andrea c/ Universidad de Buenos Aires s/Despido" (sent. del 24/8/2011), Diana Caal. En
igual sentido, Sala VII de la C.N.A.T. en el caso "Lugones, Elisa Magdalena c/ Qualytel de Latinoamerica S.A s/
Despido", Miguel Rodriguez Brunengo

26


Respecto a la cuanta del dao moral, conforme se expidi nuestro mximo Tribunal
100
, no
tiene porque tener relacin directa con el monto tarifado derivado de los rubros indemnizatorios,
pues el dao moral no se trata de un accesorio de este, sino que corresponde a los Tribunales
establecer dicha suma con arreglo a las circunstancias del caso. Ms all de ello, existen diferentes
posiciones que proponen pautas objetivas y subjetivas de reparacin
101
a los fines de determinar la
cuanta del dao moral, evitando de este modo la discrecionalidad desmedida de los jueces.

Como expusimos respecto del despido discriminatorio por sometimiento de la trabajadora a
tratamientos de fecundacin asistida, entendemos que constituye un despido discriminatorio por
razones de maternidad, y a la vez, un despido discriminatorios en razn de sexo, debido a lo cual
en este tipo de despidos se da una doble afectacin, y por ello entendemos, que el dao moral debe
ser considerado mucho ms gravoso, y por ello mayor la reparacin.

Ampliando lo expuesto, podemos decir que este tipo de despidos (por razones de
maternidad), afecta -al igual que en cualquier otro tipo de despido discriminatorio- la igualdad y
dignidad de la persona humana, conforme surge del prembulo del PIDESC
102
, y conforme lo
sostuviera nuestro Mximo Tribunal en Alvarez: al renegar de uno de los caracteres nsitos de
esta: la igualdad en dignidad de todos y cada uno de los seres humanos, de la cual deriva,
precisamente, el principio de igualdad y prohibicin de toda discriminacin, destinado a proteger
en la existencia dicha igualdad en esencia, intrnseca o inherente a aquellos. Pero, adems de
afectar la dignidad de la persona, a la vez conmueve: el embarazo mismo, los derechos del nacido o
por nacer, la salud psicofsica y espiritual de la trabajadora y el inters colectivo y social respecto de
la maternidad, por lo que entendemos que la afectacin moral de la trabajadora es mayor, y por
ende, la reparacin debe ser ms cuantiosa. Asimismo, consideramos que en este tipo de despido
discriminatorio, el resarcimiento por dao moral debera incrementarse si la trabajadora perdiera el
embarazo en forma concomitante con la comunicacin del distracto por parte del empleador, debido
a que en estos casos, la carga emocional y de estrs derivados del despido discriminatorio, juegan
un papel trascendental en el embarazo de la trabajadora.

Asimismo, respecto a la prueba del dao moral, sostenemos que tenerse por demostrado por
el solo hecho de la acreditacin de la existencia del acto discriminatorio
103
y como vimos, para ello
slo corresponde a la trabajadora acreditar los indicios que normalmente puedan resultar idneos
para constituir un acto discriminatorio, sin que la empleadora pueda acreditar otra causa ajena a la
discriminacin invocada por la dependiente.

100
CSJN en autos Forni C/ Ferrocarriles Argentinos, 7/IX/89. ID: El dao moral tiene carcter resarcitorio y
no tiene necesariamente que guardar relacin con el dao material, pues no se trata de un accesorio de ste

101
Samuel Osvaldo Mario, Discriminacin Laboral Editorial Astrea, Bs As 2012, con prologo del Dr. Carlos
A. Toselli. Pg. 209-210: Pautas objetivas y subjetivas de reparacin: La situacin socioeconmica y cultural de las
vctima y el victimario, el padecimiento moral (a travs de una pericia psicolgica)

102
Textual del Prembulo del PIDESC: Considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta de
las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad
inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables

103
Fallo PlenarioN 243: Vieites Eliseo c/ Ford Motor Arg S.A. , 25/10/1982, Publicado LL 1983-A-198 - DT
1982-1665. En igual sentido entre otros, CNAT Sala II Expte n 15108/00 sent. 93674 9/8/05 Cabrera, Carlos c/ Jovis
SRL s/ accin civil (G.- R.-) Al respecto, se remarcar que el dao moral no requiere prueba especial

27


Adems de lo expuesto, consideramos que, si la trabajadora optara por la extincin de la
relacin de trabajo y la percepcin de las indemnizaciones que en virtud del distracto le
correspondieran (art 245 LCT), con ms una suma por el dao moral sufrido, debe adicionarse a
dicha reparacin, la indemnizacin establecida en el art 182 LCT, por encuadrar la conducta del
empleador en los arts. 177, 178 LCT.

En relacin a la acumulacin de indemnizaciones, en diferentes oportunidades se ha dicho
104

que, cuando una cuestin se encuentre regulada por ms de un ordenamiento, debe aplicarse la
norma (y la respectiva indemnizacin) ms favorable al trabajador (art 9 LCT), incluso cuando una
de las normas fuera extra laboral (como sucede en este caso). Pero entendemos que dicho criterio,
que compartimos, resulta aplicable cuando el fundamento de la reparacin, o el derecho afectado, es
el mismo (como sucede en los casos citados en nota al pi). Pero en los casos analizados en el
presente trabajo, como vimos, los derechos afectados son distintos (igualdad y maternidad) por
consiguiente entendemos que ambas indemnizaciones deben acumularse.

CONCLUSION:
Como vimos, el derecho de la trabajadora a someterse a un tratamiento de fecundacin
asistida es parte integrante de su derecho a formar una familia, es decir, de sus derechos
reproductivos, y estos, a su vez, constituyen un fragmento esencial e inescindible del derecho a la
maternidad, el cual, forma parte de los derechos humanos fundamentales de plena aplicacin en el
mbito laboral. Asimismo estos derechos, tienen la capacidad no slo de armonizarse con el
derecho a la vida, sino tambin de enaltecerlo.

Expusimos tambin, que la maternidad, como derecho humano fundamental, debe
prevalecer por sobre cualquier requisito que la ley nacional establezca como condicionante de su
tutela, y adems, debe ser entendida en un sentido amplio, tanto desde el punto de vista temporal,
como desde la ptica de los elementos que incluye en su mbito de proteccin, y por ende, no debe
restringirse al embarazo en s mismo.

De igual modo, sostuvimos que el despido por razones de maternidad a raz de un
tratamiento de fecundacin asistida constituye a todas luces un despido discriminatorio, que debe
ser considerado ms lesivo que otros despidos de esta ndole, debido a que conlleva una doble
afectacin: la igualdad (dignidad) de la persona y la maternidad, motivo por el cual, debe gozar de
una especial tutela y de un especial resarcimiento ante su menoscabo.

No nos cabe duda que, si compartimos lo expuesto, el asincronismo existente entre los
vertiginosos avances cientficos en materia de fecundacin asistida (del que hablbamos en la
introduccin de este trabajo), y la proteccin de la maternidad por parte del derecho laboral, queda
diluido en los mares de arena del reloj protectorio, elevando la maternidad al pedestal de los
derechos humanos fundamentales. Creemos tambin que, como resultado de lo dicho en los

104
Grisola Julio Armando (Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Septima Edicion actualizada y
ampliada. Lexis Nexis, Depalma, Ba As, ao 2002. Pgina 487), ha dicho que Etala ha sealado lo expuesto respeto a la
indemnizacin por maternidad y matrimonio Por su parte, tambin, Toselli Carlos Alberto (Extincin del Contrato de
Trabajo Diversos Supuestos Gabriel Tosto, Carlos A. Toselli, Cesar Arese. Editorial: Nuevo Enfoque Jurdico. Ao
2005, Argentina. Pg 84) sostuvo lo enunciado respecto del derogado art 11 de la ley 25.013 y la ley 23.592..


28

prrafos precedentes, el nuevo escenario (del que tambin hablbamos al comienzo de este trabajo),
en el cual interactan el derecho del trabajo y la proteccin de la maternidad, se torna ms
previsible, ms justo.

Es por dichas razones, que concluimos que la mujer que se somete a un tratamiento de
fecundacin asistida, debe gozar, an antes de haberse producido el embarazo, tanto de la
proteccin contra el despido arbitrario y discriminatorio, como de toda la proteccin que, a la
maternidad, brinda el derecho del trabajo. Ello, tambin por constituir el citado bien jurdico
tutelado, un derecho humano fundamental, en la medida en que abarca otros derechos tambin
fundamentales, como son el derecho a la vida, a la salud, a la familia, etc.

Tan fuerte estimamos que debe ser la proteccin de la maternidad ante el despido
discriminatorio, que estimamos, como se sostuvo
105
, que en estos casos corresponde aplicar tambin
al empleador, las sanciones penales establecidas en la ley 25.212 y ley 23.592 arts. 2 y 3, debiendo
notificar a los Organismos Internacionales y al Ministerio de Trabajo tal situacin, a los fines de
que el Estado cumpla tambin con su obligacin internacional.

Como corolario a lo expuesto, podemos afirmar que, no es casualidad que el derecho a la
reproduccin, y por ende el derecho a realizar un tratamiento de fecundacin asistida, configuren
derechos humanos fundamentales. Tal es as que, adems de estar (como vimos) expresamente
reconocidos en los instrumentos internacionales
106
, en la Conferencia Mundial Sobre Poblacin y
Desarrollo del Cairo de 1994, se establecieron como objetivos: el facilitar el acceso a mtodos de
planificacin familiar que sean apropiados, seguros, efectivos y accesibles econmicamente
107
, de
lo contrario, se sostuvo que se estara afectando el derecho a la salud sexual y reproductiva de la
mujer, que implica la libertad de decidir si procrear o no, cuando hacerlo, con quien y con qu
frecuencia
108
.

Para finalizar, consideramos que la conclusin a la que arribamos, adems de ser la que ms
se ajusta a derecho, guarda estrecha concordancia con los principios pro homine y de

105
Capn Filas Rodolfo, Comentario a fallo en Autos V.G.M.I. c/ Grupo Concesionario del Oeste S.A. s/
Despido, Sentencia N 64036, Expte 230/2010, despido de mujer embarazada por fertilizacin asistida de la Sala VI
CNAT, Publicado en Equipo Federal del Trabajo, Seccin : Jurisprudencia Nacional ISSN 1669- 4031, l 04-08-2012 /
Edicin N 87,www.eft.org.ar:

106
Particularmente con referencia al mbito laboral, el art. 11, inc. 1ro de la Convencin Sobre la Eliminacin de
Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer
106
establece: apartado f) El derecho a la proteccin de la salud y
a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la funcin de reproduccin. Tambin el art 12,
inc. 1ro establece:Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra
la mujer en la esfera de la atencin mdica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el
acceso a servicios de atencin mdica, inclusive los que se refieren a la planificacin de la familia

107
Siverino Bavio Paula, Captulo III Apuntes Sobre Derechos Sexuales y Reproductivos en el Ordenamiento
Jurdico Argentino, Texto: Biotica y Derecho, Dilemas y Paradigmas en el Siglo XXI, Director Roberto Arribre,
Ediciones Cathedra Jurdica, Bs As., Ao 2008, Pag. 137.

108
id.: Siverino Bavio Paula, Pag 91.

29

progresividad
109
, ajustndose a la aplicacin dinmica y unidireccional de ste ltimo principio en
el mbito del derecho del trabajo
110
.

Quedan infinidad de temas en el tintero, que surgen y continuarn brotando de la raz de la
curiosidad que generalmente invade al autor, tanto al empezar, como al finalizar un trabajo. Como
expusimos al comenzar este trabajo, no pretendimos obtener respuestas sobre las cuestiones
tratadas, slo intentamos generar interrogantes, y tal vez, un acercamiento al tema central sobre el
cual escribimos estos prrafos. Igualmente ahora, en estas ltimas lneas, aparecen en nuestro
pensamiento ms preguntas que respuestas, y resuena la siguiente cuestin: Es necesario el
conocimiento por parte del empleador, de la existencia de la realizacin del tratamiento de
fecundacin asistida, como requisito previo para poder establecer que el despido en esas
circunstancias es discriminatorio? El Tribual Constitucional Espaol sostuvo que no.

BIBLIOGRAFA Y TRABAJOS CITADOS Y CONSULTADOS
- Ackerman Mario E., Director Revista de Derecho Laboral Discriminacion y Violencia
Laboral Tomos I y II. Editorial Rubinzal Cilzoni, Alos 2008 y 2008. Bs As, Argentina
Compendio de trabajos sobre diferentes temas de discriminacin por diferentes autores.
- Arese Mauricio Cesar, El Principio Protectorio Procesal. Presentado en el XX Congreso
Mundial de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Chile, Septiembre de 2012. Sociedad
Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (SIDTSS), International
Society for Labour and Social Security Law. www.Islssl.org
- Capn Filas Rodolfo, Comentario a fallo en Autos V.G.M.I. c/ Grupo Concesionario del
Oeste S.A. s/ Despido, Sentencia N 64036, Expte 230/2010, Sala VI CNAT, Publicado en
Equipo Federal del Trabajo, Seccin : Jurisprudencia Nacional ISSN 1669- 4031, l 04-08-
2012 / Edicin N 87,www.eft.org.ar
- Carcavallo Hugo, Tratado de Derecho del Trabajo, Director Antonio Vazquez Vialard,
Tomo IV, Editorial Astrea, Bs As.
- Chavez Victor Hugo, en Manuales de Jurisprudencia La Ley, El Despido, ao 1985
- Cotarelo Rocio P., Minasi Maria Giulia y Grecco Ermano: Reproduccin asistida en Italia:
Del salvaje oeste a la ley de reproduccin asistida ms restrictiva de Europa. Un pas que se
adapta al contiguo cambio en la legislacin. Publicado en web: www.hvn.es.

109
Convencin Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jose de Costa Rica), Captulo III: Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, art 26: Desarrollo Progresivo: Los Estados Partes se comprometen a adoptar
providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica,
para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y
sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada
por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios
apropiados. En concordancia con el art 2.1 y 2.2. del PIDESC

110
Gialdino Rolando E.: Dignidad, Justicia Social, Principio de Progresividad y Ncleo Interno. Aportes del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Al Derecho del Trabajo y al de la Seguridad Social. Pg 20: lograr
progresivamente enuncia la dinmica y el sentido que deben guiar a las obligaciones asumidas por los Estados, esto es,
de perfeccionamiento, de progreso, de avance. Pero De qu y hacia dnde? Pues de y hacia el logro de la plena
efectividad de los derechos del PIDESC que mienta el mismo art 2.1.El compromiso de los Estados atae a la
observancia de diversos comportamientos para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos (art
2.1). Lograr es alcanzar; progresivamente significa con progresin, y progresin denota la idea de avanzar. Luego,
lograr progresivamente dice, en el contexto indicado, accin y sentido de esta.
30

- Dellacua Mabel, Captulo IV Avances y Retrocesos Legislativos de las Fertilizacin
Asistida, Texto: Biotica y Derecho, Dilemas y Paradigmas en el Siglo XXI, Director
Roberto Arribre, Ediciones Cathedra Jurdica, Bs As., Ao 2008, Pg. 216.
- Fernandez Madrid Juan Carlos, Tratado Practico de Derecho del Trabajo, 3ra Edicin
actualizada y ampliada, Editorial La Ley, Ao: 2007, Bs As.
- Gialdino Rolando E.: Dignidad, Justicia Social, Principio de Progresividad y Ncleo
Interno. Aportes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Al Derecho del
Trabajo y al de la Seguridad Social.
- Grisola, Julio Armando Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Sptima Edicin
actualizada y ampliada. Lexis Nexis, Depalma, Ba As, ao 2002.
- Litterio Liliana Hebe, Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, Director
Antonio Vazquez Vialard, Coordinador Ral Horacio Ojeda, Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni
Editores, Ao 2005
- Machado Jose Daniel: La Privacin de Resarcimiento de un Dao Permanente a la Salud
Reconocido por el Deudor: Una Inconstitucionalidad Evidente de la Ley 26.773. Trabajo
Incorporado como material de estudio a la Carrera de Especializacin de Derecho del
Trabajo y la Seguridad Social (UNC, UCC, UDL)
- Mansueti Hugo Roberto: Derechos y deberes de las partes en la suspensin del contrato de
trabajo por enfermedad inculpable. Revista de Derecho Laboral, de Rubinzal Culzoni, N
2012-2, pgs. 343 a 372
- Marrama Silvia en su obra Fecundacin in vitro y Derecho Nuevos Desafos Jurdicos,
1ra edicin, Paran, Argentina. Ao 2012. Dictum Ediciones Editorial Profesional de
Entre Rios. Tesis Doctoral.
- Pellicano Jos Alejandro, La Proteccin al Concebido en Roma y La Situacin actual del
Nasciturus a Partir de las Tcnicas de Fertilizacin Extracorprea, publicado en el XIV
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de 2004. Pg. 16. www.edictum.com.ar
- Rojas Bargas Ana Lorena y Navarro Moya Francella en su Tesis para optar el grado
acadmico de licenciatura en derecho denominada Derechos Reproductivos en el Contexto
de los Derechos Humanos, Fecundacin In Vitro en Costa Rica. Ao 2013.
- Salomn, Marcelo J. - Publicado en: Revista Derecho del Trabajo 2012 (enero), 3487
IMP2012-3, 217 extrado de www.thomsonreuterslatam.com (artculos de opinin).
- Samuel Osvaldo Mario, Discriminacin Laboral Editorial Astrea, Bs As 2012, con
prologo del Dr. Carlos A. Toselli.
- Siverino Bavio Paula, Captulo III Apuntes Sobre Derechos Sexuales y Reproductivos en
el Ordenamiento Juridico Argentino, Texto: Biotica y Derecho, Dilemas y Paradigmas en
el Siglo XXI, Director Roberto Arribre, Edicions Cathedra Jurdica, Bs As., Ao 2008
- Toselli Carlos Alberto. Extincin del Contrato de Trabajo Diversos Supuestos Gabriel
Tosto, Carlos A. Toselli, Cesar Arese. Editorial: Nuevo Enfoque Jurdico. Ao 2005,
Argentina
- Toselli Carlos Alberto, Violencia en las Relaciones Laborales (Discriminacion, Mobbing,
Acoso Sexual), Toselli Carlos Alberto, Grassis Pablo Martin, Ferrer Juan Ignacio, con
prologo de Cesar Arese. Ediciones Alberoni, Ao 2007.
- Autores Annimos de la OMS. Informe Tcnico N 820 Adelantos Recientes en Materia
de Concepcin con Ayuda Mdica, elaborado por un grupo de cientficos de la
Organizacin Mundial de la Salud (OMS), Ginebra, texto Traducido por la Organizacin
Panamericana de la Salud, categorizado por la OMS en Tcnicas de la Reproduccin, Ttulo
I, Serie II.