Dificultades para definir el Concepto de Derecho:

Definir el concepto de Derecho es complicado, y han surgido miles de definiciones a lo

largo de la historia, debido a diferentes problemas adjuntos a la misma definicin de Derecho.
Uno de los problemas, a saber, es que muchas de estas definiciones se contraponen
debido a que algunas personas han percibido el Derecho en la forma en que Es, y otros, por su
parte, la conciben como Debera ser. (Derecho ositi!o y Derecho "atural#
$a palabra Derecho se usa para e%presar tanto la serie de reglas que norman la conducta
humana, la e%presin subjeti!a de tener Derecho a hacer algo , la cual se refiere a una facultad
de la que un sujeto puede estar dotado& y finalmente del estudio de la primera acepcin antes
comentada. or as' decirlo, el estudio del Derecho mismo, conocido como (iencias del
Derecho o Dogm)tica *ur'dica. +ste es uno de los ,oti!os ("o ser un (oncepto Uni!oco# por
los que definir el (oncepto de Derecho se hace complicado.
---- o ----
Descripcin del Concepto de Derecho
Tengo para m que uno puede afirmar que le derecho es un fenmeno cultural, de
carcter preferentemente normativo, sustentado en el lenguaje, que regula su propia creacin,
interpretable a la vez que argumentable, que rige las relaciones de hombres y mujeres que viven
en sociedad, y cuya nota de identificacin ms especifica consisten en la coercibilidad, esto es,
en la legitima posibilidad de auxiliarse de la fuerza socialmente organizada para conseguir el
cumplimiento de sus normas, y sobretodo, para conseguir una eficaz aplicacin de las sanciones
o consecuencias adversas o negativas que deban seguir para los sujetos normativos cada vez que
el derecho sea incumplido por alguno de estos (Descripcin te%tual de -gust'n .quella
"arducci, /0u1 es el Derecho2#
Caractersticas, a saber:
3enmeno
(ultural
"ormati!o
referentemente
$enguaje
(reacin
4nterpretable
-rgumentable
.ociedad
(oercibilidad
+fica5
---- o ----
En qu sentido el Derecho es un Fenmeno?
+s un 3enmeno en el sentido de que es algo que esa ah', que se nos muestra, que
puede ser percibido en la e%periencia de cualquier indi!iduo, incluso cotidianamente. +ste es
producido por y para los hombres, para normar, regular y arreglar su !ida en sociedad,
constituy1ndose tambi1n, as', en objeto de conocimiento.
En qu sentido el Derecho es un fenmeno Cultural?
6odo lo que hacemos o producimos con !istas a finalidad o un propsito determinado, es
cultura. +l derecho, entonces, es un fenmeno cultural en el )mbito de que es producido por el
hombre en la historia, para conseguir ciertos fines, tales como pa5, orden, seguridad jur'dica y, en
la medida que le corresponde, justicia.
De todas formas, el derecho entrega orden , y una a5 relati!a, por cuanto que regula y
restringe el uso de fuer5a entre los indi!iduos, pero la reser!a para si, de esa forma
,onopoli5ando la 3uer5a para que no haya otra fuer5a legitima que la que le mismo derecho
autori5a. 7 en cuanto proh'be la fuer5a, pero la utili5a para la efica5 aplicacin de sus sanciones,
solo otorga una pa5 relati!a.
+l derecho, adem)s es la representacin del escepticismo, debido a que, a pesar de
normar la conducta humana, ha fijado sanciones para quien rompa las respecti!as reglas, de esta
forma normando la (onducta humana, pero suponiendo que alguien tarde o temprano las
romper).
+ntrega .eguridad *ur'dica, en primer lugar debido a que, al normar la conducta humana,
los sujetos normati!os saben lo que deben hacer o abstenerse a hacer, para lograr obtener los
beneficios o e!itar las sanciones, respecti!amente, que sus conductas pudieren traerle, referidas
ob!iamente al Derecho. +n segundo lugar, entrega .eguridad *ur'dica en el aspecto en que, al
saber cuales son las "ormati!as, las personas imperadas por el Derecho sabr)n apro%imadamente
cuales ser)n las conductas de sus semejantes. +n tercer lugar, .eguridad *ur'dica en el )mbito de
que establece las .anciones que ser)n ejercidas a los .ujetos "ormati!os en caso de no obedecer
la normati!a, como asimismo define los rganos que decretaran la procedencia de esas sanciones
y su misma aplicacin coerciti!a. 7 en cuarto lugar, .eguridad *ur'dica en la medida en que los
.ujetos "ormati!os pueden pre!eer las decisiones judiciales y administrati!as que les podr'an
afectar, ya que se encuentran reguladas por le Derecho.
+l Derecho otorgara *usticia, en cuanto a que el Derecho coopera a la *usticia, aunque no
solo depende de 1l tener sociedades *ustas., ya que esta depende tambi1n de los programas de
gobierno, del sistema econmico en aplicacin, de las pol'ticas publicas, etc8
3unciones del Derecho: 9rientar (omportamientos de los miembros del :rupo .ocial,
!ali1ndose para ello de las "ormas y est)ndares que puedan ser !istos como mensajes que tratan
de influir en el comportamiento de las personas, estableciendo para ello sanciones negati!as y
positi!as, para quienes no cumplan con lo preescrito en la "orma, y para quienes cumplan con
cierto comportamiento que se desea promo!er, respecti!amente, y adem)s, pre!enir la ocurrencia
de conflictos y establecer sedes y procedimientos para el encau5amiento, discusin y solucin
pacifica de estos. -dem)s de todo lo antes mencionado, el Derecho debe legitimi5ar el oder.
Por qu el derecho es una realidad normativa?
- diferencia de las "ormas o $eyes "aturales, $as "ormas del Derecho o "ormas
*ur'dicas no son +mp'ricas, sino que son meramente una "ormati!a de conduccin de la conducta
humana. 7 no es el Derecho una realidad "ormati!a porque produ5ca "ormas, sino porque !ersa
o recae sobre normas y sobretodo, consiste de ellas. +stas tambi1n presentan cierta regularidad,
as' como las leyes "aturales, pero son mas que simples regularidades. Una cosa son h)bitos de
conducta con!ergentes y otras ;eglas .ociales. +n las primera, se repite un tipo de conducta, sin
ser este meramente "ormati!o, sino que solo por con!encin social. .iendo los segundos
9bligaciones sociales que presentan regularidad, y poseen fuer5a "ormati!a y deben ir seguidos
de alguna consecuencia desfa!orable a quienes no las cumplan.
.eguidamente, hay que hacer distincin entre el +nunciado "ormati!o y la "orma
*ur'dica, ya que el +nunciado "ormati!o es una roposicin de lo que debe ser la "orma, en
cambio, la "orma *ur'dica es la 4nterpretacin de este mismo, y es esta la que tiene la fuer5a
"ormati!a, siendo imposibilitados los *uristas de, en sus tratados, cambiar de alguna forma la
"orma *ur'dica, teniendo que mantenerla de la misma forma interpretada del +nunciado
"ormati!o, siendo esto llamado "eutralidad <alorati!a, lo que no impide al *urista, que posterior
a haber tratado la "orma *ur'dica, pueda e%presar un juicio de !alor y critica sobre esta. or eso
es llamado este postulado, "eutralidad <alorati!a y no -bdicacin <alorati!a.
9peraciones de la Dogm)tica *ur'dica: (ertifica la +%istencia de un ordenamiento en
!igor en que se circunscriben los enunciados de tipo (ognosciti!os, locali5ar las normas y
est)ndares jur'dicos que forman parte del sector del ordenamiento jur'dico del que se ocupan,
4nterpretar las "ormas y dem)s est)ndares del derecho de forma no operati!a, construccin de
instituciones y fijacin de conceptos fundamentales relati!os al sector de ;egulacin *ur'dica
sobre el cual trabaja, ;econstruir ordenada y coherentemente el material normati!a como de las
instituciones para ofrecer una mirada de conjunto o totalidad del ordenamiento *ur'dico y
finalmente, prepara y a la !e5 facilita la aplicacin de normas en los casos concretos de la !ida
social que deban ser tratados y resueltos en aplicacin, precisamente, de determinas normas o
est)ndares del ordenamiento.
+l 9rdenamiento *ur'dico corresponde e%clusi!a y =nicamente al (onjunto de "ormas
*ur'dicas, !ale decir, al (onjunto de 4nterpretaciones de las roposiciones $ing>'sticas e%puestas
en los cdigos de leyes, constituciones, etc.
Por qu el Derecho es solo una realidad preferentemente normatia?
+%isten en el Derecho, las "ormas *ur'dicas de las cuales la gran mayor'a son
normati!as, pero tambi1n las hay cuales definen conceptos jur'dicos, conceder la facultad de crear
nue!as normas, modificar normas o derogar normas. 6odas estas no?normati!as. .eg=n @elsen,
las "ormas 4ndependientes son las "ormati!as y las "o?4ndependientes las "o?"ormati!as, Aart
las nombra rimarias y .ecundarias respecti!amente.
-parte de las "ormas *ur'dicas e%isten otros elementos en el Derecho, tales como los
rincipios y los <alores, estos =ltimos sin funcionar como normas. $os <alores son pre!ios a la
(onstitucin que los Declara, e interesan en la medida en que son consagrados por esta, por lo
que se puede decir que son preconstitucionales, pero en ning=n caso est)n .obre la
(onstitucin y estos representan conceptos abstractos como la $ibertad, la *usticia, la 4gualdad y
el luralismo ol'tico, entre otros y suponen los criterios b)sicos para enjuiciar las acciones,
ordenar la con!i!encia, establecer fines y orientar y ser!ir de marco a *ueces, $egisladores o
3uncionarios de -dministracin que tengan que adoptar decisiones re!estidas de autoridad
concernientes a las "ormas.

or otro lado est)n los rincipios, que aunque no est1n necesariamente reflejados en la
$ey, se pueden inducir o deducir a partir de "ormas de 9rdenamiento, siendo los e%presados en
la "orma los rincipios +%pl'citos y los que no rincipios 4mpl'citos, y ambos tienen ciertas
funciones, a saber: 3ormar parte del ordenamiento *ur'dico y ser considerado al momento de
describir este, dirigir la conduccin de .ujetos "ormati!os, 9rientar la acti!idad que reali5an,
cada cual en su campo, los distintos operadores jur'dicos, 3undamentar las decisiones normati!as
que adopten autoridades igualmente normati!as, como jueces y legisladores, colaborar en la
interpretacin de normas jur'dicas y del ordenamiento al cual pertenecen, 4ntegrar lagunas,
;esol!er conflictos de "ormas, +stablecer limite a la competencia de determinados rganos,
(olaborar en la reconstruccin conceptual que la Dogm)tica lle!a a cabo del material normati!o
de un ordenamiento jur'dico. +!itar consecuencias notoriamente injustas por la aplicacin de una
"orma.
!e halla el Derecho sustentado en el lenguaje?
+l Derecho si se sustenta en el $enguaje y es en base a esta sustentacin en la que pueden
ser comunicadas estas normas a los .ujetos "ormati!os que deber)n cumplirlas y a los Brganos
*urisdiccionales si el .ujeto 4mperado no las (umple. +stas "ormas constituyen de por si, un uso
Directi!o del $enguaje.
ero al estar .ustentado en el $enguaje, recibe los problemas inherentes a este, tales
como la -mbig>edad y !aguedad. -mbig>edad en el aspecto de que como palabra, esta puede
tener muchos significados y el interprete deber) elegir el mas adecuado, no siendo siempre la
eleccin de este la mas optima. 7 la <aguedad se produce por la falta de (erte5a sobre los campos
de aplicacin de determinados 61rminos y alabras: /(u)ndo se deja de ser *o!en2 /(u)ndo se
es -nciano2 /+s *o!en alguien de CD -Eos2 /+s -nciano alguien de FD28 etc.
+%isten C "i!eles en el $enguaje *ur'dico, a saber: +l rimero o de las "ormas *ur'dicas
y otros est)ndares que componen el Derecho !igente en un lugar y tiempo determinados. +l
.egundo o de la Dogm)tica *ur'dica, que se acerca a este primer ni!el del $enguaje *ur'dico para
hacerlo su elemento de estudio y as' locali5arlo, interpretarlo, concordarlo, difundirlo y enseEarlo&
y esta el lenguaje de la teor'a del Derecho o de la 3ilosof'a *ur'dica que no cae en el .egundo
"i!el, y que se refiere a lo que acontece al Derecho, pero que los *uristas no se detienen a aclarar,
como acontece con el mismo concepto de Derecho.
"u si#nifica que el Derecho sea interpretable?
+n el .entido de 4nterpretacin estricta de Derecho, podemos encontrar las llamadas
4nterpretaciones ublicas y ri!adas. $as ublicas se .ubdi!iden en C: $as $egales hechas por los
mismos $egisladores y recae sobre las normas que le mismo ha dictado& 4nterpretacin *udicial y
es la que lle!an a cabo los *ueces en el ejercicio de la funcin *urisdiccional y por ultimo la
4nterpretacin -dministrati!a que reali5an determinados rganos y ser!icios p=blicos que
cumplen funciones fiscali5adoras, tales como la (ontralor'a :eneral de la ;epublica, el .44 y la
Direccin del 6rabajo. $a rimera de estas tiene un (ar)cter de 9bligatoriedad :eneral y la
.egunda solo tiene un (ar)cter de 9bligatoriedad articular.
$a 4nterpretacin ri!ada es la que reali5an los *uristas como agentes del conocimiento
Dogm)tico del Derecho, los -bogados que in!isten ante 6ribunales y rganos de administracin,
y los mismos sujetos "ormati!os que deseen comprender lo que le Derecho demanda de ellos en
t1rminos de comportamiento.
Una Diferencia m)s que !ale la pena e%plicar es sobre la 4nterpretacin 9perati!a y "o?
9perati!a. $a 9perati!a es la que tiene relacin con aquellas 4nterpretaciones que podr'an afectar
directamente la solucin de un caso dado en la realidad y puede inter!enir en la creacin de
nue!o material de Derecho, lle!ada esta a cabo por *ueces y $egisladores, y la "o?9perati!a que
puede ser la lle!ada a cabo por los *uristas o los mismos .ujetos "ormati!os.
Cmo es que el Derecho re#ula su propia creacin?
.e ha Dicho anteriormente que el Derecho es creado o producido por la !oluntad humana
para cumplir ciertas funciones y alcan5ar ciertos fines. De esta forma, si es cierto que el derecho
es producido por los humanos, tambi1n regula su propia cremacin ya que por medio del mismo
derecho, el hombre establece como ha de lle!arse a cabo la produccin futura de este. 7 la
manera de ;egular la ropia creacin que usa el Derecho es estableciendo quienes, bajo que
procedimientos y con que limites de contenido se encuentran autori5ados para producir nue!as
normas, modificarlas o derogarlas. $as ;eglas de (reacin son $lamadas "ormas de
(ompetencia e incluyen 0uienes, (omo y dentro de que limites est)n autori5ados para producir
Derecho.
$as 3uentes 3ormales de Derecho son los Brganos, autoridades o sujetos normati!os
que producen el Derecho, y las 3uentes ,ateriales de Derecho designan a los factores que
influyen en la produccin del Derecho mas all) de la !oluntad de tales rganos, autoridades o
sujetos.
6ambi1n es necesario e%presar que hay fuentes con total claridad de Aeteronimia y otras
con un importante ni!el de -utonom'a, ya que hay muchas sal!edades a la Aeteronimia que la
hacen ;+3+;+"6+,+"6+ heternomas. .al!edades pol'ticas como la Democracia,
.al!edades sociales, sal!edades morales, sal!edades jur'dicas como al mediacin, y la +%istencia
de tipos autnomos como los (ontratos, -ctos *ur'dicos y en menor medida de la (ostumbre
*ur'dica, que tambi1n forman una sal!edad *ur'dica.
"u quiere decir que el Derecho sea Argumentable?
-l ser interpretable le derecho y ;egular tambi1n su creacin, se con!ierte en
-rgumentable. .obre este se piensa y se debate y por lo tanto se argumenta, y esto se manifiesta
en el proceso de 4nterpretacin, aplicacin y produccin del Derecho. .obre esta base se e%plica
que un *ue5 debe argumentar su 3allo, ya que no puede imponer meramente una sentencia o solo
e%plicarla, debe justificarla con los debidos argumentos y dar las ra5ones suficientes a fa!or de lo
que decide.
+l car)cter de ra5onamiento del derecho, estrechamente ligado al de ser argumentable,
ayuda en la creacin de decisiones normati!as(legisladores, jueces y funcionarios de
administracin#, alegatos (abogados y 3iscales# proposiciones de tipo cognosciti!o sobre el
derecho !igente (juristas# y la posibilidad de las mediaciones. $os ra5onamientos, a su !e5, deben
ser coherentes y ordenados.
$i#e el Derecho en Sociedad?
+l Derecho si ;ige en .ociedad, algo !isible en el hecho de que compartimos las mismas
reglas que norman nuestras conductas. 7 propio de esta con!i!encia en .ociedad, aparece el
(onflicto, y para resol!er estos conflictos de modo acifico es que e%iste el derecho.
-un as', no solo el (onflicto caracteri5a a la .ociedad, sino que tambi1n las relaciones de
intercambio, solidaridad y colaboracin. $o importante es el Gien (om=n..
Debido al (onflicto es que se enfrentan partes de la sociedad en un sistema del tipo
confrontacional, siendo la mediacin una !'a acifica y no confrontacional, en la que ambas
partes, por medio de una 4mparcial, llegan a un acuerdo que pone termino a la Disputa, y a !eces
puede ser el mismo *ue5 quien llame a una conciliacin entre ambas partes, proponi1ndoles las
bases de un arreglo entre ellas, sin el perjuicio que en determinadas materias, el llamado a
conciliacin de las partes que disputan ante un tribunal puede ser en ciertos casos obligatorio.
9tras formas de terminar un (onflicto pueden ser: la -djudicacin o solucin en sede de
un rgano jurisdiccional pre!iamente establecido y cuyas normas procesales y sustanti!as para el
tratamiento de la cuestin se encuentran predeterminados por el propio derecho& $a "egociacin
o el arreglo de ambas partes sin una parte intermedia o a lo sumo que ambas partes sean asistidos
por e%pertos. +ntre estas esta la ,ediacin, ya antes comentada. 7 aun queda otra llamada
arbitraje, en la que las partes no recurren a un rgano *urisdiccional del caso, sino que designan
de com=n acuerdo a un arbitro y se obligan a aceptar la decisin que este adopte.
"u quiere decir que el Derecho sea coercible?
$a (oercibilidad esta siempre presente, y es la posibilidad del empleo de fuer5a y no de
su necesaria aplicacin real o efecti!a, es tambi1n una posibilidad legitima y se trata de una
fuer5a socialmente organi5ada que debe hacerse efecti!a en los casos, por los rganos y en la
medida que el Derecho determina. +stas son en cuanto un .ujeto "ormati!o deje de reali5ar una
accin esperada o rompa alguna de las normas establecidas, y no es para imponer las conductas,
sino que para sancionar en los casos requeridos, y esta "o .iempre es necesaria.
En qu sentido hablamos de eficacia del Derecho?
+l concepto de +ficacia se conecta con el de coercibilidad, que como antes fue aclarado
no pretende conseguir los comportamientos que e%ige como debidos, sino que para obtener un
efica5 aplicacin de las consecuencias ad!ersas o negati!as en caso de que tales deberes no sean
cumplidos por los .ujetos "ormati!os.
$a eficacia designa el cumplimiento general o habitual del derecho, as' como la
aplicacin de sus consecuencias coacti!as por parte de los rganos *urisdiccionales. +n
(onsecuencia solo ser) efica5 un derecho o (onjunto de "ormas, si es habitualmente cumplido.
.e percibe H +ficacias dentro de esta: $a +ficacia rincipal, que es la que habla de que las
"ormas son obedecidas habitualmente& y la +ficacia (onsecuencial, es decir, la habitual
aplicacin del Derecho y las normas que efect=an los rganos *urisdiccionales.
0ue una "orma sea <alida es distinto a que sea +fica5, y su !alide5 depende de: 0ue la
"orma 9bligue, que la "orma +%ista, que la "orma pertene5ca a un 9rdenamiento *ur'dico
determinado y, por ultimo, que la norma haya sido generada en conformidad con otra "orma
<alida. .iendo esta una encadenacin de consecuencias: ara que una "orma 9bligue, esta debe
+%istir, y esto solamente es !iable si pertenece a un 9rdenamiento *ur'dico determinado& y esto
solo ocurre si la norma fue creada en conformidad con una regla superior que regulase su
creacin. or lo tanto, una "orma es <alida en tanto tiene <alide5 *ur'dica, ya que una "orma se
basa en otra "orma, pero en tanto, puede o no carecer de una <alide5 ,oral, ya que no !a
directamente aparejada con ella.
+s necesario para la +ficacia, aparte de utili5ar la fuer5a coerciti!a, el tener !alide5 para
que esta perdure. 7 as', +ficacia y <alide5 son dos t1rminos distintos e independientes, de hecho
una "orma es <alida antes de tener +ficacia, pero si no consigue ser +fica5, o habi1ndolo
conseguido, la pierde, con ella se !a la <alide5. or eso al +ficacia es no 3undamento de la
<alide5, sino que (ondicin de esta. $a eficacia no da, otorga ni confiere <alide5, pero es
fundamental para que esta ultima per!i!a. Aay una sal!edad sobre lo ultimo, y seria en la rimera
o "ue!a (onstitucin de un +stado, en la que esta es <alida en la ,edida que sea +fica5.