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Roj: ATS 3579/2013

Id Cendoj: 28079140012013200595
rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Seccin: 1
N de Recurso: 2109/2012
N de Resolucin:
Procedimiento: SOCIAL
Ponente: ANTONIO MARTIN VALVERDE
Tipo de Resolucin: Auto
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Marzo de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martin Valverde
HECHOS
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social N 23 de los de Madrid se dict sentencia en fecha 31 de octubre
de 2011 , en el procedimiento n 608/2011 seguido a instancia de D. Jose Enrique contra FINANZAUTO S.A.
y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que desestimaba la pretensin formulada.
SEGUNDO.- Dicha resolucin fue recurrida en suplicacin por la parte demandante, siendo dictada
sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 14 de mayo de 2012 ,
que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
TERCERO.- Por escrito de fecha 5 de julio de 2012, se formaliz por el letrado D. Jess Tortajada
Salinero en nombre y representacin de D. Jose Enrique , recurso de casacin para la unificacin de doctrina
contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
CUARTO.- Esta Sala, por providencia de 11 de diciembre de 2012, acord abrir el trmite de inadmisin
por defecto en preparacin del recurso y falta de contradiccin. A tal fin se requiri a la parte recurrente para
que en plazo de cinco das hiciera alegaciones, lo que efectu. El Ministerio Fiscal emiti el preceptivo informe
en el sentido de estimar procedente la inadmisin del recurso.
RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- El artculo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Social exige para la viabilidad del
recurso de casacin para la unificacin de doctrina que exista contradiccin entre la sentencia impugnada y
otra resolucin judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el nmero 2 de dicho artculo- una
sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo.
Dicha contradiccin requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos
sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias
esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, s es preciso, como seala el precepto
citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situacin, se haya llegado a esa diversidad de
las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias,
entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ;
4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y
10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011,
R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradiccin no surge de una comparacin abstracta de doctrinas al margen de la
identidad de las controversias, sino de una oposicin de pronunciamientos concretos recados en conflictos
sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007
y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ;
2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de
2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R.
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3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18
de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
SEGUNDO.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14-5-2012 (rec.
1557/2012 ), desestima el recurso de suplicacin interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia,
que desestim su demanda y declar la procedencia de su despido disciplinario efectuado por la empresa
FINANZAUTO, S.A. Al efecto, el Juzgado no considera acreditados dos de tres los bloques de actividades
imputadas al trabajador en la carta de despido, el 3, desatender las instrucciones recibidas y abandono de su
actividad (por su generalidad), ni el 1 bloque, incluir tareas que no ha realizado en los listados de tareas que
debe cumplimentar para el seguimiento eficaz de su actividad comercial (lo que no se ha probado). Si bien,
si considera acreditados los cargos del bloque 2, referidos a haber presentado comprobantes de gastos de
viajes y haber percibido compensacin de dietas y kilometraje, que no ha tenido que soportar como gasto,
habiendo contrastado el Juzgador los extremos en los que se daba la contradiccin a partir de lo declarado
por el actor y lo informado por el detective privado, y ello tuvo lugar en diversos das en los meses de enero,
febrero y marzo de 2011, concluyendo que esta accin por s misma supone una grave tansgresin de la
buena fe contractual y abuso de confianza.
Solicita el recurrente en suplicacin la modificacin del relato fctico para destruir la conviccin del
juzgador sobre la realidad de los hechos que se imputan, tal y como los declara probados, cuestionando la
prueba de detectives y alegando la vulneracin de la presuncin de inocencia, lo que no es estimado. Conecta
esta peticin con la denuncia que realiza en el segundo motivo, del art. 90.2 LPL , en relacin con los artculos
10 , 14 , 18 y 24 CE , argumentando la inadmisible utilizacin por parte de la empresa de un detective por
referencia a una sentencia propia anterior, lo que tampoco es estimado por la Sala, quien pone de relieve
que en la sentencia anterior se dan circunstancias que ahora no concurren, concluyendo que la utilizacin por
parte de la empresa de un detective para constatar la existencia y realidad de la falta que se le imputa en la
carta no vulnera el derecho de intimidad del trabajador, porque se trata de constatar una prctica a la que no
puede llegar el control ordinario de la empresa.
En el tercer motivo se denuncia vulneracin de los artculos 60.2 ET , en relacin con los arts. 54 y 55
ET , por la prescripcin de las faltas imputadas al trabajador, argumenta que dado que existen dos informes
de detectives, ya desde el primero se pudo haber actuado y, por lo tanto, todas las imputaciones realizadas
por hechos anteriores al da 18-2-2011, fecha del primero de los informes, deben ser declaradas prescritas. Y
tampoco se comparte el razonamiento del recurrente, porque, segn reiterada doctrina del Tribunal Supremo,
es el conocimiento exacto, cabal y completo por parte de la empresa, el que determina el inicio del cmputo
del plazo de prescripcin de las faltas continuadas, de manera que, acontecido el despido el 18-4-2011, y
tratndose de la faltas continuadas que se relacionan en el hecho quinto y no han sido cuestionadas, es
evidente que a esta fecha no se haban rebasado los 60 das establecidos para la prescripcin de las faltas
muy graves.
Se denuncia tambin infraccin del Principio de Indemnidad, amparado en el art. 24 CE y vulneracin
de los arts. 17 y 55.5 ET , porque estamos ante una decisin empresarial basada en una represalia, lo que
tampoco se estima porque nada se ha probado al respecto.
Finalmente, se denuncia infraccin del art. 55.1 y 4. ET , en relacin con los arts. 105.2 y 108 LPL y
art. 24 CE , al considerar que la carta de despido no contiene los datos imprescindibles para poder identificar
la conducta imputada, generando indefensin, lo que tampoco se estima, sin que se admita por la Sala,
como argumento a tal efecto, que un juzgado de lo social de Bilbao ante una supuesta idntica carta haya
determinado su incorreccin formal.
El recurso de suplicacin se interpone por el actor y consta de tres motivos, cada uno subsidiario del
anterior, y para los que se alegan otras tantas sentencias de contraste, si bien, debe tenerse en cuenta que
el escrito de preparacin del recurso anticipaba cuatro motivos con cuatro sentencias de contraste, y no se
da una plena coincidencia entre las cuestiones solicitadas en los dos escritos como seguidamente se podr
constatar.
SEGUNDO.- El primer motivo de recurso tiene por objeto la declaracin de nulidad del despido del actor
por violacin de su derecho a la intimidad al haber utilizado la empresa para la averiguacin de los hechos
acaecidos los servicios de detectives privados.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de
27-6-2007 (rec. 2233/2007 ). Dicha resolucin estima el recurso del trabajador y, revocando la sentencia de
instancia, declara la improcedencia del despido. La conducta imputada en este caso era haber constituido
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el actor una sociedad que se dedicaba "al mismo sector de actividad que la mayora de los clientes de
la empleadora", as como faltas de asistencia y utilizacin de medios materiales de la empleadora para
actividades ajenas a sta. La Sala entiende que adems de ser ilcita la prueba de detectives realizada y
estar prescritos la mayora de los hechos imputados, tampoco se acredit el incumplimiento alegado para
justificar el despido. En ese caso el trabajador demandante denunci el empleo ilegtimo de detectives
privados contratados por la empresa para controlarle, habiendo sido vigilado durante cinco meses, de forma
permanente, desde las 6 7 de la maana hasta la noche. La sentencia se refiere a la doctrina constitucional
sobre el derecho fundamental a la intimidad en el mbito laboral, y declara la nulidad de la prueba de
detectives practicada al no haber sido ni proporcionada, ni idnea, ni necesaria, concluyendo que el uso de un
sistema que permite a la empresa tener noticias permanentes respecto de todo tipo conductas del trabajador
en un mbito que le es privado constituye una actuacin que rebasa ampliamente las facultades que al
empresario otorga el art. 20.3 ET y supone una intromisin ilegtima en el derecho a la intimidad consagrado
en el art. 18.1 CE que no ha sido en este caso conforme con los principios de proporcionalidad e intervencin
mnima que rigen la modulacin de los derechos fundamentales por los requerimientos propios del inters
de la organizacin empresarial, pues no consta siquiera qu finalidad se persigue para el seguimiento por
un detective por parte del empresario. La Sala estima tambin la prescripcin alegada por el actor, porque el
despido se produce el 20-6-2006, y a esta fecha se haban rebasado ampliamente los 60 das establecidos por
el art. 60 ET y el Convenio de aplicacin, habiendo tenido la empresa conocimiento de la constitucin por parte
del actor de la sociedad desde el mes de febrero en que, a travs del primero de los informes del detective,
que recibi en ese mes, conoci que acuda regularmente a la sede de dicha entidad, del mismo modo que
tuvo noticia de la utilizacin para tales fines del vehculo y el mvil de la empresa, no tratndose de faltas
continuadas, sino perfectamente individualizadas y susceptibles de ser sancionadas independientemente, por
lo que nicamente estaran sin prescribir los hechos datados en los meses de mayo y junio.
En consecuencia, de acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de
contradiccin entre la sentencia recurrida y la que se cita como trmino de comparacin al no concurrir las
identidades que exige el artculo 219 de la Ley de la Jurisdiccin Social, pues en la sentencia de contraste
el trabajador ha sido vigilado durante 5 meses, permanentemente, desde las 6 o las 7 de la maana hasta la
noche, no constando una vigilancia parecida en el presente asunto, ya que se trat de una vigilancia mucho
ms limitada en el tiempo (mes y medio) y no de forma permanente.
TERCERO.- El segundo motivo de recurso, planteado con carcter subsidiario respecto del anterior
segn se desprende del suplico, pretende, segn dicho suplico, la declaracin de improcedencia del despido
por no haber sido acreditados los hechos consignados en la carta de despido, insistiendo en el relato en la
inadecuacin de la prueba de detectives.
Se alega como sentencia de contraste la de Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco de 28-2-2012
(rec. 298/2012 ). Dicha resolucin estima en parte el recurso planteado por la empresa, FINANZAUTO, S.A.,
dejando sin efecto el pronunciamiento de instancia relativo a la declaracin de improcedencia del despido
impugnado por razones de forma, declarando su improcedencia por motivos de fondo.
Entiende la Sala, de un lado, que el contenido de la carta de despido (distinto del de la carta remitida
al recurrente), es suficientemente claro y expresivo, proporcionando al trabajador informacin suficiente para
organizar su defensa. De otro, rechazados los motivos de revisin fctica, entiende que en los hechos
probados no consta como acreditada ninguna de las irregularidades en las que la empresa basaba el despido,
de ah que deba declararse su improcedencia.
En consecuencia, de acuerdo con la doctrina indicada en el Fundamento primero, no puede apreciarse
la existencia de contradiccin entre la sentencia recurrida y la que se cita como trmino de comparacin al no
concurrir las identidades que exige el artculo 219 de la Ley de la Jurisdiccin Social. En efecto, el nico punto
de similitud es que se trata de trabajadores de la misma empresa, pero los incumplimientos que se les imputan
no son los mismos, y, en todo caso, en la sentencia recurrida han quedado acreditados no todos, pero s
determinados incumplimientos imputados al trabajador, los cuales revisten la gravedad suficiente para hacerle
acreedor del despido, mientras en la sentencia de contraste no se ha probado ninguno de los incumplimientos
imputados al actor.
Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificacin de conductas a los efectos de
su inclusin en el artculo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aqu
no concurren, no es materia propia de la unificacin de doctrina ante la dificultad de que se produzcan
situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificacin de los despidos como procedentes o
improcedentes la decisin judicial se funda en una valoracin individualizada de circunstancias variables, que
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normalmente no permite la generalizacin de las decisiones fuera de su mbito especfico ( sentencias de 15
y 29 de enero de 1997 , R. 952/1996 y 3461/1995 , 6 de Julio de 2004, R. 5346/2003 , 24 de mayo de 2005,
R. 1728/04 , 8 de junio de 2006, R. 5165/2004 y 18 de diciembre de 2007, R. 4301/2006 , 15 de enero de
2009, R. 2302/2007 , 15 de febrero de 2010, R. 2278/2009 , 19 de julio de 2010, R. 2643/2009 , 19 de enero
de 2011, R. 1207/2010 , 24 de enero de 2011, R. 2018/2010 y 24 de mayo de 2011, R. 1978/2010 .
CUARTO.- El tercer motivo de recurso, igualmente subsidiario respecto de los anteriores, segn se
desprende del suplico, tiene por objeto la aplicacin del instituto de la prescripcin a los comportamientos
anteriores al 18-2-2011, fecha del primer informe de detectives. Se alega como sentencia de contraste la
misma que se aleg para el primer motivo, la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27-6-2007 (rec.
2233/2007 ).
1) Sin embargo, como se dijo, los motivos consignados en el escrito de formalizacin del recurso no
son coincidentes con los indicados en el escrito de preparacin. As, en dicho escrito de preparacin, adems
de los dos motivos antes indicados, se plantea un tercer motivo, cuyo objeto es la vulneracin de la garanta
de indemnidad, con cita de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua de 22-7-2005 (rec.
6423/2005 ); y un cuarto motivo, para que se tome en consideracin la teora gradualista en la fijacin de la
sancin, con cita de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15-12-2009 (rec. 817/2009 ).
Sin embargo, ninguna referencia se hace a la aplicacin de la prescripcin ni se cita al efecto la sentencia
ahora se invoca.
De acuerdo con lo previsto en el art. 221.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Social el
escrito de interposicin del recurso deber exponer cada uno de los extremos del ncleo de la contradiccin,
determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atencin
a la identidad de la situacin, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia
de pronunciamientos. Segn el apartado 4 del mismo artculo, las sentencias que no hayan sido objeto
de expresa mencin en el escrito de preparacin no podrn ser posteriormente invocadas en el escrito de
interposicin. Por otro lado, a tenor del art. 225.4 Ley Reguladora de la Jurisdiccin Social , son causas de
inadmisin del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales
para preparar el recurso.
De este modo, la Ley de la Jurisdiccin Social viene a recoger el criterio sostenido por la Sala IV al
amparo de la normativa anterior en sentencias de 22 de junio de 2001 (R. 3006/2000 ), 18 de diciembre de
2002 (R. 203/2002 ), 20 de septiembre de 2003 (R. 3140/2001 ), 11 de noviembre de 2004 (R. 4039/2003 ),
13 de octubre de 2006 (R. 3404/2005 ), 11 de diciembre de 2007 (R. 1434/2006 ), 7 de octubre de 2008 (R.
538/2007 y 2426/2007 ), 6 de octubre de 2009 (R. 3085/2008 ), 4 de octubre de 2011 (R. 3629/2010 ) y 12 de
julio de 2011 (R. 2833/2010 ). Conforme a esa doctrina el escrito de preparacin del recurso ha de exponer el
ncleo bsico de la contradiccin y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradiccin se produce,
de modo que si bien no ser necesario efectuar en dicho escrito "el anlisis comparativo de las identidades
que constituyen el mbito propio de la relacin precisa y circunstanciada del escrito de interposicin", si se
"deber identificar tanto el ncleo bsico de la contradiccin, que la Sala ha definido como la determinacin
del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas
que se tienen por contradictorias".
Por otra parte, hay que sealar que el incumplimiento de tales requisitos constituye un defecto procesal
insubsanable y se trata adems de "una omisin injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trmite
que, a diferencia de lo que ocurre con la casacin ordinaria y la suplicacin, exige la intervencin de Letrado,
y esa omisin afecta a la regularidad del procedimiento, al retrasar, tambin de forma injustificada, la firmeza
de la sentencia de suplicacin con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento
favorable".
Hay que sealar adems que sobre tal interpretacin se pronunci el Tribunal Constitucional, declarando
en auto 260/1993, de 20 de julio , que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitucin , "sino ms
bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal". Doctrina que reiter en la STC 111/2000, de
5 de mayo .
Pero en el presente asunto dicha exigencia no se cumple, pues el escrito de preparacin del recurso no
expone el ncleo de la contradiccin respecto de este tercer motivo, toda vez que ninguna referencia consta
al mismo, como tampoco seala la sentencia que al efecto considera contradictoria.
2) En todo caso, de acuerdo con lo indicado en el Fundamento primero, tampoco sera posible estimar
la contradiccin que exige el art. 219 LJS, toda vez que en la sentencia de contraste el despido se produjo
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en el mes de junio de 2011, habiendo tenido la empresa conocimiento de los hechos en el mes de febrero,
tratndose las conductas imputadas no faltas continuadas, sino perfectamente individualizadas y susceptibles
de ser sancionadas independientemente, por lo que nicamente considera no prescritos los hechos de los
meses de mayo y junio. En la sentencia recurrida se trata de faltas continuadas que se relacionan en el hecho
quinto y no han sido cuestionadas, siendo el conocimiento exacto, cabal y completo por parte de la empresa,
el que termina el inicio del cmputo del plazo de prescripcin, de manera que a la fecha del despido las faltas
no haban prescrito.
QUINTO.- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte
esgrime en su escrito de alegaciones de 29 de enero de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta
Sala en su providencia de 11 de diciembre de 2012, insistiendo en la existencia de contradiccin en todos los
motivos alegados, de acuerdo con su propio criterio, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al
respecto, ni argumentos jurdicos que desvirten su contenido.
SEXTO.- De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de
casacin para la unificacin de doctrina, sin imposicin de costas por tener la parte recurrente reconocido el
beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.
LA SALA ACUERDA:
Declarar la inadmisin del recurso de casacin para la unificacin de doctrina interpuesto por el letrado
D. Jess Tortajada Salinero, en nombre y representacin de D. Jose Enrique contra la sentencia dictada por
la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 14 de mayo de 2012, en el recurso de
suplicacin nmero 1557/2012 , interpuesto por D. Jose Enrique , frente a la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social n 23 de los de Madrid de fecha 31 de octubre de 2011 , en el procedimiento n 608/2011 seguido
a instancia de D. Jose Enrique contra FINANZAUTO S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposicin de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devulvanse los autos de instancia y el rollo de suplicacin a la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de procedencia con certificacin de esta resolucin y comunicacin.
As lo acordamos, mandamos y firmamos.