UNIDAD II

AUTORIA Y PARTICIPACION

I. INTRODUCCION

No existe mayor problema en el estudio de un caso de intervencin
individual en un delito, es decir, cuando solo una persona interviene en la
realizacin del delito. En este caso basta que le sea imputable objetivamente y
subjetivamente y ser responsable en calidad de autor. Tambin parece no
discutido que se extrae esta nocin de autor desde la parte especial, de cada
descripcin tpica, sin necesidad de normas generales que les complementen.
En el delito de amenazas "el que amenaza", en el delito de violacin "el que
accede carnalmente" etc...

Cuando son dos o ms personas las que intervienen en la realizacin del
hecho punible, la participacin de cada uno de ellos puede ser distinta, y es ah
donde cabe preguntarse cmo ha de ser calificada la participacin de cada uno
de ellos, ah surge el estudio de su calificacin, llamada concurso de
delincuentes o teora de la participacin criminal.

En estos casos en que el tipo penal se destina para un autor nico pero
participan ms de una persona se requiere de una normativa que complemente
el tipo penal, ubicada en la parte general. De lo contrario quedaran impunes.
En efecto, puede ocurrir que entre varios sujetos se dividan la ejecucin
de un delito que supone la realizacin de dos o ms conductas. Por ejemplo,
uno amenaza a la vctima con una pistola mientras el otro se apropia de su
celular y otro de ellos es quin portaba el arma y la entrega para su uso. En
estricto rigor ninguno habra realizado ntegramente el tipo penal, sino slo una
de sus partes. En los casos descritos, entonces, estaramos ante situaciones
de atipicidad pues la conducta de cada sujeto no coincide exactamente con la
descripcin tpica. Pretender sancionarlas en virtud nicamente del tipo penal
de robo con intimidacin atentara contra el principio de legalidad, que estipula
que cada conducta ha de ser por s misma tpica para que pueda ser castigada.

Pero adems de lo anterior, resulta necesario ponderar las diversas
aportaciones al delito conjunto, estableciendo alguna diferenciacin en cuanto
a su gravedad, porque no parece que al mero colaborador en el delito se le
deba castigar con una pena igual a la que se impone a quien realiza por s
mismo la accin delictiva.

La ley ha solucionado estas cuestiones mediante normas, contenidas en
la parte general del Cdigo penal, sobre autora y participacin. Estas pueden
ser consideradas como ampliaciones de cada tipo penal, o verdaderos tipos
subordinados de autora y participacin relacionados con cada tipo penal en
particular, del mismo modo que lo son las disposiciones relativas al iter criminis.


II.DISTINCION ENTRE AUTORIA Y PARTICIPACION

En lneas generales, autor es quien realiza el hecho y del que se puede
afirmar que es suyo, mientras que partcipe es quien interviene en el hecho
de otro.

Entre autor y participe, la primera tiene carcter fundamental pues es la
base sobre la que se construye el concurso de personas en el delito: es
perfectamente imaginable una autora sin participacin, mientras que resulta
inconcebible una participacin sin autora (carcter accesorio de la
participacin).


Existen variadas teoras que intentan trazar la lnea divisoria entre una y otra:

1.Teora escptica o causal:

Segn ella es autor todo aquel que pone una condicin para la
causacin del resultado tpico.
Esta teora responde a un anlisis del tema desde la perspectiva de la
causalidad y, ms en concreto, segn la teora de la equivalencia de las
condiciones. As, todo el que interviene en el delito aportando algn elemento
en la cadena causal que lleva a su realizacin sera igualmente responsable del
mismo, pues entre las diversas aportaciones no cabra hacer distinciones
segn su grado o nivel de intensidad: todas son condiciones equivalentes entre
s.

Ello conduce a un concepto unitario de autor, para el cual son autores
prcticamente todos los intervinientes en la produccin del resultado.
Este es un criterio actualmente abandonado por la doctrina y que,
generalmente, aparece en contradiccin con las previsiones de la propia
legislacin, en que se suele distinguir segn la forma de intervencin en el
delito.

2. Teora subjetiva:

Se presenta como complemento de la teora causal, porque aporta el
criterio para hacer la distincin entre autor y partcipe, considerando que desde
el punto de vista de la relacin causal ello no es posible.

As, la distincin se funda en el plano subjetivo: depende del nimo o la
intencin personal con que se acta. Es autor el que obra con nimo de autor,
es decir, quien realiza el hecho como propio, para s mismo, en su inters
.
En cambio, partcipe es quien acta slo con nimo de partcipe, en un
hecho que considera ajeno y en inters de otro.

Este criterio puede conducir a sancionar como mero partcipe al
individuo que realiza toda la conducta delictiva si lo hace por encargo de un
tercero, y a castigar como autor al tercero que le encomienda su realizacin.

Al margen de las dificultades probatorias que plantea, el mayor problema
de esta teora estriba en que viola el principio de legalidad, rompiendo los
lmites impuestos por el tipo penal. En el fondo, reemplaza el requisito esencial
de la efectiva realizacin de la conducta tipificada, por uno puramente
subjetivo, consistente en querer la realizacin de sta.

3.Teora formal- objetiva:

Es autor quien ha realizado, en todo o en parte, la accin descrita en el
tipo.
Lo decisivo, entonces, es si se han realizado todos o algunos de los
actos ejecutivos previstos expresamente (formalmente) en la descripcin tpica.
Los partcipes, en cambio, slo despliegan conductas preparatorias que en s
son atpicas, pero que el legislador habra penado mediante la creacin de los
tipos subordinados de instigacin y complicidad.

Aunque histricamente tuvo gran importancia, en especial porque es una
teora que restringe el concepto de autor y respeta el principio de legalidad,
ofreciendo grandes dosis de seguridad en sus conclusiones, tambin ha sido
mayoritariamente abandonada.

Su mayor debilidad radica en que no sirve para explicar situaciones
generalmente consideradas como autora: los casos del autor mediato y del
coautor, quienes no realizan acto alguno de los que componen el tipo.

4.Teora objetivo-subjetiva, objetiva-final o del dominio del hecho:

Es el criterio absolutamente mayoritario en la actualidad, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia. Su formulacin actual y actualizacin
permanente, se debe al profesor Clauss Roxin, su obra Autora y dominio,
apareci por primera vez en 1963, y lleva varias ediciones, all pueden verse
con detalle las Teoras antiguamente discutidas en Alemania y los orgenes de
la Teora del dominio del hecho, que el propio Roxin remonta a entre otros
Welzel.

En trminos generales, puede resumirse la esencia de esta teora en la
metfora de que el dominio del hecho lo tiene quien conserva en sus manos las
riendas de la conducta, de manera que pueda decidir sobre la consumacin o
no del delito.

Autor segn la Teora del dominio del hecho, es la persona que
consciente y dolosamente controla el desarrollo del hecho, que tiene el dominio
o seoro sobre el curso del mismo, dominio que se manifiesta en lo subjetivo,
porque lo orienta a la lesin del bien jurdico y en lo objetivo, porque goza del
poder de interrumpir en cuanto quiera el desarrollo del hecho.






La idea de que debe calificarse de autor a quien tiene el dominio de la
ejecucin del hecho, quien conserva en sus manos las riendas de la conducta
de manera que pueda decidir sobre la consumacin o no del delito. Es
partcipe, en cambio, quien ha intervenido en la realizacin del delito sin
ostentar ese dominio.

Autor es la figura central del suceso, la persona determinante en la
realizacin del hecho delictivo. Y, segn esta teora, esta persona es la que
consciente y voluntariamente controla el desarrollo del hecho. Para que exista
ese control o dominio del hecho se requiere un componente subjetivo: que el
sujeto obre con dolo, orientando el hecho a la lesin de un bien jurdico; y uno
objetivo: que el individuo est en posicin de determinar la ejecucin del hecho
delictivo, pudiendo interrumpir en cuanto quiera el desarrollo del mismo.


III. LA AUTORIA

La nocin de autor que se utilizar:
a) Ser basada en la Teora del dominio del hecho.
b) Ser una nocin restrictiva de autor, pues no todos los que intervienen en el
hecho son considerados autores, habr tambin participes (no autores)
c) Ser adems una nocin principal, en cuanto siempre habr que examinar,
en primer lugar, si un sujeto merece la calificacin de autor, y slo si
descartamos esta posibilidad discutiremos si su conducta es de participacin.

Clasificacin de autores:

a) Autor material o directo

Tambin llamado autor ejecutor o autor inmediato. Se refiere a quien
realiza dolosa y materialmente, en todo o en parte, la conducta descrita en el
tipo.
En este caso el sujeto tiene el dominio de la accin o dominio directo del
hecho, porque realiza por s mismo la conducta delictiva.
Este supuesto incluye el de quien, mediante fuerza fsica, utiliza como
mero objeto a un tercero para obtener la realizacin del delito.
La autora directa aparece descrita en cada tipo penal, de modo que no
constituye un supuesto problemtico.

b) Autor mediato

Es autor mediato quien realiza el hecho utilizando a otro como
instrumento. En este caso el que ejecuta materialmente el delito es un tercero,
pero el hombre de atrs o autor posee un dominio sobre la voluntad de esa
persona, que le permite ostentar el seoro del hecho.
Por eso se habla tambin de un dominio indirecto del hecho, porque el sujeto
es capaz de determinar la realizacin del hecho delictivo, utilizando como
instrumento suyo a otro individuo, que acta sin dolo o sin culpabilidad, y cuya
voluntad puede, por tanto, manejar. Esta forma de autora supone, por
consiguiente, la existencia de dos sujetos: uno que ejerce el dominio y otro que
es empleado como instrumento para la ejecucin del delito.
Sin embargo, slo uno de ellos es punible, pues quien ejecuta
materialmente la conducta ha de encontrarse en alguna de las siguientes
situaciones que excluyen a su respecto el delito:
a) error de tipo: La ignorancia o equivocacin de alguno de los elementos
objetivos del tipo.
b) inimputabilidad: La aptitud de la persona para captar la significacin jurdica
de sus actos y para determinar su comportamiento conforme a ese
conocimiento.
c) error de prohibicin: La ignorancia o equivocacin que se da en una persona
acerca de la ilicitud del acto ejecutado.
y d) inexigibilidad: Se da cuando concurre una causal de inexigibilidad ( fuerza
moral irresistible, miedo insuperable, el encubrimiento de parientes, la
obediencia debida y el estado de necesidad exculpante )

De aqu deriva una diferencia esencial con los supuestos de instigacin
en los que, como veremos, tanto instigador como instigado son responsables.
En cualquiera de los supuestos enumerados es posible afirmar que el ejecutor
carece de autonoma para actuar, que no ha tenido libertad para auto
determinarse conforme a sentido y por ello no se discute que el verdadero
autor es quien lo hizo ejecutar el hecho.
Por ejemplo, quien se vale de un nio para cometer un delito, o el
mdico que engaa a la enfermera hacindole creer que lo que inyecta al
paciente es insulina en lugar de glucosa, o quien amenaza de muerte al cajero
para que le entregue el dinero del banco, son autores mediatos, pues se valen
de un sujeto que acta sin dolo o sin culpabilidad, y que, por lo tanto, no incurre
en delito.

c) Coautor
Son coautores los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo el
hecho. En este caso estamos ante un dominio funcional del hecho, que es
posible gracias a que los sujetos se han dividido la realizacin del delito cuya
consumacin deciden en conjunto. En consecuencia, es necesario tanto que
exista un acuerdo de voluntades, como que cada uno preste una contribucin
que sea funcional para la realizacin del hecho comn. De este modo, es
posible afirmar que cada individuo domina el acontecer global en cooperacin
con los dems.

IV.LA AUTORIA EN EL CODIGO PENAL CHILENO

Segn el artculo 15 CP, se consideran autores:
1 Los que toman parte en la ejecucin del hecho, (i)sea de una manera
inmediata y directa, (ii)sea impidiendo o procurando impedir que se evite.
2 Los que (iii)fuerzan o (iv)inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3 Los que, concertados para su ejecucin, (v)facilitan los medios con que se
lleva a efecto el hecho o (vi) lo presencian sin tomar parte inmediata en l.
Esta norma contempla, entonces en total, seis hiptesis (nmeros romanos)


Observaciones Generales del artculo 15.
I. Se debe tener presente respecto del artculo 15 que en este no se alude al
autor individual ya que en cada tipo penal de la parte especial este ya se
encuentra comprendido, por lo tanto se alude aqu a los sujetos que realizan
parcialmente el tipo penal o que no lo realizan en modo alguno.

II Existe acuerdo en que la induccin incluida en la segunda parte del nmero
2, es una forma de participacin tratado como autora por esta disposicin.

III Respecto de la complicidad existen dos interpretaciones:
a)Interpretacin amplia: entiende que en esta norma se incluyen casos que en
doctrina se consideran supuestos de complicidad. Ello correspondera a una
decisin consciente del legislador, pues la propia norma alude a que se
consideran autores ciertas personas, y no dice son autores, aunque
dogmticamente no lo sean.

b)Interpretacin restrictiva: es la posicin minoritaria, iniciada por el prof.Sergio
Yez. Entiende que las hiptesis del art. 15 son formas de autora y que, por
tanto no se incluye a la complicidad, por tanto hay que comprobar que
efectivamente se cumplen los requisitos para hablar de verdaderos autores.
Esta Teora contra argumenta el argumento del encabezado, sealado que
este se explicara porque en ella est incluido el instigador, nico caso de
participacin sancionado como autor.

IV.- Cabe destacar que cuatro hiptesis de autora que contempla esta norma
(en los Ns. 1 y3) se encuentran precedidas de una exigencia general,
consistente ya en tomar parte en la ejecucin del hecho, ya en estar
concertado para la ejecucin del delito. Las diferencias doctrinales en la
interpretacin de estos supuestos dicen precisamente relacin con el alcance
que se atribuye a los respectivos encabezados de esos numerales.

Alcance del N 1 del artculo 15:

"Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata
y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite"

Que tipos de autores de los ya vistos incluye este numeral?

A) Al autor directo?
A estos se refieren directamente los tipos de la parte especial, por lo que no se
necesita recurrir al art. 15 CP

B) Al coautor?
La mayora de la doctrina acuerda que la disposicin alude, ms bien, a los
supuestos en que intervienen varios sujetos (coautora). El requisito general es
tomar parte en la ejecucin del hecho.
La interpretacin mayoritaria, amplia, entiende que la norma se refiere a la
realizacin de actos de cualquier ndole al momento de ejecucin del delito.
Se incluyen, entonces, tanto quienes participan inmediata y directamente en la
ejecucin del hecho, como quienes colaboran con la realizacin del delito sin
realizar parte alguna del tipo legal, pero impidiendo o procurando impedir de
cualquier modo que otros eviten su realizacin.
Situacin del "sapo":
Quedara comprendido, en consecuencia, quien permanece fuera del lugar
donde se est ejecutando el delito para avisar si llega alguien o para distraerlo.
Existe si una interpretacin restrictiva que estima que a la palabra ejecucin ,
contenida en la exigencia primera y central de este precepto, se debe dar un
sentido tcnico (el mismo sentido que le atribuye el artculo 7 CP). De modo
que slo tomarn parte en la ejecucin del hecho quienes realicen actos
ejecutivos del delito, actos incorporados al tipo de que se trate. En
consecuencia, tomarn parte de su ejecucin impidiendo o procurando impedir
que se evite, slo quienes realicen actos que cumplen con dichas exigencias,
como sucedera si, en un delito de lesiones o de violacin, un sujeto afirma a la
vctima mientras el otro la golpea o la viola. El caso de quien se limita a vigilar
la llegada de intrusos estara fuera del alcance de este numeral.

C)Al autor mediato?
Para algunos (Cury) se incluye tambin, excepcionalmente casos de
autora mediata cuando el ejecutor acta por error, pues entonces el autor
mediato ha impedido que el hecho se evite al privar al instrumento de motivos
para inhibirse de obrar.

2.Alcance del N 2 del artculo 15. "Los que fuerzan o inducen directamente a
otro a otro a ejecutarlo"

En su primera parte los que fuerzan a otro : se refiere a supuestos
de autora mediata. La expresin fuerza es entendida en el sentido de fuerza
moral, puesto que el empleo de fuerza fsica torna a quien se vale de ella en
autor directo del hecho. La mayor parte de la doctrina nacional entiende que en
esta parte del art. 15 N 2 tienen cabida todas las formas de autora mediata
(Etcheberry), o al menos aquellos en que existe fuerza moral (Garrido), como
cuando se coacciona al mediador para que acte.

En su segunda parte los que inducen directamente a otro esta
norma se refiere al instigador o inductor. Se trata, por tanto, de una forma de
participacin incluida entre los supuestos de autora, tal como ocurre en casi
todas las legislaciones, en que se impone al inductor la misma pena que al
autor del hecho. En todo caso, no podemos olvidar que el instigador sigue
siendo un partcipe, por lo que su actuacin debe satisfacer las exigencias de
los principios de accesoriedad, convergencia, exterioridad y comunicabilidad
para ser punible.

3.Alcance del N 3 del artculo 15:
"Los que concertados para su ejecucin, faciliten los medios con que se lleva a
efecto el hecho o lo presencien sin tomar parte inmediata en l"

El elemento clave para la interpretacin de este precepto est dado por
su primera parte: el concierto para la ejecucin. Este concierto es interpretado
por la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia como un acuerdo para cometer el
delito, que puede ser expreso o tcito, y previo o coetneo a su ejecucin.
De este modo, todo aquel que, mediando un acuerdo con los dems
autores, proporcione: i) uno de los medios empleados para cometerlo, o ii)
simplemente lo presencie, tendra que ser considerado autor.

i) La primera hiptesis est referida a aportar los medios, y como la norma no
hace distinciones, es aplicable a medios de cualquier ndole: materiales (arma,
dinero, automvil) o inmateriales (informacin sobre modo de ejecucin, sobre
los objetos, sobre la vctima, etc.); y pueden tener por objeto hacer posible la
ejecucin del hecho, o simplemente facilitarla o acelerarla.
ii) Para la segunda hiptesis basta la sola presencia del individuo al momento
de los hechos, siempre que exista acuerdo delictivo.

Interpretado de este modo, este numeral casi hace desaparecer la
complicidad, pues casi toda forma de cooperacin en el delito quedara
absorbida por l.

Los partidarios de una interpretacin ms estricta del precepto, sin
embargo, proponen que la palabra ejecucin sea tomada en su sentido estricto,
de modo que el acuerdo debe ser un acuerdo para la ejecucin del delito, y no
un mero acuerdo para su realizacin.
Se trata de que, conforme al plan delictivo, se encuentre previsto un aporte del
individuo en esta etapa, de tal modo, que pueda afirmarse que posee dominio
funcional del hecho.
En consecuencia, en la primera hiptesis, no se trata de facilitar cualquier clase
de medios, sino medios que se empleen en la ejecucin misma del hecho y
cuya ausencia determinara la imposibilidad de verificar el hecho tpico.
En cuanto a la segunda hiptesis, es verdad que se trata de sujetos que
presencian el hecho sin tomar parte inmediata en l, pero pudiendo tomar parte
hasta el punto de impedirlo.

V. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA RELACIN ENTRE AUTOR Y
PARTCIPES (PRINCIPIOS DELA PARTICIPACIN CRIMINAL)

La sancin a un partcipe supone la existencia de un autor, y una
vinculacin con ste.
Los principios de la participacin criminal determinan los requisitos que
deben cumplirse para exista una vinculacin entre autor y partcipe y los que
debe satisfacer la conducta del autor para que la de los partcipes sea punible.

a) El principio de convergencia:

La voluntad de los distintos sujetos intervinientes debe orientarse a la
realizacin conjunta del hecho punible. Las conductas de autores y partcipes
deben estar orientadas al mismo fin delictivo, a un objetivo comn. aunque no
se haya adoptado expresamente un acuerdo de voluntades, puede ser tcito o
mera adherencia.
El participe debe actuar dolosamente respecto de los actos propios de
su participacin en el hecho y conozca y acepte la voluntad de realizacin del
autor.
Consecuencias de este principio :
1. No existe la participacin culposa en un hecho doloso de un tercero, pues no
puede haber participacin en un delito si no se tiene conciencia y voluntad de
colaborar o instar a l. El tipo subjetivo de las formas de participacin exige un
comportamiento doloso, pues tiene que existir un dolo comn.

2. Se excluye la participacin en los cuasidelitos
No cabe la participacin en un delito culposo, pues no puede haber
descuidos convergentes.

3.Sin acuerdo de voluntades solo hay responsabilidad individual.

4. Los excesos delictivos de un participe no agrava a los dems:
Es decir, que cuando existen desviaciones del plan delictivo que se
traducen en la ejecucin por parte de los autores de un delito ms grave o de
otros delitos asociados con el que haba sido objeto de acuerdo, en principio,
no gravan a los dems.


b)El principio de accesoriedad
La punibilidad de las formas de participacin depende de que en el
hecho principal la conducta del autor concurran por lo menos determinados
elementos del delito.
Esto presupone, a su vez, que los partcipes slo podrn ser castigados
cuando el o los autores lleguen a dar comienzo a la ejecucin del delito. No es
necesario que el hecho alcance la consumacin, pero s se requiere como
mnimo que haya alcanzado la fase de tentativa cuestin conocida por parte de
la doctrina como principio de exterioridad. Pero, adems, los actos ejecutados
por el autor deben revestir una determinada calidad jurdica (si el acto principal
es penalmente irrelevante no podra haber castigo para quienes colaboran a
l); es decir, deben verificarse ciertos elementos de la estructura del delito.
En este sentido, suelen distinguirse cuatro modalidades de este principio:
a) Accesoriedad mnima:
exige que la conducta principal sea tpica.
b) Accesoriedad media:
exige que la conducta principal sea tpica y antijurdica.
c) Accesoriedad mxima:
exige que la conducta principal sea tpica, antijurdica y culpable.
d) Hiperaccesoriedad:
exige la conducta principal sea tpica, antijurdica, culpable y punible.

La accesoriedad mnima y la hiperaccesoriedad constituyen extremos
prcticamente desaparecidos de la doctrina penal. Lo mnimo es exigir que la
conducta principal sea ilcita, porque de lo contrario se estara castigando la
participacin en un hecho no prohibido por el ordenamiento jurdico. Pero, por
otra parte, resulta desmesurado hacer depender el castigo de la participacin
de la punibilidad de los autores, ya que este presupuesto de la responsabilidad
penal se funda en consideraciones de poltica criminal que pueden ser
totalmente inaplicables al partcipe.
Esto ltimo es claramente apreciable en el artculo 489 CP., que dispone que
el levantamiento de pena que all consagra en favor de algunos individuos, a
ttulo de excusa absolutoria, no beneficia a los dems
Entre las dos formas de accesoriedad restantes media y mxima la
doctrina se inclina a favor de la accesoriedad media.
Es decir, se entiende que basta con que la conducta del autor principal sea
tpica y antijurdica, sin requerir que sea culpablemente ejecutada,
fundamentalmente, porque la culpabilidad es un juicio de carcter estrictamente
personal, en el que entran en consideracin las capacidades o caractersticas
propias de cada individuo.
Como ejemplifica Pilitoff, "Luego si alguien da muerte en legitima defensa a un
agresor, no es punible ni el autor del hecho, por estar justificado, ni quin le
facilit el arma para defenderse, por estar justificado el autor, el que se
defiende, por mucho que quin participa facilitando el arma la haya hecho
nicamente por odio hacia el agresor y deseando su muerte en lo intimo del
corazn. Pero ser punible la conducta del que participa en el hecho de un
enajenado mental o de un menor de edad inimputable, aunque ste resulte
exento de pena por su incapacidad de culpabilidad".

Existen razones de texto para sostener que la inculpabilidad del autor no obsta
al castigo del partcipe:
a)Los arts. 15 y 16 CP aluden a la autora o a la complicidad en el
hecho, y no en el delito. De haberse empleado el trmino delito el castigo del
partcipe habra dependido de la configuracin de todos sus elementos.
b)Los arts. 72 y 456 bis agravan la pena de quienes actan con personas
inculpables; en el primer caso, por tratarse de menores de edad, y en el
segundo, por tratarse de sujetos exentos de responsabilidad penal en
conformidad al N 1 del art.10 CP.
En ambos supuestos, el autor del hecho podra ser el individuo inculpable,
obrando el otro como mero partcipe, lo que demuestra que puede castigarse a
este ltimo sin necesidad de que el autor acte conculpabilidad.



VI. LA PARTICIPACION Y SUS FORMAS

Mientras los autores lo son de un hecho que puede calificarse como
propio, el resto de los intervinientes ocupa una posicin secundaria: participan
en un hecho ajeno
Y de acuerdo con la teora del dominio del hecho, toda intervencin en el
suceso delictivo que no conlleve dominio sobre l debe ser calificada de mera
participacin.
Por tanto, el partcipe es el que interviene dolosamente en un hecho
ajeno sin contar con el dominio de ste.
Su actuacin reviste dos caractersticas fundamentales: una negativa, la
ausencia de control sobre la ejecucin del hecho delictivo; y una positiva, la
intervencin en el hecho.
Adems, la participacin se caracteriza por ser subsidiaria, en cuanto
slo puede ser partcipe el que se ha decidido que no es autor; y dolosa, pues
no existe la participacin culposa.
En virtud del principio de legalidad, no toda participacin en un hecho
ajeno ha de ser punible necesariamente, sino que se requiere una
manifestacin de la ley en ese sentido.
Nuestra ley contempla tres formas de participacin: instigacin, complicidad y
encubrimiento.

a) La instigacin
Es instigador el que, de manera directa, forma en otro la resolucin de
ejecutar un delito, es decir, crea en l la voluntad de cometer un delito. Sus
requisitos son los siguientes:

1.El instigado debe actuar libremente.
Al igual que la autora mediata, la instigacin supone dos sujetos, pero
en este caso no existe una relacin de control o dominio. El instigador se limita
a convencer al instigado de que cometa un hecho delictivo, pero es este ltimo
quien adopta su propia decisin delictiva y es l quien ejerce el control sobre el
delito que ha decidido a cometer. El instigado acta en forma libre y sin error,
tanto al decidir cometer el delito como en su ejecucin. Por eso la instigacin
es slo una forma de participacin, que se relaciona con un delito cometido por
otro.

2.Debe ser directa.
La instigacin debe realizarse mediante actos positivos (no bastaran las
meras omisiones), orientados precisamente a formar la voluntad delictiva del
autor. As lo exige expresamente el art. 15 N 2 segunda parte.

En la autora mediata, por el contrario, quien ejecuta materialmente la
conducta el instrumento no comete delito, porque acta sin dolo o sin
culpabilidad. a diferencia del instigado, quien no se encuentra en ninguno de
estos supuestos, sino que es libre y adopta conscientemente su decisin. El
instigado que realiza el hecho delictivo es autor directo, el instigador debe ser
tenido por partcipe del delito.

3.Debe ser determinada.
Referida a un hecho tpico y antijurdico y dirigida apersona determinada.
No la habr si el sujeto simplemente se limita a emitir juicios generales o realiza
una invitacin general a delinquir, pues requiere que se cree en el otro la
voluntad de cometer un delito determinado.

4.Debe ser eficaz.

Debe efectivamente crear en otro individuo la resolucin delictual, que se
exteriorice al menos en un principio de ejecucin. La instigacin no aceptada es
slo una proposicin a delinquir, generalmente impune. Si el sujeto ya haba
adoptado su decisin de delinquir con anterioridad, por mucho que coincida la
proposicin con el plan delictivo de ste, el comportamiento del proponente
tambin es impune. Cabe recordar que, aunque el instigador sea sancionado
como autor, sigue siendo un partcipe su actuacin se refiere a la ejecucin
de un hecho tpico y antijurdico de otro, por lo que se rige por los principios
de la participacin.

b) La complicidad

Es cmplice quien coopera dolosamente a la ejecucin del hecho de otro por
actos anteriores o simultneos.

Sus requisitos son los siguientes:

1.Debe prestarse un aporte concreto a la realizacin del delito.

Esta aportacin puede ser de cualquier ndole:-material(por ejemplo,
dinero) o
-intelectual (por ejemplo, informacin relevante para los propsitos delictivos).
Es concebible, incluso, una cooperacin omisiva (por ejemplo, un empleado
que deja la puerta abierta).
No requiere ser causal, sino que basta con que sea para facilitar, hacer
ms expedita la ejecucin o como medio para hacer frente a un imprevisto.
Adems, como la complicidad es colaboracin a la ejecucin del delito,
no la habr cuando un individuo colabore con el cmplice: no hay complicidad
en complicidad.

2.Debe realizarse por actos anteriores o simultneos a la ejecucin del delito
Una vez que ste ha sido consumado ya no es posible colaborar ni participar
en l.

3.Debe ser efectivamente aprovechada.
Si la ayuda prestada no es empleada de algn modo por el autor, existira slo
una tentativa de complicidad (impune). Por ejemplo: si se entrega un cuchillo
pero el autor usa otro para lesionar a la vctima.

TRATAMIENTO LEGAL DE LA COMPLICIDAD:

En cuanto a su tratamiento legal, hay que distinguir dos situaciones:

a)Cmplices castigados como autores (art. 15 N 3), cuando existe concierto
previo.
b)Artculo 16 CP: la complicidad es una figura de participacin concebida
residualmente: es tal toda colaboracin en el hecho que no constituya autora.

Su alcance, por lo tanto, queda determinado por la apmlitud que se atribuya al
art. 15 CP.

Segn el art. 51 CP, corresponde al cmplice la pena inferior en un grado a la
del autor.

c) El encubrimiento
Conforme al art. 17 CP, son encubridores los que con conocimiento de
la perpetracin de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados
para llevarlo a cabo, sin haber tenido participacin en l como autores ni como
cmplices, intervienen con posterioridad a su ejecucin de alguna de las
formas que taxativamente seala en sus cuatro numerales.
Nuestra legislacin incluye al encubridor entre las personas
responsables de los delitos, junto con los autores y los cmplices,
considerndolo como un partcipe subsecuente en un delito ajeno (con todas
las limitaciones que ello implica).
Sin embargo, en doctrina y derecho comparados se entiende que, en la
medida que se trata de una actividad posterior a la consumacin, el
encubrimiento debe ser sancionado como un delito independiente que atenta
contra la administracin de justicia.
Con todo, parece razonable fijar la pena del encubrimiento tomando en
consideracin la gravedad del delito que se encubre, lo que, en buena medida,
explica el tratamiento que le da nuestro Cdigo.
De acuerdo con el art. 17, existen ciertas condiciones o requisitos
comunes a todas las formas de encubrimiento:

a)El encubridor ha de actuar con posterioridad a la ejecucin del hecho.
Pero este hecho no necesita haber llegado a la consumacin, pues
tambin pueden encubrirse los actos llevados a cabo para ejecutarlo. Ejemplo:
ocultar armas del homicidio, cuando la vctima todava no ha muerto; ayudar a
escapar al delincuente antes de que explote la bomba que coloc.

b)EL encubridor no ha de haber intervenido ni como autor ni como cmplice en
el delito(subsidiariedad).
Si se actu de una de esas maneras, no se sanciona el auto
encubrimiento.

c)El hecho encubierto debe ser un crimen o un simple delito: no existe
encubrimiento de faltas.
As lo da a entender el inciso 1 del art. 17 y se desprende de la
regulacin general sobre las faltas.
d)El encubridor ha de tener conocimiento de la perpetracin del hecho delictivo
concretamente ejecutado o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo.

e)El encubridor debe haber actuado de alguno de los modos especialmente
previstos en los nmeros 1 a 4 del art. 17.

En cuanto a esto ltimo, se distinguen cuatro formas de encubrimiento:

1.Aprovechamiento real o de los efectos del delito:
(N 1). Aprovechar significa obtener una utilidad o ganancia de naturaleza
econmica. La norma comprende tanto el aprovechamiento propio que lleva a
cabo el encubridor, como el acto de facilitar a los dems intervinientes que se
aprovechen de los efectos del delito cometido.
Cuando hay aprovechamiento propio y los efectos provienen de la
perpetracin de un delito de hurto o robo, debe aplicarse por especialidad el
artculo 456 bis A, que sanciona para estos casos el delito de receptacin.

2.Favorecimiento real
(N 2). Se sanciona la conducta de quien oculta o inutiliza el cuerpo, los efectos
o instrumentos del delito para impedir que sea descubierto. Se exige un actuar
para ocultar el hecho delictivo, no la persona de quienes lo ejecutaron
(exigencia subjetiva).
Por eso se le llama favorecimiento real. Por tanto, no hay favorecimiento
si la ocultacin o inutilizacin se efecta para que no se pueda identificar al
autor del delito, por ejemplo, una vez que el hecho ya ha sido descubierto.

3.Favorecimiento personal ocasional(N 3).
Consiste en albergar, ocultar o proporcionar la fuga del culpable (autores
o cmplices).

4.Favorecimiento personal habitual o de delincuentes(N 4).
Esta forma de favorecimiento es ms amplia que la anterior en lo tocante
a las conductas (incluye tambin el hecho de facilitar medios para que los
delincuentes se renan u oculten sus armas o efectos, y el suministrarles
auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven). Pero lo
caracterstico de esta forma de encubrimiento es la habitualidad que exige, y
que, en tal caso, no se requiere que el encubridor tenga conocimiento de los
delitos perpetrados, sino slo de la condicin de delincuentes (malhechores) de
las personas a quienes ayuda. Esta ltima forma de encubrimiento es la que
menos concuerda con el concepto de participacin, tanto as, que se sanciona
con una pena completamente independiente de la que le correspondera al
autor del hecho. El resto de los supuestos, en cambio, se sancionan con la
pena inferior en dos grados a la del autor (art. 52 CP).


VII. LA AUTORA EN LOS DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER

Hasta ahora hemos estudiado el problema de la autora tal como se
presenta en la mayora de los tipos delictivos, los que se pueden caracterizar
como delitos de dominio. En ellos, se describe una conducta que pone en
peligro un bien jurdico, sin que ello implique quebrantamiento de un deber
jurdico extrapenal. Por ejemplo, homicidio, violacin, lesiones, robo, hurto,
estafa, secuestro, etc.
Pero junto a ellos existe otra clase de delitos, conocidos como delitos de
infraccin de deber, en los que se lesiona o pone en peligro un bien jurdico
mediante el quebrantamiento de un deber extrapenal. Es decir, en ellos existe
un deber diferente del que emana de la norma punitiva y su infraccin
constituye el fundamento del injusto del hecho respectivo. Por ejemplo, la
prevaricacin, el falso testimonio, etc.
En estos ltimos, slo pueden ser autores los sujetos a quienes les
incumbe el deber de que se trate, y ellos son autores siempre, sin importar el
dominio que pudieren tener sobre los hechos. En cambio, los que no estn
especialmente obligados, slo pueden llegar a ser partcipes en el delito, aun
cuando ostenten el seoro material sobre el hecho. Por ejemplo, es lo que
ocurre si un funcionario encargado de custodiar unos documentos, le dice a su
secretaria que los destruya (art. 242).

VIII. LA COMUNICABILIDAD DE LAS EXIGENCIAS PERSONALES DEL
TIPO

En relacin con el sujeto activo, los delitos suelen clasificarse en dos
categoras: delitos de sujeto indiferente y delitos especiales.
Respecto de estos ltimos se acostumbra a distinguir entre delitos
especiales propios e impropios.
I)Son delitos especiales propios aquellos en los cuales la calidad especial
requerida por el tipo es determinante de su ilicitud, de manera que si no
concurre esa exigencia, el hecho simplemente no es castigado.
II)Son delitos especiales impropios, en cambio, aquellos en los cuales la
calidad especial exigida por el tipo no es determinante de la ilicitud, sino de una
agravacin o de una atenuacin del trato penal, de manera que si no concurre
aquella exigencia, el hecho de todos modos es sancionado, pero a un ttulo
distinto (de conformidad con un tipo paralelo ms severo o ms benigno que
aquel cuya exigencia no se cumple).
En aquellos casos en que intervienen dos o ms individuos en la
realizacin de un delito que exige determinadas caractersticas en el sujeto
activo, suele ocurrir que no todos ellos renan las condiciones exigidas por el
tipo. Puede acontecer, entonces, que un sujeto cualificado acte con otro u
otros individuos no cualificados, sea que obren como coautores o como
partcipes. Y, por la inversa, puede ocurrir que el sujeto cualificado se valga de
un tercero para cometer un delito especial, ya sea que lo haga en calidad de
autor mediato o como instigador.
Al sujeto que rene las calidades exigidas por el tipo se le denomina
intraneus, mientras que quien no las posee es llamado extraneus.
En estas situaciones se plantea el problema de determinar cul es el
trato penal a que queda sometida la persona que no rene la calidad especial
exigida por el tipo: si se le"comunica" la calidad que s se da en otro de los
intervinientes o si no se le "comunica" dicha calidad.

1.Solucin mayoritaria
Como el Cdigo penal no resuelve expresamente el problema, la doctrina
mayoritaria toma como base el art. 64 CP que se refiere especficamente al
tema de la comunicabilidad de las circunstancias modificatorias de
responsabilidad (atenuantes y agravantes). Este precepto dispone que las
circunstancias agravantes de ndole personal slo afectan a las personas en
quienes concurren (es decir, no se comunican).Sobre esta base, la posicin
mayoritaria distingue:
a)Delitos especiales impropios: en ellos procede castigar al sujeto cualificado
segn el tipo especial, y al sujeto no cualificado segn el tipo paralelo
correspondiente.
Por ejemplo: si un hijo mata a su padre e interviene un extrao como cmplice,
este ltimo ser cmplice no de parricidio, sino de homicidio simple (arts. 390 y
391 N 2). Esta posicin se funda en que si bien respecto de la comunicabilidad
de los elementos(personales) del tipo no hay una regla general, s es aplicable
en este caso la norma del art. 64, porque en el fondo la calidad de pariente
opera como agravante.
b) Delitos especiales propios: En ellos procede castigar al sujeto no cualificado
segn por el mismo ttulo que resulte aplicable al sujeto cualificado. Por
ejemplo: si un juez comete el delito de prevaricacin y alguien que no es juez
acta como cmplice, ste ltimo debe ser castigado como cmplice de
prevaricacin. Esta posicin se funda en que la limitacin contemplada en el
art. 64 no es aplicable respecto de esta clase de delitos, porque ella se refiere
exclusivamente a las circunstancias modificatorias de responsabilidad y no a
los elementos del tipo, y en el caso de los delitos especiales propios la calidad
especial exigida por el tipo no es determinante de una agravacin o de una
atenuacin, sino la licitud de la conducta. Por sus caractersticas, esta posicin
es conocida como la teora de la incomunicabilidad limitada.

2.Otras soluciones
Hay otras dos posiciones, francamente minoritarias, que abordan el problema
de la comunicabilidad en una forma distinta:
a)La posicin de la comunicabilidad extrema, considera que el art. 64 se refiere
exclusivamente a las circunstancias modificatorias, de modo que respecto de
los elementos(personales) del tipo, no es aplicable la regla de
incomunicabilidad que dicho precepto contempla, sea que se trate de delitos
especiales propios o impropios. Si fue necesario establecer la regla de la
incomunicabilidad para las circunstancias modificatorias, es porque el principio
bsico que subyace en el ordenamiento jurdico es el de la comunicabilidad. En
consecuencia la calidad especial exigida por el tipo y que se da en uno de los
sujetos que intervienen en el delito, se comunica a aquellos en quienes no se
da, tanto en los delitos especiales propios como impropios.
b)La posicin de la incomunicabilidad extrema, considera que la calidad
especial exigida por el tipo nunca se comunica a aquellos en quienes no se da,
tanto en los delitos especiales propios como impropios. Se funda en que si
en virtud de lo que dispone el art. 64 el legislador no quiere que se
comunique una circunstancia modificatoria (cuyo efecto slo es aumentar o
aminorar la pena), menos podrn comunicarse los elementos del tipo (de cuya
concurrencia no depende la simple atenuacin o agravacin de la pena, sino la
propia existencia del delito y de la pena).



FIN AUTORIA Y PARTICIPACION.