LAS SOCIEDADES AL CINCUENTA POR CIENTO: EMPATE, PARALIZACIN Y LIQUIDACION. INSTRUMENTOS Y ACCIONES LEGALES DE PREVENCION O SUPERACIN.
Por EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (PATER) Y EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H).
Abstract:
-En las sociedades al cincuenta por ciento, generalmente de dos socios y creadas igualitariamente por causas culturales, existe un enorme riesgo de decisiones empatadas que, a falta de otros remedios en la ley de sociedades, dan lugar a la paralizacin social y a la consecuente intervencin judicial y disolucin forzada, con liquidacin ineficiente de la empresa y destruccin de valor econmico y social. -En el presente trabajo los autores brindan una serie de clusulas e instrumentos societarios y contractuales de prevencin y superacin del impasse y, para el caso de no haberse stos implementado, proponen el inicio de acciones judiciales concretas tendientes a permitir la continuacin de las actividades de la sociedad empatada y/o para sancionar al socio que impuso el bloqueo en forma abusiva.
Texto:
1.-LAS SOCIEDADES IGUALITARIAS AL CINCUENTA POR CIENTO. Existe en nuestro medio la prctica que, cuando dos personas encaran en comn un nuevo negocio y constituyen una sociedad comercial, se asignan el cincuenta por ciento del capital y de los votos cada uno. Se trata, en rigor, de una regla cultural que busca lograr el equilibrio y una igualdad de trato y, al mismo tiempo, evitar la subordinacin de uno a otro. Sin embargo, la afirmacin de que las sociedades al 50% son ms justas es un mito ya que no siempre es as si se consideran los verdaderos aportes de cada parte para el negocio comn. En efecto, ms all del capital formal que se consigna en el estatuto (generalmente un aporte efectivo mnimo), los socios efectan otros aportes que son los fundamentales para la sustentabilidad del negocio (trabajo, tecnologa, clientes, proveedores, acceso a mercado, uso de local, maquinaria, etc.) que generalmente no son debidamente instrumentados entre ellos 1 y, menos an, valorados al precio de mercado a los fines de la distribucin de las proporciones de capital y votos. Se ve entonces que, en muchos casos, las sociedades cincuenta y cincuenta se fundan en un hecho cultural o en la indebida apreciacin de los aportes
1 Ver de los autores Sindicacion de acciones y convenios privados entre los socios. Valor legal y necesaria implementacin, Errepar, DSE, nro. 304, tomo XXV, Marzo 2013. 2
diferenciales de cada uno o en la liberalidad de un socio respecto del otro, pero no en razones de estricta justicia. En otros casos, la igualdad de capital y votos obedece a razones familiares, como cuando dos hermanos heredan un negocio o lo reciben anticipadamente de manos del fundador 2 . Tambin es habitual que cuando los cnyuges constituyen una sociedad se atribuyan capital y votos en forma igualitaria, siguiendo las pautas de divisin por mitades de los bienes gananciales, propia de la sociedad conyugal. Otros casos de sociedades al cincuenta por ciento se dan cuando hay un previo condominio igualitario sobre un inmueble que se aporta a una sociedad para su mejor explotacin o ulterior venta. En otros supuestos, la paridad cincuenta y cincuenta resulta de un contrato de joint venture entre dos sociedades, o grupos societarios, que se instrumenta como un joint venture societario 3 . Finalmente, cabe sealar que los problemas de las sociedades cincuenta y cincuenta tambin se presentan cuando no son dos socios sino dos grupos de socios que votan cada uno en forma unificada y, en algunos casos, tambin cuando a pesar de tener los socios distintas proporciones las clusulas estatutarias de proteccin de las minoras producen efectos similares respecto de ciertas decisiones que requieren de su necesaria aprobacin para ser vlidas.
2.-LAS CONSECUENCIAS DEL BLOQUEO DE LAS DECISIONES. Mientras todo va bien el sistema de igualdad es el mejor porque toda decisin es consensuada y, por ende, no hay perdedores que busquen frustrarla o incumplirla. Cuando empiezan las desavenencias el tema se complica porque ninguna decisin tiene mayora suficiente y, por ende, la sociedad cae en situaciones de empate de votos a favor y en contra que llevan a un bloqueo o impasse de las decisiones y a la consecuente paralizacin de las actividades sociales. Tngase en cuenta, adems, que en muchos casos no se trata de conflictos fundados en que un socio viola la ley y el otro quiere cumplirla, sino que son conflictos sobre los procedimientos a seguir, o sobre quienes cumplirn determinados roles, o simplemente emocionales pero respecto de dos posiciones que son ambas legales en s mismas. Es lo que en teora de la negociacin se denomina conflicto permitido-permitido y donde el sistema judicial aparece, en principio, inhbil para solucionarlo mediante la fra aplicacin de la ley 4 . Ahora bien, el empate puede estar focalizado en el rgano de administracin de la sociedad: directorio o gerencia, o ubicado en el rgano de gobierno: la asamblea o reunin de socios que debe aprobar el balance y nombrar administradores.
2 Es uno de los mayores desafos cuando se trata de estructurar a una empresa familiar. Ver la obra colectiva del Instituto Argentino de la Empresa Familiar (www.iadef.org) Negociacin, Mediacin y Arbitraje en la Empresa Familiar, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2012 y bibliografa all citada. 3 Ver Favier Dubois (h), E.M. Joi nt Vent ur e baj o f or ma de soci edad anni ma en Favi er Duboi s ( h) , E. M. ( Di r ect or ) Negoci os Par asoci et ar i os , Bs. As. , 1994, Edi t . Ad Hoc, pg. 273. En t al es casos son f r ecuent ement e ut i l i zadas muchas de l as cl usul as menci onadas en est e t r abaj o. 4
Entelman, Remo F. Teora de Conflictos, Ed. Gedisa, Barcelona, 2009, pag s. 23 y 58. 3
Si el empate est en la administracin social, porque los dos socios son administradores, el problema es grave, ya que se complica la gestin del da a da. De todos modos habr que ver si el empate es solo formal, porque aunque haya dos administradores, si es uno solo quien detenta el liderazgo sobre el personal, clientes y proveedores, ste lo puede seguir ejerciendo de hecho (firma conjunta) o de derecho (firma indistinta), a pesar de las discrepancias del otro. Pero puede ocurrir que el empate sea real y paralice las decisiones por tratarse de liderazgo compartido, o de una divisin de tareas en reas que deben funcionar coordinadas, o de un rgimen bancario que exija la firma conjunta de los cheques y dems rdenes de pago, o del hecho de que uno administra y el otro tiene la clave fiscal 5 . En cambio, si el empate est en el rgano de gobierno, porque uno de los socios en conflicto es ajeno a la administracin, en principio se trata de un problema anual que no afecta de inmediato el da a da, pero que luego de un tiempo paraliza el funcionamiento externo de la sociedad al no poder aprobarse balances ni renovarse los mandatos de los administradores. Tngase en cuenta que sin balance aprobado y sin nuevas autoridades, la situacin de la sociedad se complica frente al Fisco, impidiendo las declaraciones de impuestos y la utilizacin de la clave fiscal para las altas y bajas laborales y previsionales. Algo similar ocurre respecto de Reparticiones Pblicas donde la empresa deba actuar (Aduana, licitaciones, etc.) y de las entidades financieras donde deba operar en cuenta corriente o a crdito.
3.-EL EMPATE Y SUS SOLUCIONES EN EL CDIGO CIVIL. El empate es un problema grave cuando el poder de decisin lo tienen dos sujetos por partes iguales que no se ponen de acuerdo y se trata de una relacin dinmica en la que es indispensable tomar decisiones para funcionar. El cdigo civil brinda algunas respuestas al problema. As, en el caso de los condminos, el cdigo civil establece, respecto de la administracin de la cosa comn, que habiendo empate, y no optando por la suerte o un arbitro, el juez decidir sumariamente con audiencia de todos (art. 2706). En cuanto a la divisin del condominio, el cdigo remite a las reglas de divisin de la herencia (art. 2698) En el punto, el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial prev que en caso de decisiones sobre la administracin, si la asamblea resulta empatada, se resuelve por sorteo (art. 1994), y que la divisin del condominio siga las reglas de liquidacin de sucesiones (art. 1996). En la liquidacin de la sociedad conyugal el Cdigo Civil actual se remite a las sucesiones (arts. 1311 y 1313) y en las sucesiones, el cdigo exige unanimidad para la particin privada entre herederos presentes y capaces (art.3462),
5 Cdigo personalizado sin el cul no es posible acceder y hacer gestiones laborales, previsionales y tributarias (altas, bajas, declaraciones de impuestos, moratorias, transferencias, etc.) en el sistema informtico de la Administracin de Ingresos Pblicos (AFIP) 4
Por su parte, el Proyecto, en materia de sucesiones, a las que tambin remite la liquidacin de la sociedad conyugal (art. 500), establece la adjudicacin, cuando no hay acuerdo, por licitacin (art. 2372), y cuando no hay conformidad para adjudicarse lotes de igual valor, el sorteo (art.2378). Debe tambin tenerse presente que en materia de preferencias para la adjudicacin, el Proyecto da prioridad al heredero que haya participado en la cosa a adjudicar (art. 2380), en criterio similar al empleado en la adjudicacin de bienes de la sociedad conyugal que atiende al uso u ocupacin (art. 499). En las sociedades civiles, el art. 1677 del Cdigo da una suerte de derecho de veto de un socio respecto de los actos de los co-administradores, pero el art. 1788 remite en la divisin de la sociedad a la divisin de las herencias, y en materia sucesoria el art. 2475 bis dispone que no pueden venderse los bienes si pueden dividirse y adjudicarse en especie y que tampoco la divisin puede hacerse si convierte en antieconmico el aprovechamiento de las partes, conforme al art. 2316. Finalmente, cabe recordar aqu que es causal de disolucin de la sociedad civil cuando por un motivo que tenga su origen en los sociosno pudiese continuar el negocio para que fue formada (art. 1774).
4.-EL EMPATE EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES. La ley 19.550 nada prev expresamente sobre el punto, exigindose que toda decisin social adoptada por asamblea o reunin de socios tenga mayora, cualesquiera fuera el quorum exigido por el tipo social y decisin de que se trate, destacndose que en primera convocatoria asamblearia siempre se exige quorum mayoritario (arts. 160, 243, 244 y conc. ley 19.550). Tambin en materia de decisiones de la administracin, se exige como presupuesto un quorum mayoritario que, de no reunirse por la actitud de bloqueo de una de las partes, impide adoptar una decisin vlida (art. 260 L.S.). Incluso en la sociedad de responsabilidad limitada se presenta una situacin muy particular dado que ciertas decisiones, como las que reforman el contrato, en las sociedades donde un solo socio representa la mayora, como puede ocurrir en sociedad de dos socios, se necesita el voto del otro (art. 160, tercer prrafo), lo que traba mucho el accionar de estas sociedades y ha sido objeto de interpretaciones subsanatorias 6 . No obstante, como tales reformas no deberan paralizar al devenir social, la situacin no es de tanta gravedad, salvo en algn caso extremo. Un mecanismo para que en una sociedad igualitaria un socio pudiera imponer su decisin podra estar dado por negarle el derecho de voto al otro invocando inters contrario para la decisin de que se trate (art.248 L.S.), o incompatibilidad para votar derivada de la propia ley, como ocurre en el caso de la aprobacin de la gestin, responsabilidad o remocin, respecto de los administradores (art.241 L.S.).
6 Ver el debate en el trabajo de los autores: Resoluciones sociales en la SRL los problemas del modo de deliberar, quorum, mayorias y el voto del minoritario, Errepar, DSE nro. 264, tomo XXI, noviembre 2009, pag. 1217. 5
De todos modos tales mecanismos suelen utilizarse en forma recproca, con lo cual cada socio remueve al otro por mala administracin y la sociedad queda acfala y sin posibilidad de consenso para nombrar nuevos administradores. De todo ello resulta que, en la letra de la ley de sociedades, no hay soluciones previstas para superar el empate.
5.-LA SITUACIN EN OTRAS LEGISLACIONES: En algunas legislaciones, el empate puede llevar a ser causal de disolucin si implica la paralizacin de las decisiones sociales, como es el caso de Espaa. En efecto, el art. 363, ap. 1, letra d) de la Ley de Sociedades de Capital 7 , dispone que la sociedad deber disolverse: Por la paralizacin de los rganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento. En otras legislaciones, existen otras alternativas frente a la imposibilidad de tomar decisiones. Es as que en Uruguay el art. 184 de la ley 16.060 admite la intervencin judicial de la sociedad como medida autosatisfactiva, esto es, tendiente a corregir una situacin pero sin necesidad de juicio posterior 8 . Al respecto, dice la ley Tambin es admisible (la intervencin judicial) cuando por cualquier causa no acten los rganos sociales o cuando actuando, no sea posible adoptar resoluciones vlidas, afectndose el desarrollo de la actividad social. En el caso de Brasil la solucin es mucho ms interesante ya que el art. 129 de la ley 6404 del 15 de diciembre de 1976, dispone que En caso de empate, si el estatuto no establece procedimiento de arbitraje y no contuviera norma diferente, la asamblea ser convocada con intervalo mnimo de dos meses para votar la deliberacin; si permanece el empate y los accionistas no concordaren en ofrecer la decisin a un tercero, competir al Poder Judicial decidir, en el inters de la compaa. Vale decir que el juez es el que dirime el empate teniendo en cuenta al inters social . Tales ejemplos han fundado en nuestro pas un movimiento de opinin tendiente a proponer una reforma legal que brinde una salida a estas sociedades empatadas en un cincuenta por ciento que no sea su liquidacin judicial y la consecuente destruccin de valor, sea siguiendo las soluciones del derecho comparado referidas 9 o sea por va de una suerte de venta compulsiva de una parte a otra, con mecanismos de licitacin, judicialmente articulado 10 . Finalmente, cabe destacar que el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial contiene una norma para gestionar situaciones como el empate o bloqueo paralizantes,
7 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. 8 Herrera Alonso, Nicols: La intervencin judicial autosatisfactiva en el derecho comercial uruguayo. Anlisis de sus aspectos ms debatidos en referencia a un reciente caso judicial En: IX Congreso de Derecho Societario (San Miguel de Tucumn, 2004) 9 Ver la ponencia de Galimberti, Mara Blanca, de San Martn, Mara Ines y Nissen, Ricardo A. Necesidad de encontrar soluciones que favorezcan la continuacin del giro empresario para el caso de empate en el resultado de la votacin de acuerdos asamblearios. 10
Martnez Iriarte, Cleto Las SRL "cerradas" y el conflicto entre los socios el problema de la toma de decisiones En: X Congreso de Derecho Societario (Crdoba, 2007)
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pero solo respecto del rgano de administracin, permitiendo el obrar individual a pesar de la existencia de rganos plurales en materia de actos conservatorios. Es as que en el art. 161 del nuevo cdigo proyectado, en norma aplicable a todas las personas jurdicas incluyendo a las sociedades comerciales, se dispone que Si como consecuencia de la oposicin u omisiones sistemticas en el desempeo de las funciones del administrador o de los administradores si los hubiera, la persona jurdica no puede adoptar decisiones vlidas, se debe proceder de la siguiente forma y establece la posibilidad del presidente o algn coadministrador de ejecutar actos conservatorios (inc.1), los que deben comunicarse a la asamblea en diez das (inc.2), la que puede conceder facultades extraordinarias al presidente o minora para actos urgentes o necesarios, o remover al administrador (inc.3).
6.-LOS MECANISMOS DE PREVENCIN. Ms all de una eventual reforma legislativa, sostenemos que con el derecho vigente es posible establecer clusulas contractuales, estatutarias o para- societarias, o mecanismos jurdicos para prevenir la situacin de empate. As, pueden establecerse, ora la innecesareidad del voto del otro cincuenta por ciento para determinadas decisiones, ora remedios para desempatar, y ora soluciones para que la persistencia del empate no lleve faltamente a la liquidacin de la sociedad sino que permita su continuacin. Preliminarmente cabe sealar que una elemental prevencin consistira en no dar el cincuenta por ciento de votos a cada socio sino dejar una pequea diferencia a favor de uno que podra ser compensada con mayores dividendos al primero. Sin embargo, la cultura de la igualdad antes referida hace muy difcil tal solucin. Aparecen entonces algunos mecanismos estatutarios y contractuales a los que se puede acudir como son los siguientes:
6.1.-FIDEICOMISO SOCIETARIO DE DESEMPATE. Quizs la mejor solucin preventiva para evitar el empate y el bloqueo e impasse de una sociedad de dos socios (o de dos grupos consolidados) sea el denominado fideicomiso de desempate 11 . El mismo consiste en un fideicomiso societario 12 donde cada uno de los dos socios entrega una mnima cantidad de acciones o cuotas a un fiduciario (un uno por ciento de modo de quedar: 49%, 49% y 2%) para que ste las administre, concurra a las reuniones de socios o asambleas y, en ellas siga con su voto a las decisiones coincidentes de los otros dos socios dando unanimidad. Ahora bien, en caso de divergencia y empate de los votos de los dos socios, el fiduciario desempata siguiendo concretas instrucciones de cmo votar para desempatar. Ellas pueden consistir en votar alternativamente adhiriendo a la mocin de un socio por vez, votar conforme al inters social, votar previo requerimiento de un
11 Paolantonio, Martin Esteban Fideicomiso sobre acciones en Favier Dubois (h), E.M. (Director), Negocios Parasocietarios, Ed. Ad Hoc, Bs.As. 1999, 2 ed., pag. 282. 12 Ver Favier Dubois (h), E.M. Fi dei comi so y r gi men soci et ar i o. El f i dei comi so sobre acci ones de soci edad anni ma, La Ley t omo 2010- F, pag. 842. 7
dictamen, votar lo que implique cumplir un plan de empresa contenido en las instrucciones, etc. 13 .
6.2.-CLUSULAS PARA LA DESIGNACION UNILATERAL DE ADMINISTRADORES. El tema se presenta en materia de designacin de administradores, donde es posible que las decisiones se tomen de una vez y para siempre al constituirse al sociedad, o se dividan entre los dos socios dndole a cada uno el poder de resolver por s mismo, sin necesidad del otro. Las soluciones son las siguientes:
A.-EN LA S.R.L.: GERENTES PERMANENTES E IRREVOCABLES. En la S.R.L. y por aplicacin del art.157 ltima parte de la ley 19.550 es posible nombrar gerentes por todo el trmino de duracin de la sociedad, los que no pueden ser removidos salvo justa causa si se incluye una clusula de que son condicin expresa de la constitucin. Con tal fundamento, cada socio podr en el acto constitutivo nombrarse como gerente irrevocable y permanente a s mismo o a un tercero de su confianza y, por ende, no habr decisiones pendientes que puedan paralizarse por falta de acuerdo. Advirtase que no se ven inconvenientes para que cada gerente as designado tenga tambin designado de antemano a un suplente sujeto a igual condicin para el caso de renuncia, remocin o fallecimiento.
B.-EN LA S.A.: CLASES DE ACCIONES CON DERECHO A NOMBRAR DIRECTORES. En la sociedad annima, el mecanismo consiste en crear clases de acciones, por ejemplo A y B, y dar a cada socio una clase de accin y a cada clase el derecho a nombrar un director titular y un director suplente (art. 207, segunda parte). Cuando llega el momento de renovar los mandatos, no quedan paralizados por la falta de acuerdo ya que cada socio nombra a los directores de su clase (art. 262 L.S.).
6.3.-CLAUSULAS DE DESEMPATE O DESBLOQUEO. Se trata de clusulas estatutarias que procuran que se supere el empate pero manteniendo el elenco de socios y la operatoria normal de la sociedad. Es el caso de las clusulas denominadas de desbloqueo donde cabe distinguir si se refieren al quorum o a la decisin en s misma.
6.3.1. EL DESBLOQUEO DEL QUORUM. Como se ha sealado, en algunos casos el bloqueo se presenta porque el o los administradores en conflicto no concurren a las reuniones de administradores y, en consecuencia, las mismas no tienen el quorum estatutario o legal (es el caso
13 Ver de los autores Los fideicomisos en la empresa familiar, en ERREPAR, DSE, nro. 288, Tomo XXIII, noviembre 2011, pag. 1191 8
del art. 260 que exige para que el directorio se rena vlidamente la presencia de directores que representen la mayora absoluta de sus integrantes). No obstante ello, consideramos vlida una clusula estatutaria que permita al directorio reunirse sin quorum como condicin de que ello sea para tratar exclusivamente el orden del da consistente en la convocatoria a asamblea para considerar los estados contables anuales si el plazo para hacerlo previsto por el art. 234 in fine de la ley 19.550 se encuentra vencido.
6.3.2. EL DESBLOQUEO DE LA DECISION. A tal efecto deben distinguirse dos situaciones: 1.-El reconocimiento del bloqueo. Resulta necesario que el estatuto prevea cuando se estar ante una situacin de bloqueo que autorice al mecanismo de superacin proyectado. En tal sentido se puede consignar que un primer empate de lugar a un cuarto intermedio de treinta das para negociar y que si luego de ste se mantiene el empate se considera bloqueo, o que deba pasar un cierto tiempo sin solucionarse el empate y/o cierta cantidad de decisiones que no pueden adoptarse. 2.-El tipo de decisin en que puede ser empleado. Otra cuestin importante es ver en qu decisiones se aplicar el desbloqueo porque no sera justo que se tratara de actos no esenciales para el funcionamiento normal de la sociedad. En consecuencia, parecera que debera referirse a los actos de asamblea ordinaria imprescindibles para el funcionamiento, como son, entre otros, la aprobacin de los estados contables y el aumento de capital indispensable para evitar la insolvencia. 3.- Algunos mecanismos posibles son los siguientes: A. Conceder al presidente, sea o no accionista, el poder de desempatar en la asamblea. El mismo poder puede darse al vicepresidente en ausencia del primero. Esto puede complementarse con una presidencia rotativa anual. B. Someter la cuestin a un sorteo en el momento o luego de dos o ms empates consecutivos. El sorteo requiere dos mociones contradictorias pero con contenido cada una, no una mera mocin de aprobar y otra de rechazar. De tal suerte, frente a una aprobacin y rechazo del 50% de un balance, la parte que voto en contra debera elaborar un balance alternativo para ser considerado base del sorteo. C. Establecer un rgimen de alternancia en materia de empates, de modo que cada socio o grupo de socios desempatar en forma sucesiva y alternada, expresando por qu grupo comenzar la serie de desempates. D. Sometimiento del desempate a un tercero. Este tercero puede recibir el poder de decidir directamente mediante una voto ad nutum (sin expresin de causa), o requiriendo un dictamen fundado del tercero que avale el sentido de su voto de desempate. Se suelen utilizar al respecto opiniones de consultoras o de auditoras de primera lnea, o la del auditor de la sociedad 14 .
14 Una clusula posible sera la siguiente: Las dos partes harn sus mejores esfuerzos para evitar la ocurrencia de un Bloqueo y para resolver cualquier Bloqueo que pudiera ocurrir. Se entender por bloqueo la imposibilidad de adoptar decisiones referentes a la siguientes materias en la asamblea anual de que se trate 9
E. Establecimiento de un perodo de negociacin obligatoria entre partes, por ejemplo por treinta das, luego una mediacin obligatoria por un plazo similar y, finalmente, un arbitraje del punto en cuestin que, sea institucional o sea personal, debe dirimirse en un plazo perentorio.
6.4.-CLAUSULAS DE SALIDA O SEPARACION DE SOCIOS. En estos casos no se trata de un mecanismo que supere el bloqueo en una decisin concreta sino de un mecanismo que, mediante el cambio o separacin de socios, supera las divergencias y permite a la sociedad seguir funcionando. Los mecanismos usuales en la materia son dos, que se hacen combinados, en forma subsidiaria o en forma sucesiva.
A.-COMPRA VENTA FORZOSA DE LAS ACCIONES DE UN SOCIO AL OTRO. Se establece la hiptesis de impasse y, una vez configurada, el socio proponente tiene el derecho a comprar sus acciones al otro socio por un precio no inferior al que resulte de pautas contractuales. En tal caso el otro socio tiene a su vez la opcin de ser el quien compre debiendo ofrecer un precio superior a la oferta recibida, dando lugar a una puja y adjudicndose al mejor postor 15 .
(consignar las materias), por no alcanzarse la mayora legal con fundamento en el voto afirmativo de una parte y negativo del otro, o en el voto positivo de ambas partes pero por mociones distintas relativas a la misma cuestin. En caso de Bloqueo, la parte que hizo la mocin bloqueada (parte proponente) podr solicitar por escrito un procedimiento de negociacin privada y directa por treinta das. De no lograrse superar la situacin, la parte proponente podr someter la decisin no aprobada a una evaluacin tcnica, la que ser efectuada por el Estudio de Auditora Externa (nombre) Su decisin ser obligatoria y se har constar en actas. El costo que implique la contratacin de este servicio adicional ser soportado por la sociedad 15 Clusula de adquisicin forzosa sugerida por el Esc. Dr. Oscar Daniel Cesaretti EMPATE: Dado un supuesto de empate en la toma de decisiones sociales conforme se lo define en el artculo anterior y vencido el plazo de 15 das hbiles a fin de que las partes resolvieren la situacin; y no logrado tal objeto; cada socio deber en el trmino de cinco das hbiles administrativos cursar a la sede social una oferta de compra irrevocable por la participacin del restante socio con firma certificada notarialmente y asentimiento conyugal si correspondiere y poder suficiente para gravar en garanta las acciones de su propiedad en caso de oferta irrevocable con pago diferido.El criterio de adjudicacin ser: a) pago al contado el del mayor precio de adquisicin; b) pago diferido- que no podr exceder de 1 ao calendario- y menor valor que la oferta de contado se estar a la oferta de contado; c) para el caso que la oferta de pago diferido supere en un 25% al pago al contado se estar al pago diferido; d) en caso de ser ambas ofertas de pago diferido se estar a la oferta de mayor % de pago al contado aunque el precio sea menor; e) En todos los casos la garanta a favor del socio vendedor ser prenda sobre las participaciones objeto de enajenacin y restricciones para actos de disposicin social; El socio que ofreciere el mayor valor conforme los criterios anteriormente expuestos adquiere ipso facto la restante participacin, siendo documento suficiente la presente clusula contractual que surtir efecto de notificacin en los trminos del artculo 215 LS, previo depsito de las sumas comprometidas en la cuenta indicada en la oferta. f) La oferta irrevocable que no cumpliere con los requisitos enunciados implicar la prdida de la chance del incumplidor de adquirir las acciones del restante socio.
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Este mecanismo contractual debe prever notificaciones fehacientes, el plazo mximo y garantas para el pago del precio, pautas para la determinacin del precio, y una opcin recproca inicial y estatutaria de compra venta de la totalidad de las acciones de cada socio.
B.-COMPRA VENTA DEL CIEN POR CIENTO A UN TERCERO De no ser posible el mecanismo anterior, o si ningn socio tiene voluntad o los fondos para adquirir su parte al otro, se puede establecer una clusula de arrastre por la cul ambos socios debern vender sus acciones, iguales al 100% del paquete accionario, a un tercero que haga una oferta por ellas, teniendo siempre derecho de preferencia para igualar tal oferta.
C.-ESCISION NO PROPORCIONAL PACTADA. Adems de los dos casos referidos, consideramos vlida la posibilidad, cuando se trata de empresas que pueden ser divididas en diversas unidades de negocios y los socios no son meros inversionistas sino empresarios, de insertar una clusula en los estatutos que prevea, en caso de impasse, la escisin no proporcional o asimtrica de la sociedad 16 . Esto implicar la obligacin de los socios de, verificada la hiptesis contractual de impasse, iniciar el procedimiento de escisin asimtrica, o sea, de separacin patrimonial de la empresa pero creando dos sociedades de las cuales cada uno ser socio sin el otro, sin perjuicio de tener que reconstituir la pluralidad incorporando a un tercero, el que deber ser minoritario en cumplimiento de las normas fiscales 17 .
7.-LA GESTION DEL CONFLICTO DERIVADO DEL EMPATE. En caso de haberse desatado el conflicto entre los socios de una sociedad cincuenta y cincuenta, donde no existen clusulas de prevencin como las referidas que puedan ser aplicadas, la gestin del conflicto para llevarlo a una solucin consistir en intentar acordar entre los socios alguno de los procedimientos de salida o separacin de socios referidos en el cap.6.4.- A tales fines deber analizarse el conflicto societario con una visin integral 18 , aplicarse las tcnicas de negociacin y mediacin correspondientes, y emplearse los instrumentos jurdicos indispensables para ir progresando en acuerdos parciales 19 que lleven a un acuerdo final que sea sustentable 20 .
16 Ver Skiarski, Enrique M. La escisin no proporcional como mecanismo de solucin de conflictos en empresas familiares en Favier Dubois (h), E.M. (Director) Negociacin, mediacin y arbitraje en la empresa familiar, ed. Ad Hoc, Bs.As., 2012, pag. 745 y stes. 17 Idem nota anterior. 18 Favier Dubois (h), E.M. Los conf l i ct os soci et ar i os. Pr evenci n, gest i n y sol uci n , La Ley, t omo 2010- E, pag. 675. 19 Favier Dubois (h), E.M.,El conflicto societario-familiar: caractersticas, prevencin y etapas para la construccin de la solucin, en la obra colectiva Favier Dubois (h), E.M. (Director) Negociacin, Mediacin y Arbitraje en la Empresa Familiar, Editorial Ad Hoc, Bs.As., 2012, pag. 701 y stes. 20 Ver Fernandez, Matas y Recio Juan El convenio de solucin del conflicto. Contenidos y requisitos de sustentabilidad en Favier Dubois (h), E.M. (Director) Negociacin, mediacin y arbitraje en la empresa familiar, ed. Ad Hoc, Bs.As., 2012, pag. 715 y stes. 11
8.-LAS SOLUCIONES JUDICIALES CLASICAS. Frente al vaco de la ley de sociedades para superar el empate y para impedir la paralizacin de las actividades sociales por falta de decisiones vlidas, se han ido acuando soluciones jurisprudenciales que, a pesar de estar fundadas en razonables interpretaciones de la ley, generan daos a la sociedad y conducen a la liquidacin de la empresa con gran destruccin de valor, prdida de empleos y eventual insuficiencia patrimonial. Ellas son principalmente dos y dependen del tiempo:
8.1.-LA INTERVENCION JUDICIAL DE LA ADMINISTRACION SOCIAL. La primer solucin jurisprudencial frente a la paralizacin del rgano de administracin por empate que lleva a un bloqueo de decisiones, todo lo que implica un peligro grave para la sociedad y a veces una eventual acefala, ha sido la intervencin judicial prevista por el art. 113 y siguientes de la ley de sociedades 21 . Pero tal intervencin, si bien suple formalmente la necesidad de direccin unitaria de los negocios, genera importantes inconvenientes al ente en cuanto a su funcionamiento normal. Es que la aparicin de un tercero, aunque sea imparcial y sea idneo, generar un impacto de incertidumbre en el personal, en los clientes y en los proveedores que difcilmente permita que el negocio contine razonablemente. A ello hay que sumar que toda intervencin judicial supone una regularizacin extrema de la sociedad, a nivel contable, laboral, previsional y fiscal, que pocas sociedades podrn pasar con xito en un medio como el local, contaminado por la informalidad y la existencia de activos y operaciones extracontables 22 .
8.2.-LA DISOLUCIN SOCIAL CON LIQUIDACION FORZADA DE LA EMPRESA. Ahora bien, si la imposibilidad de decisiones contina y se traslada al rgano de gobierno, se habr plasmado una causal de disolucin reconocida por la jurisprudencia y asimilada a la imposibilidad sobreviniente de cumplir el objeto social (art. 94 inc.4 de la ley 19.550) 23 . Es que sin decisiones mal podra cumplirse el objeto. El tema se agrava porque tal disolucin tampoco pone fin a los problemas si los socios no logran acordar nada respecto de las decisiones que, por mayora, la ley exige que sigan tomando durante el periodo de la liquidacin.- Tal es el caso de las decisiones sobre la aprobacin del balance e inventario de la liquidacin (art.103), las instrucciones al liquidador (art.105, segunda parte), la aprobacin de las distribuciones parciales (art.107) y la aprobacin del balance final y proyecto de distribucin (art.109), todo lo que, a falta de acuerdo de los socios, se har de la peor forma posible, sin la posibilidad de acordar
21 Ver C.N.Com. en autos Malvica c/Prigmar, 14-3-2012 22 Ver Favier Dubois (h), E.M. El admi ni st r ador en l a i nt er venci n j udi ci al de soci edades , en Doct r i na Soci et ar i a y Concur sal , Edi t . Er r epar , T I I , pg. 192, j ul i o de 1989. 23 Ver C.N.Com., Sala A, Viti, Blanca c/Melega, Alfredo, 13-06-2003, IJ-XXXI-555; Sala C, Pardo, Cecilia c/Ini, Eduardo, 14-10-2009, IJ-XXXVII-627; Sala D, Urtubey, Jorge E. y otro c/Anschutz, Jorge A. y otro, 08- 04-2008, IJ-XXVIII-783, entre otros. 12
adjudicaciones de bienes en especie, ni distribucin de clientela, ni asuncin de personal en los nuevos negocios de los socios. Por ello, es muy probable que el activo as liquidado no alcance para pagar el pasivo y, por ende, que una sociedad, a pesar de ser eficiente y empresarialmente exitosa, deba encaminarse a la cesacin de pagos como fruto de la materializacin de contingencias (indemnizaciones laborales) y ruptura de contratos (clusulas penales y daos) que la liquidacin forzada produce. Adems, esta solucin no discrimina respecto del abuso de derecho que un socio hubiera ejercitado en perjuicio de las decisiones sociales.
9.-LA NECESIDAD DE CONTEMPLAR LA CONTINUACIN DE LA EMPRESA Y/O LA REPRESIN DE CONDUCTAS ABUSIVAS. La importancia de la empresa en el mundo de hoy resulta indiscutida desde varios planos. En primer lugar, el de la produccin de bienes y servicios indispensables para la sociedad humana. En segundo trmino, el de generadora de empleo y salarios, que a su vez permiten el consumo de tales bienes y servicios. En tercer trmino, en cuanto tomadora y dadora de crdito, elemento que permite el funcionamiento de la macro-economa. Y, finalmente, en atencin a su proyeccin social e impacto sobre su entorno, que se materializa en la responsabilidad social de la empresa. Es por eso que en el derecho argentino se ha sealado el principio de conservacin de la empresa como principio inspirador comn en la reforma legislativa mercantil en curso, lo que fue reconocido por la doctrina, en especial, respecto de la ley de sociedades y de la ley de concursos, con distintas manifestaciones regulatorias concretas 24 . Paralelamente, el sistema jurdico sanciona a las conductas societarias abusivas, sean de mayoras, de minoras o, como en el caso, de socios al cincuenta por ciento, en tanto constituyen una manifestacin moderna del abuso del derecho en el concepto del art. 1071, segundo prrafo, del cdigo civil, donde se lo describe como la conducta que contrara a aquella que se tuvo en cuenta al reconocer el derecho, o la que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas conductas. Es por eso que, para calificada doctrina que compartimos, cuando el empate se funda en una postura infundada y contraria al inters social existe una situacin de abuso de derecho por abuso de paridad 25 . A la luz de tales principios, se advierte que las soluciones jurisprudenciales clsicas, reseadas en el captulo precedente, no atienden a los mismos ya que adems de frustrar la continuacin de la empresa, al condenarla a la liquidacin, en muchos casos implican tambin la convalidacin de conductas abusivas de los socios al cincuenta por ciento, cuando su oposicin o bloqueo no responde a su
24 Alegra, Hctor La conservacin de la empresa como centro principal del derecho concursal moderno en la obra colectiva Tratado de la Empresa, Bs.As., 2009, Ed. Abeledo Perrot, tomo 1, pag.8.- 25 Ver Reyes Villamizar, Francisco SAS, La sociedad por acciones simplificada, Ed. Legis, 2009, Bogot, donde cita un caso de la Corte de Casacin Francesa, pag.70 y nota 56. 13
verdadera participacin en el capital, a un inters legtimo o es contrario al inters social.
10.-NUEVAS ACCIONES JUDICIALES FUNDADAS EN TALES PRINCIPIOS. Frente al panorama descripto, ofrecemos en este trabajo propuestas propias y ajenas relativas a otras posibles acciones judiciales tendientes a lograr, a pesar del empate, la conservacin de la empresa y, en su caso, a evitar el abuso societario, las que aspiramos a que en un futuro cercano sean intentadas por los profesionales especializados y acogidas por los tribunales.
10.1.-LA ACCION DE SIMULACION SOBRE EL PORCENTAJE SOCIETARIO DEL OTRO SOCIO. Se trata de una accin judicial tendiente a demostrar que el formal derecho de voto al cincuenta por ciento del socio que bloquea no es verdadero, sobre la base de una sentencia declarativa sobre la desigualdad de los verdaderos aportes efectuados en su momento por cada socio a la sociedad, de los que surge un porcentaje menor de consecuente participacin poltica y el carcter simulado del 50% atribuido al otro socio, quien mediante el bloqueo abusa de una situacin aparente.
10.2.-LA ACCION DE IMPUGNACIN JUDICIAL POR NULIDAD DEL VOTO DEL OTRO SOCIO EN LA ASAMBLEA EMPATADA. Como ya se seal, cuando el empate se funda en una postura infundada y contraria al inters social existe una situacin de abuso de derecho por abuso de paridad 26 . En tal caso, Eduardo Marsala 27 , sostiene que corresponde la accin de impugnacin por nulidad, no de la asamblea sino del voto que motiv el empate, con el efecto de que al declararse nulo el voto, la asamblea pasa a tener mayora con el voto del otro socio, en solucin a la que adherimos.
10.3.-LA ACCION DE EXCLUSION DEL OTRO SOCIO POR INCUMPLIMIENTO DE SU DEBER DE ATENDER EL INTERES SOCIAL, AUN EN CASO DE SOCIEDAD ANONIMA. Cuando el bloqueo es abusivo y contrario al inters social, el socio que lo ejerce est incumpliendo gravemente sus obligaciones sociales de contribuir al desarrollo del objeto social, lo que autoriza a la accin de exclusin en las sociedad de dos socios (arts. 91, 92 y 93 ley 19.550), la que puede incluso intentarse en una sociedad annima si funciona en forma personalista 28 .
10.4.-LA ACCION DE DISOLUCION PARA UNA ESCISION NO PROPORCIONAL DE LA EMPRESA CUANDO HAY FACTIBILIDAD MATERIAL.
26 Ver Reyes Villamizar, Francisco SAS, La sociedad por acciones simplificada, Ed. Legis, 2009, Bogot, donde cita un caso de la Corte de Casacin Francesa, pag.70 y nota 56. 27 Marsala, Eduardo Anbal Asambleas con voto empatado En: IX Congreso de Derecho Societario (San Miguel de Tucumn, 2004) 28 Ver de los autores La exclusin de socios en la sociedad annima, Errepar, DSE, nro.282, Tomo XXIII, mayo 2011, pag.504 14
Frente al empate, una accin de un socio podra ser la de que se declare la disolucin pero sin liquidacin, con escisin patrimonial no proporcional o asimtrica 29 de modo de evitar las consecuencias de la primera y siempre que hubiera factibilidad material para la separacin patrimonial.
10.5.-LA ACCION DE DISOLUCION CON DECLARACION DE INDIVISIN FORZOSA DEL FONDO DE COMERCIO EN LA LIQUIDACIN JUDICIAL Y DE SU ADJUDICACION A UN SOCIO POR LICITACION. Tambin aqu se trata de una accin de disolucin, pero se solicita un pronunciamiento judicial que declare la indivisin forzosa del fondo de comercio y su adjudicacin a uno de los socios por el procedimiento de liquidacin. El fundamento es el principio de conservacin de la empresa, y lo establecido para la liquidacin de la sociedad civil, que remite a las normas del derecho sucesorio citadas en el cap.3 y art. 2316 del cdigo civil.
11.-CONCLUSIONES. -Las sociedades cincuenta y cincuenta no siempre se fundamentan en razones de estricta justicia sino en requerimientos culturales, o en la indebida apreciacin de los aportes diferenciales de cada uno, y dan lugar al grave problema del empate cuando resulta indispensable adoptar decisiones, para el cul la ley de sociedades no tiene solucin alguna. -El empate da lugar al bloqueo y el bloqueo lleva a la paralizacin de la sociedad, siendo tal paralizacin inmediata cuando se refiere al rgano de administracin y mediata cuando se produce en el rgano de gobierno pero, en ambos casos, conduce primero a la intervencin judicial de la sociedad y luego a su disolucin y liquidacin, con enorme destruccin de valor. -Si bien resulta necesaria una reforma legislativa en la materia, con el derecho vigente es posible establecer clusulas contractuales, estatutarias o para- societarias, o mecanismos jurdicos para prevenir las situaciones de empate, impasse y parlisis societaria, como son los siguientes: a) el fideicomiso societario de desempate; b) la eleccin de gerentes en la SRL por todo el contrato: c) la eleccin de directores en la S.A. por clases de acciones; d) clusulas de inexigibilidad de quorum para ciertas decisiones; e) clusulas de desempate para ciertas decisiones; f) la compraventa forzosa de un socio al otro; g) la compraventa forzosa de ambos socios a un tercero; h) la escisin no proporcional; -El conflicto en la sociedad de dos socios, una vez desatado, debe ser gestionado intentando consensuar algunas de las situaciones de salida o superacin que debieron haber sido pactadas al constituirse la sociedad, aplicando las tcnicas de la negociacin, la mediacin y el arbitraje. - Las soluciones clsicas jurisprudenciales para la paralizacin social por bloqueo, consistentes en la intervencin judicial y en la disolucin con liquidacin, no atienden debidamente ni al principio de conservacin de la empresa ni a la
29 Ver Cap. 6.4.C y Skiarski, Enrique M. La escisin no proporcional como mecanismo de solucin de conflictos en empresas familiares , op.ct. pag. 745 y stes.
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necesidad de reprimir los abusos de derecho en materia societaria cuando el voto del socio contradice al inters social. -Corresponde articular nuevas soluciones jurisprudenciales que, fundadas en la ley vigente, atiendan tales principios, como son: a) la accin de simulacin sobre el porcentaje del otro socio cuando no guarda proporcin con sus verdaderos aportes; b) la impugnacin del voto del otro socio por nulidad al violar el inters social; c) la exclusin del socio que vota contra el inters social; d) la accin de disolucin pero con escisin no proporcional de la empresa, y e) la accin de disolucin pero con indivisin forzosa de la empresa y adjudicacin a uno de los socios por licitacin entre ellos.