Tomo Iv - Peruano - Sucesiones

INDICE
Presione CTRL + CLIC sobre el Ttulo azul, para dirigirse al artculo que
desee
1. TRA!II"N #CE$RIA DE PLEN$ DEREC%$
2. REP$NA&ILIDAD LI!ITADA $ INTRA 'IRE %EREDITATI
3. REP$NA&ILIDAD ILI!ITADA $ #LTRA 'IRE %EREDITATI
4. (#E) C$!PETENTE EN L$ PR$CE$ $&RE #CEI$NE
5. ACCI"N DE PETICI"N DE %ERENCIA
6. ACCI"N REI'lNDICAT$RIA
7. ACCI$NE RETIT#T$RIA E INDE!NI)AT$RIA
8. CA#ALE DE INDI*NIDAD
9. PR$CE$ (#DICIAL DE INDI*NIDAD+ PLA)$ DE PRECRIPCi"N
10. DE%EREDACI"N P$R INDI*NIDAD , PERD"N DEL INDI*N$
11. CAR-CTER PER$NAL DE LA INDI*NIDAD
12. E.ECT$ DE LA DECLARACi"N DE INDI*NIDAD
13. .$R!A DE ACEPTACi"N DE LA %ERENCIA
14. PRE#NCi"N DE ACEPTACi"N DE LA %ERENCIA
15. REN#NCIA A %ERENCIA , LE*AD$
16. .$R!ALIDAD DE LA REN#NCIA
17. REN#NCIA , DEREC%$ DE ACREED$RE
18. !$DALIDADE , E.ECT$ DE LA ACEPTACi"N , REN#NCIA
19. %ERENCIA .#T#RA
20. TRA!Ii"N DE LA DELACi"N
21. ACT$ DE AD!INITRACI"N , C$NER'ACI"N
22. REPREENTACI$N+ DE.INICI"N
23. REPREENTACI"N EN LINEA RECTA+ ARTC#L$ /01
24. REPREENTACi"N EN LNEA C$LATERAL+ ARTIC#L$ /02
25. E.ECT$ DE LA REPREENTACi"N #CE$RIA+ ARTC#L$ /03+
26. REPREENTACi"N EN LA #CEi"N LE*AL , TETA!ENTARIA+
ARTIC#L$ /04+
27. EL TETA!ENT$+ DE.INICi"N + ARTIC#L$ /0/
28. CAPACIDAD TETA!ENTARIA ACTI'A+ ARTIC#L$ /05
29. CAPACIDAD TETA!ENTARIA PAI'A + ARTIC#L$ /00
30. APLICACi"N DE N$R!A $&RE !$DALIDADE DEL ACT$
(#RDIC$+ ARTIC#L$ /06
31. E7PREI"N , .$R!ACI"N DE LA '$L#NTAD TETA!ENTARIA+
ARTIC#L$ /68
32. CLAE DE TETA!ENT$+ ARTIC#L$ /69+
33. .$R!ALIDAD DEL TETA!ENT$ $T$R*AD$ P$R ANAL.A&ET$+
ARTC#L$ /61+
34. .$R!ALIDAD DEL TETA!ENT$ $T$R*AD$ P$R IN'IDENTE+
ARTC#L$ /62
35. .$R!ALIDAD DEL TETA!ENT$ DE L$ !#D$, $RD$!#D$ ,
$TR$+ ARTIC#L$ /63+
36. .$R!ALIDADE C$!#NE A T$D$ TETA!ENT$+ ARTIC#L$ /64
37. ECRIT#RA P:&LICA+ .$R!ALIDADE EENCIALE+ ARTIC#L$ /6/+
38. .$R!ALIDAD EPECIAL DEL TETA!ENT$ $T$R*AD$ P$R CIE*$,
$RD$ , ANAL.A&ET$+ ARTIC#L$ /65
39. #PENi"N DE LA .ACCi"N DEL TETA!ENT$+ ARTIC#L$ /60
40. .$R!ALIDADE EENCIALE+ ARTIC#L$ /66+
41. RE'$CACi"N DEL TETA!ENT$ CERRAD$ P$R RETIT#Ci"N+
ARTIC#L$ 588+
42. C#T$DIA , PREENTACI"N (#DICIAL DEL TETA!ENT$
CERRAD$+ ARTIC#L$ 589+
43. APERT#RA DEL TETA!ENT$+ ARTIC#L$ 581+
44. !$DI.ICACi"N DE TETA!ENT$ CERRAD$ P$R $L"*RA.$+
ARTIC#L$ 582
45. I!PEDI!ENT$ DEL N$TARI$+ ARTIC#L$ 583+
46. PER$NA I!PEDIDA PARA ER TETI*$ TETA!ENTARI$+
ARTIC#L$ 584+
47. 'ALIDE) DEL TETA!ENT$ $T$R*AD$ C$N TETI*$ I!PEDID$+
ARTIC#L$ 58/+
48. .$R!ALIDADE EENCIALE+ ARTC#L$ 585
49. $&LI*ACi"N DE PREENTAR EL TETA!ENT$ $L"*RA.$+
ARTIC#L$ 580+
50. C$!PR$&ACi"N (#DICIAL DEL TETA!ENT$ $L"*RA.$+
ARTIC#L$ 586+
51. TRAD#CCi"N DEL TETA!ENT$ $L"*RA.$+ ARTiC#L$ 598
52. PR$T$C$LI)ACI"N DEL TETA!ENT$ $L"*RA.$+ ARTIC#L$ 599+
53. PER$NA ;#E P#EDEN $T$R*AR TETA!ENT$ !ILITAR+
ARTIC#L$ 591+
54. PER$NA ANTE ;#IENE E $T$R*A , .$R!ALIDADE+
ARTIC#L$ 592+
55. TR-!ITE DEL TETA!ENT$ !ILITAR+ ARTIC#L$ 593+
56. PER$NA ;#E P#EDEN $T$R*AR TETA!ENT$ !ARTI!$+
ARTIC#L$ 59/+
57. PER$NA ANTE ;#IENE E $T$R*A , .$R!ALIDADE+
ARTIC#L$ 595+
58. PR$TECCi"N DEL TETA!ENT$ !ARTI!$+ ARTC#L$ 590+
59. TR-!ITE DEL TETA!ENT$ !ARTI!$+ ARTIC#L$ 596+
60. CAD#CIDAD DEL TETA!ENT$ !ARTI!$+ ARTIC#L$ 518+
61. TETA!ENT$ $T$R*AD$ EN EL E7TRAN(ER$+ ARTIC#L$ 519
62. TETA!ENT$ $T$R*AD$ &A($ R<*I!EN LE*AL E7TRAN(ER$+
ARTIC#L$ 511+
63. DE.INICi"N DE LE*TI!A+ ARTIC#L$ 512+
64. %EREDER$ .$R)$$+ ARTIC#L$ 513+
65. TERCI$ DE LI&RE DIP$ICI"N+ ARTIC#L$ 514
66. PENi"N DE ALI!ENT$ C$N CAR*$ A LA P$RCi"N DIP$NI&LE+
ARTIC#L$ 510+
67. LA LE*TI!A INDI'ID#AL+ ARTIC#L$ 516+
68. A#T$N$!A DE LA LE*TI!A C$N,#*AL+ ARTIC#L$ 528+
69. DEREC%$ DE %A&ITACi"N 'ITALICIA DEL C"N,#*E #P<RTITE+
ARTIC#L$ 529+
70. DEREC%$ DE ##.R#CT$ DEL C"N,#*E #P<RTITE+ ARTIC#L$
521
71. INTAN*I&ILIDAD DE LA LE*=TI!A+ ARTIC#L$ 522
72. INTIT#Ci"N DE %EREDER$ $ LE*ATARI$, ARTIC#L$ 523
73. #CEI"N A TT#L$ #NI'ERAL , PARTIC#LAR ARTIC#L$ 524
74. .$R!A DE INTIT#IR AL %EREDER$ .$R)$$+ ARTIC#L$ 52/+
75. INTIT#Ci"N DE %EREDER$ '$L#NTARI$+ ARTIC#L$ 525+
76. CA#DAL DIP$NI&LE PARA LE*ATARI$+ ARTIC#L$ 520+
77. LA %ERENCIA REID#AL+ ARTIC#L$ 526+
78. #TIT#Ci"N '#L*AR # $RDINARIA DE %EREDER$ ,
LE*ATARI$+ ARTIC#L$ 538+
79. R<*I!EN DE L$ #TIT#T$+ ARTIC#L$ 539+
80. N$CI"N DE DE%EREDACI"N+ ARTIC#L$ 531+
81. $&LI*ACi"N DE E7PREAR CA#AL DE DE%EREDACI"N+
ARTIC#L$ 532+
82. CA#ALE DE DE%EREDACI"N DE L$ DECENDIENTE+
ARTIC#L$ 533+
83. CA#ALE DE DE%EREDACI"N DE L$ ACENDIENTE+
ARTIC#L$ 534+
84. CA#ALE DE DE%EREDACI"N DEL C"N,#*E+ ARTIC#L$ 53/+
85. DE%EREDACI"N P$R CA#A DE INDI*NIDAD+ ARTIC#L$ 535+
86. PER$NA E7ENTA DE DE%EREDACI"N+ ARTIC#L$ 530+
87. E.ECT$ DE LA DE%EREDACI"N+ ARTIC#L$ 536+
88. ACCi"N C$NTRADICT$RIA DE LA DE%EREDACI"N+ ARTIC#L$ 548+
89. ACCi"N (#TI.ICAT$RIA DE DE%EREDACI"N+ ARTIC#L$ 549
90. PR#E&A DE LA CA#A DE DE%EREDACI"N P$R %EREDER$+
ARTIC#L$ 541+
91. RE'$CACi"N DE LA DE%EREDACI"N+ ARTIC#L$ 542+
92. REN$'ACi"N DE LA DE%EREDACI"N+ ARTIC#L$ 543+
93. REPREENTACi"N #CE$RIA DEL DE%EREDAD$+ ARTIC#L$
544+
94. .AC#LTAD DE DIP$NER P$R LE*AD$+ ARTIC#L$ 54/+
95. IN'ALIDE) DEL LE*AD$+ ARTIC#L$ 545+
96. LE*AD$ DE &IEN INDETER!INAD$+ ARTIC#L$ 540+
97. LE*AD$ DE &IEN PARCIAL!ENTE A(EN$+ ARTIC#L$ 546+
98. LE*AD$ DE &IEN *RA'AD$+ ARTIC#L$ 5/8+ LE*AD$ DE &IEN
#(ET$ A #$, ##.R#CT$ , %A&ITACI"N+ ARTIC#L$ 5/9
99. LE*AD$ DE CR<DIT$ , DE C$ND$NACi"N DE DE#DA+ ARTIC#L$
5/1+
100. LE*AD$ PARA .INE $CIALE, C#LT#RALE $
RELI*I$$+ ARTIC#L$ 5/2+
101. LE*AD$ DE PREDI$+ ARTIC#L$ 5/3+
102. LE*AD$ EN DINER$+ ARTIC#L$ 5/4+
103. LE*AD$ DE ALI!ENT$+ ARTC#L$ 5//+
104. LE*AD$ RE!#NERAT$RI$+ ARTIC#L$ 5/5+
105. LE*AD$ #(ET$ A !$DALIDAD+ ARTIC#L$ 5/0+
106. LE*AD$ DE &IEN DETER!INAD$+ ARTIC#L$ 5/6+
107. RED#CCi"N DEL LE*AD$+ ARTIC#L$ 558+
108. C#ARTA .ALCIDIA+ ARTIC#L$ 559+
109. CAD#CIDAD DEL LE*AD$+ ARTC#L$ 551+
110. ACEPTACi"N > REN#NCIA DEL LE*AD$+ ARTIC#L$ 552+
111. ACRECI!IENT$ ENTRE %EREDER$+ ARTIC#L$ 553+
112. ACRECI!IENT$ ENTRE LE*ATARI$+ ARTIC#L$ 554+
113. REINTE*R$ DEL LE*AD$ A LA !AA+ ARTIC#L$ 55/+
114. DIP$ICi"N TETA!ENTARIA+ ARTIC#L$ 555+
115. N$!&RA!IENT$ DE AL&ACEA+ ARTIC#L$ 550+
116. .$R!ALIDAD DEL N$!&RA!IENT$+ ARTIC#L$ 556+
117. PL#RALIDAD DE AL&ACEA+ ARTIC#L$ 508+
118. REP$NA&ILIDAD $LIDARIA DE L$ AL&ACEA+ ARTIC#L$
509+
119. E(ERCICI$ C$NC#RRENTE $ #CEI'$ DEL AL&ACEA)*$+
ARTIC#L$ 508+
120. I!PEDI!ENT$ PARA ER AL&ACEA+ ARTIC#L$ 502+
121. AL&ACEA)*$ P$R PER$NA (#RDICA+ ARTIC#L$ 503+
122. E7C#A , REN#NCIA DEL AL&ACEA)*$+ ARTIC#L$ 504+
123. PLA)$ PARA LA ACEPTACi"N DEL CAR*$+ ARTIC#L$ 50/+
124. $&LI*ACI$NE DEL AL&ACEA+ ARTIC#L$ 505+
125. PER$NERA EPEC.ICA DE L$ AL&ACEA+ ARTIC#L$ 500+
126. CAR-CTER PER$NAL DEL AL &ACEA)*$+ ARTIC#L$ 506+
127. P$Ei"N DE &IENE P$R EL AL&ACEA+ ARTIC#L$ 568+
128. CA#TELA DE &IENE %EREDITARI$ P$R EL AL&ACEA+
ARTIC#L$ 569+
129. RE!#NERACi"N DEL AL&ACEA+ ARTIC#L$ 562+
130. RENDICi"N DE C#ENTA DEL AL&ACEA+ ARTIC#L$ 563+
131. RE!$Ci"N DEL AL&ACEA+ ARTIC#L$ 564
132. CA#ALE DE E7TINCi"N DEL CAR*$ DE AL&ACEA+
ARTIC#L$ 56/+
133. E7I*I&ILlDAD DE C#!PLI!IENT$ DE LA '$L#NTAD DEL
TETAD$R+ ARTIC#L$ 565+
134. DEREC%$ DE RE'$CACi"N DEL TETA!ENT$+ ARTIC#L$
560+
135. RE'$CACi"N E7PREA DEL TETA!ENT$+ ARTIC#L$ 566+
136. RE'I'ICENCIA DEL TETA!ENT$ ANTERI$R+ ARTIC#L$ 088+
137. #&ITENCIA DEL TETA!ENT$ ANTERI$R+ ARTIC#L$ 089+
138. RE'$CACi"N DEL TETA!ENT$ CERRAD$+ ARTIC#L$ 081+
139. 'ALIDE) DEL TETA!ENT$ CERRAD$ C$!$ $L"*RA.$+
ARTIC#L$ 082+
140. RE'$CACi"N DEL TETA!ENT$ $L"*RA.$+ ARTIC#L$ 083+
141. CAD#CIDAD DE LA INTIT#Ci"N DE %EREDER$+ ARTIC#L$
084+
142. PRETERICi"N DE %EREDER$ .$R)$$+ ARTIC#L$ 08/+
143. !EN$CA&$ DE LA LE*TI!A+ ARTIC#L$ 085+
144. N#LIDAD , AN#LA&ILlDAD DEL TETA!ENT$ P$R
INCAPACIDAD+ ARTIC#L$ 080+
145. AN#LA&ILlDAD DEL TETA!ENT$ P$R 'ICI$ DE LA
'$L#NTAD+ ARTIC#L$ 086+
146. N#LIDAD P$R .ALEDAD DE LA !#ERTE DEL %EREDER$+
ARTIC#L$ 098+
147. N#LIDAD P$R DE.ECT$ DE .$R!ALIDAD+ ARTIC#L$ 099+
148. AN#LA&ILlDAD P$R DE.ECT$ DE .$R!ALIDAD+ ARTIC#L$
091+
149. N#LIDAD , AN#LA&ILlDAD DE TETA!ENT$ EPECIALE+
ARTIC#L$ 092+
150. N#LIDAD DE TETA!ENT$ C$!:N+ ARTIC#L$ 093+
151. %ERENCIA LE*AL+ ARTIC#L$ 094+
152. "RDENE #CE$RI$+ ARTIC#L$ 09/+
153. E7CL#I"N #CE$RIA+ ARTIC#L$ 095+
154. I*#ALDAD DE DEREC%$ #CE$RI$ DE L$ %I($+
ARTIC#L$ 090+
155. #CEi"N P$R CA&E)A , P$R ETIRPE+ ARTIC#L$ 096+
156. #CEI"N DE L$ PADRE+ ARTIC#L$ 018+
157. #CEi"N DE L$ A&#EL$+ ARTIC#L$ 019+
158. C$NC#RRENCIA DEL C"N,#*E C$N DECENDIENTE+
ARTIC#L$ 011+
159. $PCi"N ##.R#CT#ARIA DEL C"N,#*E+ ARTIC#L$ 012+
160. C$NC#RRENCIA DEL C"N,#*E C$N L$ ACENDIENTE+
ARTIC#L$ 013+
161. #CEi"N E7CL#I'A DEL C"N,#*E, ARTC#L$ 014+
162. I!PR$CEDENCIA DE LA #CEi"N DEL C"N,#*E+ ARTIC#L$
01/+
163. DEREC%$ #CE$RI$ DEL C"N,#*E DE &#ENA .E+
ARTIC#L$ 015+
164. #CEi"N DE L$ PARIENTE C$LATERALE+ ARTIC#L$ 010+
165. C$NC#RRENCIA DE %ER!AN$ DE D$&LE , I!PLE
'NC#L$+ ARTIC#L$ 016+
166. #CEi"N DEL ETAD$ , DE LA &ENE.ICENCIA P:&LICA+
ARTIC#L$ 028+
167. C$LACI"N+ ARTIC#L$ 029+
168. DIPENA A LA Colaci?n+ ARTIC#L$ 021+
169. !ANERA DE C$LACI$NAR+ ARTIC#L$ 022+
170. REPERC#i"N $&RE EL 'AL$R+ A(#TE+ ARTIC#L$ 023+
171. 'AL$RACi"N EN CA$ EPECIALE+ ARTIC#L$ 024+
172. &IENE PERECID$+ ARTIC#L$ 02/+
173. ALI!ENT$ , $TR$ *AT$ N$ C$LACI$NA&LE+
ARTC#L$ 025+
174. I!P$RTE DEL E*#R$ , PRI!A PA*ADA+ ARTIC#L$ 020+
175. C$NTRAT$ ENTRE LE*ITI!ARI$ > CA#ANTE+ ARTIC#L$
026+
176. INTEREE LE*ALE , .R#T$+ ARTIC#L$ 038+
177. C$LACi"N , REPREENTACi"N #CE$RIA+ ARTIC#L$ 039+
178. C$LACi"N , REN#NCIA DE LA LE*TI!A+ ARTIC#L$ 031+
179. C$PR$PIEDAD DE %EREDER$+ ARTIC#L$ 033+
180. APLICACi"N #PLET$RIA DE N$R!A $&RE
C$PR$PIEDAD+ ARTIC#L$ 034+
181. DETIN$ DE LA E!PREA P$R !#ERTE DE ACCI$NITA $
PR$PIETARI$+ ARTIC#L$ 03/+
182. INDI'Ii"N PACTADA ENTRE %EREDER$+ ARTIC#L$ 035+
183. INCRIPCi"N , E.ECT$ DE LA INDI'Ii"N+ ARTIC#L$ 030+
184. PA*$ A %EREDER$ EN DEAC#ERD$ C$N LA INDI'Ii"N+
ARTIC#L$ 036+
185. PARTICi"N (#DICIAL ANTE DEL PLA)$+ ARTIC#L$ 048+
186. AD!INITRACi"N DE %ERENCIA INDI'IA+ ARTIC#L$ 049+
187. PARTICi"N TETA!ENTARIA+ ARTIC#L$ 041+
188. .$R!ALIDADE DE LA PARTICi"N C$N'ENCI$NAL+
ARTIC#L$ 042+
189. TIT#LARE DE LA ACCi"N DE PARTICi"N (#DICIAL+
ARTIC#L$ 043+
190. PARTICi"N (#DICIAL $&LI*AT$RIA+ ARTIC#L$ 044+
191. #PENi"N DE LA PARTICi"N P$R %EREDER$ C$NCE&ID$+
ARTC#L$ 04/+
192. #PENi"N DE LA PARTICi"N P$R AC#ERD$
C$N'ENCI$NAL $ DECIi"N (#DICIAL+ ARTIC#L$ 045+
193. *ARANTA ENTRE L$ PARTCIPE+ ARTIC#L$ 040+
194. AD(#DICACi"N EN EPECIE+ ARTIC#L$ 046+
195. 'ENTA DE &IENE+ ARTIC#L$ 0/8+
196. PARTICi"N DE &IENE PARTI&LE+ ARTIC#L$ 0/9+
197. PR$RRATE$ DE E7CE$+ ARTC#L$ 0/1+
198. PARTICi"N DE CR<DIT$+ ARTIC#L$ 0/2+
199. PARTICi"N INC$!PLETA+ ARTIC#L$ 0/3+
200. N#LIDAD P$R PRETERICi"N DE #N #CE$R+ ARTIC#L$ 0/4+
201. DE&ER DE ANEA!IENT$+ ARTIC#L$ 0//+
202. E7CL#I"N DE ANEA!IENT$+ ARTIC#L$ 0/5+
203. ANEA!IENT$ DE CR<DIT$+ ARTIC#L$ 0/0+
204. CAR*A DE LA !AA %EREDITARIA+ ARTIC#L$ 0/5+
205. PLA)$ DE &ENE.ICI$ A PER$NA ;#E 'I'IER$N C$N EL
CA#ANTE+ ARTIC#L$ 058+
206. DE#DA ;#E *RA'ITA $&RE LA !AA %EREDITARIA+
ARTIC#L$ 059+
207. PRELACi"N DEL PA*$+ ARTIC#L$ 051+
208. PA*$ DE DE#DA ANTE DE LA Partici?n+ ARTIC#L$ 052+
209. PA*$ DE LA DE#DA ALl!ENTARIA+ ARTIC#L$ 053+
210. $P$ICi"N DEL ACREED$R A LA PARTICi"N, AL PA*$ , A
ENTRE*A DE LE*AD$+ ARTIC#L$ 054+
211. INE.ICACIA DE LA PARTICi"N REPECT$ DEL ACREED$R+
ARTIC#L$ 05/+
212. REARCI!IENT$ P$R PA*$ DE DE#DA+ ARTIC#L$ 055,
213. PER(#ICI$ P$R IN$L'ENCIA DE C$%EREDER$+ ARTIC#L$
050+
214. $&LI*ACi"N , DEREC%$ DEL LE*ATARI$ P$R DE#DA DE
LA %ERENCIA+ ARTIC#L$ 056+
215. C$NER'ACi"N DE DEREC%$ DEL %EREDER$ $
LE*ATARI$ ACREED$R+ ARTIC#L$ 008+
ecci?n Pri@era l
#CEI$N EN *ENERAL
TIT#L$ I
TRA!II"N #CE$RIA DE PLEN$ DEREC%$
ARTC#L$ //8
Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y
obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 61, 63, 188,373, 374, 1218, 1363, 1383, 1487, 1993, 2100
C.P.C. arts. 19, 108
C.T. arto 25
D.LEG.822 arto 52
LEY 26887 arts. 240, 276, 290, 408
D.S. 001-97-TR arts. 53, 54, 55
Co@entario
Augusto Perrero Costa
La apertura de la sucesin est determinada por el fallecimiento del causante;
pues, a tenor de lo prescrito en el artculo 61, la muerte pone fin a la persona. De
acuerdo con lo dispuesto en el artculo 660, la trasmisin hereditaria se produce
desde el momento de la muerte, habiendo enfatizado el actual Cdigo el concepto,
pues el Cdigo de 1936 expresaba nicamente la frase "desde la muerte':
La consecuencia concomitante del hecho mismo de la apertura es la trasmisin
sucesoria. Como bien acota Loewenwater, la sucesin por causa de muerte no
transfiere, sino que transmite. Con el fallecimiento se produce, al mismo tiempo, la
apertura de la sucesin y la trasmisin de los bienes de la herencia. El artculo
3282 del Cdigo argentino seala que la sucesin o el derecho hereditario se
abre, tanto en las sucesiones legtimas como en las testamentarias, desde la
muerte del autor de la sucesin, o por la presuncin de muerte en los casos
prescritos por la ley. Dalmacio Vlez Sarsfield, autor de dicho Cdigo, en su nota
al artculo citado seala que la muerte, la apertura y la trasmisin de la herencia se
causan en el mismo instante, no existiendo entre ellas el menor intervalo de
tiempo. En consecuencia, son indivisibles.
Existen tres formas de adquisicin de la herencia: ipso iure, al momento de la
apertura de la sucesin; mediante aceptacin; y por declaracin judicial. El Cdigo
italiano, en su artculo 459, consagra la segunda forma, tomada del Derecho
Romano. En ste exista la institucin de la herencia yacente, mediante la cual el
heredero no adquira la posesin por ministerio de la ley sino mediante su
aceptacin. "Se admita por esto, que la herencia yacente continuaba poseyendo
para el heredero los bienes del difunto, evitndose una interrupcin de la
posesin", nos dice Meza Barros. Otros cdigos, como el chileno (artculo 1240),
consagran esta figura. Modernamente, no tiene razn de ser, pues la adquisicin
de la herencia opera ipso iure desde la muerte del causante, aunque el heredero
ignore el hecho. No hay solucin de continuidad entre la tenencia del causante y
del heredero. Se justifica cuando, como en talia, la herencia se adquiere con la
aceptacin y no de acuerdo con la saisine; o sea, desde la delacin hasta la
adicin de la herencia.
La trasmisin sucesoria debe entenderse con todos los bienes y obligaciones de
las que el causante es titular al momento de su fallecimiento; vale decir, con todo
el activo y con todo el pasivo sucesoral, tal como lo determina el artculo 660,
hasta donde alcancen los bienes de la herencia, por orden del artculo 661.
El artculo 660 repite la mencin de bienes y derechos del Cdigo derogado.
Podra pensarse que bastaba referirse a unos o a otros, pues los derechos son
bienes, y stos a su vez estn representados por aqullos. Arias Schreiber es de
opinin que la norma adolece de un defecto de orden tcnico, ya que se refiere a
los bienes y derechos, siendo as que estos ltimos no son sino una especie de
los primeros. Sin embargo, la redaccin resulta acertada pues los bienes estn
ms identificados con lo patrimonial; no as los derechos. En efecto, as como
existen derechos patrimoniales que no se trasmiten como el usufructo y la renta
vitalicia, hay derechos no patrimoniales que son susceptibles de trasmisin, como
es, por ejemplo, el derecho a aceptar o renunciar a la herencia (artculo 679). Por
tanto, no existe tal redundancia. Adems, la pluralidad de conceptos se justifica
por ser ms expresiva y frecuentemente empleada en la legislacin y la doctrina.
Por otro lado, hay derechos difciles de definir que se trasmiten por herencia, como
los derechos al patrimonio de la comunidad conyugal, que en nuestro concepto
son reales, aunque obviamente no se trasmite la condicin de miembro de ella.
gual ocurre con los derechos de autor, que son personales.
Comentando el Cdigo espaol, cuya referencia a los derechos es igual que en el
nuestro, Albaladejo opina que dicha expresin, aunque literalmente no se reduce a
los patrimoniales, se deduce del contexto de la norma que solo se refiere a stos,
con lo que se vera la limitacin del precepto a los derechos y obligaciones
constitutivos del patrimonio.
Otro derecho no patrimonial que se trasmite es el de decidir algunas cuestiones
como los funerales. Planiol y Ripert expresan que se ha llegado a preguntar si el
derecho de sucesin y los principios que rigen la vocacin hereditaria no deban
ser aplicados para resolver tambin ciertos conflictos de carcter particular como
el mencionado, su carcter civil y religioso, su forma, inhumacin o incineracin,
lugar donde deban reposar las cenizas, etc. En efecto, el testador puede haber
instituido un heredero voluntario que excluye a sus herederos legales; los cuales
son apartados a pesar del vnculo de sangre. Los juristas citados se inclinan por
que la intencin del difunto regule la situacin, citando jurisprudencia francesa en
ese sentido.
El artculo 660 se refiere a aquellos bienes que constituyen la herencia, que son
los trasmisibles. Los intrasmisibles, por ser derechos o atributos de la
personalidad, se extinguen con la muerte del titular, como son el derecho al
nombre, al honor, a la libertad, a la integridad fsica -que son los bienes
denominados innatos-, la renta vitalicia, el mandato, los alimentos, algunas
obligaciones tributarias, la habitacin y los derechos polticos. Existen algunos
derechos, como el caso de los ttulos nobiliarios, que siendo trasmisibles no
forman parte de la herencia. ncluso, en este caso, se reciben por derecho de
sangre y no por derecho de herencia, "y el sucesor se entiende que lo es del que
primeramente recibi la gracia del ttulo, no del ltimo tenedor", como seala
Albaladejo. Tratndose de copropiedad, existe una de carcter singular, en la que
una persona resulta el titular del continente y otra del contenido. Se trata de cartas
sobre cuyo texto el remitente conserva los derechos de autor y el destinatario la
propiedad del material escrito, pudiendo ste, como seala De Gsperi, destruirlo
en virtud de su poder de hecho sobre la carta. Obsrvese que entre los derechos
intrasmisibles se encuentran derechos incluso patrimoniales, y entre los derechos
trasmisibles, otros que no son patrimoniales.
Con ms propiedad, el actual Cdigo se refiere a los sucesores, en lugar de
a "aqullos que deben recibirla", como prescriba el Cdigo anterior. Vale decir,
alude a los herederos y legatarios llamados a recoger la herencia.
Como en el caso de los derechos, las deudas a que se refiere son nicamente las
trasmisibles, pues las personalsimas no son objeto de trasmisin, tal como lo
expresan los artculos 188, 1218 Y 1363.

D$CTRINA
Actas de las Sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano,
Tercer Fascculo, segunda edicin, Lima, mprenta CA Castrilln, 1928;
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, tomo V: Derecho de Sucesiones, volumen
primero: Parte General, Barcelona, Librera Bosch, 1979; ARAS-SCHREBER
PEZET, Max. Luces y Sombras del Cdigo Civil, tomo 1, Lima, Librera Studium,
1991; Cdigo Civil de Argentina; DE GSPER, Luis. Tratado de Derecho
Hereditario, tomo 1, Parte General, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina,
1953; LOEWENWARTER, Vctor. Derecho Civil Alemn. Cdigo Civil Alemn,
tomo : De los Derechos de Familia y de Sucesin, Santiago, Prensas de la
Universidad de Chile, 1936; MEZA BARROS, Ramn. Manual de la Sucesin por
causa de muerte y Donaciones entre vivos, tercera edicin, Santiago, Universidad
de Chile; PLANOL, Marcelo y RPERT, Jorge. Tratado Prctico de Derecho Civil
Francs, tomo V: Las Sucesiones, traduccin de Mario Daz Cruz, Habana,
Cultural, 1933.
(#RIPR#DENCIA
"Desde la muerte de una persona se trasmiten la propiedad y la posesin de los
bienes a aquellos que deben recibir/os"
(Exp. N 781-73-ca, Resolucin Suprema del 20/09/73, Zrate del Pino, Juan,
"Curso de Derecho de Sucesiones", p. 21).
"La trasmisin sucesoria se produce desde la muerte del causante. Los herederos
deben probar su calidad de tales con el ttulo sucesorio correspondiente,
testamento o declaracin judicial de herederos"
(Cas. N 1182-97-Loreto, El Peruano, 18/07/98, p. 1472).
"La persona que no ha sido reconocida por su presunto causante no puede ser
declarada heredera"
(Exp. N 983-95-Ancash, Ramrez Cruz, Eugenio, "Jurisprudencia Civil y
Comercial", p. 255).
"Para el pronunciamiento sobre el fondo del asunto (accin petitoria de herencia),
desde luego, no es bice la existencia de dos declaratorias de herederos respecto
de un mismo causahabiente, pues, en todo caso, estando a las previsiones
contenidas en el segundo pargrafo del citado dispositivo legal (artculo
seiscientos sesenticuatro del Cdigo Civil, referido a la acumulacin de la accin
petitoria con la de declaracin de heredero en caso de pretericin de derechos del
accionante), no hay inconveniente para calificar la vocacin hereditaria de las
partes respecto al de cujus..."
(Exp. N 246-96 del 22/04/1996 Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
Jurdica. Lima, Enero 2003. p. 56).

"Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y
obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores. No hay
necesidad de ms documento que el testamento o la declaratoria judicial de
herederos, para que todos los bienes que eran de titularidad del causante al
momento de su deceso, sean transferidos a favor de sus herederos"
(Exp. N 1776-98 de/19/11/1998. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
"El artculo seiscientos sesenta del Cdigo Civil seala que la condicin de
heredero se adquiere a la muerte del causante, consecuentemente la resolucin
judicial de declaratoria de herederos solo es declarativa de derechos y
obligaciones, mas no constitutiva de los mismos"
(Cas. N 850-96 de/24/06/1997. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
Jurdica. Lima, Enero 2003. p.50).
"En los casos de transferencias de bienes gravados con el impuesto predial que
ocurran por la muerte de una persona, el Registrador Pblico se encuentra
obligado a requerir que se acredite el cumplimiento del pago del referido impuesto"
(Res. N 064-2003-SUNARP- TR-L E/ Peruano 05/06/ 2003, p. 245498).

REP$NA&ILIDAD LI!ITADA $ INTRA 'IRE %EREDITATI
El heredero responde de las deudas y cargas de la herencia solo hasta donde
alcancen los bienes de sta. ncumbe al heredero la prueba del exceso, salvo
cuando exista inventario judicial.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 662, 857, 869, 870, 871 a 880
C. T. arts. 17 inc. 1), 25
LEY 26887art. 276
Co@entario
Augusto Ferrero Costa
El artculo 658 del Cdigo de 1936 consagraba sin excepcin alguna la
responsabilidad intra vires hereditatis. sta entraa una aceptacin bajo beneficio
de inventario, la cual, como bien dicen Ripert y Boulanger, es un temperamento
intermedio entre la aceptacin pura y simple y la renuncia. Acoga el sistema de
trasmisin del resultado matemtico de restar las obligaciones al activo, hasta
donde ste alcanzara, de manera que los sucesores reciban el saldo.
Lanatta seal que la sola declaracin del artculo 658 era insuficiente, opinando
por la necesidad de exigir al heredero que haga inventario judicial para gozar del
beneficio de la responsabilidad limitada, teora que plasm en su anteproyecto en
los artculos 2 y 3, como se ha mencionado, al tratar de los acreedores, y que el
Proyecto de la Comisin Redactora recogi textualmente en sus artculos 708 y
709.
El maestro Lanatta tena esbozada esta idea desde 1969. Efectivamente, en el
Libro en su Homenaje, Carlos Lagomarsino nos narra que en dicho ao en
Crdoba, Argentina, el profesor peruano presidi la Comisin de Sucesiones que
debi analizar el tema del beneficio de inventario, sosteniendo en aquella ocasin
que deba imponerse al heredero beneficiario la obligacin de inventariar como
presupuesto necesario para conservar el beneficio; tesis que fue aprobada con
abstenciones y disidencias.
De acuerdo con el texto de los artculos citados, si el heredero no haca el
inventario, u ocultaba bienes hereditarios, o simulaba deudas o dispona de los
bienes dejados por el causante en perjuicio de los acreedores de la sucesin,
perda el beneficio, y en consecuencia, responda ultra vires hereditatis, lo cual
implicaba tener que afrontar ilimitadamente las obligaciones del difunto. Aceptar
esta tesis significara acoger el sistema de la responsabilidad ilimitada como regla
general; y, por excepcin, cuando el heredero hiciera inventario judicial, el sistema
de la responsabilidad limitada.
Si bien es cierto que los acreedores se encontraran ms seguros, somos de
opinin que no es exactamente el derecho de stos lo que interesa cautelar en
este caso, sino el de los herederos. Pensamos con Manuel Augusto Olaechea que
las cosas se simplifican grandemente prescindiendo del inventario.
Al respecto, queremos citar textualmente las palabras del gran jurista espaol
Calixto Valverde y Valverde: "Yo soy opuesto al beneficio de inventario, y censuro
por tanto el sistema de nuestro legislador, porque es innecesario dado un buen
sistema legislativo. Soy amigo de la sencillez, y con solo decir, como lo hace el
Cdigo alemn y otros, que la herencia en ningn caso puede perjudicar al
heredero, bastara para ahorrarse la existencia del beneficio de inventario".
Adems, los acreedores tienen diversas medidas de proteccin que pueden hacer
valer judicialmente. Finalmente, pueden subrogarse en los herederos mediante la
accin oblicua, u obtener la ineficacia de actos realizados por stos mediante la
accin pauliana.
Nos complaci mucho que oportunamente Lanatta rectificara su criterio, dirigiendo
un Proyecto de Enmiendas a la Comisin Revisora. Entre stas se encontraba la
supresin de la necesidad de inventario, volviendo al texto del artculo 658 del
Cdigo de 1936. Como bien dijo Lanatta en la nota respectiva, se eliminaba as
toda crtica al respecto.
El Cdigo Civil de 1984, si bien consagra la responsabilidad intra vires hereditatis
al expresar en su artculo 661 que "el heredero responde de las deudas y cargas
de la herencia solo hasta donde alcancen los bienes de sta", agrega el enunciado
que "incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo cuando exista inventario
judicial".
La eliminacin de la obligacin del inventario judicial nos parece muy adecuada,
as como pertinente atribuir al heredero la carga de la prueba a que se contrae el
artculo 661.
Como ya hemos sealado, las deudas a que se refiere este artculo son
nicamente las trasmisibles, pues las personalsimas no son objeto de trasmisin.
Las deudas difieren de las cargas en que stas son obligaciones nacidas despus
de la muerte, como los gastos del funeral o de incineracin, de habitacin y
alimentacin de sus dependientes y el caso que errneamente califica el Cdigo
como tales: los gastos de la ltima enfermedad del causante (artculo 869).

D$CTRINA
Cuarto Fascculo, segunda edicin, Lima, mprenta C.A. Castrilln, 1928;
LAGOMARSNO, Carlos. "Participacin del Dr. Rmulo Lanatta en el Cuarto
Congreso Nacional de Derecho Civil, celebrado en Crdoba, Argentina, en 1969",
en Libro Homenaje a Rmulo Lanatta Guilhem, Lima, Cultural Cuzco, 1986;
LANATTA GULHEM, Rmulo E. Anteproyecto de Reforma del Libro de
Sucesiones del Cdigo Civil, Lima, Editorial Desarrollo, 1981; RPERT, Georges y
BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil (segn el Tratado de Planiol), tomo
X (segundo volumen), Sucesiones. 2a. parte: Trasmisin sucesoria.
Particin, traduccin de Delia Garca Daireaux, Buenos Aires, La Ley, 1965; V
ALVERDE y V ALVERDE, D. Calixto. Tratado de Derecho Civil Espaol, tomo V:
Parte Especial. Derecho de Sucesin Mortis Causa, cuarta edicin, Valladolid,
Talleres Tipogrficos Cuesta, 1939.
(#RIPR#DENCIA
"La sucesin no es una entidad jurdica, sino un estado legal de condominio sujeto
a normas especficas, por lo que resulta improcedente demandar a una sucesin
sin indicar quines son los herederos que la integran"
(Exp. tr-1241-89-Loreto, Ejecutoria Suprema del 21/11/89, SPJ).
"Si por el fallecimiento del obligado, su cnyuge se convierte en su heredera, ello
no importa que con sus bienes y derechos responda por las obligaciones del
causante, pues el heredero responde por las deudas y cargas de la herencia solo
hasta donde alcancen los bienes de sta"
(Exp. N 1231-99 del 14/04/1999 (Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta

REP$NA&ILIDAD ILI!ITADA $ #LTRA 'IRE %EREDITATI
ARTIC#L$ //1
Pierde el beneficio otorgado en el artculo 661 el heredero que:
1.- Oculta dolosamente bienes hereditarios.
2.- Simula deudas o dispone de los bienes dejados por el causante, en perjuicio de
los derechos de los acreedores de la sucesin.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 190 y 55.,661,872, 1318
C. T. arto 25
Co@entario
Adems de la responsabilidad intra vires hereditatis, el Cdigo establece
excepcionalmente la responsabilidad ultra vires hereditatis cuando el heredero
oculta dolosamente bienes hereditarios, simula deudas o dispone de los bienes
dejados por el causante en perjuicio de los derechos de los acreedores de la
sucesin. La doctrina francesa la denomina aceptacin forzada.
Consideramos sumamente drstica la sancin que establece el artculo 662.
Conceptuamos que constituyendo delitos estos hechos, su sancin se encuentra
dentro del campo del Derecho Penal; y en todo caso, implican actos que
civilmente pueden ser, algunas veces, declarados ineficaces mediante la accin
pauliana; o el acreedor, subrogndose en el heredero, puede plantear la accin
oblicua.
Como dice De Gsperi, "el hecho as expuesto no solo es un delito civil, por su
manifiesta ilicitud y la evidente intencin de causar dao a los derechos de otro,
sino que adems puede revestir los caracteres de un delito penal, sea como
substraccin o abuso de confianza".
Calificando la sancin por ocultacin como verdadera pena civil, Planiol y Ripert
consideran que la nocin excede la delictiva que trata el Derecho Penal. Sealan
que "no hay que decir que no existe necesariamente coincidencia entre la
ocultacin civil y un delito penal", y donde la haya, se podrn aplicar las sanciones
de ambos cdigos. Expresan que "sus dos formas, aceptacin forzosa y privacin
de todo derecho sobre los objetos ocultados, constituyen los elementos de un
sistema represivo sui gneris homogneo e indivisible".

Debe observarse que la sancin propuesta es muchsimo ms grave que la
proveniente de la indignidad y desheredacin, pues mientras estas figuras
implican solo el apartamiento forzoso de la herencia, aqulla hace responder al
heredero de todas las obligaciones del causante y las cargas. Nos enorgullece que
Jos Len Barandiarn, el gran exgeta de nuestro Derecho Civil, haya opinado
en el mismo sentido. En efecto, en su ltimo trabajo sobre materia sucesoria
publicado en 1986, el maestro ensea que, en su opinin, resulta injusto que se
pueda demandar y que prospere una pretensin que signifique una herencia
onerosa y que, en ningn caso, debiera operar la responsabilidad ultra vires.
Tal como est planteado este instituto referido a ciertos actos del heredero, lo
convierte en un heredero forzoso desde el punto de vista del sucesor, en vista de
que no puede sustraerse del proceso sucesora!. Como dice acertadamente
Barbero, es un caso de decadencia del derecho a renunciar as como de
adquisicin independiente de aceptacin. Es ms, de haber formulado el heredero
la renuncia, sta quedar sin efecto. Pero adems de forzosa, la herencia resulta
en este caso onerosa. Se trata de una "damnosa hereditas, donde el sucesor no
adquiere nada, y donde es posible incluso que l reciba un dao patrimonial".
La sancin de suceder ultra vires hereditatis constituye una solucin de
insospechados efectos, por su carcter ilimitado. El Cdigo Civil de Venezuela, en
el mismo sentido que nuestro Cdigo y tomando textualmente el artculo 1002 del
Cdigo Civil espaol, expresa en su artculo 1021 que los herederos que hayan
sustrado u ocultado bienes pertenecientes a la herencia, perdern el derecho de
repudiarla y quedarn constituidos en herederos puros y simples. Para los
herederos que sustraen bienes que pertenecen a una sucesin, el Cdigo Civil de
Chile tiene un castigo restringido: se pierde la facultad de renunciar a la herencia,
el sucesor permanece como heredero pero no tiene parte alguna en los objetos
sustrados (artculo 1231). El legatario que cometa estos actos, segn el mismo
artculo, pierde su derecho sobre dichos objetos, y si ya no tiene el dominio sobre
ellos, deber restituir el duplo. Ambos quedan, agrega el acotado, sujetos
criminalmente a las penas que por el delito correspondan.
Esta figura aparece en el Cdigo de Napolen, imponiendo el artculo 792 una
doble sancin a quien oculta o sustrae bienes hereditarios; por un lado, se le
fuerza a aceptar la herencia en forma simple y pura y, por otro, se le priva de su
porcin respecto a los bienes que quiso ocultar. El Cdigo italiano tambin se
refiere al tema en sus artculos 493 y 494, sealando que decae el beneficio de
inventario cuando se enajenan o se dan en garanta bienes hereditarios sin
autorizacin judicial, y cuando el heredero omite de mala fe denunciar en el
inventario bienes pertenecientes a la herencia o denuncia pasivos no existentes.
En el mismo sentido, el artculo 759 del Cdigo de 1852 declaraba que los
herederos que hubiesen ocultado algunos bienes de la herencia no podan gozar
del beneficio de inventario, y perdan su derecho a los bienes ocultados, los cuales
pertenecan a los coherederos inocentes en la ocultacin y, a su falta, a los
herederos legales. Es decir, el heredero no solo suceda ultra vires hereditatis,
sino, adems, no heredaba los bienes ocultados.
Si quien sucede, como consecuencia de la aplicacin de este sistema, recibe un
perjuicio patrimonial en lugar de un beneficio, podr ser llamado heredero?
Creemos que no. Es un sucesor forzoso que no recibe herencia. Estamos con
Messineo: el heredero -in thesi- sucede en bienes y stos, considerados en s, no
pueden ser ms que elementos activos.
De Buen apunta que entre los casos de "ocultacin estar, sin duda, la no
inclusin en el inventario, a sabiendas, de alguno de los efectos de la herencia; y,
aun cuando la cuestin sea ms dudosa, parece debe comprenderse el caso de
no colacionar, habiendo obligacin de hacerla, ya sabiendas", Concuerda en que
"no cabe aplicar el criterio de analoga y, por lo tanto, no debern ser
comprendidos los casos de consumir, malgastar, menoscabar o perder por
negligencia o defecto de conservacin las cosas hereditarias".
En conclusin, discrepamos de la sancin tan drstica impuesta por nuestro
legislador; ms an, cuando el ponente de la Comisin Reformadora haba
propuesto su eliminacin del proyecto original, como se ha destacado. En todo
caso, ms sabio hubiese sido optar por una frmula como la chilena.
Qu ocurre cuando unos herederos suceden intra vires hereditatis y otros ultra
vires hereditatis por haber realizado estos actos? Un sentido de equidad nos
impulsa a pensar que stos debieran ser responsables por las obligaciones del
causante nicamente en proporcin a su participacin en la herencia; no as por la
totalidad. sa es nuestra opinin. No obstante, la ley no dilucida el problema, y
podra temerariamente interpretarse que el responsable ultra vires hereditatis debe
obligarse por todas las deudas del causante. Podemos imaginamos un heredero
a quien le corresponde el1 0% de la herencia que se vea obligado a pagar el
100% de las obligaciones del causante? Evidentemente que no.
Adicionalmente, debe destacarse que los actos del heredero deben ser en
perjuicio de los acreedores de la sucesin para que se configuren la falta y la
correspondiente sancin. Si los hechos son realizados en beneficio del heredero y
en perjuicio de los dems sucesores, aqul suceder intra vires hereditatis y ser
pasible, en todo caso, de las acciones civiles y penales que le puedan iniciar los
perjudicados.
Respecto a los acreedores personales del heredero ultra vires, como bien destaca
Messineo, los mismos estn expuestos a sufrir el concurso de los acreedores de la
sucesin. As como el artculo 872 establece como regla general que los
acreedores del causante tienen preferencia respecto a los acreedores de los
herederos para ser pagados con cargo a la masa hereditaria, en caso de quienes
suceden ultra vires debera establecerse que los acreedores de los herederos
tienen preferencia respecto a los acreedores del causante para ser pagados con
cargo al patrimonio de aqullos.
De lo expuesto se desprenden tres situaciones respecto a los herederos, con
consecuencias distintas; a saber:
1. Aceptacin de la herencia: Se sucede intra vires hereditatis; es decir, en todas
las obligaciones del causante hasta donde alcancen los bienes de la herencia.
2. Casos de renuncia, indignidad y desheredacin: Se produce el apartamiento
forzoso de la herencia y se le considera como si jams hubiese sido heredero.
3. Caso del heredero que oculta dolosamente bienes hereditarios, simula deudas o
dispone de los bienes dejados por el causante en perjuicio de los derechos de los
acreedores de la sucesin: Se sucede ultra vires hereditatis; es decir, en todos los
bienes y en todas las obligaciones, con los alcances explicados.
La sancin del artculo 662 no se aplica al legatario de cuota. Acaso es
justo que se aplique al heredero de una quinta parte de la herencia y no al
legatario de la mitad de la misma? Creemos que no. Lo coherente sera extenderla
a l.
D$CTRINA
BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado, tomo V: Sucesiones por
causa de muerte, ndices generales de la obra, traduccin de Santiago Sents
Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1967; Cdigo Civil de Chile; Cdigo Civil de talia;
Cdigo Civil del Per de 1852; Cdigo Civil de Venezuela; COLlN, Ambrosio y H.
CAPTANT: Curso Elemental de Derecho Civil, tomo octavo y ltimo: Derecho
Sucesorio, Donaciones, Ausencia, con notas sobre el Derecho Civil espaol por
Demfilo de Buen, Madrid, nstituto Editorial Reus, 1957; DE GSPER, Luis:
Tratado de Derecho Hereditario, tomo " Parte General, Buenos Aires, Tipogrfica
Editora Argentina, 1953; LEN BARANDARN, Jos. "Aportacin de Rmulo
Lanatta en el Cdigo Civil en vigencia", en Libro Homenaje a Rmulo Lanatta
Guilhem, Lima, Cultural Cuzco, 1986; MESSNEO, Francesco: Manual de Derecho
Civil y Comercial, tomo V/: Derecho de las Sucesiones por Causa de Muerte.
Principios de Derecho nternacional Privado, traduccin de Santiago Sents
Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1971; PLANOL,
Marcelo y RPERT, Jorge. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, tomo V: Las
Sucesiones, traduccin de Mario Daz Cruz, Habana, Cultural, 1933.

(#E) C$!PETENTE EN L$ PR$CE$ $&RE #CEI$NE
ARTIC#L$ //2
Corresponde al juez del lugar donde el causante tuvo su ltimo domicilio en el
pas, conocer de los procedimientos no contenciosos y de los juicios relativos a la
sucesin.
C$NC$RDANCIAA
C.C. art.2100
C.P.C. arto 19
Co@entario
Guillermo Lohmann Luca de Tena
El artculo 663 es por completo impertinente en un Cdigo Civil, pues se trata de
una norma genuinamente procesal.
En tal sentido, el artculo 19 del Cdigo Procesal Civil dispone que en materia
sucesoria es competente el juez del lugar donde el causante tuvo su ltimo
domicilio en el pas y que esta competencia es improrrogable. Consecuentemente,
no caben las prrrogas expresa o tcita de competencia a que aluden los artculos
24 y 25 del mismo cuerpo procesal.
D$CTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho
Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo /. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
Catlica del Per. Lima, 1995. ZARATE DEL PNO, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998.
(#RIPR#DENCIA
"El lugar de apertura de la sucesin determina el fuero sucesorio, cuyo rgimen
est constituido por normas de orden pblico interno de carcter imperativo e
inderogable por las partes. Todas las acciones hereditarias se entablan ante el
juez del ltimo domicilio del causante"
(Exp. N 616-87-Callao, Normas Legales N 161, p. 393).

ACCI"N DE PETICI"N DE %ERENCIA
El derecho de peticin de herencia corresponde al heredero que no posee los
bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en
todo o parte a ttulo sucesorio, para excluirlo o para concurrir con l.
A la pretensin a que se refiere el prrafo anterior, puede acumularse la de
declarar heredero al peticionante si, habindose pronunciado declaracin judicial
de herederos, considera que con ella se han preterido sus derechos.
Las pretensiones a que se refiere este artculo son imprescriptibles y se tramitan
como proceso de conocimiento(*).
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D. Leg. N'
768), cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. N' 010-93-JUS de 23-
04-93.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arto 979
Co@entario
El artculo gobierna dos situaciones diversas: el reclamo total o parcial de la
herencia contra otra persona, a fin de excluirla de la posicin hereditaria, o para
que la comparta con el reclamante, y el reclamo por el heredero de ciertos bienes
hereditarios, que no es genuino reclamo de herencia, sino reclamo de bienes
pertenecientes al caudal hereditario que son detentados por quien no es sucesor
nico, o que lisa y llanamente acta como sucesor sin serio.
Autntica peticin de herencia significa pedir derecho a suceder; yeso con
independencia de los bienes mismos o de quin los posea, y la condicin de
heredero es esencial-es un paso previo- para actuar sobre la herencia. No hay que
tomar como iguales herencia y bienes. Los segundos componen a la primera. y
puede haber herencia con solo deudas.
Aunque limtrofes, hay que distinguir entre cosas distintas, si bien no incompatibles
y que por estar normalmente vinculadas han sido agrupadas bajo la denominacin
comn de accin de peticin de herencia, que es de carcter general, con la cual
el que tenga vocacin de heredero pretende conseguir el efectivo acceso al
patrimonio del difunto fundndose en la cualidad de heredero que reclama. Esta
accin general puede subdividirse en varias. Una consiste en la genuina peticin
de herencia, que es pura invocacin de derecho a heredar, que se sostiene contra
otro sujeto que argumenta igualo mejor derecho. Otra es la accin por caducidad o
por pretericin, que persigue obtener un ttulo de heredero, para lo cual
previamente es preciso retirar en todo o parte el ttulo de otro. En estas dos
ltimas acciones se persigue, pues, que no valga una disposicin testamentaria o
una sentencia judicial de un proceso no contencioso de declaracin de herederos.
La tercera es de reclamo del contenido general o especfico de la herencia por
quien ya es heredero. Esta ltima no es accin petitoria de herencia sino petitoria
de conjunto de bienes (y, en su caso, tambin de derechos y obligaciones) y en
ella solo se cuestiona la tenencia de los bienes materia de la herencia, porque los
posee otro que tiene igualo menor derecho que el actor, y prescindiendo de si los
detenta con ttulo testamentario o ab infesta fa. La accin, as, se dirige contra el
tenedor que funge de heredero de esos bienes.
La autntica pretensin petitoria de bienes supone que el reclamante de la misma
ya tiene ttulo firme de heredero. Por eso el artculo 664 dice que "la accin de
peticin de herencia corresponde al heredero...". Ello explicaba la
imprescriptibilidad de la pretensin petitoria de bienes. Y es que si el heredero es
nico, la accin reivindicatoria de propiedad es imprescriptible (artculo 927 C.C.),
porque el sucesor se limita a ejercer el mismo derecho que tena su causante. Y si
tiene derecho a concurrir con otro, tambin es imprescriptible, por el principio de
que no corre prescripcin entre copropietarios (artculo 985 C.C.), (situacin de
copropiedad que, no sin exageracin, el Cdigo considera equivalente a la de
comunidad sucesoria). As, creo, se nota muy claro que, aunque pueden
agruparse, una cosa es reclamar derecho a herencia fundada en una cualidad de
heredero que formalmente an no se tiene, otra reclamar la posesin de
elementos patrimoniales de la herencia y otra reclamar derecho a posicin
sucesoria invalidando total o parcialmente la de otro.
El artculo 664 en su nueva redaccin contempla tres pretensiones.
Verdadera peticin de herencia en sentido estricto es la pretensin de quien
considerndose llamado a la herencia reclama su posicin hereditaria y como
correlato de ello, si los hubiera, sobre el conjunto de los bienes, derechos
yobligaciones (no solo unos y no otros, o cualquiera separadamente) que
componen la herencia y que otro los tiene invocando asimismo ttulo sucesorio. La
pretensin, por lo tanto, se dirige contra otros sucesores que actan sin serio, o
sin serio exclusivamente.
Cuando el derecho sucesorio no est en discusin, la pretensin ya no es
estrictamente peticin de herencia -o sea, al todo integral o a una cuota de la
misma-, sino peticin de elementos singulares y especficos que componen la
herencia. Debe quedar claro, en consecuencia, que la peticin de herencia no es
una pretensin sobre titularidades concretas a bienes concretos, que tambin es
propio de legatarios, sino peticin de una posicin jurdica de sucesor a ttulo
universal (con responsabilidad limitada o no) y de ello se deriva lo dems. Lo
dems que es, precisamente, acceso a la titularidad sobre el conjunto de bienes,
derechos y obligaciones.
Como la accin petitoria suele llevar implcita la aceptacin de la herencia que se
pide, no puede ser invocada por quien la haya renunciado. No obstante, puede
instarse la pretensin petitoria despus de la aceptacin, aunque, en rigor, tal
aceptacin lo es solamente a una expectativa que solo quedar realizada si
prospera el reclamo; de lo contrario, si no triunfa, la aceptacin queda despojada
de contenido y no pasa de ser una aceptacin vaca de una herencia que no le ha
sido reconocida al aceptante.
Aparte del derecho a pedir la herencia, que es peticin de posicin jurdica
sucesoria, el artculo 664 reconoce al heredero que no tiene los bienes que
considera que le pertenecen en todo o parte, derecho a tener acceso a ellos
cuando le sea negado por quien tambin como sucesor sostiene tener derecho a
ellos.
De modo, entonces, que aunque el artculo no es explcito en su formulacin, s
diferencia implcitamente dos situaciones: (1) la de quien pide la herencia in toto y,
por consecuencia, la posibilidad de sustituirse en las posiciones jurdicas del
difunto, lo que incluye el activo afectado al pasivo; es una accin sucesoria, y (2)
la de quien, por ser ya heredero, quiere ejercer todas o parte de las facultades que
son inherentes al derecho que le ha sido transferido en un conjunto patrimonial.
Esta segunda posibilidad es accin que puede o no ser de carcter real,
dependiendo de la naturaleza del caudal relicto, y debe instarse, claro est,
aunque la norma no lo diga, contra cualquiera que indebidamente tenga los bienes
o derechos sosteniendo ttulo sucesorio sobre los mismos.
El artculo 664, por ltimo, alude a otro derecho: el de objetar la pretericin, o sea
el acto denegatorio de cualidad de legitimario. Solo menciona la pretericin judicial
y lo hace por razones de claridad. Pero nada quita, por cierto, que a la accin de
pretericin testamentaria (regulada en sus aspectos sustantivos en otro lugar del
Cdigo), tambin pueda acumularse la de peticin de la herencia, aunque no debe
dejarse de decir que la accin de pretericin es privativa de los legitimarios,
mientras que la de peticin de herencia puede ser ejercida por todos los
herederos, forzosos o voluntarios.

Presupuesto de la pretensin de peticin es que el peticionante invoque para s la
cualidad de heredero, con responsabilidad limitada o sin ella. Recalco, heredero y
no legatario (ni siquiera el legatario de cuota). No le asiste tampoco esta opcin al
cnyuge suprstite para hacer valer los derechos previstos en los artculos 731 y
732 C.C., porque esos derechos se le conceden precisamente por ser heredero. El
albacea no est legitimado para la accin petitoria (salvo que ostente al mismo
tiempo calidad sucesoria).
En cuanto a la causa del ttulo de heredero que se pretende, puede ser
testamentaria o legal. A ello nos referiremos en el apartado siguiente.
Legitimado pasivo es quien acta como sucesor (aunque no necesariamente est
poseyendo bienes) y se oponga a la calidad de heredero del accionante. Esto
supone que el demandado puede sustentar su defensa en ser heredero (forzoso o
voluntario, legal o testamentario), o legatario.
El correcto ejercicio de la pretensin obliga a tener que emplazar a todos los
coherederos si son varios, porque la inclusin del pretendiente en la posicin
hereditaria reclamada puede dar lugar a modificacin de cuotas. Extravagante en
sede sucesoria; nada tiene que hacer en este lugar.
El precepto 664 bajo anlisis seala que las pretensiones a que se refiere son
imprescriptibles. Es correcto el plural, porque, como hemos visto, el ancho
concepto de peticin de herencia regulado por este artculo cobija tres reclamos:
(a) el genuino de peticin de herencia, que es pura invocacin de derecho a
heredar; (b) el del contenido de la herencia por quien ya es heredero; y (c) el de
impugnacin de pretericin testamentaria o judicial. Lo que en cambio no me
parece correcto, aunque admito que el tema es discutible, es que las tres
pretensiones deban tener el mismo tratamiento en lo que a prescripcin concierne.
Tal como veo las cosas, el nico supuesto en el que verdaderamente cabe la
imprescriptibilidad es el referido bajo el literal (b) cuando se trate de bienes sobre
los cuales puede haber genuino derecho real de propiedad, porque el reclamo lo
formula quien ya tiene ttulo jurdico firme sobre la herencia (y por lo tanto sobre
los elementos patrimoniales), siendo de aplicacin supletoria la regla de
imprescriptibilidad entre copropietarios (artculo 985 C.C.).
ncluso en este caso en que se tenga ttulo firme de heredero, hay que hacer
precisiones en funcin de cul sea el contenido de la herencia, es decir, de cules
sean los elementos que la componen. Porque si la masa no est constituida por
bienes sobre los cuales pueda recaer derecho real de propiedad y sobre los
cuales, por tanto, no hay copropiedad en sentido estricto, ciertamente no se aplica
la regla del artculo 985, que es una excepcin a la general de prescripcin, que
no niega la posibilidad de que prescriban otros derechos distintos a los de
propiedad, aunque sea entre cotitulares. Asumamos que la masa sucesoria est
mayoritariamente compuesta de derechos de crdito que el causante tena contra
terceros y que los ha cobrado ntegramente uno de los herederos, y no el otro.
Supongamos que el heredero que los cobr entreg al deudor los recibos, en cuyo
caso el deudor hizo un pago vlido (artculos 1225 y 1226 C.C.), quedando
extinguida la obligacin. Pues bien, es claro que el otro heredero no solo no tendr
derecho alguno contra el ex deudor, sino que su reclamo contra el coheredero s
puede prescribir.
En los otros casos que menciona el artculo 664, no parece conveniente la
decisin legal de imprescriptibilidad En estos otros casos, o sea, el de peticin de
ttulo sucesorio y el de pretericin, el reclamante no es copropietario ni cotitular de
nada precisamente porque todava no tiene ttulo de heredero, o lo tiene solo
virtualmente por un testamento que por alguna razn todava no ha tenido
reconocimiento legal. Siendo estas las hiptesis, pienso que cualquier pretensin
enfocada a privar total o parcialmente de derecho sucesorio a otro sujeto s es
reclamo sobre el cual debi admitirse la posibilidad de prescribir, tanto porque no
hay razn para amparar a quien no es diligente, como porque de lo contrario las
posiciones jurdicas sucesorias y las transmisiones dominicales correspondientes
nunca tendran certeza. De todos modos, aunque se admita la imprescriptibilidad
de la peticin de derecho hereditario, sola o acumulada con la de pretericin, es
evidente que siempre tendr su lmite contra el adquirente por usucapin de
bienes hereditarios singulares.
En cuanto atae a los efectos subjetivos, es difcil decidir si la verdadera petitio
hereditatis favorece solo al accionante o repercute en favor de todos los
coherederos. La respuesta no puede ser unvoca a la luz del numeral 664. Cuando
se trata de peticin de herencia sensu stricto, es decir, reclamo de posicin
sucesoria contra quien de hecho se comporta como heredero sin serio, o sin serio
totalmente, evidentemente el reclamante acta para s por la totalidad de la
herencia o su cuota parte. Otro tanto puede decirse cuando se alega una
pretericin. En cambio, si el accionante quiere actuar en beneficio de otros
coherederos, tendr que premunirse de los necesarios poderes de representacin.
Ahora bien, si por efecto de la genrica redaccin del artculo el coheredero que
ya ostente ttulo firme de tal, pretenda la tenencia de los bienes que otro detenta
sin ttulo sucesorio, est actuando como cotitular de bienes o derechos, y
consecuentemente en beneficio de todos los coherederos.
Con referencia a los efectos objetivos, triunfante el heredero verdadero sobre el
aparente habr que examinar la buena o mala fe del segundo y aplicar las reglas
generales posesorias. A lo que sin duda tiene derecho el heredero verdadero es a
que el perdedor que acte como heredero nico o como coheredero rinda cuentas
de su actuacin.

D$CTRINA
AZZART, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990;
CAMBASSO, S. La peticin de herencia y la publicidad registral. En Cuadernos
de Derecho nmobiliario, NS! 5. Montevideo, 1987; CARRZOSA PARDO, H. Las
Sucesiones. Ediciones Lemer. Bogot, 1959; FERNNDEZ ARCE, Csar. Las
acciones reales en el Derecho Sucesorio. En Libro Homenaje a Rmulo Lanatta
Guilhem. Cultural Cuzco. Lima, 1986; FERRER, F. Cuestiones de Derecho Civil.
Familia y Sucesiones. Rubinzal y Culzoni. Santa Fe, 1979; FERRERO COSTA,
Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de
Lima. Lima, 1994; FORNELES, S. Tratado de las Sucesiones, tomo ,. Ediar.
Buenos Aires, 1950; GOMES, O. Sucesses. Editorial Forense. Ro de Janeiro,
1970; HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo
Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985; LAFALLE, Hctor. Curso
de Derecho Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932;
LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de
Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por
REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARAN DARAN, Jos. Tratado de
Derecho Civil, tomo V Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995;
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo ,. Fondo
Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; MAFFA, J.O.
Tratado de las Sucesiones, tomo ,. Depalma. Buenos Aires, 1981; REBORA, J.C.
Derecho de las Sucesiones. Librera y Editorial La Facultad. Buenos Aires, 1932;
SOMARRVA UNDURRAGA, M. Derecho Sucesorio. 3! ed. Editorial Jurdica de
Chile. Santiago, 1981; SUAREZ FRANCO, R. Derecho de Sucesiones. Temis.
Bogo-t, 1989; TRMARCH, M. Voz Esecutore testamentario. Enciclopedia del
Diritto, Tomo Xv, Giufr Editore, Varese, 1966; ZANNON, Eduardo. Derecho de las
Sucesiones, tomo ,. Astrea. Buenos Aires, 1982; ZARATE DEL PNO, Juan. Curso
de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998.
(#RIPR#DENCIA
"Procede la accin de peticin de herencia contra el heredero que no posee los
bienes que le pertenecen, contra quien los posee en todo o en parte a ttulo de
heredero"
(Exp. N 683-90-Cajamarca, Hinostroza Mnguez, Alberto. Jurisprudencia Civil,
Tomo 4, p. 185).
"La peticin de herencia se concede al heredero, quien no obstante que desde la
muerte del causante le han sido transmitidas de pleno derecho la propiedad y la
posesin de los bienes que constituyen la herencia, no puede entrar en posesin
de stos porque se encuentran en poder de otros herederos, verdaderos o
aparentes, o de quienes poseen sin ttulo, o de los causahabientes a ttulo gratuito
de cualquiera de estas personas"
(Cas. N 1182-97-Loreto, El Peruano, 18107/98, p. 1472).

"Accin petitoria es la que se dirige contra los herederos declarados a ttulo
universal y se refiere a la totalidad de la herencia (pro herede); y la accin
reivindicatoria es la que se dirige contra terceros, a ttulo particular y con relacin a
determinados bienes (pro possesore), de tal manera que sta fluye no de una
posesin a ttulo hereditario sino de una posesin a ttulo real. La accin petitoria
es claramente imprescriptible"
(Cas. tr-1967- T-96-Lima, E/ Peruano, 16103198, p. 547).
"Por su naturaleza no contenciosa y por no haberse planteado contradiccin, la
sentencia expedida en los respectivos procesos sobre sucesin intestada no
constituyen cosa juzgada, ni tampoco pueden impedir las acciones de
declaratorias de herederos que correspondan, inclusive para ejercitar las de
peticin de herencia y de reivindicacin"
"Las demandas sobre declaracin judicial de herederos y peticin de herencia son
imprescriptibles, por tanto no procede el abandono en los procesos que contengan
este tipo de pretensiones"
"Para interponer la accin petitoria de la herencia no es requisito esencial haber
sido declarado heredero, sino que dicha accin puede ser ejercida por aquel que
no habindolo sido, se considere con derechos sobre el acervo hereditario. Para
ello deber acumular a su accin de peticin de herencia la de declaratoria de
heredero"
(Cas. N 985-98 de/17/11/1998. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
"La accin petitoria de herencia es de naturaleza contenciosa y puede acumularse
a la pretensin de ser declarado heredero, en el caso de que hubiere ya
declaratoria de herederos y se hubieren preterido los derechos del interesado, lo
que no puede hacerse valer en va no contenciosa"
(Cas. N 1908-97, E/ Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 239).
"En la accin petitoria de herencia promovida por el supuesto preterido debe
verificarse por el juez de mrito si los bienes submateria estn posedos a ttulo
sucesorio o en virtud de una compraventa, la misma cuya validez puede ser
impugnada por la contraparte si resulta pertinente a su derecho"
(Cas. N 1848-98, E/ Cdigo Civil a travs de /a Jurisprudencia Casatoria, p. 239).

ACCI"N REI'lNDICAT$RIA
ARTIC#L$ //4
La accin reivindicatoria procede contra el tercero que, sin buena fe, adquiere los
bienes hereditarios por efecto de contratos a ttulo oneroso celebrados por el
heredero aparente que entr en posesin de ellos.
Si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquirente se presume si, antes
de la celebracin del contrato, hubiera estado debidamente inscrito, en el registro
respectivo, el ttulo que amparaba al heredero aparente y la trasmisin de dominio
en su favor, y no hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los
derechos inscritos. En los dems casos, el heredero verdadero tiene el derecho de
reivindicar el bien hereditario contra quien lo posea a ttulo gratuito o sin ttulo.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 197, 671, 914, 927, 979, 2001 inc. 1), 2014, 2034
Co@entario
Por razones sistemticas es discutible la ubicacin en sede sucesoria de las
normas contenidas en los artculos 665 y 666, Y ms discutible an haberlas
incluido bajo el Ttulo 11, de peticin de herencia, Cuando se pide herencia lo que
hay que demostrar es simplemente el ttulo sucesorio que se alega, contra quien lo
discute alegando ser sucesor, y la pretensin es a la universalidad de la herencia o
a una cuota parte de la misma. Cuando se habla de accin reivindicatoria, lo que
hay que demostrar es la titularidad dominical sobre los bienes y la pretensin
recae sobre el derecho a elementos singulares de la herencia.
A poco que se piense, estas normas 665 y 666 nada conciernen a la peticin de
herencia porque no aluden al reclamo de posicin sucesoria discutida y
consiguiente pretensin del caudal hereditario que se dirige contra quien, total o
parcialmente, lo tiene como sucesor. Antes bien, son normas que respectan al
reclamo de bienes concretos que el heredero formula contra un tercero carente de
ttulo sucesorio que los ha adquirido de un sucesor aparente, o que los tiene sin
ttulo. Por lo mismo, estos artculos regulan derechos que son inherentes a todo
propietario. Y el heredero no cabe duda que lo es, porque mortis causa y por
disposicin testamentaria o declaracin judicial ha adquirido tal cualidad, y
corolario de ello se le ha transferido el contenido de lo que compone la herencia.

Si conforme al artculo 923 C.C. la accin reivindicatoria es uno de los atributos de
la propiedad y al heredero se le ha transmitido la propiedad de los bienes que
fueron de su causante, al reivindicar los bienes no acta como heredero sino ya
como propietario (o como copropietario, beneficiando por tanto con su accin a
todos los coherederos) que ejerce uno de los derechos que la ley confiere a todo
propietario. Adems, como los principios contenidos en estos artculos no son de
exclusiva pertinencia a hiptesis sucesorias sino que tambin han de tenerse
presentes en todo caso de reivindicacin, hubiera sido conveniente que estuvieran
recogidos en sede de derecho de propiedad.
A diferencia de la accin petitoria, la reivindicatoria se dirige contra quien tiene
bienes concretos que fueron del causante sin haberlos adquirido de ste o de un
legtimo sucesor (por ejemplo, los ha adquirido de un heredero declarado indigno).
El precepto distingue segn se trate de adquisicin por actos onerosos o gratuitos
y segn los bienes estn registrados o no registrados.
Respecto de los actos onerosos, se protege al tercero de buena fe que los haya
adquirido de quien registralmente tena inscrito ttulo sucesorio. Y agrega el
artculo 665: sin que "hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte
los derechos inscritos". Por lo tanto, no cabe accin reivindicatoria contra cualquier
adquirente a ttulo oneroso y de buena fe. A la inversa, s deber prosperar contra
el adquirente oneroso de mala fe.
La norma (segundo prrafo) hace radicar la buena fe del adquirente en la
inscripcin en los registros de bienes del derecho dominical del transferente, y con
ello incurre en insuficiencia. En efecto, si la buena fe consiste en un estado de
conciencia segn el cual el adquirente crea que el transferente es el heredero, se
queda corto el artculo al referirse solamente al registro de bienes, pues adems
de l existen el registro de intestados y el registro de testamentos y las
inscripciones respectivas deben hacerse en uno y otro registros, segn
corresponda (artculos 2040 C.C. y 2042 C.C.).
Si se trata de adquisicin por el tercero mediante acto gratuito o sin ttulo alguno,
la pretensin reivindicatoria debe triunfar. En el primer caso porque el adquirente
no ha entregado contraprestacin alguna y es obvio que, por mucha buena fe que
haya tenido, entre empobrecimiento del heredero y adquisicin sin costo por el
tercero debe prevalecer lo primero, sin otra prueba que acreditar la gratuidad de la
transmisin y el ttulo de heredero del reclamante. El segundo caso no requiere
explicacin alguna, pues el precario no puede alegar defensa en su favor y la
justificacin de la norma salta a la vista.
Cuando la accin reivindicatoria concierna a bienes no registrados, la ltima frase
del segundo prrafo comienza con un enigmtico "en los dems casos..." y
concluye refirindose solamente a los actos gratuitos o sin ttulo, omitiendo a los
actos onerosos. Y qu otros casos puede haber? Creo que tanto para la
reivindicacin por transferencias de bienes no registrados que hayan sido a ttulo
oneroso o gratuito, como para la reivindicacin contra quien los tenga sin ttulo
alguno, deben ser de aplicacin las reglas generales de transmisin de posesin y
propiedad.
D$CTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976;
Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994; HOLGADO VALER, Enrique. Las
sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo.
Cuzco, 1985; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de
Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,
dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARANDARAN, Jos. Tratado
de Derecho Civil, tomo V Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995;
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo
Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; ZARATE DEL
PNO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998.
(#RIPR#DENCIA
"La accin reivindicatoria de bienes hereditarios procede: a) contra el tercero que,
sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios por efectos de contratos a ttulo
oneroso celebrados por el heredero aparente que entr en posesin de ellos; y, b)
contra quien posee los bienes hereditarios a ttulo gratuito o sin ttulo"
(Exp. N 46-98, Resolucin del 8106/98, Tercera Sala de Procesos Abreviados y
de Conocimiento de la Corte Superior de Lima).
"La interpretacin correcta del artculo 665 del Cdigo Civil es que la accin de
reivindicacin de herencia es imprescriptible, y participa de igual naturaleza que la
accin de reivindicacin normada por el artculo 927 del mismo Cdigo"
(Cas. N 1967-T-96-Lima, El Peruano, 16103/98, p. 547).
"La accin reivindicatoria de herencia supone como presupuesto de accionabilidad
que el reivindicante sea heredero declarado o instituido por testamento. La
vocacin hereditaria debe acreditarse formalmente mediante la sentencia
declarativa pertinente para poder accionar"
(Exp. N 1664-91-Loreto, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones,
p. 304).
sentencia expedida en los respectivos procesos sobre sucesin in testa da no
constituyen cosa juzgada, ni tampoco pueden impedir las acciones de
declaratorias de herederos que correspondan, inclusive para ejercitar las de
peticin de herencia y de reivindicacin"
(Exp. N 1088-95 del 18103/1996. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
ACCI$NE RETIT#T$RIA E INDE!NI)AT$RIA
ARTIC#L$ ///+
El poseedor de buena fe que hubiese enajenado un bien hereditario est obligado
a restituir su precio al heredero y si se le adeudara, se trasmitir a este ltimo el
derecho de cobrarlo. En todos los casos, el poseedor de mala fe est obligado a
resarcir al heredero el valor del bien y de sus frutos ya indemnizarle el perjuicio
que le hubiera ocasionado.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 671, 890, 906 a 910, 948, 1969
Co@entario
El precepto del artculo 666 solo tiene sentido si la accin reivindicatoria no
procede, por haberse transferido el bien a un tercero a ttulo oneroso y de buena
fe, pues en los otros casos procede la reivindicacin y por tanto la recuperacin de
bien. Solo cuando el bien no es recuperable tiene lgica disciplinar legalmente no
la restitucin no del bien, sino la compensacin del precio recibido por l.
La norma contempla varios supuestos, a su vez subdivisibles.
Al aludir la norma al poseedor de buena fe que hubiese enajenado un bien
hereditario plantea una doble hiptesis: (a) que el poseedor enajenante sea un
sucesor aparente que, por creerse heredero o legatario, se consider propietario y
por tanto en aptitud de disponer libremente de lo que crea suyo; (b) que el
poseedor de buena fe se creyera con derecho sobre el bien por ttulo diferente al
sucesorio.
Con respecto a lo primero se considera poseedor de buena fe a aquel que por
error considera ser heredero, pero la buena fe no favorece si el error depende de
culpa grave. Con respecto a lo segundo son de aplicacin las normas generales
de derecho real.
En uno y otro caso, como la recuperacin del bien ya no procede por haberlo
adquirido un tercero de buen fe y a ttulo oneroso, la ley impone al enajenante la
obligacin de restituir al verdadero de heredero con un monto equivalente al del
enriquecimiento del primero, que no necesariamente equivale a empobrecimiento
del segundo, puesto que la norma habla de precio de transferencia, no de valor del
bien.

El precepto regula la enajenacin por un precio, o sea onerosamente, por el
poseedor de buena fe. Omite disciplinar la hiptesis de enajenacin sin precio, es
decir, cuando el poseedor de buena fe enajena a ttulo gratuito. Cul debe ser el
tratamiento en este caso? A mi juicio, al verdadero heredero le asiste la posibilidad
de reivindicar el bien contra el adquirente, tanto por lo dispuesto en la ltima parte
del numeral 665, como porque nada en contra se deduce del 666. Mientras no
haya adquisicin onerosa de buena fe u otra causal impeditiva, siempre procede la
reivindicacin contra el subadquirente".
Poseedor de mala fe es aquel en quien no concurren las circunstancias que
seala el artculo 907 C.C. En concordancia con el artculo 910 C.C., el poseedor
de mala fe contra el que no se pueda lograr la recuperacin del bien, ni lograrla de
aquellos a quienes lo hubiese transferido, queda obligado a indemnizar al
heredero. La indemnizacin ya no es del precio, como en el caso anterior, sino del
valor del bien, a lo que habr que agregar sus frutos y todos los perjuicios que
haya tenido el heredero.
D$CTRINA
Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994; HOLGADO VALER, Enrique. Las
dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARAN DARAN, Jos.
Tratado de Derecho Civil, tomo V Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima,
1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l.
Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1995;
MESSNEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ejea. Buenos Aires,
1971; ZARATE DEL PNO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra
Editores. Lima, 1998.
(#RIPR#DENCIA
"Los bienes transferidos por el heredero aparente o por uno de los coherederos a
favor de terceros, en el caso de que no se puedan reivindicar, no son materia de
divisin y particin; sin embargo, el poseedor de esos bienes hereditarios, dentro
de los cuales debe incluirse al sucesor aparente o al coheredero, est obligado a
restituir la totalidad o parte del precio al heredero perjudicado, a tener de lo
dispuesto en el artculo 666 del Cdigo Civil"
(Cas. N 793-99, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 240).

TIT#L$ III
INDI*NIDAD
CA#ALE DE INDI*NIDAD
Son excluidos de la sucesin de determinada persona, por indignidad, como
herederos o legatarios:
1.- Los autores y cmplices de homicidio doloso o de su tenta
tiva, cometidos contra la vida del causante, de sus ascendientes, descendientes o
cnyuge. Esta causal de indignidad no desaparece por el indulto ni por la
prescripcin de la pena.
2.- Los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en agravio del
causante o de alguna de las personas a las que se refiere el inciso anterior.
3.- Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al que la
ley sanciona con pena privativa de la libertad.
4.- Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que
otorgue testamento o para obligarle .a hacerla, o para que revoque total o
parcialmente el otorgado.
5.- Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona de
cuya sucesin se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento
falsificado.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 210, 214, 215,734,735,748
C.P.C. art.242
C.P. arts. 11,1216, 106yss., 131, 427yss.
Co@entario
Nuestro legislador no ha sido especialmente escrupuloso al disciplinar esta
institucin, pues no deja en claro si el indigno no llega a suceder o si, sucediendo,
no puede adquirir o pierde retroactivamente la calidad de sucesor como
consecuencia de la sentencia. Mientras que el artculo 667 seala que "estn
excluidos de la sucesin de determinada persona ..." quienes incurran en una de
las causales enumeradas, el 668 sugiere que la sentencia declaratoria de
indignidad priva del derecho ya obtenido, lo que equivale a una destruccin de la
delacin ya operada. Por otro lado, tampoco regula si las hiptesis de delito en
agravio de algn familiar constituyen o no causal de indignidad cuando sean post
mortem del causante.
Puntos que creo que no ofrecen discusin alguna son los siguientes:
a) La indignidad es instituto que se aplica tanto a la sucesin testada como
intestada.
b) La indignidad es figura que puede afectar tanto a legatarios como a herederos,
y sin importar que estos ltimos hayan sido designados testamentariamente o
tengan vocacin legal. En eso es suficientemente explcito el primer prrafo del
artculo 667 y adems as conviene que sea por la naturaleza de las cosas.
c) La indignidad es causal de prdida de la legtima de los llamados herederos
forzosos. La regla alude a exclusin de sucesin, de modo que evidentemente la
exclusin por indignidad es completa de todo derecho sucesorio (y no solo
dellegitimario).
d) La indignidad no es causa de incapacidad -y por eso se purga con el tiempo, al
ao de haber entrado el indigno "en posesin de la herencia"- sino que presupone
la capacidad, por lo que suele hablarse de incapacidad relativa sucesoria, aunque
en vez de incapacidad algunos prefieren hablar de incompatibilidad y otros de
ineficiencia impeditiva de la vocacin. Por lo tanto, los indignos no quedan
privados de todo llamamiento o delacin, sino solo respecto de la sucesin del
sujeto afectado o agraviado. Por eso el artculo 667 limita la exclusin a "la
sucesin de determinada persona".
e) La indignidad no alcanza a la donacin que hubiese recibido el sucesor antes
de cometer el acto causante de indignidad. Para dejar sin efecto esta donacin se
requiere su revocacin expresa (artculo 1637 C.C.).
La indignidad es sancin privativa de derecho sucesorio y, como todas las
sanciones, tambin han de aplicarse restrictivamente, para evitar abusos y
arbitrariedades. Pero una cosa es la interpretacin restrictiva de la ley con miras a
su aplicacin, y otra distinta es que la ley sea correcta. El legislador, me parece,
debi haber sido menos rgido, menos casustico y ms genrico para dar cabida
a otras posibilidades.
Tal como est redactada la norma, no cabe duda de que tiene que ser aplicada
con tiento, sin que quepan interpretaciones analgicas ni extensivas. Concerniente
a lo segundo, la norma no es satisfactoria. Por solo mencionar un botn de
muestra, la norma no excluye por indignidad al hijo del causante que hubiera dado
muerte a su to, hermano del causante, que es conducta ms reprobable que la de
denuncia calumniosa. Y, por otra parte, hay delitos civiles (lammoslos as), por
ejemplo algunos vinculados al estado conyugal, que bien pudieron haber quedado
previstos.
La regla del 667 estatuye que estn excluidas de la sucesin las personas que
incurran en alguna de las causales contenidas en los incisos. Sin embargo, tal
enunciado tiene una excepcin, defectuosamente contenida en la parte final del
artculo 748, atinente a desheredacin. Dicha norma seala que los "incapaces
menores de edad, ni los mayores que por cualquier causa se encuentren privados
de discernimiento" pueden ser excluidos de la herencia por indignidad. La
redaccin del precepto es de veras muy deficiente, pues:
a) Los menores de edad son en principio legalmente incapaces. Ahora bien, como
en ciertos casos que la propia ley excluye (artculo 46 C.C.) puede haber minora
de edad fsica pero no incapacidad legal, quedan estos sujetos en aptitud de ser
declarados indignos?
b) Olvida tambin la norma que hay mayores de edad incapaces por supuesto
distinto al de falta de discernimiento. En efecto, la falta de discernimiento est
contenida en el inciso 2 del artculo 43, pero un mayor de edad puede no tener
consciencia responsable de sus actos si es retardado mental (artculo 44, inc. 2), o
si padece de deterioro mental que no le permita actuar libremente, como son los
alienados o dbiles de personalidad (artculo 44, inc. 3), o los ebrios habituales o
los toxicmanos (artculo 44 incs. 6 y 7).
Por otro lado, lo que de veras interesa en esta materia es examinar la situacin
legal o mental del sujeto al momento de cometer el acto que sera justificante de la
indignidad sucesoria. Por lo tanto, no es que no se pueda excluir de la herencia al
menor de edad o al mayor que se encuentre privado de discernimiento. De lo que
se trata es de declarar in imputables a efectos de indignidad sucesoria a quienes
cometieran el acto en minora de edad legal y a quienes estuvieran (no "se
encuentren") mentalmente inaptos de tener consciencia de su acto en el momento
de cometerlo. El punto crucial, por lo tanto, es el de voluntariedad al momento de
cometer el acto.
nciso 1
Aunque el inciso parezca ajeno de toda complejidad (y dejando de lado las
consideraciones de orden penal), hay algunos aspectos que decir de l.
Lo primero a sealar es que aunque la regla no mencione que el autor o cmplice
haya sido condenado, se infiere que as debe ser, porque la autora o complicidad
solo resultan de la sentencia que as lo diga. No creo, sin embargo, que se
requiera sentencia condenatoria cuando civilmente exista aceptacin del hecho.
Obviamente podr continuar el proceso penal, pero carecera de sentido esperar a
la conclusin de este si el delincuente ya acept civilmente el hecho cuya
responsabilidad se le imputa. Tampoco sera necesario el requisito de condena
cuando a pesar de estar probada la comisin del acto el delito est prescrito.
En lo que toca a ascendientes y descendientes no hay que hacer distincin
alguna. Pueden ser tanto de sangre como adoptivos, matrimoniales o
extramatrimoniales.
Punto preocupante es si al referirse a ascendientes, descendientes o cnyuge, la
norma admite o no el caso de que el homicidio o la tentativa hubieran tenido lugar
con posterioridad al deceso del causante. Procede en tal supuesto la indignidad?
A mi parecer la respuesta debe ser afirmativa; quiero decir, que se incurre en
indignidad por el solo hecho de la comisin, sin importar si es antes o despus de
fallecido el causante de la herencia de la que hay que apartar al indigno. Lo que
aqu se est regulando no es exclusivamente un asunto de responsabilidad penal,
sino las repercusiones sucesorias de ciertas conductas respecto de las cuales el
legislador, por decirlo de alguna manera, se sustituye en la voluntad hipottica del
de cujus. Es decir, en su nimo o posible intencin. Naturalmente, debido al plazo
prescriptorio consignado en el artculo 668 del C.C., el homicidio o tentativa que
ocurran con posterioridad al ao de la posesin impedir que prospere la
indignidad.
El inciso concluye sealando que esta causal no desaparece por el indulto ni por
la prescripcin de la pena. El propsito es plausible, pues tanto el uno como la otra
son ajenos al plano afectivo en que reposa la finalidad del precepto. Obviamente,
cabe el perdn a que alude el artculo 669.
nciso 2
Este inciso bien pudo haberse refundido con el anterior, porque si no son gemelos
s son mellizos, de modo que casi todo lo dicho sobre el anterior cabe repetirlo de
este.
Curiosamente, sin embargo, en este segundo s se precisa lo de la condena, pero
nada se expresa ni de tentativa ni de indulto o prescripcin. Concepto, no
obstante, que ambos participan de la misma razn, de modo que lo anunciado en
el anterior puede tenerse como reproducido en el presente.
Solo para salvar posible defectos interpretativos, termino este brevsimo
comentario del inciso 2 llamando la atencin sobre una falta de claridad en que
incurre la Exposicin de Motivos de Lanatta. Seala este autor, al examinar el
inciso, que "son indignos de suceder los que hubieran sido condenados por delito
doloso en agravio del causante y de las dems personas mencionadas en el inciso
1, que son herederos forzosos del mismo" (resaltado mo). Lanatta comete en esto
un grave desliz expresivo, pues parece decir, lo que no es correcto, que el autor
del delito en agravio del causante, de su cnyuge, ascendientes o descendientes,
es heredero forzoso del primero (es decir, del causante). Yeso no es cierto, porque
puede ser un hijo de su esposo(a), o hijo de uno (o ambos) padres del causante; y
en ninguno de estos dos casos es sucesor forzoso del causante de la herencia. Lo
que probablemente haya querido decir Lanatta es que los ascendientes y los
descendientes y el cnyuge son, si no hay prelacin legal de los segundos
respecto de los primeros, herederos forzosos, pero no que el indigno tenga que
ser heredero forzoso del de cujus.
nciso 1
El precepto habla de denuncia calumniosa en la cual se impute al causante un
delito sancionado con pena privativa de libertad.
Ms que denuncia en sentido formal de informar a una autoridad un hecho punible
que se atribuye al causante -en realidad, no al causante que es el status jurdico
de la persona muerta, sino al que luego caus una herencia de la que era llamado
el autor de la denuncia-, de lo que se trata es de haberle imputado un delito a
sabiendas de la falsedad de la atribucin. El lugar y forma de la imputacin no
interesan tanto como el hecho mismo de haberle sealado como responsable de
una infraccin punible con pena privativa.
La calumnia es una calificacin penal resultado de un proceso iniciado a instancias
del agraviado. Pienso, pues, que debe haber una querella en la cual se constate la
falsedad de la imputacin dolosa por parte del ofensor.
Lo que me pregunto, de todas maneras, son dos cosas. La primera es por qu la
calumnia se ha considerado como causal de indignidad y no la injuria ni la
difamacin. Aparte de que la Exposicin de Motivos omite todo comentario al
respecto, francamente no llego a entender la razn de haber excluido al segundo y
tercer delitos. Por la redaccin del inciso es patente que solo se refiere a la
calumnia, no solo por la palabra empleada sino porque la calumnia es falsa
atribucin delictiva yeso es lo que claramente dice el inciso. Pero la racionalidad
de las cosas, esto es, la razn de ser de la indignidad, hubiera obligado, me
parece, a no excluir la injuria y la difamacin, que son delitos estrechamente
emparentados con el de calumnia. Lo segundo que me pregunto es por qu se ha
relacionado la calumnia con delito que, de existir, hubiera estado sancionado con
pena privativa de la libertad, como si la falsa atribucin de un delito sancionado
con pena distinta fuera asunto de poca monta y, por tanto, disculpable.
Para concluir con los comentarios de estos tres primeros incisos, una apreciacin
final: mucho ms simple, ancho y conveniente hubiera sido resumirlos en uno solo,
estableciendo la indignidad para los autores y cmplices de delito o tentativa
contra el causante o quienes tienen vocacin de ser sus herederos legales. De
esta manera se cubren ms hiptesis delictivas y se ampla el nmero de sujetos
requiera sentencia condenatoria cuando civilmente exista aceptacin del hecho.
Obviamente podr continuar el proceso penal, pero carecera de sentido esperar a
la conclusin de este si el delincuente ya acept civilmente el hecho cuya
responsabilidad se le imputa. Tampoco sera necesario el requisito de condena
cuando a pesar de estar probada la comisin del acto el delito est prescrito.
En lo que toca a ascendientes y descendientes no hay que hacer distincin
alguna. Pueden ser tanto de sangre como adoptivos, matrimoniales o
extramatrimoniales.
Punto preocupante es si al referirse a ascendientes, descendientes o cnyuge, la
norma admite o no el caso de que el homicidio o la tentativa hubieran tenido lugar
con posterioridad al deceso del causante. Procede en tal supuesto la indignidad?
A mi parecer la respuesta debe ser afirmativa; quiero decir, que se incurre en
indignidad por el solo hecho de la comisin, sin importar si es antes o despus de
fallecido el causante de la herencia de la que hay que apartar al indigno. Lo que
aqu se est regulando no es exclusivamente un asunto de responsabilidad penal,
sino las repercusiones sucesorias de ciertas conductas respecto de las cuales el
legislador, por decirlo de alguna manera, se sustituye en la voluntad hipottica del
de cujus. Es decir, en su nimo o posible intencin. Naturalmente, debido al plazo
prescriptorio consignado en el artculo 668 del C.C., el homicidio o tentativa que
ocurran con posterioridad al ao de la posesin impedir que prospere la
indignidad.
El inciso concluye sealando que esta causal no desaparece por el indulto ni por
la prescripcin de la pena. El propsito es plausible, pues tanto el uno como la otra
son ajenos al plano afectivo en que reposa la finalidad del precepto. Obviamente,
cabe el perdn a que alude el artculo 669.
nciso 2
Este inciso bien pudo haberse refundido con el anterior, porque si no son gemelos
s son mellizos, de modo que casi todo lo dicho sobre el anterior cabe repetirlo de
este.
Curiosamente, sin embargo, en este segundo s se precisa lo de la condena, pero
nada se expresa ni de tentativa ni de indulto o prescripcin. Concepto, no
obstante, que ambos participan de la misma razn, de modo que lo anunciado en
el anterior puede tenerse como reproducido en el presente.
Solo para salvar posible defectos interpretativos, termino este brevsimo
comentario del inciso 2 llamando la atencin sobre una falta de claridad en que
incurre la Exposicin de Motivos de Lanatta. Seala este autor, al examinar el
inciso, que "son indignos de suceder los que hubieran sido condenados por delito
doloso en agravio del causante y de las dems personas mencionadas en el inciso
1, que son herederos forzosos del mismo" (resaltado mo). Lanatta comete en esto
un grave desliz expresivo, pues parece decir, lo que no es correcto, que el autor
del delito en agravio del causante, de su cnyuge, ascendientes o descendientes,
es heredero forzoso del primero (es decir, del causante). Yeso no es cierto, porque
puede ser un hijo de su esposo(a), o hijo de uno (o ambos) padres del causante; y
en ninguno de estos dos casos es sucesor forzoso del causante de la herencia. Lo
que probablemente haya querido decir Lanatta es que los ascendientes y los
descendientes y el cnyuge son, si no hay prelacin legal de los segundos
respecto de los primeros, herederos forzosos, pero no que el indigno tenga que
ser heredero forzoso del de cujus.
nciso 3
El precepto habla de denuncia calumniosa en la cual se impute al causante un
delito sancionado con pena privativa de libertad.
Ms que denuncia en sentido formal de informar a una autoridad un hecho punible
que se atribuye al causante -en realidad, no al causante que es el status jurdico
de la persona muerta, sino al que luego caus una herencia de la que era llamado
el autor de la denuncia-, de lo que se trata es de haberle imputado un delito a
sabiendas de la falsedad de la atribucin. El lugar y forma de la imputacin no
interesan tanto como el hecho mismo de haberle sealado como responsable de
una infraccin punible con pena privativa.
La calumnia es una calificacin penal resultado de un proceso iniciado a instancias
del agraviado. Pienso, pues, que debe haber una querella en la cual se constate la
falsedad de la imputacin dolosa por parte del ofensor.
Lo que me pregunto, de todas maneras, son dos cosas. La primera es por qu la
calumnia se ha considerado como causal de indignidad y no la injuria ni la
difamacin. Aparte de que la Exposicin de Motivos omite todo comentario al
respecto, francamente no llego a entender la razn de haber excluido al segundo y
tercer delitos. Por la redaccin del inciso es patente que solo se refiere a la
calumnia, no solo por la palabra empleada sino porque la calumnia es falsa
atribucin delictiva yeso es lo que claramente dice el inciso. Pero la racionalidad
de las cosas, esto es, la razn de ser de la indignidad, hubiera obligado, me
parece, a no excluir la injuria y la difamacin, que son delitos estrechamente
emparentados con el de calumnia. Lo segundo que me pregunto es por qu se ha
relacionado la calumnia con delito que, de existir, hubiera estado sancionado con
pena privativa de la libertad, como si la falsa atribucin de un delito sancionado
con pena distinta fuera asunto de poca monta y, por tanto, disculpable.
Para concluir con los comentarios de estos tres primeros incisos, una apreciacin
final: mucho ms simple, ancho y conveniente hubiera sido resumirlos en uno solo,
estableciendo la indignidad para los autores y cmplices de delito o tentativa
contra el causante o quienes tienen vocacin de ser sus herederos legales. De
esta manera se cubren ms hiptesis delictivas y se ampla el nmero de sujetos
pasivos que, por su cercana familiar con el causante, se presumen unidos a l por
vnculo afectivo, lesionado por la conducta indigna.
nciso 4
Sanciona este apartado con indignidad sucesoria a quienes hubieran empleado
dolo o violencia para impedir que el causante otorgue testamento, o para obligarle
a hacerlo, o para que revoque total o parcialmente el ya otorgado.
El precepto, a mi juicio, contempla tanto la consumacin (es decir, el logro) como
el intento. A la postre, lo que el legislador ha querido es castigar una conducta
impropia (las amenazas, por ejemplo) y, por cierto, tanto da si esa conducta
obtiene el fin pretendido como si no llega a obtenerlo.
Por otro lado, las expresiones dolo y violencia que el inciso emplea no deben
restringirse a los significados en materia de nulidad de negocio jurdico. Ahora
estamos ante casos de limitacin a la libertad del testador, lo que comprende la
coaccin en el sentido de fuerza, como la amenaza, la intimidacin, la violencia
-fsica o moral-, la influencia indebida, el engao, etc.
Esta causal incluye asimismo los casos no estrictamente testamentarios, pero
asimilables, como son los de dispensa de indignidad o revocacin de la
desheredacin. Yo agregara otro ms: el que influya sobre la libertad en tema de
colacin o dispensa de ella.
El inciso alude a dolo o violencia para que el testador revoque total o parcialmente
el testamento, pero ha omitido aludir a la hiptesis inversa, es decir, de influencia
para que no lo revoque, pero el supuesto debe entenderse incluido.
Por ltimo, creo tambin que el sentido de la norma es el de referirse a cualquier
testamento, y no necesariamente al ltimo otorgado.
nciso 5
Concluyendo con la enumeracin de las causales de indignidad, este inciso
apunta los casos de destruccin, ocultamiento, falsificacin, o alteracin de la
voluntad testamentaria. Evidentemente el enunciado es de carcter general, pues
las hiptesis conducen, en su propsito, a sancionar todo acto que consciente y
deliberadamente est preordenado a desviar la voluntad del testador.
Cubre la norma el intento? Creo que s. Reitero aqu lo ya dicho anteriormente en
el sentido que se trata de sancionar conductas, no resultados.
Cunto tiempo ha de durar la ocultacin? La norma nada dice y por lgica solo
puede referirse al testamento olgrafo, porque el otorgado por escritura pblica y
el cerrado son virtualmente imposibles de ocultar, como no sea con complicidad
notarial. Entonces, circunscribindonos al olgrafo hay que recordar el artculo 708
C.C., del que se colige que por lo menos durante los treinta das siguientes al
conocimiento de la muerte del testador, no sera razonable ninguna imputacin de
ocultamiento.
D$CTRINA
ALBALADEJO GARCA, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones
Forales. Tomo X, Vol. 1 A. Edersa, Madrid; AZZART, G. Le successioni e le
donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990; DEZ PCAZa, Luis y GULLON
BALLESTEROS, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid,
1990; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de
Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994; GOYENA COPELLO, H. Tratado
del Derecho de Sucesin. Editorial La Ley, Buenos Aires, 1972; LANATTA,
Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones.
En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,
Delia. Lima, 1985; LEaN BARANDARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo
V Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontifica
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; MAFFA, J.O. Tratado de las
Sucesiones, tomo l. Depalma. Buenos Aires, 1981; REBORA, J.C. Derecho de las
Sucesiones. Librera y Editorial La Facultad. Buenos Aires, 1932; VALVERDE,
Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. mprenta del Ministerio
de Guerra. Lima, 1951; ZANNON, Eduardo. Derecho de las Sucesiones, tomo l.
Astrea. Buenos Aires, 1982; ZARATE DEL PNO, Juan. Curso de Derecho de
(#RIPR#DENCIA
"La indignidad se basa en la comisin por parte del heredero de una falta que la
ley prev expresamente, donde se requiere de la expedicin de una sentencia
judicial que la declare concreta y personalmente"
(Exp. N 171-96-Lima, Ramrez Cruz, Eugenio, "Jurisprudencia Civil y Comercial",
p. 271).

PR$CE$ (#DICIAL DE INDI*NIDAD+ PLA)$ DE PRECRIPCi"N
ARTIC#L$ //0
La exclusin por indignidad del heredero o legatario debe ser declarada por
sentencia, en juicio que pueden promover contra el indigno los llamados a suceder
a falta o en concurrencia con l. La accin prescribe al ao de haber entrado el
indigno en posesin de la herencia o del legado.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. V, 667, 2000
Co@entario
El precepto transcrito establece que la exclusin por indignidad debe ser
declarada por sentencia. No se produce de pleno derecho. Parte, pues, de la
premisa de que el indigno niega haber cometido algn acto en ofensa del
causante (o de las personas que indica el dispositivo precedente) o que, aun
estando condenado por alguna de las hiptesis enumeradas en los incisos 1 a 3
del artculo 667, sostiene que dicha condena no conlleva la indignidad sucesoria.
La pretensin judicial de declaracin de indignidad es, hablando con rigor,
inapreciable en dinero. Empero, al pretenderse la exclusin del indigno es
evidente que se demanda, implcitamente, la prdida para l de una posicin
sucesoria con los efectos patrimoniales consiguientes.
En este orden de ideas, cuando haya duda sobre el monto del caudal relicto que el
supuesto indigno perdera, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 del
artculo 475 e inciso 8 del artculo 486 del Cdigo Procesal Civil, la demanda de
indignidad puede ser tramitada como proceso de conocimiento o como proceso
abreviado, segn el Juez decida.
En cambio, cuando sea posible estimar anticipadamente el monto de las
implicancias patrimoniales es conveniente indicarlo en la demanda para que el
Juez, teniendo en cuenta los criterios de procedencia de trmite establecidos en el
inciso 2 del artculo 475 e inciso 7 del 486 del C.P. C., decida sobre la va
procedimental.
Para casos como este, la opcin que el corpus procesal concede a los jueces es
especialmente acertada, pues no tendr sentido tramitar la demanda de indignidad
como proceso de conocimiento y ser suficiente el abreviado, si ya existe condena
penal. En cambio, si el caso es de discusin sobre captacin de la voluntad del
testador (inciso 5 artculo 667 C.C.), o sobre falsificacin del testamento (inciso 6
artculo 667 C.C.) y la masa hereditaria es de un monto significativo, ser sin duda
preferible la va procedimental del proceso de conocimiento.
La norma seala que la exclusin del indigno se declara por sentencia. La
sentencia, en definitiva, no constituye el estado de indignidad, sino que expresa la
calificacin jurdica sucesoria sobre hechos justificantes de que el indigno no deba
suceder. La declaracin surte efecto retroactivo al momento de apertura de la
sucesin, esto es, del fallecimiento del causante.
Es punto dficil a decidir si como consecuencia de la sentencia se declara que el
indigno no sucede o si, sucediendo, se le priva de los efectos prcticos de la
sucesin. En favor de lo primero aboga el hecho de que los artculos 667,668 Y
671 hablan de exclusin. Pero en favor de lo segundo est la previsin de
prescripcin contemplada en el 668, de lo que se desprende que, prescrita la
accin, el indigno conserva lo que tiene, o sea mantiene el status sucesorio. No
obstante el atractivo jurdico de la cuestin -que, por cierto, justificara un estudio
especial-, desde el punto de vista prctico los efectos son esencialmente iguales
en uno y otro caso, porque como consecuencia de la retroaccin el indigno queda
apartado de la sucesin. Bajo nuestro sistema, me inclino a considerar que la
indignidad no es un caso de incapacidad sino de genuina exclusin o
apartamiento, y que incluso puede tener lugar luego de que el indigno haya
aceptado la herencia.
Naturalmente, por efecto de la exclusin, el apartamiento del indigno favorece a
todos los que, por acrecimiento por ejemplo, se vean beneficiados, aunque no
hubieran sido demandantes, porque la indignidad es una sola: o se es indigno, y
por tanto excluido de la herencia, o no se es. No se puede ser indigno con relacin
a algunos sucesores y digno para otros.
Legitimados activamente estn -dice la norma del 668- los llamados a suceder a
falta o en concurrencia con el indigno. Lo que ha querido expresar el dispositivo es
que puede demandar todo aquel que, de no haber indignidad, hubiera concurrido
con el indigno, o quien se crea con derecho sucesorio por efecto de la exclusin
del indigno. Es decir, est legitimado el sucesor que sigue en el puesto siguiente
de la lnea sucesoria. Por lo tanto, no es solamente el llamado en el momento de
la muerte del causante, sino tambin quien siga a este si muere o renuncia a la
herencia, o situacin semejante. No estn, pues, legitimados quienes como
consecuencia de la declaracin de indignidad no pueden obtener un beneficio o
mejorar el que les corresponda.
No cabe duda de la legitimacin del legatario sustituto para reclamar la indignidad
del legatario titular, pues por efecto de la sustitucin que testamentariamente haya
sido prevista, el accionante estar llamado allegado si el designado como titular
del mismo lo llegara a perder por indignidad. As lo contempla explcitamente el
artculo 740 C.C. en su parte final.
Con la salvedad que en el siguiente prrafo se dir, el legatario de bien cierto no
est legitimado para sostener la indignidad de un heredero o de otro legatario a
quien no pueda sustituir, porque en caso de prdida del legado o de la herencia
por el indigno, nada habr de tocarle al legatario de cosa cierta; sus expectativas
sucesorias se limitan a la adquisicin de lo que el testador le dej, sin que la
exclusin de algn heredero o legatario pueda afectarle o beneficiarle.
Los acreedores de algunos de los sucesores tambin pueden solicitar la
indignidad de otro sucesor si como consecuencia de la exclusin del indigno su
deudor incrementa su cuota y por ende tendr ms patrimonio con el cual los
acreedores puedan hacerse cobro. Me parece de perfecta aplicacin el artculo
1219 inciso 4 C.C., sin que pueda alegarse la existencia de derechos
personalsimos afectados, ni prohibicin legal.
Legitimado pasivamente est el sucesor a quien se atribuye la causal de
indignidad, siempre que no sea de aplicacin al artculo 748 C.C. De otro lado, si
los acreedores pueden impugnar la renuncia a la herencia o legado por parte de
su deudor tambin estn legitimados para defender la ausencia de indignidad o
para oponerse, por ejemplo, a un allanamiento de su deudor a la demanda de
indignidad.
La norma bajo comentario establece que la accin de exclusin por indignidad
prescribe al ao de haber entrado el indigno en posesin de la herencia o del
legado.
Es plausible la fijacin de un plazo prescriptorio, pero la duracin y el trmino
inicial de cmputo ofrecen algunos inconvenientes en lo que toca a la herencia,
principalmente, no tanto allegado.
En lo que atae a duracin, el plazo es francamente reducido, sobre todo porque
en la prctica resulta altamente improbable que en tan corto tiempo pueda haber
empezado el proceso penal de condena que interrumpa la prescripcin, en los
casos previstos en los tres primeros incisos del artculo 667. Con relacin a los
otros dos incisos el plazo no interesa tanto, porque lo razonable es que la
indignidad se sustente precisamente en una de las causales referidas en tales
apartados, de modo que en el mismo proceso civil se discutir la existencia o no
de la causal y la consecuente declaracin de indignidad.
En lo que respecta al cmputo, hay que detenerse a reflexionar pese a la aparente
sencillez de la regla. Como cuestin previa pinsese en la ratio legis. Ques lo
que el legislador ha querido que ocurra despus de terminado el plazo?
Consolidar la posesin, o consolidar el ttulo sucesorio? Si es lo primero, resulta
que la detentacin posesoria sucesoral goza de un tratamiento privilegiado. Si es
lo segundo, no es razonable que el derecho a suceder a pesar de la indignidad
quede legitimado por puro ejercicio de la posesin. Y, por otro lado, resulta
absurdo, en todo caso, relacionar el plazo de ejercicio de la accin con un status
posesorio, porque debe estar fuera de toda discusin que la pretensin de
indignidad procede perfectamente aunque el indigno no tenga posesin alguna.
A falta de toda orientacin sobre la voluntad del legislador, pienso -aunque he de
reconocer que el asunto se presta a dilatado debate- que por posesin de
herencia ha querido aludirse a posesin de ttulo sucesoral y esto solo es posible
desde que el indigno ha aceptado la herencia o el legado, o desde que por la
(criticable) presuncin legal del artculo 673 se han tenido como aceptados. Antes
de ese momento podr existir posesin en el sentido de derecho real, pero puede
decaer por mltiples razones. La posesin que se tenga antes de la aceptacin no
es una posesin sucesoria, sino comn y por tanto no relacionable con la
posibilidad de pedir la indignidad respecto de quien acaso no llegue a ser sucesor.
Posesin de herencia (y para el caso, posesin de legado por quien se considera
indigno) significa entonces, para m, posesin de estado sucesorio y actuacin con
tal carcter sobre el patrimonio relicto, sin que interese especficamente la
posesin (en la acepcin de derecho real) de determinados activos componentes
de la masa hereditaria.
D$CTRINA
Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994; FORNELES, S. Tratado de las
Sucesiones, tomo l. Ediar. Buenos Aires, 1950; LANATTA, Rmulo. Exposicin de
Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigi-do por REVOREDO, Delia. Lima,
1985; LEON BARANDARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo V Derecho
de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE
TENA,Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontifica
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; MESSNEO, Francesco. Manual de
Derecho Civil y Comercial. Ejea. Buenos Aires, 1971; PEA GALVEZ, C. Manual
de Derecho Hereditarioperuano. Editorial Atltida. Lima, 1981; POVA,
H.lndignidadydesheredacin. Universidad Nacional de Tucumn. Tucumn, 1965;
RVAS MARTNEZ, J.J. Derecho de Sucesiones. Comn y Foral. Editorial
Dykinson. Madrid, 1989; VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo
Civil Peruano. mprenta del Ministerio de Guerra. Lima, 1951; TRABUCCH, A.
nstituciones de Derecho Civil, tomo 11. Edersa. Madrid, 1957; ZANNON,
Eduardo. Derecho de las Sucesiones, tomo l. Astrea. Buenos Aires, 1982;
ZARATE DEL PNO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores.
Lima, 1998.
(#RIPR#DENCIA
"La revocacin de la donacin por decisin unilateral del donante procede por las
mismas causales de indignidad para suceder y de desheredacin, lo que requiere
sentencia judicial"
(Cas. N 975-98-Lambayeque, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano,
2/01/99, p. 2328).
"El padre del causante puede demandar la exclusin por indignidad de la cnyuge
de ste"
"El plazo que establece el artculo 668 del Cdigo Civil se refiere a la prescripcin,
mas no a la caducidad del derecho. Por tanto, este artculo solo seraplicable si la
demandada hubiera interpuesto como excepcin la prescripcin de dicha accin,
ya que no puede ser declarada de oficio por el juez"
(Cas. N 73-2002 del 02/04/2003. Dilogo con la Jurisprudencia N 57. Junio
2003. Gaceta Jurdica. Lima, p.285).
DE%EREDACI"N P$R INDI*NIDAD , PERD"N DEL INDI*N$
ARTC#L$ //6
El causante puede desheredar por indignidad a su heredero forzoso conforme a
las normas de la desheredacin y puede tambin perdonar al indigno de acuerdo
con dichas normas.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 724, 742, 747
Co@entario
Lo primero que de manera chocante salta a la vista al leer el precepto, es que el
causante pueda desheredar por indignidad y perdonar. Obviamente eso no es
posible. Si el causante es causante es que ya caus sucesin, y si ya caus
sucesin es que est muerto. Y si est muerto, cmo va a desheredar o
perdonar? Mejor hubiera sido referirse al testador, porque adems solo puede
hacerse desheredacin (o sea, privacin de la legtima) por testamento. Y en
cuanto al perdn, como veremos, no queda sino asimilarlo a disposicin
testamentaria. Hablemos, pues, de testador y no de causante.
Lo segundo extrao que provoca la lectura del artculo es que, aparentemente,
solo se podra perdonar al heredero forzoso -porque se alude a reglas de
desheredacin y stas solo se aplican a los legitimarios- y no al voluntario ni al
legatario.
La desheredacin es la disposicin testamentaria por la cual el testador priva de la
legtima a un heredero forzoso a quien considera incurso en alguna causal que
legalmente justifique dicha decisin.
Lo que viene a disponer la primera parte del artculo 669 que ahora estudiamos es
que, adems de las causales de desheredacin establecidas para descendientes,
ascendientes y cnyuge en los artculos 774, 745 Y 746 C.C., respectivamente, el
testador tambin puede desheredar por alguna de las causales de indignidad
establecidas en el artculo 667.
Pues bien, esta disposicin del artculo 669 es ociosa o, mejor dicho repetitiva,
pues el artculo 747 ya dispone en su parte final que el testador puede
fundamentar la des he red acin en las causal es "de indignidad sealadas en el
artculo 667".
En consecuencia, nos remitimos al examen del artculo 747 en esta misma obra.
Lo del perdn de la indignidad ya es ms complicado, pues la disposicin que
ahora analizamos tambin remite a las normas de desheredacin y en esto se
suscitan posibilidades y problemas distintos.
El artculo 753 C.C. establece que la desheredacin queda revocada por instituir
heredero al desheredado (y solo se puede desheredar a los legitimarios), o por
declaracin expresada en el testamento o en escritura pblica. Parafraseando la
disposicin, podramos entender que la indignidad queda perdonada por instituir
heredero al indigno, o por declaracin expresada en el testamento o escritura
pblica. El perdn, pues, entraa una rehabilitacin del heredero. Pero al decir
esto se incurre en indebida generalizacin.
Efectivamente, generalizacin porque mientras la desheredacin es figura propia
para la exclusin por testamento de la legtima (o sea, de la llamada herencia
forzosa), la indignidad es ms completa, que no solo acta sobre los designados
por sucesin testada -herederos forzosos, voluntarios y legatarios-, sino tambin
sobre la intestada.
Generalizacin, tambin, porque una cosa es perdonar la ofensa (quiero decir, que
el futuro causante excuse el dao) y otra cosa muy diferente es perdonar la
indignidad en el sentido de rehabilitar efectos jurdicos sucesorios. As, por
ejemplo, puede ocurrir que el testador seale en su testamento que perdona al
indigno todo el perjuicio que ste caus con su conducta, pero sin que tal
declaracin signifique rehabilitacin sucesoria.
El acto de perdn constituye, en cuanto disposicin, una autntica
declaracin de voluntad del testador que queda sujeta a las reglas generales
respectivas.
As planteadas las cosas es necesario examinar las diferentes maneras de
perdonar a partir del texto del artculo remitido, o sea el 753.
Primera.- Por instituir heredero al desheredado. Traducido esto a sede de
indignidad se muestra a todas luces insuficiente.
Es insuficiente porque, como hemos visto, no cabe desheredacin de persona sin
vocacin de heredero legitimario. Por lo tanto, so pena de tener que concluir que
no es posible perdonar la indignidad de sujetos no calificados legalmente como
forzosos, hemos de entender anchamente el sentido de la regla, de donde se
deriva que la indignidad queda perdonada no solo si el indigno es designado
heredero, sino que tambin queda perdonado el que se designe como legatario.
Hay que precisar, no obstante, que si el indigno era heredero forzoso o en
testamento anterior estaba instituido como voluntario y solo se le asigna un
legado, valdr ste, pero no creo que (precisamente porque no hay perdn
expreso) ello necesariamente importe rehabilitacin o excusa de la indignidad en
lo que a la herencia misma respecta. Quedar como legatario, pero no como
heredero.
Toda institucin produce en automtico el perdn? Soy de opinin que la
institucin no produce perdn si el instituyente no tiene nada que perdonar por la
sencilla razn de no conocer la falta perdonable. Perdn, pues, significa tener
conciencia de un acto reprobable que se excusa.
En esto la indignidad debe tener un rgimen distinto al de desheredacin. Es
explicable que la desheredacin quede revocada si en un nuevo testamento el
testador instituye heredero al desheredado, porque el ordenamiento da por
supuesto que a sabiendas del motivo de desheredacin est dispuesto a
excusarlo. Pero con la indignidad no ocurre tal cosa, pues al momento de testar el
testador no necesariamente sabe la causal de indignidad. Quiero decir que, por
ejemplo, el testador puede haber instituido legatario a una determinada persona
ignorando que pocos das antes haba incurrido en causal que lo haca indigno.
Se dice frecuentemente que este tipo de remisin de la indignidad es tcito.
Aunque consagrada por el uso, la afiliacin es inadecuada a la luz del artculo 141
C.C., y ms que perdn tcito estamos ante perdn implcito, pues surge como
necesaria y lgica consecuencia o derivacin de la declaracin expresa de
voluntad de institucin sucesoria.
Segunda.- Por declaracin expresada en el testamento. En el fondo, esto es lo
mismo que lo anterior. Lo que ocurre es que mientras la institucin como heredero
o legatario supone necesariamente el perdn (entendido que el testador conoca la
causa de indignidad) y que a pesar de eso se le designa al indigno como sucesor,
en la hiptesis que ahora estudiamos no hay institucin testamentaria, sino simple
y llano perdn, lo que significa que el indigno, a pesar de serio, recupera la
posicin hereditaria que tena en virtud de un testamento precedente.
En otras palabras, el caso de perdn que ahora analizamos da por entendido que
una causa de indignidad ha surgido entre un testamento anterior y el testamento
por el cual se perdona, el cual tiene por objeto, posiblemente entre otras cosas,
"ratificar" la anterior designacin y sealar que no queda afectada por la
indignidad.
La declaracin de perdn puede hacerse bajo cualquier modalidad testamentaria
admitida en nuestra legislacin. Se entiende que este nuevo testamento debe ser
vlido.
Tercera.- La desheredacin puede quedar revocada por escritura pblica. Por lo
tanto, tambin puede por escritura pblica perdonarse la indignidad.
D$CTRINA
donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990; CARRZOSA PARDO, H. Las
Sucesiones. Ediciones Lemer. Bogot, 1959; CASTAEDA, Jorge Eugenio.
Derecho de Sucesin. Editorial e mprenta Bautista. Lima, 1975; CRSCUOLl, G. /
1 testamento. Norme e casi. Cedam. Miln, 1991; FERRERO COSTA, Augusto.
Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima,
1994; GOMES, O. Sucesses. Editorial Forense. Ro de Janeiro, 1970; LANATTA,
Delia. Lima, 1985; LEON BARANDARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontifica
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; MRANDA CANALES, Manuel. Manual
de Derecho de Sucesiones. Ediciones Jurdicas. Lima, 1992; VALVERDE, Emilio.
El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. mprenta del Ministerio de
Guerra. Lima, 1951; ZANNON, Eduardo. Derecho de las Sucesiones, tomo l.
Astrea. Buenos Aires, 1982; ZARATE DEL PNO, Juan. Curso de Derecho de
(#RIPR#DENCIA
"La desheredacin de un hijo hecha por su padre solo se refiere a los bienes
dejados por ste al tiempo de su fallecimiento. Los efectos de esa desheredacin
no pueden afectar los derechos hereditarios que corresponden al hijo de la
sucesin intestada de una ta de ste, porque se trata de una herencia distinta, de
tal suerte que el hijo al concurrir en la herencia de su pariente colateral no hereda
como sucesor de su padre premuerto sino en virtud del derecho de
representacin, por el cual sustituyndose a su progenitor, sucede directamente a
su ta"
(Exp. N 1183-52-Cajamarca, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones, p.122).
CAR-CTER PER$NAL DE LA INDI*NIDAD
ARTC#L$ /58
La indignidad es personal. Los derechos sucesorios que pierde el heredero
indigno pasan a sus descendientes, quienes los heredan por representacin. El
indigno no tiene derecho al usufructo ni a la administracin de los bienes que por
esta causa reciban sus descendientes menores de edad.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arls. 436 inc. 3), 667, 681, 805 inc. 3), 815 incs. 3) y 4)
Co@entario
La primera frase del artculo es obvia, porque la indignidad viene a ser la sancin
civil que en materia sucesoria corresponde a comportamientos que por lo menos
podemos calificar de irregulares o indebidos. La sancin, por lo tanto, no tiene por
qu extenderse a quien no ha cometido la falta.
Como precisamente no cabe tal extensin, la norma seala que los derechos
sucesorios del indigno pasan a sus descendientes, quienes los heredan por
representacin. Esto s ya suscita ms extensos comentarios. La disposicin
admite cuestionamientos e interpretaciones.
Como asunto previo debe ponerse de relieve que el precepto excluye a los
legatarios y solo alude a herederos en general, pero sin distinguir entre forzosos y
voluntarios. Por lo tanto, quien estuviera nombrado legatario y resulta indigno,
pierde todo derecho sucesorio para s y para todos aquellos que fueran sus
sucesores.
En consecuencia, aqu tenemos una clara hiptesis en que la indignidad no solo
surte efectos para el indigno, sino tambin para sus sucesores. Pero con esto
puede haber un severo problema de aplicacin. magnese que el legatario fallece
despus de abierta la sucesin, pero antes de terminado o incluso iniciado el
proceso respectivo (penal o civil) que determine la causal, al cual debe seguir el
proceso civil de exclusin (artculo 668) que declare la indignidad. Si se trata de
proceso penal obviamente no podr haber condena contra el indigno. Y si no hay
condena tampoco puede ser declarada la indignidad. Por lo tanto, el legatario s
transmite a sus sucesores el derecho sucesorio derivado del legado en que fue
instituido. Si se trata de proceso civil, es difcil dar respuesta definitiva, pues si la
indignidad es personal habiendo fallecido el legatario, es harto discutible que los
sucesores del indigno puedan ser emplazados con demanda cuya pretensin sea
la declaracin de indignidad de su causante, o que ellos queden obligados a
sustituirse en la posicin procesal de tal causante cuando es claro que la
indignidad, por ser personal, no es transmisible.
Llama la atencin asimismo que la regla solo alude a los descendientes, quienes
heredan (los derechos sucesorios a que hubiera tenido derecho el indigno) por
representacin. Que la representacin legal opere desde el ascendiente al
descendiente no ofrece mayor discusin. Pero eso no es lo que me pregunto, sino
por qu en materia de indignidad, que es caso sui gneris, los derechos que el
indigno pierde deben pasar solo a sus descendientes excluyendo al cnyuge y
ascendientes. Supngase, por ejemplo, que el indigno es hijo y por tanto heredero
forzoso. Por efecto de la indignidad queda privado de sus derechos, pero ocurre
que est casado y no tiene hijos. Es atendible que su cnyuge quede excluido de
la herencia del suegro, pese a que este cnyuge es tan heredero forzoso del
indigno como lo seran sus descendientes, si los tuviera?
Por otro lado, la norma no es clara al precisar si en este caso de indignidad la
representacin se aplica solo para los casos normales de representacin (que solo
opera cuando hay vnculo familiar), o si cuando alude a descendientes del
heredero tambin incluye a los descendientes del voluntario. La atingencia no es
liviana, porque la representacin es figura que solo funciona en el caso de
descendientes, cuando se trata de lnea recta del causante y en la lnea colateral,
cuando se trata de hijos del hermano del causante, es decir sus sobrinos.
Como se ve, segn una interpretacin estricta solo deben representar al indigno
los descendientes del causante o sus sobrinos carnales. Vale decir, que segn
esta opinin solo pueden representar al indigno quienes tienen derecho a suceder
por representacin en general. Segn otra interpretacin ms ancha, y por cierto
literal, como el artculo 670 habla de descendientes en general (no solo los hijos
de los hermanos, como seala el numeral 683) y no distingue entre heredero
voluntario (testamentario, por cierto) o heredero de otro orden, pueden representar
tanto los descendientes de todos los herederos legales -lo que incluye a
descendientes de tos, de sobrinos, de tos abuelos, de sobrinos nietos, de primos
hermanos- como los descendientes de herederos voluntarios, aunque tal heredero
voluntario que ha devenido indigno no tenga vnculo familiar alguno con el
causante. Yo comparto esta ltima posicin. No solo porque del texto legal no
puede deducirse otra cosa, sino porque en el plano de poltica legislativa prefiero
ser liberal antes que restrictivo y, por tanto, no creo que los descendientes del
indigno deban padecer las conductas de los ascendientes. Si, por ejemplo, el
heredero voluntario ha devenido indigno, lo lgico es que el instituyente revoque la
correspondiente institucin testamentaria, pero si no lo hace no veo motivo para
que la ley interprete su voluntad y decida que los descendientes no pueden
heredarlo. Y si no se trata de institucin testamentaria sino de vocacin legal, no
encuentro razn para que si el indigno es un to, los descendientes de tal to
deban quedar excluidos en favor de otros herederos legales del mismo grado.
Esta tesis que sostengo casa perfectamente con la regla del inciso 3 del artculo
805.
Termina el artculo sealando que el indigno pierde el derecho de usufructo y
administracin de los bienes hereditarios que en su representacin reciban sus
descendientes menores de edad (debi decir incapaces. para incluir a los mayores
de edad bajo curatela). La privacin del usufructo parece explicable. pues si al
ascendiente indigno no se le privara de l podra obtener provecho indirectamente
de los bienes que fueron del causante. En cambio, lo que no me parece tan
adecuado es que se le prive de la administracin, que es asunto que nada tiene
que ver con los bienes heredados o con los frutos que produzcan. Puede el
indigno ser imputable de lo que sea, pero eso no presupone que vaya a ser mal
administrador de los intereses patrimoniales de sus descendientes. Y, adems,
ntese que la norma solo le priva de la administracin de los bienes heredados, no
de otros bienes de los descendientes, con lo cual se llega al absurdo que el menor
acaso tendra que tener dos administradores de su patrimonio.
D$CTRINA
Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos
y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON
BARANDARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo V Derecho de
Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TEN A, Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
Catlica del Per. Lima, 1995; ZARATE DEL PNO, Juan. Curso de Derecho de

E.ECT$ DE LA DECLARACi"N DE INDI*NIDAD
ARTIC#L$ /59.
Declarada la exclusin del indigno, ste queda obligado a restituir a la masa los
bienes hereditarios y a reintegrar los frutos. Si hubiera enajenado los bienes
hereditarios, la validez de los derechos del adquirente se regir por el artculo 665
y el resarcimiento a que est obligado por la segunda parte del artculo 666.
C$NC$RDANCIAA
c.c. arts. 665, 666, 667, 668
Co@entario
El precepto parte de la premisa de que el indigno ya est en posesin de la
herencia o dllegado, pero dicha premisa no necesariamente se cumple siempre,
porque nada impide la declaracin de indignidad aunque el sucesor no haya
accedido a posesin alguna.
Prescindiendo de esa consideracin, el entendimiento del propsito y los efectos
del primer prrafo de la regla no revisten especial dificultad: el indigno queda
excluido de la sucesin (o, segn otra tesis, de la conservacin del derecho
sucesorio que estaba ejerciendo) y por tanto queda obligado a devolver a la masa
hereditaria (no a un sucesor en particular, salvo que tenga designado sustituto) los
bienes que detenta sin ttulo vlido.
El segundo prrafo del artculo contiene un doble supuesto.
La primera parte estatuye que si el indigno hubiera enajenado los bienes
hereditarios, la validez de los derechos del adquirente se rige por lo dispuesto en
el artculo 665. Se trata de la accin reivindicatoria. Ya hemos comentado
anteriormente dicho artculo y no vale la pena repetir aqu lo que entonces se dijo.
Solo para recordar resumidamente puede decirse que la indignidad es inoponible
a quien con ttulo oneroso y de buena fe hubiera adquirido bienes del indigno; si el
adquirente es de buena fe a ttulo gratuito, debe restituir el bien; si es a ttulo
oneroso o gratuito de mala fe queda expuesto a la reivindicacin (artculo 665,
primera parte).
La segunda parte del prrafo es de deplorable redaccin, pues luego de aludir a
enajenacin, lo que necesariamente supone un adquirente, remite al numeral 666,
que se refiere a poseedor, que es hiptesis que no requiere de adquisicin. Pero
aunque muy mal explicado, lo que en definitiva viene a decir la norma, yeso es lo
importante, es que quien de mala fe llegara a adquirir del indigno algn bien
quedar obligado a devolverlo a la masa hereditaria con los frutos que hubiera
generado, y si no tuviera ni el bien ni los frutos tendr que restituir su valor y, en
todo caso, indemnizar los perjuicios causados.
D$CTRINA
Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.
Catlica del Per. Lima, 1995; V/J\l FERRERA, E. Tratado de las Sucesiones,
tomo l. Ediciones de la Facultad de Derecho. Montevideo, 1967; ZARATE DEL
16:

TT#L$ I'
ACEPTACI"N , REN#NCIA DE LA %ERENCIA
.$R!A DE ACEPTACi"N DE LA %ERENCIA
ARTIC#L$ /51
La aceptacin expresa puede constar en instrumento pblico o privado. Hay
aceptacin tcita si el heredero entra en posesin de la herencia o practica otros
actos que demuestren de manera indubitable su voluntad de aceptar.
C$NC$RDANCIAA
c.c. arts. 141,660
Co@entario
Este artculo norma la aceptacin expresa y la tcita. Designa especficamente
que la primera puede constar en instrumento pblico o privado, repitiendo as la
frmula consignada en el artculo 475 del Cdigo Civil italiano. nterpretando esta
norma, Ferri seala que la aceptacin expresa es un acto formal, para el cual la
ley prescribe una forma determinada: debe revestir necesariamente la forma
escrita.
En interpretacin del Cdigo Civil espaol, cuyo artculo 999 consigna la misma
frmula, Cstn Tobeas considera que queda rechazada la aceptacin en forma
verbal.
No obstante, a la luz de nuestro ordenamiento, nosotros creemos que si se hiciera
oralmente, tambin tendra valor, pues el artculo 144 declara que cuando la ley
impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un
medio de prueba de la existencia del acto. En todo caso, como bien destaca
Albaladejo. aqul a quien interese la aceptacin habr de preocuparse de que
conste de algn modo, pues si cuando se hizo, por ejemplo, verbalmente, podr
haber dificultad para probar que efectivamente se acept.
De todas formas, ms precisa resultaba la frmula del artculo 2027, inciso 1 del
Cdigo Civil de Portugal derogado, la cual circunscriba la aceptacin expresa al
acto pblico o privado. En efecto, la voz acto resulta mucho ms amplia que el
trmino documento, pues se refiere tambin a la manifestacin verbal de voluntad.
El artculo bajo comentario indica que hay aceptacin tcita si el heredero entra en
posesin de la herencia o practica otros actos que demuestren de manera
indubitable su voluntad de aceptar. Como dicen Baudry Lacanterie y Wahl, la
aceptacin tcita es el resultado de una voluntad sobreentendida. Cuando el
heredero se comporta como tal sin expresar su voluntad de aceptar la herencia, se
da el caso de aceptacin tcita. Para ello, debe actuar como propietario, realizar
actos que importen la disposicin de la herencia; (acta concludentia, como por
ejemplo, ceder sus derechos, hipotecar, percibir frutos.
Generale, Art. 456-511, Bologna, Nicola Zanichelli Editore, 1966; LEN
BARANDARN, Jos: Derecho de Sucesiones (versin taquigrfica del curso
dictado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos), Lima; RBORA, Juan
Carlos: Derecho de las Sucesiones, tomo primero: De la transmisin, segunda
edicin, Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1952; ROSSEL, Virgile y F.
H. MENTHA: Manuel du Droit Civil Suisse, tome deuxieme: Des Successions Des
Droits Reels: 1 re Partie (De la Proprite1; 2me edition, completement refondue,
Lausanne, Librairie payot & Cia.
El Cdigo argentino indica que la aceptacin tcita se da cuando el heredero
ejecuta un acto jurdico que no poda realizar legalmente sino como propietario de
la herencia (artculo 3319). El Cdigo italiano presenta como ejemplos de actos
que constituyen aceptacin tcita del llamado a la herencia, los siguientes:
donacin, venta o cesin de sus derechos; renuncia de los mismos mediante
compensacin o a favor de solamente algunos de los llamados (artculos 477 y
478).
Len Barandiarn consider a la posesin misma de los bienes hereditarios como
"dado enrgico revelador de la voluntad aceptativa", estimandO, adems, que
otros actos que de manera indubitable revelen esa voluntad, representarn una
manifestacin tcita de aceptacin de la herencia.
D$CTRINA
ALBALADEJO, Manuel: Derecho Civil, tomo V: Derecho de Sucesiones, volumen
primero: Parte General, Barcelona, Librera Bosch, 1979; ARAS, Jos: Derecho
Sucesorio, segunda edicin, Buenos Aires, Editorial Guillermo Kraft Ltda., 1950;
BARBERO, Domenico: Sistema del Derecho Privado, tomo V: Sucesiones por
Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1967; BAUDRY LACANTNERE, G. y Albert
WAHL: Trait Thorique et Pratique de Droit Civil, Des Successions, V, tome
deuxieme, troisieme dition, Paris, Librairie de la Socit du Recueil Gnral des
Lois es des Arrets, 1905; CARRZOSA PARDO, Hernando: Las sucesiones,
Bogot, Ediciones Lerner, 1961; CASTN TOBEAS, Jos: Derecho Civil, tomo
tercero: Derecho de Familia - Derecho de Sucesiones, tercera edicin refundida,
Madrid, nstituto Editorial Reus, 1942; CUNHA GONQALVES, Luiz da: Tratado de
Direito Civil, em Comentrio ao Cdigo Civil Portugues, volume X, tomo //, 2a.
edh;:ao atualizada e aumentada e 1 a. edic;:ao brasileira, Sao Paulo, Max
Limonad Editor de Livros de Direito, 1962; FERR, Luigi: Commentario del Codice
Civile, a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, libro secondo, Delle
Successioni, Successioni in
PRE#NCi"N DE ACEPTACi"N DE LA %ERENCIA
La herencia se presume aceptada cuando ha transcurrido el plazo de tres meses,
si el heredero est en el territorio de la Repblica, o de seis, si se encuentra en el
extranjero, y no hubiera renunciado a ella. Estos plazos no se interrumpen por
ninguna causa.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 142, 677, 679, 815 incs. 3) y 4), 805 inc. 2), 773
Co@entario
Cuando el causahabiente no acepta la herencia expresamente ni se comporta
como heredero, pero deja transcurrir el plazo a que se refiere el artculo 673 para
renunciar a la herencia, nos encontramos ante el caso del silencio; que importa
manifestacin de voluntad cuando la ley le atribuye ese ?ignificado, tal como
seala el artculo 142. Por ello, a esta clase de aceptacin se le puede dar la
denominacin de legal.
El Cdigo derogado dispona que la manifestacin de la voluntad poda ser
expresa, tcita o presunta (artculo 1076), siendo esta ltima denominacin
criticada por la doctrina. Messineo la rechaza por impropia, pues no puede fingirse
una voluntad que no existe. gualmente, Barbero indica que se acostumbra hablar,
con poca propiedad, de aceptacin presunta, cuando en realidad es un caso de
adquisicin sin aceptacin. Len Barandiarn la calific de "ficcional", a diferencia
de la manifestacin real de voluntad.
Utilizando la terminologa empleada por Lanatta en su obra, el artculo 673 seala
que la herencia se presume aceptada, expresin que resultara ahora impropia por
no existir la aceptacin presunta. Lo que hay es un silencio al cual la ley le otorga
carcter de manifestacin de voluntad, por lo que preferimos denominarla legal.
Es, en cierta forma, coactiva. Dicho artculo debera decir que el silencio importar
la aceptacin de la herencia cuando ha transcurrido el plazo, o simplemente fijar el
plazo para renunciar como lo haca el Cdigo anterior.
El plazo para renunciar es de tres meses si el heredero est en la Repblica, y de
seis meses si est en el extranjero, no interrumpindose por causa alguna. Se
entiende que se computa desde la apertura de la sucesin, o sea al momento del
fallecimiento del causante, aunque el Cdigo no lo dice. El Proyecto de la
Comisin Revisora expres que estos plazos se contaban desde la presentacin
del inventario en el caso del heredero que quera suceder intra vires hereditatis, y
desde la muerte del causante en los dems. Al no haberse tomado en cuenta la
obligacin de inventariar en el Cdigo, debe aceptarse que en cualquier caso los
plazos se computan desde la muerte. El Anteproyecto Lanatta y el Proyecto de la
Comisin Redactora omitieron deliberadamente la mencin a que el trmino no se
interrumpa por causa alguna. Seal su autor que de esta manera se suprima la
rigidez del dispositivo, que impide a la jurisprudencia resolver adecuadamente los
casos que puedan presentarse al respecto. La Comisin Revisora no fue del
mismo parecer, agregando el prrafo que exista en el Cdigo de 1936 y que
incluy el Cdigo, en el sentido de que los plazos no se interrumpen. Es
interesante anotar que el Cdigo derogado refera el plazo solo a la renuncia,
mientras el actual lo legisla tambin en funcin de la aceptacin, expresando en su
artculo 673 que sta se presume cuando ha trascurrido el plazo para renunciar.
D$CTRINA
BARBERO, Domenico: Sistema del Derecho Privado, tomo V: Sucesiones por
Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1967; LANATT A GU LHEM, Rmulo E.:
Anteproyecto de Reforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil, Lima, Editorial
Desarrollo, 1981; LEN BARANDARN, Jos: Manual del Acto Jurdico, Lima,
mprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1961; MESSNEO,
Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo V/: Derecho de las
Sucesiones por Causa de Muerte. Principios de Derecho nternacional Privado,
traduccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa
Amrica, 1971.
REN#NCIA A %ERENCIA , LE*AD$
ARTIC#L$ /53
Pueden renunciar herencias y legados quienes tienen la libre disposicin de sus
bienes.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 42, 304, 448 inc. 4), 532 inc. 1), 568
Co@entario
De acuerdo con el artculo 674, pueden renunciar herencias y legados quienes
tengan la libre disposicin de sus bienes. No nos gusta la redaccin de este
artculo, pues induce a error al comn de los abogados, pudindose pensar que el
concepto de la norma est ligado al de la legtima y la porcin disponible, en el
sentido de que solo podra renunciar a la herencia quien no tenga herederos
forzosos. Este sentido equvoco ha sido tomado del Cdigo Civil espaol (artculo
992). Ms apropiado hubiera sido consagrar una disposicin como la del Cdigo
Civil de Venezuela (artculo 999) en relacin a la aceptacin de los inhabilitados,
disponindose que los incapaces podrn renunciar herencias y legados a travs
de sus representantes.
se es el sentido de la norma que analizamos. Comentando la ley argentina, que
utiliza la misma expresin, Bibiloni seala que en el lenguaje del Cdigo es
frecuente expresar bajo la frmula de libre administracin de sus bienes la plena
capacidad civil. Como indic Len Barandiarn, para renunciar se requiere
capacidad especial. El maestro sealaba: "El Cdigo dice libre disposicin de sus
bienes porque no basta la capacidad en general, sino libertad para disponer de
ellos; por lo tanto, rigen las reglas pertinentes para ver quin tiene esa libre
disposicin". Las personas capaces pueden renunciar personalmente o por
intermedio de sus apoderados; los incapaces necesariamente a travs de sus
representantes, mediante autorizacin judicial, de conformidad con lo dispuesto en
los artculos 448, inciso 4; 532 Y 668, trtese de patria potestad, tutela o curatela,
respectivamente.
Existe una limitacin dispuesta en el Libro de Familia, en el artculo 304, que
estatuye que ninguno de los cnyuges puede renunciar a una herencia o legado o
dejar de aceptar una donacin sin el consentimiento del otro. El fundamento de
esta norma lo encontramos en que si bien los bienes hereditarios que adquiere
cada cnyuge tienen la condicin de bienes propios (artculo 302, inciso 3), sus
frutos y productos son comunes (artculo 310).
D$CTRINA
BBLON, Juan Antonio: Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil Argentino, V
(Sucesiones), Buenos Aires, Valerio Abeledo Editor, 1931; LEN BARANDARN,
Jos: Derecho de Sucesiones (versin taquigrfica del curso dictado en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos), Lima.
.$R!ALIDAD DE LA REN#NCIA
La renuncia debe ser hecha en escritura pblica o en acta otorgada ante el juez al
que corresponda conocer de la sucesin, bajo sancin de nulidad. El acta ser
obligatoriamente protocolizada.
C$NC$RDANCIAA
C.C. art. 219 inc. 6)
Co@entario
A diferencia de la aceptacin voluntaria, que puede hacerse en documento privado
e incluso de manera tcita, dado lo inusual de la renuncia el legislador ha querido
exigir formalidad especial. Adems, la renuncia importa un acto dispositivo de
derechos de lo que conviene cerciorarse.
La norma establece dos modalidades: o por escritura pblica, ante notario o quien
haga sus veces, o por acta ante el juez al que corresponda conocer de la
sucesin. Lo de la escritura pblica no revela mayor problema. La renuncia por
acta, en cambio, suscita por lo menos una duda y tres crticas.
La duda consiste en saber si, habiendo proceso sobre la sucesin, la renuncia
debe hacerse forzosamente ante el juez respectivo. , dicho de otro modo, no
cabe renunciar por escritura pblica si existe proceso sucesorio? Represe en la
siguiente lectura de la redaccin legal: la renuncia debe ser hecha en (a) escritura
pblica, o (b) en acta otorgada ante el juez al que corresponda conocer de la
sucesin, bajo sancin de nulidad. De esta manera, el texto legal sugiere que si
hay proceso sobre la sucesin la renuncia debe ser hecha necesariamente por
acta. Lo recalco para poner de relieve que el acto no es ante el juez al que
corresponda, sino ante el que efectivamente est conociendo de la sucesin.
Pudiera parecer intil la disquisicin, pero no es as. Cuando no hay proceso, es
obvio que solo puede renunciarse por escritura (a pesar de ese potencial
"corresponda"). Pero cuando hay proceso y el renunciante es parte de ese
proceso, pudiera pensarse que lo que el legislador ha querido es que
necesariamente renuncie ante el juez respectivo, porque en este caso la renuncia
no solo apunta a surtir efecto sucesorio, sino tambin efecto de apartarse del
proceso mismo, del que el renunciante deja de ser parte. Entonces, como la
escritura pblica no pasa de ser un documento que, por muy severo y seguro que
sea, es extrao al proceso, el legislador no la acepta como formalidad suficiente.
Tal es precisamente la forma en que entiendo la regla: habiendo proceso en
trmite, quien sea parte del mismo o tercero legitimado no puede renunciar a la
herencia (o allegado) de otra manera que no sea precisamente ante quien est
tramitando el proceso. Es decir existiendo proceso, la sola renuncia por escritura
pblica es insuficiente. En consecuencia, si se hiciere por escritura tendr que ser
ratificada judicialmente mediante un nuevo acto de voluntad ante el juez. En
cambio, si no hay proceso o el renunciante no es parte del proceso existente,
puede hacerse la renuncia por escritura pblica.
El artculo alude al juez al que "corresponda" conocer el proceso. No dice
"corresponde". Y hace mal, pues como ya he sealado, si no hay proceso no hay
manera de saber cul ser al juez al que va a corresponderle un eventual asunto.
y si ya hay proceso, es evidente que ya hay un juez al que corresponde el
proceso, y no es juez al que corresponda.
De otro lado, tambin es impropio aludir al juez que conozca de la sucesin,
porque en propiedad los jueces no conocen "sucesiones" sino situaciones
contenciosas derivadas de conflictos de intereses o de incertidumbre jurdica que
hay que superar. Lo de "sucesin" es, pues, expresin demasiado imprecisa. Ms
bien, lo que sospecho que el legislador ha querido es que est en tapete judicial
una incertidumbre (declaracin de herederos ab intestato), o que se debata como
proceso contencioso un derecho sucesorio, o la validez del testamento, etc. Dicho
de otro modo, solo cabra la renuncia judicial cuando el juez ante el que se
renuncia tiene, de una u otra manera, competencia para conocer los efectos
sucesorios que causa la renuncia.
La segunda crtica toca a la protocolizacin del acta. Primero: qu es esto de
protocolizar?: ncluir la renuncia en un protocolo, se entiende. Pero de quin y de
qu?: No se dice. Lo que ocurre es que en la prctica legal se supone (y de ah no
se pasa) que el nico protocolo es el notarial, de manera que lo que dice la norma
es que el acta de la renuncia formalizada ante el juez tiene que formalizarse otra
vez, pero por escritura pblica. La exigencia, francamente, no se justifica en lo
ms mnimo, como no sea porque se piense que el documento de renuncia estar
mejor conservado en el notario que en el expediente judicial.
Qu sucedera si el acta judicial no llegara a ser protocolizada, aunque la norma
seala que obligatoriamente as debe hacerse? Pues no pasa nada, por que la
sancin de nulidad est relacionada con la ausencia de escritura o con ausencia
de acta, pero no con ausencia de protocolizacin. Por lo tanto, creo justificable
sostener que no hay penalidad contra la renuncia por acta judicial no
Protocolizada; ser tan vlida como si se protocoliza.
La ltima crtica es a la falta de publicidad legalmente ordenada. En lugar de
Protocolizacin, que es repeticin ociosa de formalidad, mucho ms razonable
hubiese sido imponer al Juez ante el que se otorgue el acta o al notario que
autorice la escritura, que obligatoriamente, y aqu s se justifica, cursen los partes
respectivos al Registro de Testamentos, si se trata de renuncia a institucin
testamentaria, o al Registro de intestados si es del caso.
De esta manera los terceros tendran manera eficiente de conocer quines han
renunciado.
D$CTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e mprenta Bautista.
Lima, 1975; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de
Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994; LANATTA, Rmulo. Exposicin de
Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985;
LEON BARANDARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo V Derecho de
Catlica del Per. Lima, 1995; VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el
Cdigo Civil Peruano. mprenta del Ministerio de Guerra. Lima, 1951; ZARATE
DEL PNO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998.
(#RIPR#DENCIA
"Es vlida la sentencia que declara heredero al cnyuge a pesar de que ste no
hubiera solicitado se le reconozca como tal e inclusive hubiera renunciado a la
masa hereditaria, toda vez que dicha renuncia no se realiz con las formalidades
previstas en el artculo 675 del Cdigo Civil"
(Exp. N 781-73-lca, Resolucin Suprema de 8/07/66, Zrate del Pino, Juan,
"Curso de Derecho de Sucesiones", p. 106).
REN#NCIA , DEREC%$ DE ACREED$RE
ARTC#L$ /5/
Si la renuncia causa perjuicio a los acreedores del renunciante, stos pueden
impugnarla dentro de los tres meses de tener conocimiento de ella, para que sea
declarada sin efecto en la parte en que perjudica sus derechos. La resolucin que
declare fundada la demanda dispondr, segn la naturaleza de los bienes, su
administracin judicial o su venta en pblica subasta, para el pago de las deudas
del renunciante. El remanente, si lo hubiera, se trasmite a los herederos a quienes
favorezca la renuncia.
La demanda de impugnacin se tramita como proceso sumarsimo.(*)
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 195 y ss., 1219 inc. 1)
C.P.C. arto 546
Co@entario
El precepto regula la pretensin, denominada de impugnacin de renuncia, que
pueden ejercer los acreedores del sucesor renunciante a quienes la renuncia
perjudique sus derechos de cobro.
Bien mirado el precepto bajo anlisis, podra haberse prescindido de su primera
oracin (la que termina con "perjuicio de derechos"), porque -abstraccin hecha de
la alusin al plazo, que por cierto tiene sus bemoles- es un caso especial de
ineficacia pauliana que ya est disciplinado en la parte del acto jurdico que el
Cdigo denomina Fraude del Acto Jurdico. Pero como el Cdigo trata tambin del
punto en este lugar de Sucesiones, nos referiremos a los puntos ms saltantes de
este singular derecho de los acreedores del heredero, remitiendo a lo que ya
hemos dicho en otro lugar sobre los fundamentos del control pauliano, su
naturaleza, caractersticas y diferencias con la accin subrogatoria.
Prrafo adicionado por la 1 disp. modificatoria del Cdigo Procesal Civil (D.Leg.
N 768), cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. 01 0-93-JUS de 23-
04-93.
El artculo alude a una impugnacin. No dice el carcter de la misma, pero se
entiende que se trata de una pretensin judicial, porque de lo contrario no se
explica eso de resolucin que declara fundada la demanda. Naturalmente, nada
impide que extrajudicialmente el acreedor reclame ante el deudor contra el acto de
renuncia y que el deudor le pague, pero dicho acto no causar la ineficacia de la
renuncia, o sea su irrevocabilidad. La impugnacin a que este artculo se refiere
es, entonces, una impugnacin judicial, ya que solo por sentencia que declare
fundada la pretensin podrn obtenerse los efectos especiales que la norma
seala.
Como toda pretensin judicial, tiene que haber demandante y demandados.
El precepto menciona acreedores, pero evidentemente no se requiere que todos
los acreedores demanden. Puede hacerlo cualquier acreedor que estime que la
renuncia perjudica la posibilidad de cobro de su crdito.
La norma precisa que se trata de acreedores del renunciante. Por lo tanto, excluye
de igual modo a los acreedores del causante y a los acreedores de la herencia, es
decir a quienes tienen un crdito de los previstos en los artculos 869 y 870 C.C.
Acreedor en el caso de este artculo es el sujeto de un crdito contra el
renunciante. La norma que analizamos no precisa la caracterstica del crdito. Por
el principio que sienta el artculo 195 C.C., el crdito puede estar condicionado o
afecto a plazo, pues con base en los artculos 173 y 178 C.C., el acreedor puede
ejercer las acciones conservatorias de su derecho. Por ende, al amparo de este
numeral 676 el acreedor puede accionar judicialmente, aunque el crdito no est
vencido, ni todava sea exigible.
Sujeto pasivo de la pretensin impugnatoria es todo aquel que, como
consecuencia de la renuncia, abdique de un incremento patrimonial que dificulta el
cobro del acreedor. En consecuencia, demandados pueden ser tanto los llamados
a ttulo hereditario como de legado.
Duda importante que se suscita es si, adems del renunciante, deben ser
emplazados con la demanda quienes se veran favorecidos con la renuncia. Me
explico, tratndose de la accin de ineficacia por acto de disposicin bilateral,
como son los que en principio regula el artculo 195 C.C., la demanda debe incluir
no solo al deudor, sino a quien de l recibe derecho por efecto del acto dispositivo.
La renuncia, empero, es un acto unilateral. No obstante ello, soy del parecer que
la demanda debe ser dirigida contra todo aquel que obtenga un beneficio o ventaja
con la renuncia, porque a la postre tiene inters en el resultado final del proceso.
Vale decir, si la renuncia es declarada sin efecto en la parte que perjudica el
derecho de crdito del acreedor, no solo es declarada sin efecto para el
renunciante, sino que, por cierto, tambin queda sin efecto para quien adquiri
derecho a aquello que fue renunciado. Obviamente esto exigir discernir
perfectamente de qu situacin se trata, pues puede haber coherederos,
herederos o legatarios sustitutos, derechos de acrecer, herederos legales, los
sucesores por representacin (artculo 681 e.e.), etc. En suma: habr que
averiguar quin o quines seran llamados a la herencia o legado en reemplazo
del renunciante.
Naturalmente, no toda renuncia causa perjuicio al acreedor. Si lo que se renuncia
es una herencia deficitaria no habr perjuicio alguno, pues de haberse aceptado el
sucesor no tendr enriquecimiento ni patrimonio adicional con el que pueda
cobrarse el acreedor. Tampoco habr perjuicio si la renuncia es un medio a travs
del cual el renunciante se aparta de la sucesin para dar paso -por representacin
o acrecimiento, por ejemplo- a otro sucesor del que el renunciante a su vez era
deudor de obligacin vencida y exigible. En este caso, aunque la renuncia cause
perjuicio a un acreedor, no es una renuncia ilcita, porque el renunciante ha
utilizado la renuncia como instrumento de pago y el cumplimiento de obligaciones
nunca puede ser impugnado. El perjuicio a que se refiere el artculo 676 que
analizamos debe ser, en consecuencia, un perjuicio ilcito.
A diferencia de la antigua versin del numeral 195 C.C. antes de su modificacin
por el Decreto Legislativo N 768, este artculo 676 nunca ha exigido conocimiento
del perjuicio por parte del deudor renunciante; es decir, consciencia de que
mediante el acto se anula o reduce la posibilidad de cobro del acreedor.
La hiptesis del artculo 676 es puramente objetiva: existencia de perjuicio,
prescindiendo de si el deudor ha tenido o no intencin de causar dao al acreedor.
Este perjuicio, por cierto, tiene que ser materia de prueba. Al acreedor le incumbe
el onus probandi de la existencia de crdito. Por su lado, al deudor corresponde
probar que el acto de renuncia no es perjudicial, bien porque lo que se hubiera
adquirido es un patrimonio deficitario o no ejecutable por acreedores (bienes de
puro valor sentimental, o inembargables de acuerdo con el artculo 648 del e.p.e.),
bien porque el tal deudor tiene restante patrimonio en cantidad o por valor
suficiente para afrontar el cumplimiento de la prestacin debida. Solo hay perjuicio,
en suma, cuando la renuncia impida que el deudor ample su patrimonio hasta por
un monto que le alcance para satisfacer el crdito debido.
Lo anterior explica que el precepto bajo anlisis disponga que la ineficacia se
produce "en la parte que perjudica sus derechos [del acreedor]", porque ste no
tiene ms derecho de agresin sobre los bienes o derechos de su deudor que
hasta por el monto suficiente que le permita reconstruir un activo patrimonial neto
en cuanta adecuada que le alcance para cubrir los pasivos.
En conexin con lo dicho se echa de ver que el acto de renuncia, como
enajenacin de una posibilidad de enriquecimiento, no precisa ser fraudulento en
el sentido estricto del trmino, ni es atacable porque el deudor se encuentre en
estado de insolvencia. El perjuicio, tal como debe considerarse, consiste en el
resultado objetivo de una conducta del deudor que, con consciencia o no de
causar ese perjuicio, produce una ausencia de enriquecimiento que permite que,
ante la falta de otro patrimonio conocido del deudor, permita suponer que el
acreedor no tendr bienes libres con los cuales hacerse cobro forzoso de su
crdito si el deudor no cumple voluntariamente.
La norma establece que el plazo para ejercer la accin de impugnacin es de tres
meses contados a partir de la fecha que se tenga conocimiento de la renuncia.
La disposicin no ofrece duda alguna sobre su entendimiento. Los problemas son,
a saber: (a) la inconveniencia de computar el tiempo desde la fecha de
conocimiento; (b) por qu es tan corto el plazo, y (c) cul es su naturaleza, si de
prescripcin o de caducidad.
a) Que el plazo se empiece a contar a partir del conocimiento de la renuncia ya es
asunto criticable, porque es un dato eminentemente subjetivo. Si la renuncia debe
cumplir, bajo sancin de nulidad, con la formalidad de escritura pblica o en acta
otorgada ante el juez o notario que conoce de la sucesin, ya se dispone de un
elemento objetivo al que el acreedor diligente debe recurrir. Mejor estara, desde
luego, si legalmente se impusiera la obligatoriedad de inscribir registralmente la
renuncia. Pero mientras esto no sea as, no es adecuado dejar el plazo en manos
del acreedor, porque a ste le basta con alegar su desconocimiento, salvo que la
renuncia le haya sido comunicada de alguna manera cierta.
b) El plazo de tres meses es draconianamente corto y, francamente, no se ve
razn para que sea as. Pero si acaso el legislador crey til fijar un plazo reducido
para no afectar o complicar la adjudicacin y particin de la herencia o legado o,
en general, no afectar el mecanismo sucesorio, tal argumento es de poca monta e
inconsistente, pues si tres meses son breves, el plazo se alarga porque se cuenta
desde que el afectado tom conocimiento... yeso puede ocurrir aos despus de
la renuncia.
c) Aunque el precepto bajo anlisis no lo dice, el plazo es de prescripcin y no de
caducidad.
Como la declaracin de ineficacia solo beneficia al acreedor que la solicita,
constituye una excepcin a lo dispuesto en el artculo 677 en lo tocante a
irrevocabilidad y totalidad. Precisamente con la impugnacin se obtiene una suerte
de revocacin de la renuncia hasta por la parte suficiente que evite el perjuicio del
reclamante. O, dicho de otro modo, por efecto de la sentencia que declara fundada
la pretensin del acreedor se produce idealmente una especie de forzosa
aceptacin parcial y recepcin de la herencia por el deudor hasta cuanto permita
suprimir el perjuicio. Ello no significa, sin embargo, que por la ineficacia parcial de
la renuncia, el que no quera ser heredero, y por ello renunci, se le tenga como
heredero. No, no hay tal; sigue sin ser heredero por todo aquello que no perjudica
el crdito.
Los dos ltimos prrafos del artculo 676 requieren especial atencin.
Conforme al primero, segn la naturaleza de los bienes, o se ponen en
administracin judicial o se venden en pblica subasta. Tal disposicin es errnea
e incompleta. Es errnea porque la naturaleza de los bienes nada tiene que ver
con la forma de solucionar el perjuicio del acreedor. A ste solo le puede interesar
una de dos cosas: o hacerse cobro si su crdito ya ha vencido y es exigible, o
afectar los bienes para que estn en aptitud de cobrarse con ellos cuando el
crdito sea exigible. La naturaleza de los bienes o derechos es cosa
completamente secundaria y nicamente puede tenerse en cuenta porque, como
bien se entiende, hasta que no se parta y divida la herencia no se podr identificar
qu bien exacto corresponde al llamado a la herencia que la renunci. Y en el
caso del legado de cosa cierta, caben dos posibilidades, ninguna de las cuales es
compatible con el enunciado normativo: o se embarga hasta que el crdito sea
exigible, o se ejecuta judicialmente, pudiendo el sustituto del renunciante (quien ha
adquirido el legado por efecto de la renuncia) pagar a nombre del renunciante y
repetir contra l. Pero no es necesario, desde luego, que el bien se remate como
si fuera del renunciante, porque ya es de su sustituto por consecuencia de la
renuncia.
Tambin es errneo -o ms bien inconveniente- lo de poner los bienes en
administracin judicial. Para qu hacerla? Lo sensato es que la administracin la
tenga el albacea o quien haga sus veces hasta que la herencia se reparta y se
sepa lo que hubiera correspondido al heredero que renunci. Cosa distinta, por
cierto, es que el acreedor solicite y obtenga las medidas cautelares apropiadas
para que los beneficiados con la renuncia no dispongan de los bienes, o para que
los frutos de los mismos se apliquen al pago del crdito.
Es incompleta, por ltimo, porque el supuesto normativo es que solo haya un
heredero y que ste sea el renunciante. Pero eso no ocurre en la mayora de los
casos.
Pasemos a lo otro: la aplicacin del remanente. La redaccin normativa es
bastante confusa. Qu significa eso de que el remanente se transmite a los
herederos a quienes favorezca la renuncia? Pensemos varias posibilidades: (a)
Producida la renuncia por quien a su vez tiene descendientes, stos deben recibir
por representacin la herencia que le hubiera correspondido al renunciante y as lo
dispone expresamente el artculo 681. Pero estos sujetos llamados a recibir la
herencia en representacin de su ascendiente no son, estrictamente hablando,
"los herederos a quienes favorezca la renuncia", sino simplemente nuevos
llamados que, a su turno, tienen derecho de aceptar o rechazar la herencia, de
modo que no se les transmite ningn remanente de bienes; solo se les ofrece la
herencia como universitas, no bienes determinados. (b) Puede ocurrir, por otra
parte, que el renunciante sea legatario y en tal situacin puede suceder que (b.1.)
el legado sea en conjunto a varias personas, hiptesis en la cual la renuncia no
favorece a heredero alguno, sino a los colegatarios, tal como seala el artculo 775
C.C., o (b.2.) que el legatario tenga sustituto designado al amparo del artculo 740
Y en este supuesto la renuncia tampoco favorecer a ningn heredero.
D$CTRINA
BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967;
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin, tomo ,. Editorial e mprenta
Bautista. Lima, 1975; CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Apuntes mimeografiados del
curso de Derecho de Sucesiones, por C. Torres. Pontificia Universidad Catlica.
Lima, 1963; CRSTOBAL MONTES, A. Naturaleza jurdica de la aceptacin por los
acreedores de la herencia renunciada en su petjuicio por el deudor. En Estudios
de Derecho Civil en honor del profesor Castn Tobeas. Editorial Eunsa.
Pamplona, 1969; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En
Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994; LANATTA, Rmulo.
Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO,
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo ,. Fondo Editorial de la Pontifica
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA,
Guillermo. El negocio jurdico. Editorial Grijley. Lima, 1994; VALVERDE, Emilio. El
Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. mprenta del Ministerio de
Guerra. Lima, 1951; ZARATE DEL PNO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.
Palestra Editores. Lima, 1998.
!$DALIDADE , E.ECT$ DE LA ACEPTACi"N , REN#NCIA
ARTIC#L$ /59
La aceptacin y la renuncia de la herencia no pueden ser parciales, condicionales,
ni a trmino. Ambas son irrevocables y sus efectos se retrotraen al momento de la
apertura de la sucesin.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 171 y ss., 660
Co@entario
El precepto solamente alude a herencia. Sin embargo, debe tenerse presente que
conforme a lo dispuesto en el artculo 773, la norma que ahora comentamos
tambin es de aplicacin allegado, con la salvedad de la aceptacin parcial. Por
evidentes razones sistemticas mejor hubiera estado aludir asimismo a los
legados en este dispositivo en lugar de dedicar un artculo con fines puramente
remisorios.
Con la indicada salvedad, el artculo est muy bien logrado en contenido y
redaccin. Especialmente plausible es el empleo de la expresin "trmino", y no la
de plazo, como equivocadamente sucede en otros lugares del Cdigo.
Lo nico que se echa de menos es que la regla omite disponer sobre la sancin.
Qu sucede si a pesar de la prohibicin se acepta parcialmente o bajo
modalidad? A mi modo de ver -aunque no pasa de ser opinin- la aceptacin o
renuncia parciales o condicionadas se deben tener por no hechas, y si son a plazo
equivalen a aceptacin.
El primer prrafo no suscita duda alguna. La aceptacin y la renuncia de la
herencia, cualquiera que fuese la manera o formalidad utilizadas, deben ser
completas y totales, porque es consecuencia de la unidad del patrimonio que se
transmite. La herencia puede aceptarse o rechazarse, pero en un caso y otro se
acepta o rechaza la totalidad (de lo que al aceptante o rechazante hubiera tocado,
lo que segn ciertas corrientes autoriza a tomar lo que corresponde a ttulo propio,
y a renunciar a lo que hubiera recibido por acrecimiento); no est permitido tomar
una parte y repudiar la otra de la herencia (excepcin hecha, como caso atpico,
de la ineficacia a que se refiere el artculo 676 que ya hemos analizado).
Si bien es cierto que el ordenamiento no sanciona con nulidad la infraccin a la
regla de integridad, ello fluye de la naturaleza de las cosas. La declaracin entera
es nula y no solamente la decisin de aceptacin o renuncia parcial. No existe
aqu la posibilidad de separabilidad que contempla el primer prrafo del artculo
224 del C.C.
El tratamiento del legado debe necesariamente ser distinto, porque sucede a ttulo
particular y no en el universum ius del testador. Nada impide, por lo tanto, que se
acepte un legado y rechace otro, o que solo se quiera suceder en parte de lo
legado. A la postre, el legatario es, por voluntad del causante, una especie de
acreedor de la sucesin y obviamente nada puede impedir una aceptacin o
repudio parciales.
Naturalmente, cuando se transmite el ius delationis porque su titular ha fallecido
sin aceptar ni renunciar, su derecho se hace divisible entre sus sucesores, los
cuales, individualmente, pueden aceptar o rechazar.
Tampoco se autoriza la aceptacin o la renuncia modalizadas, sujetas a condicin
suspensiva o resolutoria, o a trmino inicial o final. La decisin de aceptar o
rechazar ha de ser pura y simple, sin perjuicio de invocar, en caso de aceptar, el
beneficio de inventario para gozar de responsabilidad por las deudas del causante
limitada al valor de los bienes de la masa.
Lo tocante a irrevocabilidad no ofrece tampoco complejidad alguna, como no sea
para puntualizar que la regla concierne a aceptacin o renuncia vlidas, porque si
por cualquier circunstancia estuvieran afectas a casual de nulidad o anulabilidad
es obvio que el aceptante o renunciante puede desdecirse de lo decidido, pero
solo con efectos declarativos, porque de otra manera la renuncia o la aceptacin
tampoco hubieran podido surtir vlidos efectos legales.
La razn de la irrevocabilidad es visible y no necesita enfatizarse. Como el
heredero contina las posiciones jurdicas del de cuius, es preciso que esta
continuacin no sea interrumpida o discontinuada, por la misma razn que inspira
la retroactividad de la aceptacin y de la renuncia al momento de apertura de la
sucesin por la muerte del causante.
Por ltimo, cierra el artculo sealando que la aceptacin y la renuncia se
retrotraen al momento de la apertura de la sucesin. Hasta que no haya renuncia
o aceptacin el llamado a la herencia no es heredero, sino simple llamado a serio
por vocacin legal o testamentaria. Al producirse la aceptacin sus efectos son
desde el momento de la muerte del causante de la sucesin, de manera que la
transmisin sucesoria opera automticamente desde el mismo momento del
deceso, ya partir de ese preciso instante las relaciones y posiciones jurdicas de
las que era titular el causante pasan a ser de sus sucesores. Viceversa, si de
renuncia se trata se tiene al renunciante como si nunca hubiese habido delacin
en su favor, de manera que el llamado en su lugar o si ste a su turno tambin
repudia, la herencia o el legado son ofrecidos sucesivamente a todos los
siguientes en orden de prelacin hasta que alguien acepte, y por efecto de tal
aceptacin tal sujeto ser heredero o legatario desde el momento de la muerte,
como si nunca hubiera habido otros llamados a la sucesin.
D$CTRINA
Lima, 1975; DE MRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado. Direito das
Sucessoes. Editorial Borsoi. Ro de Janeiro, 1968; DOMNGUEZ BENAVENTE, R.
y DOMNGUEZ AGULA, R. Derecho de Sucesin. Editorial Jurdica de Chile.
Santiago, 1990; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado
de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994; LACRUZ BERDEJO, J.L. y
SANCHO REBUDLLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona,
1976; LANATT A, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de
dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEO N BARANDARAN, Jos.
1995; LOHMANN LUCA DE TEN A, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l.
Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1995;
MAZEAUD, Henri, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Editorial Ejea.
Buenos Aires, 1964; REBORA, J.C. Derecho de las Sucesiones. Librera y
Editorial La Facultad. Buenos Aires, 1932; SOMARRVA UNDURRAGA, M.
Derecho Sucesorio. 3!! ed. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1981; ZARATE

%ERENCIA .#T#RA
ARTlC#L$ /50
No hay aceptacin ni renuncia de herencia futura.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 672, 674, 1405, 1532
Co@entario
As como hemos alabado la redaccin del artculo precedente, no puede decirse lo
mismo de ste. Aceptacin o renuncia de herencia futura puede haber
perfectamente. Otra cosa es que el ordenamiento jurdico no le conceda validez.
La disposicin guarda concordancia con el contenido de los artculos 1405 y 1406
del Cdigo.
Represe en que el artculo solo se refiere a herencia. Ergo, cabe aceptar o
renunciar al futuro legado? La respuesta es la misma: no es vlido. Lo que pasa
es que aqu el legislador ha utilizado la expresin "herencia" no como sinnimo de
masa hereditaria, sino como equivalente de sucesin.
Resumiendo: lo que ha querido decirse es que no cabe aceptar o rechazar los
derechos a ttulo universal de una sucesin no causada.
D$CTRINA
LEO N BARANDARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo V Derecho de
Derecho de Sucesiones, tomo ,. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
Catlica del Per. Lima, 1995; ZARA TE DEL PNO, Juan. Curso de Derecho de
TRA!Ii"N DE LA DELACi"N
ARTlC#L$ /56
El derecho de aceptar o renunciar la herencia, se trasmite a los herederos. En tal
caso, el plazo del artculo 673 corre a partir de la fecha de la muerte del primer
llamado.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 660, 673, 681
Co@entario
Desde la muerte de una persona su herencia se transmite a sus sucesores. Sin
embargo, la transmisin solo queda consolidada cuando aquel a quien la herencia
le ha sido ofrecida la acepta; viceversa, no hay transmisin alguna cuando se
produce renuncia. En el perodo que transcurre entre la muerte y la definitiva
aceptacin por alguien, hay una sucesin con sucesores inciertos. La
incertidumbre queda superada con el efecto retroactivo de la aceptacin y de la
renuncia.
La persona a quien la herencia le es puesta a disposicin no es en rigor sucesor,
sino sucesible. Ciertamente este derecho a poder suceder integra su patrimonio
yeso es lo que viene a decir el artculo 679, precisando que el derecho de aceptar
o de renunciar una herencia se transmite a los herederos de quien muere antes de
haberlo ejercido. (Derecho, no obstante, sumamente relativo en nuestro pas,
porque como consecuencia de la presuncin que estatuye el artculo 673 del C.C.,
a falta de aceptacin o renuncia se tiene por aceptada luego de unos plazos
determinados). Y derecho, adems, que no es embargable por los acreedores del
llamado, porque solo l y nadie ms goza del derecho de aceptar o renunciar.
As, pues, los que hereden a quien falleci sin aceptar ni renunciar tienen, a su
vez, la posibilidad de ejercer el derecho que tena el fallecido. Se produce,
entonces, una sucesin en el ius de/ationis que ostentaba quien, pudiendo ser
heredero por aceptacin o no serio por renuncia, muere antes de ejercer ese
derecho de adicin o repudio. Traslada entonces a sus herederos el derecho a
heredar o no heredar que tena por el llamamiento que ni acept ni rechaz, por
morir antes de haberlo hecho. Ocurre entonces el fenmeno de que la herencia
puede ser recibida por aceptacin, o rechazada mediante renuncia, por persona
que no ha sido llamada ni tiene vocacin hereditaria directa e inmediata con
relacin al primer muerto. Naturalmente, como lo que se adquiere es derecho a
heredar (no herencia), sus efectos se retrotraen al momento de apertura de la
primera sucesin.
De la redaccin del artculo parecera entenderse que se trata de norma
imperativa. Sin embargo, no hay tal. No existe impedimento alguno para que, en
sucesin testada, el testador establezca prohibicin a la transmisin del ius
delationis del heredero voluntario.
Para que pueda transmitirse el ius delationis es preciso que los herederos del
ltimo muerto a su vez hayan aceptado (o que segn mandato del artculo 673 se
les tenga como aceptantes) la herencia de ste. El ius delationis de quien falleci
antes de aceptar o rechazar la herencia que se le haba delatado, es parte de su
propia masa hereditaria, de modo que para que sus herederos puedan acceder a
la posibilidad de ejercer el derecho que su causante no ejerci por su prematura
muerte, previamente han de aceptar la herencia donde tal derecho se encuentra,
el cual se transmite sin variaciones. Para acceder a la primera, la ms antigua,
han de pasar por la segunda y ya como titulares de la segunda podrn aceptar o
rechazar la primera.
Es discutible si puede haber transmisin del ius delationis cuando el titular del
mismo, fallecido antes de aceptar o rechazar, haya estado llamado
condicionalmente, dependiendo de una condicin suspensiva no realizada. Si el
deceso del primer llamado se produce antes de la realizacin del evento
condicionante, no se ha producido delacin en su favor y por tanto nada puede
transmitir, a menos que otra cosa resulte de la interpretacin del testamento.
La norma se aplica solamente para herederos, no para legatarios.
No tiene especial complejidad la disposicin concerniente al plazo. Lo que ha
querido decir el 679 es que cuando el primer llamado fallece sin aceptar ni
renunciar, el plazo para que sus herederos ejerzan ese derecho se empieza contar
desde la muerte de su causante (el primer llamado), y no desde la primera de las
muertes.
La regla del artculo que ahora estudiamos no colisiona en absoluto con el sistema
de responsabilidad del heredero. El llamado a la herencia de quien muri antes de
haber aceptado o repudiado una herencia deferida tiene, ciertamente, los
derechos que corresponden a todo heredero, entre ellos el de formar inventario del
contenido de la herencia. En dicho contenido encontrar el derecho que su
causante no ejerci, es decir el de aceptar o renunciar.
Ahora bien, siendo acaso beneficiaria la segunda herencia, puede no serio la
primera. Respecto de tal primera, el heredero (en verdad potencial heredero) tiene
a su vez el mismo derecho que hubiera tenido su causante, a su vez
causahabiente de la primera: solicitar el inventario para decidir si acepta o si
rechaza.
Puede, entonces, producirse el caso de que una herencia sea aceptada con
responsabilidad limitada y otra sin ella. O que las dos sean recibidas sin limitacin
de responsabilidad, o ambas con responsabilidad limitada. Y puede ocurrir, desde
luego, que siendo aceptada la segunda herencia (o sea, la ltima causada), sea
rechazada la primera, o ser rechazadas ambas. Lo que no puede ocurrir es que
sea rechazada la ltima e intentar aceptar la precedente.
Se requiere el consentimiento de todos los herederos de la segunda para aceptar
o rechazar la primera? El punto es de difcil respuesta por el vaco normativo.
Pese a ello, no encuentro problema alguno para que unos herederos de la
segunda herencia rechacen la primera y otros la acepten, pues en el fondo hay
que evitar que la oposicin, incluso caprichosa o injustificada de uno, constituya
veto para los dems.
D$CTRINA
Lima, 1975; DEZ PCAZO, Luis y GULLON BALLESTEROS, Antonio. Sistema de
Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid, 1990; FERRERO COSTA, Augusto.
1994; JORDANO FRAGA, F. La sucesin en el ius delationis. Editorial Civitas.
Madrid, 1990; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro
de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARAN
DARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo V Derecho de Sucesiones.
Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TEN A, Guillermo. Derecho de
Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per.
Lima, 1995; PUG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil, tomo V. vol. l.
Editorial Bosch. Barcelona, 1961; VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en
el Cdigo Civil Peruano. mprenta del Ministerio de Guerra. Lima, 1951; ZARATE
ACT$ DE AD!INITRACi"N , C$NER'ACi"N
ARTIC#L$ /08
Los actos de administracin provisional y de conservacin de los bienes de la
herencia practicados por el heredero mientras no haya vencido el plazo del
artculo 673, no importa aceptacin ni impiden la renuncia.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts.673, 1950
Co@entario
Conforme al numeral 672 existe aceptacin tcita de la herencia cuando el
llamado a ella realiza actos con los cuales, indubitablemente, pone en evidencia
su voluntad de ser heredero. Es decir, se comporta como si fuera heredero y
receptor de la transmisin que tiene origen en la muerte de la persona de la que
se conduce como sucesor.
Pues bien, el artculo 680 viene a sentar las excepciones sealando que los actos
de conservacin de los bienes de la herencia y la administracin provisional de los
mismos (y, por cierto, los de inspeccin a los que se refiere el artculo 1544 del
Cdigo argentino) no constituyen criterio del que pueda derivarse voluntad de
aceptar o repudiar, salvo, claro est, que al hacerlo deliberadamente se tome y
haga invocando el ttulo o la calidad de heredero.
La norma del artculo 680 pudo tal vez haberse formulado con mayor claridad de
manera negativa: no significan aceptacin (y por tanto no impiden la renuncia) los
actos que no sean de disposicin o de gravamen y no se hagan actuando con
ttulo de heredero. Pero, cindonos a la manera como la regla ha quedado
redactada, no hay mucho que decir.
En lo que toca a acto de administracin se ha precisado que debe ser de
administracin provisional, o sea transitoria, temporal y sin intencin de
permanencia, a la espera de que alguien (que puede ser el propio administrador)
contine tal administracin. Naturalmente, la casustica puede ser inmensa y
habrque examinar en cada ocasin. Lo que, en definitiva, ha querido el legislador
es que se trate, por un lado, de administracin ordinaria y, de otro lado, que sea
una administracin con visos de interinidad, que no comprometa el porvenir de la
herencia sin verdadera necesidad. En tal sentido, supuesto que el plazo del
artculo 673 es sumamente corto, la administracin tendr que acomodarse a las
circunstancias de tal plazo. De este modo, si el administrador arrienda un
inmueble contenido en la herencia por un plazo de, digamos, tres aos, mal podra
calificarse de acto provisional, porque sin duda se proyecta para largo. Cosa
distinta, por ejemplo, ocurrir si se prorroga por un par de meses el contrato que
acaba de concluir.
La conservacin tiene otro cariz. Ya no compete a la obtencin de los
rendimientos, sino tanto al mantenimiento de los bienes de la herencia como a la
ocupacin de los mismos a ttulo de guarda o depsito. O sea, para que el
contenido de la herencia se conserve inclume, en por lo menos no peor estado
del que tena al momento de abrirse la sucesin. La interrupcin de una posible
prescripcin puede calificarse como acto conservatorio.
Por cierto que es harto discutible que el pago de las deudas hereditarias pueda ser
considerado como acto ordinario, salvo que se trate de deudas corrientes, o
vencidas y exigibles, o que simplemente se trate de pago de intereses.
D$CTRINA
AGULERA DE LA CERVA, Toms. Actos de administracin, de disposicin y de
conservacin. Editorial Montecorvo. Madrid, 1973; CASTAEDA, Jorge Eugenio.
Derecho de Sucesin. Editorial e mprenta Bautista. Lima, 1975; FERRERO
COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil.
Universidad de Lima. Lima, 1994; HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones
hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985;
REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARANDARAN, Jos. Tratado de
Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; M RAN DA
CANALES, Manuel. Manual de Derecho de Sucesiones. Ediciones Jurdicas. Lima,
1992; REBORA, J.C. Derecho de las Sucesiones. Librera y Editorial La Facultad.
Buenos Aires, 1932; ZARATE DEL PNO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.
TT#L$ '
REPREENTACI$N
DE.INICI"N
ARTIC#L$ /09
Por la representacin sucesoria los descendientes tienen derecho de entrar en el
lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia que a ste
correspondera si viviese, o la que hubiera renunciado o perdido por indignidad o
desheredacin.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 236, 667, 670, 679, 683, 742, 744,816
Co@entario
Nuestro ordenamiento se refiere a la representacin en la lnea recta descendente
en los artculos 681 y 682. El artculo 681 define genricamente el concepto de
representacin sucesoria como el derecho que tienen todos los descendientes de
entrar en el lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia que a ste
correspondera si viviese, o la que hubiere renunciado o perdido por indignidad o
desheredacin. As, reconoce la representacin a los descendientes ex filio.
El artculo 681 contiene cuatro conceptos, que son los siguientes:
1. Los descendientes tienen derecho de entrar en el lugar y en el grado de su
ascendiente: ste, a su vez, desciende del causante. Quiere decir que los hijos
representan a sus padres, abuelos, bisabuelos, etc. Solamente pueden ser
representados y representantes los descendientes del causante. No hay
representacin para los ascendientes. La redaccin de esta parte del artculo es
reproduccin de la utilizada en el Cdigo italiano. El Cdigo Civil de 1936 utilizaba
la expresin ''y gozan de los derechos que stos (los padres) tendran si viviesen",
mencin que obviamente se refera a los que constituan la herencia, vale decir,
los trasmisibles.
Para las sucesiones abiertas antes del 28 de julio de 1980, fecha en que entr
plenamente en vigencia la Constitucin de 1979, por mandato de su primera
disposicin transitoria, la norma se refiere a los hijos y dems descendientes,
legtimos o ilegtimos, ya los hijos adoptivos y los descendientes legtimos de
stos, respetndose la proporcin que estableca el artculo 762 del Cdigo
derogado, que reconoca al hijo ilegtimo la mitad de lo que le corresponda a cada
legtimo. A partir de esa fecha, no existiendo distincin entre los hijos conforme al
artculo 6 de la Carta Magna, es sin distincin para todos, como lo corroboran los
artculos 235, 682 Y 818 del Cdigo. Hasta esta fecha, la distincin se haca en
funcin de la legitimidad o no del representado; no as cuanto a los
representantes, quienes heredaban lo que a aqul le hubiera correspondido, sin
aplicrseles la diferenciacin, sucediendo por igual, por estirpe.
2. A recibir la herencia: Sigue as los lineamientos establecidos en el Cdigo de
Napolen y en el Cdigo de 1936. No incluye a los legados, como lo hacen el
Cdigo Civil italiano y el Cdigo Civil portugus en una solucin discutible, que
defienden algunos tratadistas como Spota.
3. Que le correspondera si viviese: Entindase producida la muerte fsica o
declarada la presunta. nterpretando el Cdigo derogado, que en su artculo 679
expresaba que "en la herencia que corresponde a los descendientes los hijos
representan a sus padres que han fallecido y gozan de los derechos que stos
tendran si viviesen", Lanatta hizo, respecto a este punto, una distincin. Seal
que el dispositivo no exiga la premoriencia del representado, tal como lo requera
el artculo 680 al referirse a los hijos de los hermanos premuertos tratndose de
representacin en la lnea colateral. ndicaba que, en consecuencia, la norma se
aplicaba tanto al caso en que los descendientes fallecieran antes que el causante,
que es cuando se da la premoriencia, as como cuando murieran con
posterioridad.
Discrepamos de tan calificada opinin. Creemos que no se produce esta doble
situacin y que la norma se refera a la premoriencia sin necesidad de
mencionarla. La expresin "que han fallecido" importaba necesariamente que la
muerte de los representados fuera anterior a la del causante. Es ms, cuando el
fallecimiento del descendiente es posterior al del causante, no hay representacin
sino dos sucesiones, recogiendo la segunda no los descendientes del
descendiente del causante (como sera si operara la representacin), sino sus
herederos, que pueden ser los descendientes concurriendo con el cnyuge, u
otros. En este sentido, la ejecutoria suprema del 8 de abril de 1964 rectific el
equivocado criterio que haba establecido la del 28 de mayo de 1958, sealando
que para ejercitar el derecho de representacin en la lnea directa, es necesario
que el causante haya fallecido con posterioridad a la persona de quien se afirma
ser el sucesor inmediato. Confirma as la opinin ilustrada de los Mazeaud,
quienes expresan que "el representado debe haber muerto al abrirse la sucesin
del de cujus"; y la de Messineo, quien, al explicar la diferencia entre la
representacin y la denominada trasmisin, destaca que en sta se presupone la
sobrevivencia del trasmitente a su causante, mientras aqulla "tiene lugar -aparte
de otras causascuando el denominado representado haya premuerto al de cuius',
gualmente, ratifica la distincin hecha por Baudry-Lacantinerie y Wahl entre
representacin y trasmisin, cuando stos sealan que la primera exige la
premoriencia y la segunda la sobrevivencia, al igual que Ricci en la doctrina
italiana. El caso planteado por Lanatta resulta as una sucesin por trasmisin; en
la que, como apunta Messineo, "se sucede al trasmitente y mediatamente al de
cuius; en el caso de representacin, se sucede directamente al de cuius'.
Creemos que esta aclaracin es importante, pues aun con el actual Cdigo podra
existir duda. Entendemos la expresin si viviese referida al momento de la
apertura de la sucesin. Vale decir, el ascendiente tiene que haber fallecido antes
de ese tiempo para poder ser representado.
Rigiendo la trasmisin sucesoria no solo tratndose de la muerte fsica o natural
sino tambin cuando se habla de la presunta, a la situacin de la sucesin del
muerto presunto, es decir, cuando su patrimonio es objeto de trasmisin, es
necesario determinar complementariamente el llamado del desaparecido, del
ausente o del muerto presunto a una sucesin ajena; es decir, su situacin pasiva
como beneficiario de la herencia.
En relacin a la ausencia, ya hemos visto que en nuestro ordenamiento actual la
declaracin de ausencia no produce la apertura de la sucesin. sta tiene efecto
con la declaracin de muerte presunta; entindese, en la fecha probable que
seale la resolucin (artculo 65). En consecuencia, solo a partir de este momento
podr ser representado el ausente, de ser llamado a una herencia. Asimismo, solo
hasta entonces podr actuar como representante en una sucesin,
4. Opera en caso de:
a) Premoriencia
b) Renuncia
c) ndignidad
d) Desheredacin
El Cdigo de 1852 legislaba solamente la premoriencia, habindose incorporado
las otras tres figuras con el Cdigo de 1936. En Francia, la representacin no se
hace extensiva al caso de renuncia, en respeto del principio que no se representa
a una persona que vive. Tampoco permite su Cdigo la representacin del indigno,
ni siquiera cuando ste haya premuerto, principio cuya derogatoria plantea el
Anteproyecto de Cdigo Civil, como nos dicen los Mazeaud. El Cdigo Civil
espaol proscribe la representacin en caso de renuncia. Vattier justifica esta
solucin, indicando que "el repudiante, de ordinario, trata de desprenderse de la
herencia para l y los suyos, acaso porque el acervo es aleatorio y se halla
peligrosamente cercano a la insolvencia, o comporta problemas para cuya
solucin no se halla preparado el llamado a la sucesin: Tanto menos sus
descendientes". Califica al Cdigo Civil italiano de "objetivo progresismo", por
haber extendido el derecho de representacin al caso de renuncia. Seala que la
razn tcnica de la exclusin de la representacin para el caso de renuncia se
encuentra en que "se agota o consume el llamamiento hereditario deferido al
representado, lo que impide que el ius delationis pueda pasar aloa los
representantes".
No obstante, la doctrina no es unnime a este respecto. Espn Cnovas sostiene
que, aun dentro de la estricta exgesis del Cdigo, es posible argumentar en favor
de la extensin de la representacin en caso de renuncia, sobre la base de lo
dispuesto en el artculo 922 del Cdigo espaol, el mismo que establece que "si
hubiere varios parientes de un mismo grado, y alguno o algunos no quisieren o no
pudieren suceder, su parte acrecer a los otros del mismo grado, salvo el derecho
de representacin cuando deba tener lugar". Para dicho autor, si bien podra
pensarse que se subordina la representacin a su procedencia segn las normas
especficamente dedicadas a su regulacin, lo cierto es que aun dentro de esta
restriccin se prev la posibilidad de la representacin cuando se hace referencia
a alguno o algunos que no quisieren suceder. Concluye sealando que el
supuesto de la renuncia est incluido en el mbito posible de la representacin en
el ordenamiento espaol y que, interpretado el Cdigo en su conjunto, no parece
que oponga una absoluta imposibilidad para la extensin representativa en caso
de renuncia.
Al no existir representacin por renuncia, opera la successio graduum et ordinum,
en virtud de la cual los descendientes del renunciante sucedern por derecho
propio en el grado que les corresponda. Valencia Zea defiende la representacin
en caso de renuncia, sealando que debe evitarse que por mero capricho del
miembro de una estirpe se le perjudique a l y se perjudique a sus descendientes.
gualmente, Azzariti, Martinez y Azzariti justifican la representacin en caso de
renuncia, diciendo que eliminarla ira contra la oportunidad prctica y la equidad.
En realidad, la figura del renunciante debe asimilarse a la del premuerto, como lo
establecen los Cdigos alemn y suizo.
La inclusin de la desheredacin es de reciente data. Antiguamente, se critic este
instituto precisamente por el perjuicio que causaba a la estirpe del desheredado.
Por ello, se legisl para que sus efectos se extingan con el autor de la causal y no
se extiendan a sus herederos, dado el carcter personal de la desheredacin. La
base fue el principio de derecho que cita Pothier: Nullum patris delictam innocenti
filio paena est. As lo determina el artculo 681, al expresar que los descendientes
del desheredado tienen derecho de entrar en su lugar y en su grado a recibir la
herencia que a aqul le hubiese correspondido de no haberla perdido, y el artculo
755, al sealar que los descendientes del desheredado heredan por
representacin la legtima que correspondera a ste si no hubiere sido excluido.
Esta representacin opera en la lnea recta de los descendientes sin limitacin
alguna.
D$CTRINA
AZZART, Francesco Saverio, Giovanni MARTNEZ e Giuseppe AZZART:
Successioni per causa di morte e donazioni, quinta edizione ampliata e corretta,
Padova, Cedam, 1969; BAUDRY-LACANTNERE, G. y Albert WAHL: Trait
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regmenes sucesorios - La sucesin intestada - La sucesin contractual La
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Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1971; POTHER, Oeuvres de: Traits
des Cens, des Champarts, de la Garde - Noble et Bourgeoise, du Prciput Lgal
des Nobles, de L 'HypotMque, des Substitutions, et des Successions, tome
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(segn el Tratado de Planiol), tomo X (primer valumen), Sucesiones 1 a. parte:
Sucesin legal - Sucesin testamentaria, traduccin de Delia Garca Daireaux,
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Alberto G.: Sobre las Reformas al Cdigo Civil. Capacidad - Contratos - Derechos
Reales - Derecho Sucesorio, Buenos Aires, Depalma, 1969; TUOR, P.:
Commentario del Codice Civile Svizzero, Libro 111: Del Diritto successorio,
tradotto da Luigi Colombi, Bellinzona, Arti Grafiche Grassi & C., 1934; VALENCA
ZEA, Arturo: Derecho Civil, tomo V: Sucesiones, cuarta edicin, Bogot, Temis,
1977; VATTER FUENZALlDA, Carlos: El derecho de representacin en la
sucesin "mortis causa", Madrid, Editorial Montecorvo, 1986.
(#RIPR#DENCIA
"Por la representacin sucesoria los descendientes tienen derecho a entrar en el
lugar y en el grado de su ascendiente, a recibir la herencia que a ste
correspondera si viviere, o la que hubiere renunciado o perdido por indignidad o
desheredacin"
(R. N 199-98-DRLC/TR, Jurisprudencia Registral, Ao 111, Vol. V, p. 297).
"La representacin solo cabe declararse a favor de los hijos, cuyos padres a
quienes correspondera la herencia hubieran fallecido, o en su caso, a los
descendientes en lnea recta; careciendo de ese derecho los cnyuges para
adquirir esa representacin"
(Exp. N 481-72-Junn, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones,
p.122).
"De acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico, la representacin sucesoria es el
derecho que tienen todos los descendientes de entrar en el lugar y en el grado de
su ascendiente, a recibir la herencia que a ste correspondera si viviese. Por lo
tanto, las pretensiones de la conviviente del causante para concurrir a la herencia
de ste en representacin de su hijo premuerto, no se encuentran amparadas por
la ley"
(Exp. N 286-90-Lima, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones,
p.123).
"La representacin sucesoria es el derecho que poseen los descendientes de un
heredero premuerto a concurrir a la masa hereditaria del causante en el lugar que
aqul ocupara si viviese. En tal sentido, la viuda del heredero premuerto no tiene
vocacin hereditaria ni est autorizada legalmente a concurrir a la herencia en
representacin de su cnyuge; sin embargo, estando los jueces obligados a
administrar justicia aun en defecto o deficiencia de la ley, si el heredero premuerto
no dej descendencia debe facultarse a su cnyuge suprstite a participar de la
masa hereditaria como sucesora universal de aqul"
(Cas. N 862-95 del 14/1 0/1996. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
Jurdica. Lima, Enero 2003, p.35).
"En el Derecho de Sucesiones la representacin es un caso de excepcin al
principio del mejor derecho, el cual solo opera ante determinadas condiciones: a)
que uno de los herederos originarios se encuentre imposibilitado de heredar al
causante por estar incurso en alguna de las siguientes causales: premoriencia,
renuncia, indignidad o desheredacin. En el caso de la representacin en lnea
colateral no se aplica la causal de desheredacin; b) que los descendientes del
heredero originario incurso en alguna de las causales sealadas anteriormente
sean idneos o hbiles para heredar al causante (existencia, capacidad, no estar
desheredado, no haber sido declarado indigno). A estos descendientes se les
llama representante, y son, a su vez, descendientes del causante y del
representado, salvo cuando se est ante el caso de los hijos adoptivos; c) que
entre el representado y el representante no hayan grados intermedios vacos; y d)
que concurran a la herencia los representantes con, al menos, otro heredero ms
prximo al causante, y que el caso de representacin est previsto expresamente
por la ley"
(Cas. rr- 2731-98, E/ Cdigo Civil a travs de /a Jurisprudencia Casatorla, pg.
243).
"Teniendo en cuenta que al cnyuge premuerto no le corresponde recibir herencia
alguna del cnyuge sobreviviente, sus descendientes tampoco pueden, por medio
de la representacin prevista en el artculo 681 del Cdigo Civil, recibir una
herencia que a su ascendiente no le corresponde".
(Exp. N 1237-99 de/12/09/1999. Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
Jurdica. Lima, Enero 2003, p. 57).
REPREENTACI"N EN LINEA RECTA
ARTC#L$ /01
En la lnea recta descendente la representacin es ilimitada en favor de los
descendientes de los hijos, sin distincin alguna.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts.236, 685
Co@entario
El artculo 682 repite prcticamente el enunciado del artculo 681 del Cdigo
derogado, expresando que la representacin es ilimitada en la lnea de los
descendientes; reiterando, adems, la declaracin constitucional en el sentido de
que todos los hijos tienen iguales derechos, y que repite el artculo 818.
Si bien esta norma consagra genricamente el principio de la infinitud de la
representacin sucesoria en la lnea de los descendientes, como lo haca
irrestrictamente el Cdigo de 1936, existe duda si se aplica a todos los casos, o si
existen excepciones.
La gran novedad en nuestro medio la trajo el Anteproyecto Lanatta, encontrndola
en su artculo 25, reproducido textualmente en los Proyectos de las Comisiones
Redactora y Revisora (artculos 731 y 684, respectivamente). stos, si bien en su
primera parte reconocan que quienes concurriesen a la herencia en virtud de la
representacin sucesoria reciban por estirpes lo que habra correspondido al
heredero a quien representaban, en su segunda parte sentenciaban que si todos
los herederos del causante tuviesen con respecto a ste el mismo grado de
parentesco, la sucesin sera por cabezas. Quera decir que para que se diera la
representacin era necesaria la sobrevivencia de un descendiente de una estirpe
de parentesco ms cercano con el causante que los descendientes de otras.
Por ejemplo: X tiene tres hijos: A, B Y C. A su vez, A tiene un hijo: D; B tiene dos
hijos: E y F; Y C tiene tres hijos: G, He!. Si fallecen By C, y despus X, la herencia
de ste se repartir en tres partes: una para A, en su condicin de hijo
sobreviviente, otra para E y F, en partes iguales, en representacin de B, y otra
para G, He 1, en partes iguales, en representacin de C. Operara la
representacin sucesoria. Sin embargo, si en el mismo caso fallecen A, By C, y
despus X, la herencia se repartira en seis partes iguales, entre D, E, F, G, He!.
No funcionara as la representacin sucesoria. Lanatta justific esta innovacin en
nuestro Derecho en aras de la equidad en la distribucin de la herencia,
protegiendo se con ella a las familias numerosas, estimando que no deba ser
obstculo para considerarla el hecho de que en otros Cdigos no exista una
disposicin semejante.
Esta tesis haba sido ya preconizada en la doctrina. As, en 1889, ao de la
vigencia del Cdigo Civil espaol, su comentarista Modesto Falcn acusaba de
falta de lgica a las leyes, diciendo que entre los nietos (en la lnea descendente) y
los sobrinos (en la lnea colateral) no existe diferencia alguna que justifique el
diferente modo como la ley los trata. Sealaba que si por cabezas heredan los
sobrinos sin necesidad de invocar la ficcin de la representacin para tener
derecho, por cabezas tambin deban en idntico caso heredar los nietos, porque
heredan por su derecho personal.
Su contemporneo Snchez Romn no fue de la misma opinin. Ripert y
Boulanger expresan que "al ser llamados solamente los nietos, son todos del
mismo grado, por lo tanto la representacin ya no les es til para suceder". No
obstante, agregan que "tiene lugar y se concreta en una particin por estirpes, lo
que indudablemente es una solucin muy discutible: el Cdigo hace jugar la
distribucin para mantener la igualdad de las partes primitivas".
En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina argentina. Fornieles recusa la
solucin de mantener la representacin cuando todos los herederos tienen el
mismo grado de parentesco. Seala que su justicia es muy discutible y que,
"aparte de las razones estrictamente jurdicas que pesan tanto a favor de la
sucesin por cabeza como de la sucesin por estirpe, hay una consideracin
econmica que no debe olvidarse, y es la proteccin que merecen las familias
numerosas". gualmente, Borda destac que cuando todos los herederos son del
mismo grado, debera volverse al principio de la divisin por cabeza de la herencia
entre los parientes del mismo grado. Anot que "si se examina el problema desde
el punto de vista de la equidad, resulta injusto que unos nietos sean preferidos
respecto a otros; desde el punto de vista social, est mal que se castigue a las
familias de hijos numerosos; y si se examina el problema teniendo en cuenta el
manido argumento del afecto presunto del causante, no hay motivo alguno para
pensar que ha tenido ms afecto respecto de unos nietos que de otros".
gualmente, Zannoni opina que cuando no hay hijos pero s sus descendientes, el
arbitrio de la representacin resulta innecesario. Maffa califica de inaceptable la
. representacin en este caso, por tres razones: atendiendo a la equidad, no debe
tratarse a unos nietos de modo diferente a otros; respecto al afecto presunto del
causante, se llega a una arbitraria distincin; y, desde el punto de vista utilitario, se
castiga a las familias numerosas.
La opinin de estos cuatro juristas resulta importante pues el artculo 3557 del
Cdigo argentino establece claramente que la representacin es admitida "sea
que todos los hijos del difunto, habiendo muerto antes que ste, se encuentren en
grados desiguales o iguales". Y en la nota del artculo 3563 el legislador reitera:
"Decimos en todos los casos, es decir, sea que los representantes se encuentren
entre ellos en grados desiguales, o sea que se encuentren en grados iguales".
Otros comentaristas, como De Gsperi, no discuten la justicia del precepto en la
forma establecida por el codificador. En la nota correspondiente a este artculo,
Vlez Sarsfield seal que el objeto era "introducir la divisin de la herencia por
estirpes, a fin de mantener la igualdad entre las diferentes ramas de la
descendencia, y que los nietos no tengan entre todos los de una estirpe, mayor
porcin de la herencia que la que habra tenido su autor". En Colombia, Valencia
Zea ha sido de la misma opinin que dichos tratadistas, expresando que "nada
explica que parientes en un mismo grado con el causante tengan unos una
porcin superior y otros una porcin inferior".
En el Per, Echecopar fue de la misma opinin, sealando que "la disposicin ha
sido criticada con mucha justicia porque no hay razn para dividir la herencia por
estirpes entre parientes del mismo grado" y que, adems, "se favorece el control
inmoral de la natalidad, pues en las ramas, donde existan menos descendientes
recibir cada cual ms a la hora de la particin".
El tema es muy discutible. Encontramos razones de mucho peso en las opiniones
citadas. Entendemos el fundamento de su tesis: el objeto de la representacin es
derogar excepcionalmente el principio de que los ms prximos excluyen a los
ms remotos, para que los hijos no excluyan a los nietos y los hermanos no
excluyan a los sobrinos; mas al tener todos los herederos el mismo grado de
parentesco con el causante, heredan por igual. No obstante, ms justo nos parece
la base de la otra tesis: la exclusin del llamado a heredar por las consabidas
causas no tiene por qu perjudicar a sus descendientes. Es ms, de adherir los
argumentos expuestos, tendra que aceptarse necesariamente que aun habiendo
hijos, los parientes de un mismo grado de parentesco que hereden por
representacin deberan recibir todos la misma porcin, independientemente que
sean de varias estirpes; con lo cual se rompe por completo el sistema del instituto.
En realidad, ms que las personas, son las estirpes las llamadas a heredar.
Nosotros encontramos contradiccin entre la disposicin proyectada y el principio
consagrado en dichos textos, en el sentido de que la representacin es ilimitada
en la lnea recta descendente. Resultara precisamente lo contrario. La
representacin no operara en el caso de que los descendientes en las distintas
estirpes tuvieran respecto al causante el mismo grado de parentesco; es decir,
estara limitada al caso de que los descendientes en las distintas estirpes tuvieran
respecto al causante distinto grado de parentesco. Consideramos por ello
injustificada la modificacin que se propuso a partir de tan ilustradas opiniones. En
el mismo sentido, Cornejo Chvez opin que era discutible la frmula planteada,
por cuanto el diferente nmero de hijos que tengan varios hermanos o varios hijos
no constituye una injusticia que incumba remediar al Derecho de Sucesiones, sino
que es una diferencia de la naturaleza, que no da a todos el mismo nmero de
hijos. Agregaba que si se la considerara una injusticia, ella obligara a rehacer las
participaciones de generacin en generacin.
Concordaba con esta norma el artculo 160 del Anteproyecto, recogido
textualmente por los artculos 866 y 819 de los Proyectos de las Comisiones
Redactora y Revisora, respectivamente, y que ha sido consagrado en nuestro
Derecho positivo en el artculo 819 del Cdigo, que a la letra dice: "La misma
igualdad de derechos rige la sucesin de los dems descendientes. stos heredan
a sus ascendientes por cabeza, si concurren solos, y por estirpe, cuando
concurren con hijos del causante". Analizando esta ltima disposicin con la
anterior proyectada, puede interpretarse que la voluntad del legislador hubiera sido
ms limitativa an, reconociendo el derecho de representacin solo si los
descendientes concurren con algn hijo del causante, exigiendo la sobrevivencia o
habilidad de uno de ellos como se requiere la de un hermano en la lnea colateral.
Consecuentemente, se interpretara que si no hay hijos del causante que hereden,
los descendientes heredan a sus ascendientes por cabezas. Por otro lado, al
condicionar el artculo 819 la sucesin por representacin a que concurra un hijo
del causante, de concurrir solamente nietos y bisnietos de estirpes distintas, los
primeros desplazaran a los segundos, en aplicacin literal de dicha norma. De
esa forma, el trmino ilimitado resultara meramente declarativo. Otra
interpretacin, alejndonos un tanto de la letra de lo dispuesto en el artculo 819
referido, sera considerar que la representacin es ilimitada, pero que cuando
todos los descendientes tienen el mismo grado de parentesco, la sucesin es por
cabezas, de acuerdo con la disposicin formulada en los textos citados y al
ejemplo anterior. Si uno de estos descendientes no puede recoger la herencia por
haber premuerto, renunciado o estar incurso en una causal de indignidad o
desheredacin, se reabrira el derecho a la representacin, pues los
representantes del inhabilitado tendran distinto grado de parentesco respecto del
causante que los descendientes de las otras estirpes.
Como puede apreciarse, esta ltima interpretacin resulta un tanto forzada,
adems de extica. Se da en Brasil con el sistema que hemos analizado. Como
explica Bevilaqua, lo que pretende el artculo 1604 del Cdigo brasileo es que "si
a la sucesin solo concurren nietos, o solo bisnietos, la herencia se distribuye
igualmente, sin atencin a sus progenitores, porque la distancia entre ellos y el
causante es 'la misma para todos". Empero, "basta que haya desigualdad en la
distancia para que se d el derecho de representacin". Con esa frmula, los
descendientes del segundo y del tercer grado heredan solo por cabeza cuando
todos los herederos se encuentran en el mismo grado.
Prevalecera entonces la primera; es decir, la voz ilimitada sera meramente
declarativa, y la representacin, por el contrario, estara limitada al caso de la
concurrencia de descendientes con algn hijo del causante, tal como lo dispone el
articulo 819 del Cdigo Civil.
La contradiccin resulta ms patente, pues al tratar la representacin, el Cdigo
ha eliminado la segunda parte del artculo 25 del Anteproyecto, que fue recogido
ntegramente por los Proyectos de las Comisiones Redactora y Revisora. En
efecto, el artculo 684 del Cdigo expresa que,"quienes concurran a la herencia
por representacin sucesoria, reciben por estirpe lo que habra correspondido al
heredero a quien representan". Se ha eliminado el prrafo que agregaba "que si
todos los herederos del causante tuvieran con respecto a ste el mismo grado de
parentesco, la sucesin ser por cabezas". Cul ha sido la intencin? Podra
pensarse que se quiso eliminar la regla originalmente redactada por el ponente,
por la cual la representacin desaparece cuando todos los descendientes tienen el
mismo grado de parentesco. O que la eliminacin obedeca a que haba
redundancia en cierta forma con lo expuesto en el artculo 819 del Cdigo. La
situacin resulta ms confusa, an, al haberse pronunciado los dos ponentes -de
las Comisiones Redactora y Revisora- en forma diversa.
En efecto, Fernndez Arce, ponente de la segunda, nos dice que cuando todos
tienen el mismo grado de parentesco con relacin al causante, la herencia se
repartir por cabezas, no siendo necesaria la representacin, pues opera el
principio de igual grado igual derecho. Justifica la solucin, sealando que de esta
forma se benefician las familias ms numerosas, cumpliendo as el Derecho una
funcin social. Fundamenta su posicin en antecedentes ms remotos como en la
antigua ndia y la Grecia anterior a Demstenes, donde "la representacin
funcionaba cuando los representantes de un heredero concurran con otros de
grado anterior". Preconiza la tesis de que si para obtener beneficios injustificados
un heredero renuncia a su cuota hereditaria para favorecer a sus descendientes
ms numerosos que los representantes de otro heredero que ha premuerto, se
podra aplicar el abuso del Derecho para invalidar tal renuncia porque se orienta a
causar un perjuicio a los dems.
Nosotros disentimos abiertamente de esta tesis, pues la renuncia de la herencia
puede ser dejada sin efecto por accin de los acreedores del renunciante, quienes
al tener una relacin directa con l, pueden verse perjudicados en el cobro de sus
acreencias. Pero en el caso de la representacin, la renuncia puede estar
orientada a favorecer a su estirpe, mas no a causar perjuicio a los dems, como
sostiene Fernndez Arce. Adems, el acto del renunciante es en relacin a la
herencia del causante, como llamado a sucederlo. No tiene relacin jurdica
alguna con los herederos de otra estirpe, salvo la de ser llamado a heredar con
ellos. Por ello planteamos como solucin que la representacin opere siempre,
evitando as manipulaciones.
Sin embargo, en la Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de Sucesiones
del Cdigo Civil, Lanatta recalca que el segundo prrafo fue suprimido por la
Comisin Revisora, la cual no aprob el criterio expuesto en el mismo. Esta
calificada y autorizada opinin nos lleva a concluir que la nica interpretacin
cabal y orgnica del actual Cdigo es que la representacin sucesoria en la lnea
de los descendientes es ilimitada, tal como lo dispone el artculo 682 en el ttulo
correspondiente a la representacin, debiendo interpretar que la restriccin
expresada en el artculo 819, ubicado en la seccin correspondiente a la sucesin
intestada, referida a limitar la aplicacin de la norma a la concurrencia con un hijo
del causante, se debe a una descoordinacin de la Comisin Revisora, que al
suprimir el segundo prrafo del actual artculo 684, omiti corregir el artculo 819.
O en todo caso, debemos darle a esta ltima norma un mero carcter enunciativo,
prevaleciendo lo dispuesto en el artculo 684.
Para evitar confusin, el legislador debi consagrar una norma de interpretacin
indubitable como la contenida en el artculo 815 del Cdigo Civil de Venezuela,
que seala: "La representacin en la lnea recta descendente tiene efecto
indefinidamente y en todo caso, sea que los hijos del de cujus concurran con los
descendientes de otro hijo premuerto [habra que agregar renunciante, indigno o
desheredado], sea que, habiendo muerto todos los hijos del de cujus antes que l,
los descendientes de los hijos concurran a heredarlos; ya se encuentren entre s
en grados iguales, ya en grados desiguales, y aunque, encontrndose en igualdad
de grados, haya desigualdad de nmero de personas en cualquiera generacin de
dichos descendientes".
Nosotros consideramos que cualquier exgesis para limitar la representacin en la
lnea descendente, sera poco feliz e inicua. La representacin sucesoria en la
lnea de los descendientes debe regir hasta el infinito, como lo expresaba sin
restricciones el artculo 681 del Cdigo derogado al sealar que era ilimitada. Para
explicar este principio, los Mazeaud plantean varios ejemplos, criticando como
injusta cualquier solucin restrictiva al respecto. Sealando que "la trasmisin del
patrimonio familiar debe asegurarle a cada estirpe una parte igual", nos dicen que
''todo debe pasar como si los hijos del de cujus hubieran sobrevivido", y que "la
premuerte de ellos no debe perjudicar a sus descendientes". "La particin por
troncos tiene lugar tanto cuando todos los herederos del primer grado han muerto
como si algunos de ellos viven y otros han fallecido; ocurre igual con la particin
por ramas y brazos", agregan. Manifiestan que "por lo dems, cabe presumir que
la voluntad del difunto era la de dejar una parte igual a cada uno de sus hijos; ms
exactamente, a cada una de las familias creadas por sus hijos". Concluyen
expresando que "gracias al efecto de la representacin, los descendientes de un
heredero premuerto no tienen que sufrir as por la muerte de su ascendiente", y
que "la representacin hace de este modo que reine mayor justicia y que se
respete mejor la finalidad familiar de la trasmisin sucesoria".
El Derecho francs consagr el principio de la infinitud (que nuestro Derecho llama
ilimitado) a todos los casos en que la representacin se encuentra admitida; vale
decir, beneficia a todos los descendientes del causante y a todos los
descendientes de los hermanos del difunto, siempre que tengan relacin de
parentesco con el causante reconocida en la ley. El Derecho alemn, que acepta
la representacin en toda la lnea recta, o sea, no solo en la de los descendientes
sino tambin en la ascendente, mantiene el principio de que en ambos casos es
infinita. Solo la limita en el utpico caso del llamado a los bisabuelos. gualmente,
el artculo 469 del Cdigo Civil italiano seala que "la representacin tiene lugar
hasta el infinito, sean iguales o desiguales el grado de los descendientes y su
nmero en cada estirpe", extendiendo la regla en las dos lneas para las que
acepta la representacin: en la de los descendientes yen la colateral, a favor de
los descendientes y de los hermanos del difunto, al igual que el rgimen francs.
Por tanto, como nos dice Messineo, "queda excluida la representacin a favor de
los descendientes de aqul que sea pariente colateral del difunto, ms all del
segundo grado", a favor de los cuales es en todo caso lcito extender la
representacin por testamento, como nos explican los Mazeaud; es decir,
mediante la sustitucin. En Chile, de la misma forma la jurisprudencia ha
declarado el carcter ilimitado de la representacin, tanto en la lnea recta como
en la colateral, interpretando el artculo 985 del Cdigo que dispone que "los que
suceden por representacin heredan en todos casos por estirpes".
Asimismo, es interesante preguntarse si hay representacin en el caso que la
particin por derecho propio diera el mismo resultado matemtico. Por ejemplo, X
fallece y sus dos hijos, A y S, han premuerto, y cada uno tiene a su vez dos hijos:
C y D y E Y F, respectivamente. stos, hereden por estirpes o por cabezas,
recibirn igual participacin. No obstante, es necesario aplicar la representacin
por las siguientes razones:
1. Si renuncia uno de los nietos, su parte acrecer la del otro de su estirpe. Si la
sucesin fuera en forma directa, su parte acrecera por igual la de los otros tres
nietos.
2. Cada nieto colacionar las donaciones recibidas personalmente, as como
aqullas recibidas por su representado. Si fuera por derecho propio, solo se
colacionaran las primeras.
En el mismo sentido, Planiol y Ripert destacan que la divisin por estirpes
se impone aun cuando los representantes resulten, en cada estirpe representada,
iguales en nmero. "Cuando, por ejemplo, los dos hijos premuertos del de cujus
dejan, cada uno, dos hijos que han de recibir la herencia de su abuelo, cada uno
de los representantes recibir, cierto es, la misma porcin hereditaria, en el caso
indicado la cuarta parte, que le hubiera correspondido heredando por su propio
derecho; pero los resultados no son iguales en las dos hiptesis. Primero, en caso
de renuncia por parte de uno de ellos, su porcin acrecer a los coherederos de
su propia estirpe (en el caso en cuestin a su hermano) en lugar de acrecer las
porciones de todos sus coherederos (en nuestro ejemplo, su hermano y sus dos
primos hermanos); adems, los representantes, como tales, habrn de traer a
colacin todas las liberalidades recibidas del de cujus por su representado, lo cual
no sucedera si heredaran por su propio derecho", terminan diciendo.
El legislador peruano pretendi, como hemos expuesto, extender la forma como
ha sido legislada la representacin en la lnea colateral a la representacin en la
lnea descendente. Es decir, limitada al caso de la concurrencia de un hermano,
en un caso, y de un hijo del causante, en otro. Ello tena lgica, pues lo que en
definitiva debe establecerse es la misma regla para la lnea descendente que para
la lnea colateral. Es decir, si se establecen como condicin de la representacin
en la lnea colateral la sobrevivencia y concurrencia de un hermano, igual debiera
hacerse en la lnea descendente exigiendo la sobrevivencia y concurrencia de uno
de los hijos. Asimismo, si hay representacin indefinida para la lnea de los
descendientes, en la lnea colateral debiera extenderse a los sobrinos nietos, pues
al ser stos parientes del cuarto grado de consanguinidad, se agota con ellos el
vnculo de parentesco.
Si bien la solucin planteada era comprensible cuando se aplicaba solamente la
premoriencia, resultaba totalmente inadecuada a los casos de renuncia, indignidad
o desheredacin. Por ejemplo, con esa solucin, si un padre tiene dos hijos: A y B.
A tiene un hijo: C. B tiene nueve hijos. Si A ha premuerto, la herencia del padre se
repartir en dos partes: la mitad para C en representacin de A y la mitad para B
en su condicin de hijo sobreviviente. Sin embargo, le bastar a B renunciar a la
herencia para que su estirpe reciba 9/10 partes de la herencia en perjuicio de la
estirpe de A que recoger 1/10 parte, heredando los nietos por cabezas. Ya hemos
dejado anotadas las razones por las cuales no es de aplicacin el abuso del
Derecho. El ejemplo plantea el caso ms sencillo que puede presentarse, pues al
margen de la renuncia el heredero podr incurrir en una causal de indignidad o
convenir con el causante en su desheredacin, para beneficio de su estirpe. En el
primer caso sern sus herederos, o sea sus representantes, quienes pueden
promover el juicio para que se declare su indignidad (artculo 668), y en el
segundo caso, bastar que ni l ni sus sucesores, que son los nicos a quienes la
ley reconoce accin (adems del causante) contradigan la desheredacin (artculo
750).
Para clarificar ideas a manera de conclusin, podemos decir que en. la sucesin
de los descendientes pueden darse los siguientes casos:
1. Concurrencia de hijos solos, en cuyo caso heredan todos por derecho propio.
2. Concurrencia de hijos con nietos u otros descendientes, en cuyo caso los
primeros suceden por derecho propio y los segundos por representacin.
3. Concurrencia de nietos solos, caso en el cual todos heredan por representacin.
4. Concurrencia de nietos con otros descendientes, en cuyo caso tambin todos
suceden por representacin.
Las razones expuestas nos obligan a invocar que se tenga en cuenta lo sealado
en una reforma legislativa, a fin de que se elimine la segunda parte del artculo
819. Solo as se eliminar la confusin, rigiendo la infinitud sin limitacin alguna,
evitndose las incongruencias que hemos destacado.
D$CTRINA
BEVLAQUA, Clovis: Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, quarta edil:ao,
volume V, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1939; BEVLAOUA, Clovis:
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Bevilaqua, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1955; BORDA, Guillermo A.:
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Federico J. M. Peltzer, segunda edicin corregida y aumentada, Buenos Aires,
Editorial Perrot, 1964; CORNEJO CHVEZ, Hctor: Derecho de Sucesiones
(versin taquigrfica del curso dictado en la Pontificia Universidad Catlica del
Per), Lima, 1983; DE GSPER, Luis: Tratado de Derecho Hereditario, tomo 1,
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1889; FERNNDEZ ARCE, Csar. "La representacin sucesoria en el Cdigo Civil
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Marcelo y Jorge RPERT: Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, tomo V: Las
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REPREENTACi"N EN LNEA C$LATERAL
ARTIC#L$ /02
En la lnea colateral solo hay representacin para que al heredar a un hermano,
concurran con los sobrevivientes los hijos de los hermanos premuertos que tengan
derecho a representarlo en los casos previstos en el artculo 681.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arls. 236, 681, 828
Co@entario
La representacin en la lnea colateral est tratada en este artculo, que seala
que "en la lnea colateral solo hay representacin para que al heredar a un
hermano, concurran con los sobrevivientes los hijos de los hermanos premuertos
que tengan derecho a representarlo en los casos previstos en el artculo 681", Los
casos contemplados en este artculo 681 son la premoriencia, la renuncia, la
indignidad y la desheredacin.
Esta representacin extratre nace en Roma con las Novelas de Justiniano y no
aparece consagrada ni en el Fuero Juzgo ni en el Fuero Real. Alfonso X el Sabio
la rescat del Derecho romano para plasmarla en las Partidas, siendo ratificada
ms tarde en el Cdigo Civil espaol (artculos 925 y 927).
Analicemos detenidamente las reglas que le son de aplicacin:
1. A diferencia de la representacin en la lnea de los descendientes, que es
general, sta es excepcional. Procede en un solo caso, cuando son llamados a
recoger la herencia de una persona sus hermanos, debiendo representar a los
hermanos premuertos, renunciantes e indignos, sus hijos. Para que opere la
representacin tiene que sobrevivir por lo menos un hermano, y ste tiene que
heredar; o sea, que no renuncie y que no sea indigno. Como est legislado ahora
el instituto, depender del hermano sobreviviente (si es solo uno) que se d o no
la representacin; pues le bastar renunciar para que no opere, pudiendo as
favorecer a su estirpe si es numerosa. Para evitar ello, la norma debi en todo
caso exigir la sobrevivencia de un hermano mas no su concurrencia.
2. Al referirse la representacin en la lnea colateral solo a los hermanos, se est
otorgando una preferencia a este orden respecto a los dems. As, los sobrinos
excluyen a los tos, siendo ambos parientes del tercer grado y por lo tanto
herederos del quinto orden sucesorio.
3. Concurren hermanos del causante con sobrinos de ste, hijos de un hermano
cuya situacin sea una de las tres contempladas. La representacin de los
sobrinos opera siempre que concurran con hermanos. Es decir, necesariamente,
unos suceden por derecho propio (los hermanos) y otros por derecho de
representacin (los sobrinos), a diferencia de la lnea descendente, en la cual
pueden suceder todos por derecho de representacin.
4. Si no heredan hermanos, no hay representacin, y en lugar de heredar los
sobrinos por estirpes, heredarn por cabezas, concurriendo con los tos, en forma
tal que la herencia se reparta en partes iguales entre todos los herederos. En este
punto, el legislador peruano se apart de la solucin prevista en el Cdigo Civil
espaol, en cuyo artculo 927 prescribe que cuando los sobrinos concurren solos,
heredan por partes iguales. Es decir, no solo determina que en ese caso no hay
representacin, sino que se excluye a los tos, a pesar de que stos tienen con el
causante el mismo grado de parentesco. En nuestro ordenamiento, los sobrinos
excluyen a los tos solo cuando heredan por representacin.
5. La limitacin de la representacin en la lnea colateral de exigir la concurrencia
de un hermano, de la cual se muestran partidarios Valencia Zea y Echecopar, y
que ya estaba consagrada en los artculos 648 y 680 del Cdigo Civil de 1852, la
tom el legislador del Derecho espaol, en el cual el derecho de representacin
tiene lugar en la lnea descendente siempre, en la ascendente nunca, y en la
colateral solo a favor de los hijos de hermanos del causante cuando concurran con
sus tos; pues si concurren solos no hay representacin. Criticando esta frmula,
Vattier seala que se trata del rgimen ms estrecho, reproduciendo con nitidez el
modelo justinianeo y habiendo permanecido insensible ante la tendencia
expansiva que impera en el Derecho moderno. Ms an, destaca que los
antecedentes al Cdigo Civil espaol (Proyectos de 1836 y 1851) extendan la
representacin en la lnea colateral a los hijos y nietos de los hermanos del difunto
al concurrir con sus tos, por lo cual pone de manifiesto que la versin definitiva del
Cdigo represent un retroceso que contrast con el resto del Derecho europeo.
Con mucho mejor criterio, el Cdigo Civil francs (artculo 740), el italiano (artculo
468) y el argentino (artculo 3561) no exigen la sobrevivencia de un hermano,
dndose la representacin aun cuando todos ellos hubieran premuerto.
En nuestro ordenamiento, la regla contraria no solamente fluye del enunciado del
artculo citado, sino adems se confirma con lo que establece el artculo 816 al
incluir a los parientes colaterales del tercer grado tos y sobrinos como herederos
del quinto orden, por derecho propio y no por representacin. De otra manera, si la
representacin funcionase aun cuando todos los hermanos estuviesen incursos en
alguna causal, la disposicin citada resultara contradictoria, pues los sobrinos
seran en tal caso siempre representantes de los hermanos, que son herederos
del cuarto orden.
6. Adicionalmente, existe la limitacin de permitir solo la representacin de los
sobrinos, no hacindose extensivo el derecho a los sobrinos nietos.
Len Barandiarn estuvo de acuerdo con esta solucin, discrepando de aquella
que extiende la representacin en la lnea colateral ms all de los hijos de los
hermanos premuertos, considerndola no aconsejable para no extremar un
rgimen jurdico que busca una solucin de equidad. Sin embargo, en relacin a
este punto, debemos revelar que tuvimos una conversacin con el maestro con
ocasin de remitirle la primera publicacin que hice sobre el tema de acuerdo con
el actual Cdigo, y ante una consulta que le hicieron sobre la divisin de una
herencia entre hermanos, estando una de las estirpes representada solo por un
sobrino nieto, nos confes que le pareca injusto que no le alcanzara la
representacin. Precisamente, su posicin tan clara al respecto nos indujo a
desarrollar la opinin que corre a continuacin.
Nosotros pensamos que la representacin en la lnea colateral debera estar
imbuida de la misma caracterstica de la representacin en la lnea descendente,
que es infinita. Claro est que en esta lnea el parentesco es ilimitado, lo que no
ocurre en la lnea colateral en que est limitado al cuarto grado. Precisamente, en
esta situacin estn los sobrinos nietos, a quienes en nuestro concepto debera
extendrseles el derecho de representacin.
Somos de opinin que el legislador debi abandonar el sistema espaol (que limita
la representacin en la lnea colateral al caso de los hijos de hermanos del
causante cuando concurren con sus tos, como se ha explicado), para afiliarse a la
frmula que rige en Francia, talia, Argentina y Chile (en que el derecho de
representacin se extiende a los hijos de los hermanos y sobrinos del causante).
nclusive, se debi extender an ms la representacin en la lnea colateral, de
manera que todos los parientes de tercer grado sean representables por sus hijos
situados en el cuarto grado; es decir, no solo los sobrinos, sino tambin los tos.
De esa forma, nos acercaramos a la aplicacin del interesante sistema alemn
Parentelenordnung. As opina la moderna doctrina representada por Vattier, quien
manifiesta que se debe ampliar la relevancia jurdica en la lnea colateral,
atribuyendo la condicin de representables "a todos los parientes del tercer grado,
por los hijos situados en el cuarto".
Como nos dice Somarriva para destacar la extensin de la representacin en la
va colateral, "la importancia estriba en que como consecuencia de esto, los
sobrinos, sobrinos nietos, etc., excluyen a todos los otros colaterales aunque sean
de grado ms cercano". En realidad, los sobrinos nietos, que son parientes del
cuarto grado, excluiran as a los tos, que son del tercero. Y as como los
sobrinos, que son del tercer grado, excluyen a los tos que son del mismo grado,
de extenderse la representacin cuando son llamados los tos, los primos
hermanos, que son del cuarto grado, excluiran a los tos abuelos, que son del
mismo grado. As, el cuarto orden sucesorio sera siempre para los parientes
colaterales del segundo grado (hermanos) y sus descendientes de tercer grado
(sobrinos) y cuarto grado (sobrinos nietos); el quinto orden, para los parientes
colaterales del tercer grado (tos) y sus descendientes del cuarto grado (primos
hermanos); yel sexto orden, para los parientes del cuarto grado (tos abuelos). De
esa forma, el hermano y el to resultan susceptibles de ser representados, sin ser
representantes, lo que no ocurre en la lnea descendente. En efecto, en sta todos
son susceptibles de ser representados y representantes.
7. El hecho de que el artculo aluda por un lado a los cuatro casos citados y el que
exprese que concurren con los sobrevivientes los hijos de los hermanos
premuertos, siembran la duda si es de aplicacin nicamente a la figura de la
premoriencia. Esta contradiccin se origina con el Proyecto de la Comisin
Revisora, cuyo artculo 683 ha sido textualmente reproducido con el mismo
numeral en el Cdigo. El Anteproyecto Lanatta estableci claramente que la
representacin en la lnea colateral se extenda a las otras figuras, al sealar su
artculo 24 que "en la lnea colateral solo hay representacin para que al heredar a
un hermano concurran con los sobrevivientes los hijos que tengan derecho a
representarlo segn el artculo 22", disposicin que el Proyecto de la Comisin
Redactora reprodujo ntegramente en el artculo 730.
El Cdigo anterior la refiri nicamente a la premoriencia, y poda inferirse que no
era de aplicacin a las dems figuras. Ello significaba que la herencia de un
hermano se reparta entre los hermanos sobrevivientes y los hijos de los
hermanos premuertos (quienes heredaban por estirpes), excluyndose a los hijos
de los hermanos renunciantes e indignos.
La omisin del legislador de incluir estos casos fue unnimemente criticada por la
doctrina nacional. Len Barandiarn seal que se trataba de una deficiencia
tcnica. Sostuvo que la segunda parte del artculo 679 del Cdigo derogado debi
ser el texto del artculo 681, como regla general de la representacin; yel artculo
681 ser el segundo prrafo del artculo 679. Agregaba que razones de equidad y
orden social obligaban a considerar las otras causas distintas a la premoriencia
como operantes en la representacin en la lnea colateral, porque no hay cdigo
que haya establecido principios distintos para cada clase de representacin.
Echecopar mostr su acuerdo con esta opinin, expresando que la disposicin
contenida en el artculo 679 vendra a ser una premisa de las siguientes. Valverde
advirti la falta de sistema y de lgica coordinacin del precepto que comentamos,
calificando de evidente e inexcusable la inadvertencia del legislador, y opinando
que la misma deba suplirse por una interpretacin por analoga. Holgado Valer
escribi que la representacin hereditaria deba funcionar tratndose de lnea
recta o colateral, por las mismas causas. Cornejo Chvez opin que no haba
razn que justificara la no aplicacin de los otros casos distintos a la premoriencia.
No obstante, despus fue del criterio que tal como estaba concebido y redactado
el ttulo sobre representacin, sta no funcionaba en la lnea colateral sino en caso
de premuerte de uno o varios de los hermanos del causante y no en los otros tres
casos en que s obraban en la representacin en lnea recta, traslucindose que
sa haba sido la intencin del codificador y que haba razones que sustentaban
esa posicin. Corvetto seal que tambin se aplicaba en caso de renuncia,
indignidad y desheredacin. Osterling afirm que del texto de la ley flua
precisamente lo contrario, lo cual calific de imperdonable error de tcnica
legislativa, invocando a una reforma que extendiera esta representacin a los
casos de renuncia e indignidad. Finalmente, Lanatta plasm lo sostenido en la
ctedra universitaria y en sus textos, extendiendo en el Anteproyecto los alcances
a las otras figuras, adems de la premoriencia, en la representacin en la lnea
colateral.
Nosotros convinimos con todas las ilustradas opiniones expuestas y con la
propuesta de Lanatta en su Anteproyecto, criterios que no han sido estimados con
claridad por la Comisin Revisora y el Cdigo Civil, al establecer la oscura y
confusa redaccin que hemos analizado. Al ser sta distinta de la empleada por el
Anteproyecto y el Proyecto de la Comisin Reformadora, puede llevar a pensar
que el legislador quiso limitar la representacin en la lnea colateral a la figura de
la premoriencia, por haberse referido en el artculo 683 nicamente a los hijos de
los hermanos premuertos. Felizmente, en la Exposicin de Motivos Lanatta ha
opinado que son de aplicacin los dems casos, sealando que la palabra
premuertos ha sido introducida indebidamente en este artculo, con lo cual
estamos completamente de acuerdo. En el mismo sentido, Arias Schreiber
manifiesta que "el artculo tiene una redaccin defectuosa pues aparentemente la
representacin estara limitada a los casos de premoriencia", salvando la
limitacin la remisin que se hace al artculo 681.
8. Por no ser aplicable al caso, no nos hemos referido a la desheredacin, porque
sta solo funciona tratndose de herederos forzosos, entre los que no se
encuentran los hermanos. En otras palabras, una desheredacin a un hermano no
necesita expresin de causa. Debe entenderse como un apartamiento forzoso del
heredero no necesario a la herencia.
9. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artculo 829, que declara que en los
casos de concurrencia de hermanos de padre y madre con medio hermanos,
aqullos recibirn doble porcin que stos. Esta norma, que es nueva en nuestro
ordenamiento, ha sido tomada del Cdigo Civil espaol, que seala en su artculo
921 que cuando concurran hermanos de doble vnculo con hermanos de vnculo
sencillo, corresponde a aqullos doble porcin hereditaria. Se inspira tambin en
el Derecho alemn, en el cual sin aplicarse la misma solucin, por una frmula
ms complicada se diferencia a los hermanos de vnculo sencillo respecto de los
de doble vnculo, en cuanto aqullos tienen tan solo la perspectiva de entrar en la
parte hereditaria del padre o en la de la madre, mientras stos en ambas.
Cuanto a la representacin, esta disposicin debe aplicarse en relacin a la
persona del representado, recogiendo su representante o sus representantes lo
que a aqul le hubiese correspondido. As lo interpret la jurisprudencia de
nuestros tribunales cuando concurran en representacin los descendientes de
hijos legtimos e ilegtimos, los cuales estaban sujetos a una regla igual por el
artculo 762 del Cdigo derogado. Y en aplicacin a los hermanos, una antigua
sentencia de 17 de enero de 1895 expedida en Espaa por el Tribunal Supremo
aplic esta regla del duplo tratndose de representacin sucesoria, criterio con el
cual concordamos. En ese mismo sentido se ha pronunciado Puig Brutau. No
obstante, Vattier opina en sentido contrario, sealando que dicha diferenciacin
respecto al vnculo en caso de los hermanos "no puede extenderse a los sobrinos,
siquiera sucedan stos por derecho de representacin", opinin de la cual
discrepamos. Ms an cuando dicha opinin es en interpretacin del Derecho
espaol, que extiende la distincin por el vnculo a los hijos de los hermanos
(sobrinos), conforme a los artculos 951 y 955 de su Cdigo.
10. Concluyendo, pensamos que en nuestro ordenamiento la representacin en la
lnea colateral se aplica a los casos de premoriencia, renuncia e indignidad,
siempre que sobreviva y herede un hermano, dentro de los alcances explicados.
D$CTRINA
ARAS SCHREBER PEZET, Max: Luces y Sombras del Cdigo Civil, tomo " Lima,
Librera Studium, 1991; CORNEJO CHVEZ, Hctor: Derecho de Sucesiones
(versin taquigrfica del curso dictado en la Pontificia Universidad Catlica del
Per), Lima, 1963; CORVETTO VARGAS, Anbal: Manual Elemental de Derecho
Civil Peruano, tomo 1/: Derecho de Sucesiones, Derechos Reales, Acto Jurdico,
Lima, Editorial Lumen, 1956; ECHECOPAR GARCA, Luis: Derecho de
Sucesiones, Lima, Talleres Grficos de la Editorial Lumen, 1946; FERRERO,
Augusto: Derecho de Sucesiones, Parte General, primera edicin, Lima, Editorial
Ausonia Talleres Grficos, 1983; HOLGADO VALER, Enrique: Las Sucesiones
Hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano, Cuzco, 1985; LANATTA GULHEM,
Rmulo E.: Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de Sucesiones del
Cdigo Civil. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Compilacin
de Delia Revoredo de Debakey, tomo V; Lima, Talleres de Artes Grficas de la
ndustria Avanzada, 1985; LEN BARANDARN, Jos: Derecho de Sucesiones
(versin taquigrfica del curso dictado en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos), Lima; MANRESA y NAVARRO, Jos Mara: Comentarios al Cdigo Civil
Espaol, sptima edicin revisada por Francisco Bonet Ramn, tomo V, Madrid,
nstituto Editorial Reus, 1955; OSTERLlNG PAROD, Felipe: El derecho de
representacin sucesorio, Tesis de Bachiller. Lima, Pontificia Universidad Catlica
del Per, Facultad de Derecho, 1954; PUG BRUTAU, Jos: Fundamentos de
Derecho Civil, tomo V; volumen 111: Legtimas. Reservas. Sucesin ntestada.
Sucesin Contractual. Particin de Herencia, segunda edicin, Barcelona, Bosch,
1977; SOMARRVA UNDURRAGA, Manuel: Derecho Sucesorio, tercera edicin
actualizada, versin de Ren Abeliuk, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1981 ;
VALENCA ZEA, Arturo: Derecho Civil, tomo V; Sucesiones, cuarta edicin,
Bogot, Temis, 1977; V ALVERDE, Emilio F.: El Derecho de sucesin en el Cdigo
Civil peruano, tomo 1, Lima, Talleres Grficos del Ministerio de Guerra, 1951; V
ATTER FUENZALlDA, Carlos: El derecho de representacin en la sucesin
"mortis causa~ Madrid, Editorial Montecorvo, 1986.
(#RIPR#DENCIA
"Del texto del artculo 683 del Cdigo Civil se desprende que los sucesores de un
hermano premuerto tienen derecho de representacin siempre y cuando
concurran con los hermanos sobrevivientes del causante. Por consiguiente, en el
caso del causante que ha fallecido sin haber dejado hermanos sobrevivientes, los
hijos del hermano premuerto, heredan no por representacin sino en virtud de sus
propios derechos hereditarios en razn de ser sobrinos del causante, como
parientes colaterales en lnea descendiente del quinto orden sucesorio".
(Cas. N 2731-98, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, pg.
244).
E.ECT$ DE LA REPREENTACi"N #CE$RIA
ARTC#L$ /03
Quienes concurran a la herencia por representacin sucesoria, reciben por
estirpes lo que habra correspondido al heredero a quien representan.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arl.681
Co@entario
Visto que uno de los efectos de la representacin es que las liberalidades
recibidas por el representado son colacionables -reputndose por tanto a cuenta
de la herencia del representante-, es muy importante definir la disyuntiva de la
exigencia o no de la pluralidad de estirpes para que opere la representacin; pues,
si la sucesin es por derecho propio, no se dar dicho efecto. La cuestin es
relevante en relacin a los anticipas de legtima otorgados por el causante al
representado. Si existiese una sola estirpe, resulta propio preguntarse si los
descendientes de sta heredan por representacin o por derecho propio. Si lo
hacen por representacin, deber colacionarse el anticipo al representado,
aumentando a.cuota de libre disposicin del causante. Ejemplo: X tiene un solo
hijo: A. A
tiene'un hijo: B. X. tena lfrf)..~monio de 150. Haba donado 40 a A, quien lo
premi.Jere, y dja as. un SJ,c e rvt qe 110. Si se colaciona el anticipo, la particin
se har sobre 150 y la cuota de libre disposicin ser una tercera parte: 50. Si X
dispone de ella a favor de un tercero: C, B recibir 60.
Si suceden por derecho propio, el anticipo se considerar como una donacin a un
tercero, disminuyendo la porcin de libre disposicin del actor de la sucesin. En
el ejemplo anterior, la cuota de libre disposicin ser 10, restndose de ella la
donacin hecha a A. As:
Adicionalmente, la solucin por la que se opte ser distinta en uno u otro caso
respecto al derecho de acrecer. As, en el caso del mismo nmero de nietos en
dos ramas -caso en el cual la particin por cabezas resulta idntica a la particin
por estirpes-, si un nieto renuncia su parte acrecer solo la de los coherederos del
mismo tronco, si la sucesin es por representacin, y la de todos los coherederos,
si la sucesin es por derecho propio, sostienen Col in y Capitant.
La jurisprudencia francesa se ha pronunciado a favor de la solucin que exige la
pluralidad de estirpes para reconocer la representacin. El principal argumento
esgrimido ha sido que, siendo la representacin una ficcin legal y una institucin
excepcional, no debe aplicarse por extensin. Ripert y Boulanger participan de
esta tesis, indicando que "cuando el difunto ha tenido un hijo nico que muri
antes, o es indigno o renunciante, el nieto sucede por derecho propio". Francois
Terr e ves Lequette opinan en el mismo sentido, expresando que corresponde a
la lgica de la representacin, destinada a asegurar la igualdad de las estirpes, el
que exista pluralidad de las mismas; debiendo ser por cabezas de haber una sola
estirpe.
Parecera que nuestro ordenamiento opt por la misma solucin, pues al igual que
el francs, habla en plural de estirpes (artculo 684 de nuestro Cdigo) para que
opere la representacin. Abunda lo expresado nuestro artculo 819, que declara
que los descendientes heredan a sus ascendientes por cabeza, si concurren
solos, y por estirpe, cuando concurren con hijos del causante. De todas formas, la
cuestin es discutible. Planiol y Ripert afirman que la otra tesis no resulta
"contraria a la lgica misma de la institucin de la representacin, y es posible
apoyarla en preceptos de ley".
Analizando las dos soluciones, Borda se inclina por que prevalezca en este caso
la idea de la representacin por mostrarse ms fecunda, aun en la hiptesis de
que se trate de un solo nieto o de varios nietos hijos de un mismo padre. Pone el
siguiente ejemplo: "Supngase que el causante, dueo de una fortuna de $50.000
haya donado en vida su porcin disponible ($10.000) a un tercero y, adems, haya
adelantado al representado premuerto una parte de su herencia ($10.000). Si se
admite que los nietos heredan por derecho propio, como su legtima es de 4/5 de
la herencia, podrn reclamar del tercero la integracin de la legtima, lo que es
injusto; si, en cambio, heredan en representacin de su padre, habrn recibido,
juntamente con l los 4/5 y nada ms tendrn que reclamar". Califica la primera
solucin como injustsima, expresando que se priva al causante de disponer
libremente de su cuota de libre disposicin, y se despoja al donatario o legatario,
"por un artilugio lgico jurdico, de bienes cuya propiedad le corresponda, no
solamente en justicia, sino tambin por aplicacin de los principios normales que
rigen la sucesin de los bienes".
De igual manera, interpretando el Derecho argentino, Zannoni expresa que no se
puede arribar a la misma conclusin que en Francia, procediendo la
representacin "en todos los casos, aun cuando los descendientes que actualizan
su llamamiento por premuerte del titular de la vocacin directa pertenezcan a una
nica estirpe". Maffa es de la misma opinin, manifestando que un examen
superficial del tema podra llevar a la afirmacin contraria; y, Fornieles, igualmente,
expresa que es la solucin ms justa.
En este mismo sentido, el artculo 469 del Cdigo Civil italiano dispone que
tambin hay representacin cuando hay unidad de estirpe, al igual que el Cdigo
portugus (artculo 2045). Ferri califica de injusta esta norma, sealando que "ha
desviado al instituto de su fin, que es aquel de la tutela de los descendientes de
los hijos y hermanos del de cuius', y por una exigencia tcnica, sirve para tutelar la
cuota disponible, contra el legitimario que acciona por reduccin. Tambin Perego
critica la representacin cuando hay una sola estirpe, expresando que en lugar de
tutelar a los descendientes -los cuales son obligados a imputar incluso las
donaciones hechas personalmente a ellos- favorece a los terceros -destinatarios
de la cuota disponible-. Agrega que as, mientras el ascendiente que sucede como
legitimario no es obligado a imputar las donaciones y los legados a favor de los
propios descendientes, estos ltimos, en el caso que sucedan por representacin,
son injustamente discriminados y en este caso la posicin sucesoria del
representante se distingue de aquella que sera deferida a su representado.
nterpretando el derecho espaol, Vattier opina que a pesar del silencio del Cdigo
debe haber representacin cuando hay una sola estirpe, porque el artculo 925
indica que la representacin tiene lugar en la lnea recta "siempre". gual opinin
expresa Albaladejo, sealando que suceder "no en atencin a que por su relacin
con el causante le toca el turno despus de aqul, sino en atencin a que, por su
relacin con ste se le quiere para el puesto que l no ocup".
tuito, con notas sobre el Derecho Civil espaol por Demfilo de Buen, Madrid,
nstituto Editorial Reus, 1955; FERR, Luigi: Commentario del Codice Civile, a cura
di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, libro secondo, Oel/e Successioni,
Successioni in Generale, Art. 456511, Bologna, Nicola Zanichelli Editore, 1966;
FORNELES, Salvador: Tratado de las Suc:esiones, tomo 1/, cuarta edicin,
Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1958; MAFFA, Jorge O.: Tratado de
las Sucesiones, tomo 11, Buenos Aires, Depalma, 1982; PEREGO, Enrico: La
rappresentazione. Trattato di Diritto Privato, diretto da Pietro Rescigno. 5:
Successioni, tomo primo, Torino, UTET, 1982; PLANOL, Marcelo y Jorge RPERT:
Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, tomo V: Las Sucesiones, traduccin
de Mario Daz Cruz, Habana, Cultural, 1933; RPERT, Georges y Jean
BOULANGER: Tratado de Derecho Civil (segn el Tratado de Planiol), tomo X
(primer valumen), Sucesiones 1a. parte: Sucesin legal Sucesin testamentaria,
traduccin de Delia Garca Daireaux, Buenos Aires, La Ley, 1965; TERRE,
Francois e Yves LEQUETTE: Drait Civil: Les Successions Les Libralits, Paris,
Dalloz, 1983; VATTER FUENZALlDA, Carlos: El derecho de representacin en la
sucesin "mortis causa'; Madrid, Editorial Montecorvo, 1986; ZANNON, Eduardo
A.: Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones, tomo 11, tercera edicin ampliada y
actualizada, Buenos Aires, Astrea, 1983.
Resulta curioso apreciar que el sistema que niega la representacin en una sola
estirpe, como el francs, tiene opiniones respetuosas por la tesis opuesta, como la
de Planiol y Ripert, que hemos citado. Por lo contrario, el sistema que preconiza la
representacin aun en una sola estirpe, como el italiano, tiene opiniones como las
de Ferri y Perego mencionadas que critican la solucin adoptada. Como hemos
visto, Borda califica la primera solucin de injustsima, y Ferri hace lo propio con la
segunda.
Nosotros somos de opinin que la representacin debera operar siempre; trtese
de varias estirpes o de una sola, a pesar de los artculos de nuestra legislacin
que hemos citado que pareceran inducir a lo contrario. Solo as, aplicando el
derecho de representacin sin limitaciones, podr operar congruentemente y a
cabalidad. Para evitar dudas, somos de opinin que debe consagrarse el principio
en una norma en nuestro ordenamiento, al igual que en el Cdigo Civil italiano,
que disponga la representacin cuando se d una sola estirpe.
D$CTRINA
BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil Argentino, Sucesiones, tomo 11,
con la colaboracin de Federico J. M. Peltzer, segunda edicin corregida y
aumentada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1964; COLlN, Ambrosio y H.
CAPTANT: Curso Elemental de Derecho Civil, tomo sptimo: Sucesin n testada,
Particin, Disposiciones a ttulo gra
REPREENTACi"N EN LA #CEi"N LE*AL , TETA!ENTARIA
ARTIC#L$ /04
En la sucesin legal, la representacin se aplica en los casos mencionados en los
artculos 681 a 684. En la sucesin testamentaria, rige con igual amplitud en la
lnea recta descendente, yen la colateral se aplica el artculo 683, salvo
disposicin distinta del testador.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 681, 682, 683, 684, 686, 755, 816 y ss.
Co@entario
Nuestro Cdigo trata a la representacin en la Parte General del Libro de
Sucesiones. Si bien la institucin es propia de la sucesin intestada, en
determinados casos opera en la testamentaria.
Para determinar el campo de aplicacin del artculo 685, caben las siguientes
hiptesis:
1. En una sucesin en la lnea descendente, el causante declara herederos
universales a sus hijos. Si uno de ellos premuere, sus descendientes recibirn lo
que le hubiere correspondido invocando la representacin. Como seala Borda, la
coincidencia es unnime en este punto. Y es que al ser los descendientes
herederos forzosos, suceden por mandato de la ley, independientemente de la
voluntad del causante. Obviamente, no cabe la representacin en la parte que el
testador haya dispuesto de su porcin de libre disposicin a favor de alguno o
algunos herederos forzosos, la cual sera considerada un legado. En ese caso, se
producira la caducidad del mismo, salvo que se hubiese previsto la sustitucin.
2. En una sucesin en la lnea colateral, pueden ocurrir cuatro situaciones:
a. El causante instituye herederos a todos sus hermanos. Si uno de ellos
premuere, operar la representacin simplemente para ratificar el sistema legal en
la sucesin testamentaria.
b. El causante instituye herederos a todos sus hermanos, pero atribuye ms
bienes a unos que a otros. Nos preguntamos, si fallece uno de ellos, funcionara
la representacin para que sus hijos recojan lo que le hubiera correspondido al
representado segn testamento o segn la ley si ste no hubiera existido?
nterpretando el Derecho argentino, cuyas normas establecen que la
representacin solo juega en las sucesiones intestadas, mas no as en las
testamentarias (artculos 3548 y 3743 del Cdigo Civil), Borda sostiene que en ese
caso el derecho de representacin funciona en la parte que hubiera correspondido
al representado por ley. Seala que "si, por tanto, el testador hubiera dejado al
hermano premuerto menos de lo que legalmente le hubiera correspondido, la
representacin funciona respecto de esa porcin de los bienes; si le hubiera
dejado ms, la representacin se limita a lo que legalmente le hubiera
correspondido, distribuyndose el excedente entre todos los coherederos" .
Para dar una respuesta en nuestro Derecho, tenemos que interpretar la voz
supletoriamente a que se refiere el dispositivo citado. Si en este caso le damos a
la representacin sucesoria el carcter de una sustitucin legal, los representantes
recogeran exactamente lo mismo que le hubiera correspondido a su
representado. De ser as, no sera necesario exigir la sobrevivencia de un
hermano ni que todos los hermanos hubiesen sido designados por el testadar;
forma en que opera la representacin sucesoria en la sucesin intestada en la
lnea colateral. Extremando el ejemplo: X tiene diez hermanos. Testa todo su
patrimonio a favor de uno. Si ste premuere, al fallecer el causante habra que
llamar a los hijos del premuerto en representacin de ste, quienes excluiran a los
nueve hermanos del difunto. Como se puede apreciar, la solucin resulta absurda.
En nuestro concepto, la idea del legislador ha sido la de impedir que se produzca
la caducidad de la institucin de heredero al hermano como consecuencia de su
fallecimiento, estableciendo el derecho de representacin para sus hijos. Es decir,
para que se d la representacin en la sucesin testamentaria en la lnea colateral
se tienen que dar las dos condiciones exigidas para la sucesin intestada: la
sobrevivencia de un hermano que herede y que todos los hermanos hayan sido
designados en el testamento.
Por otro lado, convenimos con Borda en que los representantes tomarn lo que le
hubiere correspondido a su representado hasta el lmite de lo que ste hubiera
recibido en una sucesin intestada. Significa que no pueden recibir ms de ello, a
pesar de que as lo hubiese dispuesto el testador para el representado. En
cambio, s pueden recibir menos de lo que su representado hubiese recibido en
una sucesin intestada, en la medida que as lo hubiere dispuesto el testador en la
sucesin testamentaria.
c. El causante instituye herederos solo a algunos de sus hermanos. Prevalece el
derecho de representacin de un sobrino o el derecho a la herencia legal de los
hermanos no incluidos en el testamento? De acuerdo con lo explicado,
convenimos con lo segundo.
d. Qu solucin daramos si los representados son hermanos de simple y de
doble vnculo? Los representantes recibiran la parte del representado hasta el
lmite de lo que a ste le hubiese correspondido en una sucesin intestada,
aplicndole la distincin dispuesta en el artculo 829.
En cuanto a la parte final del artculo 685, hemos sealado al comentar el artculo
681, que los descendientes del desheredado tienen derecho de entrar en su lugar
y en su grado a recibir la herencia que a aqul le hubiese correspondido de no
haberla perdido. Asimismo, se ha dicho que el artcuio 755 ha establecido que los
descendientes del desheredado heredan por representacin la legtima que
correspondera a ste si no hubiere sido excluido. Esta representacin opera en la
lnea recta de los descendientes sin limitacin alguna.
Respecto a la lnea colateral, pensamos que no, a pesar de que el artculo 685
expresa que en sta se aplica siempre que el testador no indique lo contrario. En
realidad, dicha norma es aplicable a los otros tres casos en que opera la
representacin: premoriencia, renuncia e indignidad. No as a la desheredacin,
pues este instituto no funciona tratndose de la lnea colateral, por cuanto quienes
pertenecen a sta no son herederos forzosos. En consecuencia, pueden ser
apartados de la herencia sin necesidad de que se aduzca razn alguna. Es ms,
las causales de desheredacin se refieren a los descendientes, a los ascendientes
y al cnyuge. No existen, como es lgico, causales de desheredacin para los
parientes colaterales. Por ello, creemos que la desheredacin a un hermano
afecta a toda su estirpe, no actuando la representacin; salvo que el testador la
disponga, con lo cual se tratara de una institucin de herederos y no de una
sucesin por representacin. Al no haber representacin se produce la acrecencia
en favor de los dems herederos. Al ser la desheredacin una figura ajena a la
lnea colateral, de dictarla el testador debera interpretarse que su intencin ha
sido la de separar al hermano y a los descendientes de ste, lo cual est permitido
hacer por no ser los hermanos herederos forzosos. Quiere decir que, para
apartarlos de la herencia, no se necesita siquiera expresin de causa. En
consecuencia, su separacin expresa o tcita queda fuera de los alcances del
instituto de la desheredacin, y no beneficia a sus descendientes. Por ello, el
artculo 755 citado se refiere a quienes heredan por representacin la legtima;
quienes no pueden ser otros que los descendientes.
D$CTRINA
BONET RAMN, Francisco: Compendio de Derecho Civil, tomo V: Sucesiones,
con la colaboracin de Francisco Vicente Bonet Bonet, Madrid, Editorial Revisla de
Derecho Privado, 1965; BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil Argentino,
Sucesiones, tomo 11, con la colaboracin de Federico J. M. Peltzer, segunda
edicin corregida y aumentada, Buenos Aires, Editorial Perrol, 1964; FERRERO,
Augl,sto: Derecho de Sucesiones, Parte General, primera edicin, Lima, Editorial
Ausonia Talleres Grficos, 1983; LANATTA GULHEM, Rmulo E.: Derecho de
Sucesiones, tomo 1: Parte General, segunda edicin, Lima, Editorial Desarrollo,
1981; LEN BARANDARN, Jos: Derecho de Sucesiones (versin taquigrfica
del curso dictado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos), Lima;
OSTERLlNG PAROD, Felipe: El derecho de representacin sucesorio, Tesis de
Bachiller. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, Facultad de Derecho,
1954; VALVERDE, Emilio F.: El Derecho de sucesin en el Cdigo Civil peruano,
tomo 1, Lima, Talleres Grficos del Ministerio de Guerra, 1951.
(#RIPR#DENCIA
"La representacin sucesoria es el beneficio que la ley concede a los hijos y
dems descendientes de una persona premuerta que ha renunciado a su herencia
o ha sido excluida de ella por indignidad o desheredacin para ocupar el grado o
lugar necesario y concurrir a la herencia del causante con otros herederos ms
prximos a ste"
(Cas. N 862-95-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, Gaceta Jurdica, Tomo N
55, p. 18-A).
ecci?n egunda
#CEi"N TETA!ENTARIA
EL TETA!ENT$+ DE.INICi"N
ARTIC#L$ /0/
Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o
parcialmente, para despus de su muerte, y ordenar su propia sucesin dentro de
los lmites de la ley y con las formalidades que sta seala.
Son vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el
testamento, aunque el acto se limite a ellas.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 140 ne. 4), 390, 503, 546, 572, 623,630, 734, 753, 777,
779, 808, 809, 811, 812, 832, 846, 1000 inc. 3), 1031, 1205,
2039, 2040, 2117
c.p.c. art.817
LEY 27261 arto 74 ne. g)
LEY26662 arto 1 ne. 5), 35, 36, 37
D.L. 26002 arts. 67a 74
REG. R. T. arto 1 y ss.
Co@entario
La sucesin mortis causa puede ser testada o legal, o actuar conjuntamente
ambas modalidades sucesorias.
Entre ambos regmenes hay singulares variantes que no solo conciernen al
poder dispositivo de la voluntad, sino principalmente a su contenido y a la forma
de distribucin de la herencia. La sucesin intestada siempre es a ttulo universal y
supone, en general y de ordinario, una transmisin del ntegro de la herencia o de
una parte alcuota de ella conforme a criterios de parentesco. En cambio, en la
sucesin testamentaria pueden imponerse determinadas exigencias o requisitos
para la adquisicin de la herencia, o para distribuirla de una manera determinada
en porciones ideales o en bienes, derechos, u obligaciones concretas, o
establecer otro tipo de disposiciones inclusive no patrimoniales, pero que tienen
efecto obligatorio para los sucesores.
La sucesin legal o intestada tiene una funcin esencialmente supletoria y
sustitutiva, en defecto de voluntad testamentaria o cuando sta no resulta
completa, vlida o totalmente eficaz por cualquier motivo. Y mientras que la
sucesin por llamamiento legal solo regula los aspectos netamente patrimoniales
de la herencia y su adquisicin por los herederos legales, la voluntad
testamentaria puede ampliar los sujetos beneficiados a otros distintos de los que la
ley hubiera llamado y la forma de llamamiento, sobre situaciones ya existentes o
previsiones sobre futuras que exceden del mbito patrimonial.
Lamentablemente, sin embargo, nuestra legislacin ha sido poco favorable a la
sucesin testamentaria. Desde el punto de vista documental es exagerada la
rigidez formal que se reclama para los testamentos; desde el punto de vista
negocial es estrecho el margen que el ordenamiento concede a la autonoma del
testadoro Nuestra regulacin, sucesoria en general y testamentaria en particular,
se ha quedado a la zaga, ms recortada aun de lo que estaba bajo el rgimen del
Cdigo de 1936.
Se ha dicho y se repite con frecuencia que el origen etimolgico del vocablo
testamento deriva de ser un testimonio de la mente. No hay tal. El origen de la
palabra es algo incierto, aunque Biondi considera que "la raz de testamentum es
la misma que la de testis y testatio", entendida como declaracin de voluntad ante
testigos.
El testamento es, en esencia, no solo un documento -que por cierto tambin tiene
que serlo- sino principalmente un acto jurdico de naturaleza dispositiva que la
mayora de los autores considera de carcter negocial. No dispositivo, entindase,
en el sentido de que a esta palabra se atribuye en otros lugares del Cdigo Civil
(por ejemplo, los artculos 156 y 195) como actos de transferencia o de
enajenacin de bienes o derechos, sino principalmente dispositivo como sinnimo
de acto preceptivo, prescriptivo o programtico, o, para algn autor, simplemente
imperativo. Por lo tanto, el testamento es acto de voluntad que expresa una
decisin, un mandato; acto que establece, decreta y resuelve sobre los intereses
del testador, sea que recaigan sobre sus bienes, derechos u obligaciones, sea que
versen sobre otros asuntos o relaciones jurdicas de carcter no patrimonial.
Tal caracterstica dispositivo-preceptiva aparece puesta de relieve en los prrafos
del artculo 686. Aunque con el defecto de referirse solamente a bienes (sin
mencionar los derechos y obligaciones que tambin pueden constituir la herencia),
es sustantivamente conforme lo que el artculo nos presenta como definicin y
que, en definitiva, expone la funcin y utilidad jurdica del testamento. Y con su
texto se nos hace saber que la esencia es ordenar; que es algo ms que un simple
documento de instrucciones o de deseos, o un mero acto de disposicin total o
parcial de bienes para tener eficacia despus de la muerte. Su esencia, como
acabo de decir y proclama la ley, es la de ser un acto por el cual el testador puede
"ordenar su propia sucesin"y estatuir disposiciones -o sea, decretar
instrucciones- sin contenido patrimonial, aunque el acto se limite a ellas.
A diferencia, pues, de la nocin romana de testamento que, en esencia, limitaba el
acto a la institucin de heredero, nuestro ordenamiento le asigna a la figura un
poder preceptivo significativamente mayor, del que resulta lo siguiente. Primero,
que el acto testamentario no necesariamente instituye herederos (incluso aunque
existan parientes legitimarios a los que nuestro ordenamiento llama ''forzosos",
Segundo, que no necesariamente contiene estipulaciones sobre atribucin de
bienes, derechos u obligaciones del testador, sino que regula para despus del
deceso lo atinente al patrimonio y otros intereses del testador -inclusive, la sola
declaracin del inters de revocar lo anteriormente querido, porque la revocacin
expresa siempre es acto testamentario (artculo 799 C.C.)-, e incidir en relaciones
de terceros (nombrando tutor, por ejemplo; o disponiendo el cumplimiento de
obligaciones y deberes para despus de su muerte, segn expresa el artculo
1295 del Cdigo mexicano). El testamento, por lo tanto, no solo puede no ser ttulo
sucesorio o de adquisicin, sino que su mbito puede extenderse a intereses no
exclusivos del testador. Tercero, que algunas de sus disposiciones pueden tener
eficacia ante mortem o post mortem con efecto retroactivo.
Las disposiciones testamentarias pueden ser, digamos, de cuatro especies
diferentes: patrimoniales o no patrimoniales; con eficacia post mortem o ante
mortem.
Tratndose de disposiciones llamadas a surtir efecto para despus de la muerte,
es obvio que la simple confeccin del testamento e incluso su perfeccin
documental no crea vnculo alguno, no solo porque el testamento es, de suyo,
esencialmente revocable, sino porque precisamente las disposiciones de tal
naturaleza se quieren para despus de la muerte (salvo excepciones). Pero
cuando sta llega y se produce la apertura de la sucesin y en su caso
transmisin de bienes -si la disposicin fuera de tal especie- es obvio que la
relacin jurdica no puede establecerse con relacin al causante. Sin duda que la
decisin de ste habr sido fuente y origen del derecho del recipiendario y que su
voluntad llamada a tener efecto en el momento de la defuncin es ttulo transmisor
de un derecho en favor del sucesor, pero ello no significa el surgimiento de
relaciones jurdicas entre el sucesor y el difunto. (Ni menos an podra aceptarse
una relacin entre el sucesor y la masa, como si sta tuviera entidad jurdica
autnoma. A despecho de defectuosa fraseologa de diversas normas, debe
quedar claro que las obligaciones que se transmiten o los legados que el testador
establece originan un derecho de crdito contra los herederos. Quiero decir, los
deudores del cumplimiento ante los legatarios son los herederos, porque ni la
herencia ni la masa son sujetos ni por tanto pueden ser los deudores).
Supuestos sustancialmente diferentes son los de aquellas disposiciones que per
se pueden tener eficacia desde el momento de la confeccin del testamento
(siempre que su contenido se conozca, por cierto) y que, por lo tanto, no son
revocables o son de dudosa revocabilidad. Por ejemplo, el acto jurdico de
reconocimiento de filiacin extramatrimonial, o el reconocimiento de una deuda, o
en la hipoteca que se constituye en testamento por escritura pblica. Estas
disposiciones, a mi modo de ver, no son autnticamente testamentarias, aunque
aprovechen de la circunstancia del testamento y consten documental mente en l.
Pero son disposiciones con sustantividad propia y de ello se deriva que los efectos
que producen y las relaciones jurdicas pertinentes siguen la suerte de su especial
y propia naturaleza jurdica, que en nada se ve perturbada por la circunstancia de
tener cabida en el testamento. Se trata de actos, en suma, que por ser tambin
unilaterales pueden otorgarse con motivo o en el mismo documento del
testamento, pero que en su naturaleza son completamente extratestamentarios.
Cuando se perfeccionan, y particularmente cuando llegan a conocimiento de
terceros interesados (el reconocimiento de una deuda, por ejemplo), o se inscriben
en los registros pertinentes los datos inscribibles, es incuestionable que hacen
surgir desde entonces situaciones jurdicas o el vnculo o deber que ya
compromete al testador, sin que haya que esperar a su deceso. Y si por cualquier
circunstancia tales actos solo fueran conocidos con motivo de la apertura del
testamento, surgir una relacin con efectos retroactivos (en cuanto ellos fueran
posibles), porque de igual manera hubiera obligado al testador en vida.
Visto, entonces, que el testamento puede ser fuente de relaciones jurdicas como
puede no serio, es indudable que la caracterstica del testamento como acto no
puede hacerse reposar en el concepto de relacin jurdica que constituye el ncleo
del numeral 140.
Lo anterior, por cierto, no queda en absoluto desdibujado por el hecho de que el
ordenamiento reconozca la posibilidad de que la herencia deba ser aceptada. Esta
aceptacin no es una respuesta que cierre una presunta relacin entre difunto y
sucesor. Se trata, en suma, de actos completamente diferentes, con distinto objeto
y desde luego en distintos momentos. Esto es, ni la aceptacin puede implicar el
perfeccionamiento de una relacin jurdica sucesoria, ni la renuncia el fin de la que
ya existiera. El contacto entre difunto y sucesor no se produce por la aceptacin, ni
se extingue por la renuncia.
Establecido lo anterior, no puede pregonarse del testamento que sea un acto
jurdico ordinario, al menos si se lo quiere calificar de fuente creadora de
relaciones jurdicas. La situacin -no la relacin- jurdica sucesoria nace ex lege
porque alguien tiene que suceder al difunto en sus posiciones jurdicas; de modo
que por delegacin del ordenamiento el testamento solo cumple la funcin de
establecer un rgimen normativo sustitutorio del legal sobre el "quin" y el "cmo"
de la sucesin. Lo cual obliga a distinguir entre el testamento como documento y
el testamento como disposicin normativa, propia de la autonoma privada que
regula la sucesin.
A diferencia de la regulacin testamentaria del Cdigo precedente, el actual ha
cuidado de puntualizar que el testamento puede contener expresiones de voluntad
del testador cuyo contenido carezca de sustantividad patrimonial, en cuanto
referido a la atribucin o destino de la masa econmica de la herencia. Es lo que
el legislador ha llamado disposiciones de carcter no patrimonial.
La doctrina haba venido debatiendo desde antiguo sobre la validez de estas
estipulaciones. El tema entre nosotros ya ha quedado definitivamente zanjado. El
testamento es tal aunque su contenido se limite a disposiciones no patrimoniales y
completamente ajenas a lo relativo a la transmisin, distribucin, o de otro modo
particin o adjudicacin de activos o pasivos. Las disposiciones no patrimoniales
pueden tener carcter sucesoral o no. Vale decir, obedecer o estar vinculadas
causal mente a la muerte del testador, o estar completamente desprovistas de tal
connotacin. (Ejemplos: artculos 8, 13, 14, 15, 503, 572 C.C.).
Nuestro Cdigo no indica de una manera coherente y sistemtica el conjunto de
caractersticas que determinan la funcin y contenido del testamento,
diferencindolo de otros actos jurdicos. Pero pueden enumerarse sin esfuerzos
las siguientes:
a) Ser un acto mortis causa. El testamento es la ltima voluntad que
habiendo podido revocarse luego de declarada (salvo que el testador haya
devenido incapaz), ha sido expresada vlidamente en consideracin a la muerte;
esto es, porque el testador hace testamento pues precisamente quiere disponer
para despus de deceso. La muerte, quede claro, no es una circunstancia
condicionante cualquiera, sino precisamente la razn causal del testamento.
La muerte, de esta manera, no solamente es la razn funcional de ser del instituto
-es decir, que el testamento se quiere en atencin a la muerte-, sino que a ella
est supeditada su eficacia (excepcin hecha de condiciones factuales
suspensivas impuestas por el testador).
La circunstancia de ser la muerte la causa determinante de la disposicin
testamentaria y hecho que imprime eficacia o determina la vigencia dispositiva del
testamento, no puede llevamos a la conclusin, sin duda errada, de que el
testamento sea un negocio incompleto, imperfecto o in devenire hasta el deceso
de su autor.
b) Con sujecin a las limitaciones de orden formal y material sobre el documento y
contenido del testamento, lo que l disponga como acto jurdico vlido prevalece
sobre la sucesin intestada o legal y sobre cualquier otra norma supletoria.
En todo caso, de producirse algn exceso del testador que resultara incompatible
con dictados legales, la disposicin respectiva no necesariamente se invalida. En
el nimo de proteger y de hacer respetar hasta donde sea posible la voluntad del
testador, la ley la reconduce a los lmites mximos que tolera.
Siempre dentro de los marcos legales, la voluntad expresada en el testamento rige
la sucesin del difunto. El testador, dice el artculo 686, dispone para despus de
su muerte y ordena su propia sucesin.
c) El testamento es acto de liberalidad cuando exista disposicin de llamamiento
atributivo de bienes o derechos. Porque en realidad el testamento en s no es
propiamente acto oneroso ni gratuito, ni nada, cuando, por ejemplo, se limita a
revocar otro testamento anterior, o cuando contiene una indicacin de carcter no
patrimonial.
En lugar de gratuidad, es preferible hablar de liberalidad, que es concepto ms
preciso y restringido y que mejor describe la naturaleza y manera de la atribucin
testamentaria y consiguiente traslado patrimonial a ttulo sucesorio, cuando el
testamento contenga disposiciones de tal naturaleza. Y recalco a ttulo sucesorio,
porque el testamento no es acto de liberalidad ni gratuito cuando contiene
disposiciones no sucesorales que el testador pudo haber hecho por acto inter
vivos. Y la liberalidad, por cierto, no necesariamente significar enriquecimiento o
beneficio real, porque el cargo en las disposiciones afectas a l puede ser
equivalente o superior a la manda, o si el pasivo de la herencia es superior al
activo.
Son, pues, caractersticas de la liberalidad, la ausencia de obligacin y la
naturaleza no patrimonial del inters del disponente, que en el caso del testamento
tiene como liberalidad la voluntad de favorecer a heredero o legatario. Negocios
de liberalidad solo son estrictamente el testamento y la donacin.
d) El testamento es acto individual, personalsimo y unilateral.
El testamento es, efectivamente, un negocio individual (artculo 814 C.C.) y
personalsimo en el ms genuino sentido del concepto. No es que se prohba la
participacin de terceras personas en los actos exteriores y formales del
testamento (lo que en el caso de los testigos es de preceptiva observancia en
algunos tipos testamentarios), sino que la voluntad testamentaria debe ser solo la
del testador (aunque eventualmente se remita -con ciertos lmites, a los que me
referir al tratar del artculo 690- a la voluntad de otro).
Personalsimo es el testamento porque la decisin del querer debe ser propia del
testador sin terceros colaboradores ni intermediarios, sin que esto excluya la
obtencin de consejo ni que ocasionalmente en la manifestacin o expresin
material pueda el testador valerse del auxilio de otros.
Personalsimo es tambin el testamento tanto en lo concerniente a su faccin en la
que nadie ms puede intervenir, como no sea instrumental mente, como en lo
referido a su ejecucin, porque el testador no puede dejar sus disposiciones a la
voluntad decisoria de otra persona (salvo algunas excepciones).
De todo lo anterior hay que distinguir dos supuestos que puedan dar origen a
problemas y que por ello conviene abordar desde ahora. El primero de ellos, que
en nada desdice el carcter personalsimo, es el del testamento que algunos
llaman simultneo, que en realidad supone dos testamentos en el mismo folio (o
uno al anverso y otro al reverso), ambos en la misma fecha y cada uno de ellos
con sus propios requisitos. Esto, a mi juicio, no vulnera lo dispuesto en el numeral
814 del Cdigo, porque no se trata de un testamento comn, colectivo o
mancomunado, en que genticamente intervienen dos voluntades, sino de dos
testamentos diferentes, cada uno con su autonoma, que lo nico que tienen en
comn es haber sido otorgados en el mismo soporte material y acaso en la misma
fecha. El segundo es la referencia y asuncin como voluntad propia del testador la
que es de otro, a la cual se remite. Pero sobre esto tendr oportunidad para
referirme ms extensamente con motivo del estudio del artculo 690.
El testamento es tambin unilateral porque en cualquiera de sus tipos o especies
se perfecciona en su origen y existencia (no en sus efectos) con la sola y nica
voluntad decisoria del testador, nico sujeto cuyos intereses han de examinarse
(salvo el caso de las legtimas). Esta caracterstica de unipersonalidad y
unilateralidad, aunque pudiera pasar desapercibida, consta claramente en el
artculo 686: "por el testamento una persona puede disponer...".
Aparte de ello, el artculo 814 fulmina con nulidad al testamento otorgado en
comn por dos o ms personas. Testamento en comn significa mancomunado, o
sea, en conjunto, en el mismo e inseparable acto. Habr en tal caso unilateralidad,
pero no unipersonalidad. La prohibicin de testamento conjunto obedece, como se
entiende, al propsito de evitar influencias recprocas y proteger la libertad de
testar (y, consiguientemente, de revocar). La norma prohibitiva persigue evitar la
captacin o abuso de influencia, al resultar dependencia de la voluntad de un
testamento respecto de la del otro, y viceversa. El artculo 814 citado no debe
incluir el caso de los testamentos que consten juntos, pero que reflejen
independencia negocial entre s; es decir, que no sean un solo y mismo acto
derivado de la voluntad comn de dos o ms personas.
El testamento, en sntesis, ingresa a la vida jurdica no solo sin necesidad de otra
voluntad distinta de la de su autor, sino precisamente excluyendo la participacin
gentica de otras voluntades que, de una u otra manera, dejen impronta en el
propsito de testar y en el contenido de la voluntad que sea el contenido del
testamento; voluntad exenta de toda traba externa como no sea legal.
La unilateralidad no solamente viene dada por la ausencia de dos partes, una
frente a la otra, sino porque la nica parte que interviene para dar vida al
reglamento de intereses del acto de ltima voluntad est constituida por un solo
sujeto, que por su soberana decisin decreta lo concerniente a la sucesin de.
terceros en su patrimonio o estatuye reglas de otra especie.
Corolario de la unilateralidad del testamento es que la declaracin (en realidad, de
ordinario, suma o conjunto de declaraciones de voluntad del testador) es no
recepticia. Para la perfeccin de la declaracin testamentaria se prescinde por
completo de toda influencia jurdica activa o pasiva de terceros a cuya disposicin
se pone la herencia desde el momento de la muerte.
Esta caracterstica de no receptabilidad de la declaracin testamentaria es de
particular importancia llegado el momento de interpretarla, porque el testador no
persigue adhesin previa alguna al contenido de su disposicin, ni tampoco
supeditar sus regulaciones a la conformidad de sus sucesores, ni manifiesta su
ltima voluntad con el propsito de provocar una respuesta de los receptores de la
que se hara depender el testamento en s (cosa distinta es su eficacia atributiva
de bienes o derechos). Por el contrario, las disposiciones testamentarias actan y
operan por virtualidad propia, sin que el conocimiento del llamado a suceder tenga
influencia alguna sobre la eficacia o validez del testamento, pues el testador no
espera (y probablemente no desea, al menos hasta que se muera) que los
llamados a sucederle, u otros terceros a quien pudiera interesarles o afectarles el
contenido del testamento, se sientan vinculados a su contenido y adecuen su
voluntad o acomoden en su conducta en funcin de lo que el testador establezca.
e) El testamento es acto esencialmente formal. En materia de formalidades
testamentarias nuestra legislacin no ha estado, por cierto, afortunadamente
concebida. Desde el punto de vista sistemtico nuestro Cdigo ubica bajo el rtulo
de formalidades por lo menos tres preceptos, el 692, el 693 y el 694, cuyos
respectivos contenidos no respectan a cuestiones de formas sino a la capacidad
de los otorgantes que padezcan de algn tipo de limitacin fsica, restringiendo la
modalidad testamentaria que pueden emplear. En lo que toca a sanciones
establece una duplicidad de categoras (nulidad y anulabilidad) que se basa en
grados de importancia de la formalidad incumplida (esencial o no esencial), y de la
que se poda haber prescindido. Mas aparte de lo dicho, la poca fortuna legislativa
consiste en haberse olvidado de otras nuevas posibilidades de dejar constancia
del acto de autonoma privada, sin que con ello quede mermada la garanta de
seguridad.
No corresponde ahondar en este lugar sobre cules son las formalidades que
nuestro ordenamiento omite y cules son las que impone. A excepcin de unas
pocas exigencias formales (artculo 695 C.C.) que son generales a todas las
modalidades testamentarias -y que ms que formalidades en sentido de
solemnidad son elementos constitutivos-, cada una de las recogidas tiene sus
propias exigencias sobre la manera de confeccionarlo.
f) La revocabilidad tambin es caracterstica consustancial al testamento. En
efecto, tal como aparece del artculo 798, complementado por los que le siguen, el
testador tiene el derecho de revocar en cualquier tiempo sus disposiciones
testamentarias. Para ms precisar agrega que toda declaracin en contrario
carece de valor, lo que viene a significar, en el fondo, que tal declaracin es nula y
se tiene por no puesta.
La norma, segn se advierte de su lectura, contiene dos supuestos diferentes, si
bien que estrechamente vinculados. En la primera parte del dispositivo se
establece el derecho de cambiar la ltima voluntad (o sea, la ltima voluntad
vlidamente manifestada con intencin post mortem), sustituyndola total o
parcialmente por otra, o amplindola, o derogndola por completo; caso este
ltimo que implica que el rgimen sucesorio quedar regulado, hasta que no exista
otra disposicin testamentaria, por las reglas de la sucesin legal.
No coincido con los autores que consideran que el testamento sea en vida del
causante un mero proyecto que solo se consolida por la muerte de su autor, si no
es revocado. No, el testamento no es proyecto ni tampoco algo provisional, sino
voluntad firme y decidida, aunque modificable o revocable. La muerte,
definitivamente, no es presupuesto de validez del testamento, sino de eficacia del
mismo en el sentido de que, a partir de ese momento y respecto de las
disposiciones sucesorias, es apto el testamento para modificar las situaciones
jurdicas a las cuales se refiere. La idea del "proyecto" vendra a ser tanto como
que al momento de la muerte se ratifica o reafirma la misma voluntad ya declarada
anteriormente y que se quiso plenamente desde entonces para surtir efecto post
mortem. La mejor prueba de que el testamento no es proyecto sino negocio
perfecto, es que para privarle de valor (aparte, claro est, de su destruccin fsica)
se requiere su revocacin.
El derecho de revocacin es la otra cara de la moneda del principio de libertad de
testar y de hacerlo de una manera determinada dentro de los anchos mrgenes
que la ley concede. Correlato de esta libertad de testar est la de no hacer
testamento o la de modificar o ampliar o suprimir el que se hizo.
D$CTRINA
Forales. Tomo X, Vol. 1 A. Edersa, Madrid; BARASS, Ludovico. nstituciones de
Derecho Civil. Editorial Bosch. Barcelona, 1955; BARBERO, Domnico. Sistema
de Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967; BlANCA, Massimo. Diritto Civile,
tomo 11. Giuffr Editore. Milano, 1985; BOND, B. Sucesin testamentaria y
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Derecho de Sucesin, tomo /l. Editorial e mprenta Bautista. Lima, 1975;
ENNECCERUS, Ludwig; KPP, Theodor, yWOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil,
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1990; ESPNAR LAFUENTE, F. La herencia legal y el testamento. Editorial Bosch,
Barcelona, 1956; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En
Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994; GOMES, O.
Sucesses. Editorial Forense. Ro de Janeiro, 1970; JORDANO BAR EA, J.B. La
interpretacin del testamento. Editorial Bosch. Barcelo
na, 1958; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de
de Derecho Civil, tomo V/ Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995;
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; LLEDO
YAGUE, F. Derecho de Sucesiones. Universidad de Deusto, Bilbao, 1989;
MAFFA, J.O. Tratado de las Sucesiones, tomo ,. Depalma. Buenos Aires, 1981;
OSSORO MORALES, J. Manual de Sucesin Testada. Editoriallnstituto de
Estudios Polticos. Madrid, 1957; RVAS MARTNEZ, J.J. Derecho de Sucesiones.
Comn y Foral. Editorial Dykinson. Madrid, 1989; ROCA SASTRE, L. Derecho de
Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1989.
(#RIPR#DENCIA
"La sucesin testamentaria no es una entidad jurdica, sino un estado legal de
condominio sujeto a normas especficas, por lo que resulta improcedente
demandar a una sucesin sin indicar quines son los herederos que la integran"
(Exp. N 1241-89-Loreto, Gaceta Jurdica, N 12, p. 11-A).
"Habindose declarado judicialmente la autenticidad de un testamento olgrafo,
los familiares suprstites (herederos del cuarto orden) deben ceder sus derechos
hereditarios frente al heredero instituido en el testamento olgrafo"
(Exp. N 1959-92 Lima, Gaceta Jurdica, Tomo N 32, p. 14-A).
"Es contraria al orden pblico la disposicin testamentaria por la cual se establece
un rgimen de indivisin entre varias personas y en la cual se dispone que el
ltimo sobreviviente adquirir la propiedad definitiva del bien"
(Cas. N 87-96, El Cdigo Civil a travs de /a Jurisprudencia Casatoria, p. 245).
"Se debe distinguir el codiclo de testamento, que es la declaracin de la ltima
voluntad del causante del testamento.
En un proceso no contencioso no se puede declarar la invalidez de un testamento
al resolver una oposicin, porque requiere de todo un proceso contencioso, con
demanda, contestacin, prueba, sentencia y la intervencin del albacea para
sostener la validez del testamento"
(Cas. N 1380- T-97 de/24/04/1998. Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
Jurdica. Lima, Enero 2003, p. 42).
CAPACIDAD TETA!ENTARIA ACTI'A
ARTIC#L$ /05
Son incapaces para otorgar testamento:
1.- Los menores de edad, salvo el caso previsto en el artculo 46.
2.- Los comprendidos en los artculos 43, incisos 2 y 3, Y 44, incisos 2, 3, 6 Y 7.
3.- Los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque sea
transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento de
este acto.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 42, 43, 44, 46, 808
Co@entario
Sabiamente dice la Partida que el testamento es una de las cosas del mundo
en que ms deben los hombres tener cordura cuando lo hacen. A tan sencilla
razn, la de la cordura, obedece la necesaria exigencia legal de capacidad para
disponer por testamento, que se conoce como testamentifactio activa, para
distinguirla de la pasiva o capacidad para recibir por testamento.
En sede testamentaria el legislador se ha expresado implcitamente, sealando,
sin decirlo, que pueden otorgar testamento todas las personas (naturales, claro
est, porque las jurdicas no pueden testar, pero s recibir por testamento) que no
estn comprendidas en las causales de incapacidad que el precepto seala. Es
decir, que tienen idoneidad jurdica todos los que expresamente no estn
impedidos. No vaya a pensarse, por cierto, que las nicas incapacidades son las
enumeradas en el artculo 687 C.C.; sas son las que podramos llamar generales
o absolutas, que determinan la invalidez de toda y cualquier modalidad
testamentaria. Adems de esas causales generales -que principalmente cubren
los supuestos atinentes a la capacidad intelectiva (saber razonar y decidir con un
mnimo de inteligencia: ser sano de espritu, como exigen los artculos 489 y 901
del ordenamiento francs)- estn las previstas en los artculos 692, 693 Y 694, que
se contraen a ciertas incapacidades fsicas limitantes para concretar modalidades
de testamento, y que el legislador, equivocadamente, a mi juicio, ha colocado en el
rubro de las disposiciones comunes a las formalidades de todos los testamentos,
pese a no ser casos que tengan que ver con formalidad, sino de capacidad para
documentar ciertas especies de testamento.
De lo dicho, pues, debe quedar claro que con las excepciones que el
ordenamiento seala y que explicaremos, pueden testar (con cualquier modalidad,
o solo empleando la que la ley autoriza para sujetos aquejados de alguna
limitacin fsica particular) todos aquellos que no estn expresamente
comprendidos en una norma que claramente se lo prohba. No hay incapacidades
implcitas en Derecho; antes bien, se presume la plena capacidad de obrar. Por lo
mismo, tampoco hay prohibiciones implcitas o virtuales para testar. Pueden
hacerlo todos los que no se encuentren impedidos por norma taxativa, sin que por
razones de analoga o en aplicacin de principios generales resulte admisible
crear casos de incapacidad que no estn expresamente previstos por la ley. En
esta materia no puede recurrirse a la analoga o a la interpretacin extensiva.
Con arreglo a lo expresado, no debe considerarse incapaces (ni siquiera relativos)
para testar a los prdigos, a los que incurren en mala gestin o hayan quebrado, ni
tampoco a los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil. Aunque
contemplados en los incisos 4, 5 Y 8, respectivamente, del artculo 44 del Cdigo
Civil, el artculo 687 no se refiere a ellos, de suerte que no hay motivo para
impedirles testar, aunque se encuentren relativamente impedidos de celebrar otros
actos.
Las incapacidades generales que impiden otorgar testamento vlido son, desde
luego, incapacidades de ejercicio. Pero a diferencia de otros actos o negocios
jurdicos en los que la incapacidad para celebrar el acto puede ser suplida
mediante actuacin representativa, no es as en el testamento.
Consiguientemente, quien no puede testar por s mismo tampoco puede hacerlo
por intermedio de otro.
La referencia a la libertad como inciso 3) del artculo 687, alusivo a la capacidad,
es, por cierto, un grave error del legislador. La libertad es un requisito general de
todos los actos jurdicos y cuya ausencia repercute en vicio de la declaracin de
voluntad (violencia absoluta o vis ablativa), o en vicio de la formacin de voluntad,
no en capacidad. Obviamente, la exigencia de la debida libertad en el momento de
testar es duplicidad por completo impertinente en este lugar, causando una
confusin innecesaria.
Mas aparte de la cuestin de libertad, nuestro Cdigo considera en el artculo 687
(repitiendo el yerro en que incurre el artculo 43, inciso 2) como incapaces de
testar no a quienes en rigor sean incapaces de ejercicio, sino a quienes
circunstancialmente estn ("se encuentren") imposibilitados con voluntad
perturbada y consiguientes problemas de discernimiento que no constituyen una
restriccin a la capacidad general de obrar, sino de incapacidad natural como vicio
de la voluntad.
A diferencia de su disciplina bajo el Cdigo anterior y del actual rgimen ordinario
que rige para la generalidad de los dems actos jurdicos (excepcin hecha del
matrimonio), en sede testamentaria el vigente Cdigo solamente alude a
incapacidades en el artculo 687, o a prohibiciones (por limitaciones fsicas) en los
artculos 692 a 694. Sin embargo, ha omitido tratar lo concerniente al grado de
incapacidad absoluta o relativa, ya sus respectivas consecuencias: nulidad o
anulabilidad.
El asunto se presta a algunas complejidades, que no pueden resolverse como no
sea recurriendo a la concordancia con el artculo 808 C.C. Creo que la mejor
manera de exponer cundo la incapacidad es absoluta o relativa, y cundo la
sancin es de nulidad o anulabilidad, es al efectuar el examen individual de las
distintas hiptesis que el ordenamiento contempla. As, al estudiar cada uno de los
supuestos veremos la sancin que debe corresponderle.
Es doctrina que mayormente no tiene adversarios la de que la incapacidad del
testador que vicie el acto testamentario tiene que ser una incapacidad existente al
momento de la confeccin del acto. En el testamento abierto este momento
coincide con la fecha de la escritura pblica, en el testamento olgrafo es la fecha
consignada en el documento, y en el cerrado (aunque sobre esto puede haber
alguna polmica) es la fecha en que se levanta el acta notarial. Da igual el estado
del testador al momento de la muerte (que es solo determinante de la eficacia
temporal inicial del testamento). Y tambin da igual si sufre de enajenacin o
pierde la cordura despus de haber testado, porque se debe considerar que
persisti en su voluntad mientras tuvo aptitud, quedando privado de la posibilidad
de modificarlo cuando sobreviene la incapacidad. Lo importante es el estado de
capacidad de hecho o de derecho en que estaba el testador cuando otorg su
testamento. Es el momento sobre el que recae el anlisis del animus testandi en
cuanto el acto sea fruto de un razonamiento consciente y normal y la declaracin
como exponente lgico y claro de una voluntad lcida.
Por otra parte, el transcurso de la edad tampoco subsana el vicio. Quiero decir, el
testamento que hubiera otorgado un muchacho de diecisiete aos ser igualmente
nulo aunque su autor hubiera vivido, digamos, cuarenta aos ms. Se trata de un
vicio de nulidad absoluta no confirmable ni expresa ni tcitamente. La nica
manera de salvar el contenido de su voluntad, si al autor le diera pereza repetirla o
reproducirla por entero, sera otorgar un nuevo testamento en el cual le bastara
expresarse con una frmula similar a la siguiente: "quiero ahora como
disposiciones de ltima voluntad, las mismas que quise con mi testamento
anterior". Es discutible, en cambio, si pudiera aceptarse como convalidacin de un
testamento olgrafo otorgado en minora de edad, su posterior conversin a
cerrado y entrega al notario cuando se llegue a la mayora. Me inclinara por la
respuesta positiva, pues si en el testamento cerrado la voluntad se hace
jurdicamente relevante cuando se cumplen las formalidades del artculo 609, y si
para entonces ya se es mayor de edad, ha de entenderse que en ese momento es
nuevamente querida la voluntad antes escrita, pero que careca de trascendencia
jurdica.
nciso 1 : menores de edad
A tenor del inciso 1 del artculo 687, son incapaces de otorgar testamento "los
menores de edad, salvo el caso previsto en el artculo 46':
Con arreglo a lo anterior, no pueden otorgar testamento vlido los menores de
dieciocho aos. Solo cumplidos los dieciocho aos es cuando se adquiere la
mayora de edad. Segn el artculo 42 del Cdigo, tienen plena capacidad de
ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido la expresada
edad.
La norma reclama aos cumplidos. En concordancia con ello, siendo rigurosos
habra que sostener que la edad se cumple, y que la mayora de edad se alcanza,
luego de transcurridos dieciocho aos desde la hora del nacimiento. Lo que, por
tanto, quiere decir que dos personas nacidas un mismo da no cumplen ambas la
mayora de edad a las cero horas del mismo da, sino cada una a las horas
respectivas de su nacimiento, segn conste en el Registro Civil.
La regla de mayora de edad del artculo 687 solo contempla una excepcin: la del
artculo 46 del mismo Cdigo. Eso implica, en consecuencia, que en materia de
testamentos no interesa si se es mayor de diecisis aos, ni tampoco es del caso
considerar la genrica excepcin del artculo 219.2, que se remite, a su vez, al
artculo 1358 C.C., que concede valor (o sea, no impone nulidad) a los contratos
relacionados con las necesidades ordinarias de la vida que realicen incapaces no
privados de discernimiento. Aparte de que el testamento no es un contrato,
tampoco puede considerarse relacionado con necesidades ordinarias de la vida
diaria. Nadie hace su testamento todos los das, como no sea un bromista o un
indeciso en grado extremo, de voluntad por completo inestable.
El artculo 46 estatuye que la incapacidad de las personas mayores de diecisis
aos termina cuando se casan u obtienen ttulo oficial que les autorice a ejercer
profesin u oficio. Agrega que, tratndose de mujeres mayores de catorce aos,
tambin cesa su incapacidad al contraer matrimonio.
Segn todo lo anterior, solamente pueden otorgar testamento vlido, en cual
o quiera de sus clases, las personas, varones o mujeres, mayores de dieciocho
aos cumplidos, salvo que: tratndose de hombres, se tenga ms de diecisis y
ttulo profesional oficial, o con la misma edad mnima y que haya contrado
matrimonio; en el caso de mujeres, que tengan ms de diecisis aos y ttulo
profesional, o ms de catorce y casada. La razn de esta discriminacin entre
hembra y varn en lo tocante a capacidad civil est relacionada con la posibilidad
fsica y aptitud mental para contraer matrimonio y est regulada en el artculo 241 ,
nc. 1 Q. Se considera que la pubertad del varn termina al concluir los quince
aos, o sea, al tener diecisis cumplidos; en el caso de las mujeres se presume
que termina la pubertad cuando se cumplen catorce aos.
Cul es la sancin al acto de ltima voluntad otorgado por personas menores de
edad y no comprendidas en las excepciones del artculo 46? En tal caso el
testamento es nulo. As lo declara explcitamente el artculo 808, que menciona a
los incapaces menores de edad.
nciso 2: los comprendidos en los incisos 2 y 3 del artculo 43, y en los incisos
2, 3, 6 Y 7 del artculo 44 del Cdieo Civil
Veamos separadamente cada uno de estos casos de incapacidad que menciona el
segundo inciso del artculo 687.
a) "Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento"
(artculo 43 inc. 2).
Discernir viene del latn discernere y a su vez este vocablo deriva de cernere, que
significa separar. La persona que discierne es aquella que sabe separar y
distinguir. Persona que sabe razonar con la lgica mnima propia del comn de las
gentes de su ambiente, edad y formacin. Persona, pues, que est en su sano
juicio y que tiene uso de razn, con la elemental inteligencia para conocer que
est haciendo su testamento, para tomar decisiones racionales y para expresar el
sentido de su voluntad. Esto es, comprensin del acto y de sus consecuencias y
voluntad consciente de ejecutar el acto.
Viceversa, carece de discernimiento quien no dispone de suficiente capacidad de
entender y de querer en funcin de un propsito determinado; sin perturbaciones
mentales que alteren su posibilidad de emitir una declaracin de voluntad con
relevancia jurdica, que en este caso es la de otorgar testamento.
Salvo que haya declaracin judicial de interdiccin, la capacidad se presume. La
doctrina es pacfica sobre el particular.
Del texto del articulado se puede inferir que el legislador ha querido emplear una
expresin lo suficientemente ancha como para que ella pudiera incluir todo y
cualquier caso de capacidad de razonamiento disminuida o restringida. No creo
que la reproduccin en el Cdigo vigente de la frase "falta de discernimiento" que
figuraba en el corpus derogado, responda a una deliberada intencin de reproducir
un concepto mdico exacto y restringido a determinados males o dolencias que
los legisladores adrede hayan tenido en cuenta. Antes bien, soy de :a opinin que
esto de "falta de discernimiento" debe ser tomado en generoso sentido,
comprensivo de todas las perturbaciones mentales, cualesquiera que sean sus
orgenes, con tal que la consecuencia sea impedir un razonamiento claro y
coherente por un sujeto que se encuentra debajo de los lmites normales de
consciencia, de capacidad analtica o volitiva y carente de cabal conocimiento de
lo que hace, piensa o decide, y falto de la responsabilidad consiguiente.
En consecuencia, es irrelevante el origen y naturaleza del trastorno, con tal que
prive del adecuado discernimiento para testar. La privacin, pues, puede deberse
a embriaguez, drogadiccin, hipnosis, sonambulismo, enfermedad fsica que
perturbe el razonamiento (tales como estados febriles, arterioesclerosis),
demencia senil o presenil, amnesia, pasin transitoria o a cualquier otra razn que,
en general, de una manera comprobada realmente impida entender, razonar y
decidir correctamente durante el lapso necesario para confeccionar el testamento.
Ntese que este inciso 2 del artculo 43 que analizamos menciona a "los que [...]
se encuentren privados de discernimiento': No dice: "los que sean", ni exige
habitualidad alguna. Con esto parece haber querido poner de relieve, a mi juicio,
dos cosas. La primera, no muy segura, que incluye a los legalmente declarados
interdictos por resolucin judicial, quiero decir, que la regla no es clara de si se
admite el testamento en intervalo lcido de los interdictos; la segunda, que incluye
a los sujetos no interdictados pero que precisamente en el momento de realizar el
acto jurdico -en ese momento, mientras dura la expresin de la voluntad-
probadamente no discurren como es debido, cualquier que fuera la causal que les
prive de sus facultades o las entorpezca.
La anterior observacin sobre la dificultad de una interpretacin segura en el caso
de los interdictos en estado lcido surge al concordar el texto de esta norma con el
del tercer inciso del artculo 687, que menciona la carencia de lucidez mental en el
momento de testar. O sea, una incapacidad circunstancial, tambin conocida como
incapacidad natural que vicia la voluntad. En suma, habra querido referirse
nuestro legislador en el segundo apartado del artculo 43 solo y exclusivamente a
quienes permanentemente no gozan del don de discernir o, incluso, a quienes ya
han sido declarados interdictos en el procedimiento respectivo -y por tanto
incapaces absolutos mientras subsista la declaracin judicial-? Ser la doctrina
jurisprudencial la que venga a resolver la duda y decirnos si se ha tratado de un
desliz, o de una redundancia, como para robustecer el propsito y querer cubrir
todos los ngulos y posibilidades de deficiencias intelectivas, ocasionales o
permanentes, constatadas o no.
A modo de conclusin, en conexin con el inciso 2 del artculo 43, los privados de
discernimiento que no pueden otorgar testamento (rectius, es invlido el que
otorguen) por ser incapaces al momento de testar, son las siguientes personas:
Los que en esa poca estuvieran judicialmente incapacitados, son incapaces y no
pueden testar. Tal es la interpretacin rgida. El estado de estos individuos es el de
jurdicamente incapaces, tanto como lo es un menor de edad, aunque tengan
madurez mental suficiente y superior a la de una persona de veinte aos. La otra
interpretacin, ms flexible y que comparto, apuntara a permitir el testamento de
los incapacitados, si a pesar de estar declarados como tales en el momento de
testar poseen idoneidad. La duda, pues, se suscita en si la presuncin es iuris et
de jure o si admite prueba en contrario.
Los que c.ie una manera ms o menos continuada y estable antes y despus de la
poca del testamento o en el momento de su confeccin, probada y efectivamente
se hallaren de hecho faltos de discernimiento, aunque no hubiesen sido
declarados incapaces de derecho. En este orden de ideas, el testamento anterior
a la declaracin de incapacidad e interdiccin se declarar nulo de probarse que la
causa exista notoriamente cuando se otorg el testamento. Tal es la regla del
artculo 582 C.C. Notoriedad, desde luego, no es un simple indicio, ni la opinin
aislada, ni una circunstancia aislada o pasajera, sino un estado permanente y
comprobable. A mi modo de ver la ley ha optado, en caso de duda sobre la
capacidad, por la regla favor testamentis, pues la duda que puede resultar de
ciertas pruebas, o incluso de la pericial, no constituye la seguridad que la ley exige
para declarar incapaz a una persona, y si en un proceso de interdiccin dichas
pruebas podran no ser contundentes, menos an han de serio para invalidar un
testamento de quien judicialmente no ha sido interdictado, y estando ya muerto el
testador parece severo declarar, sin certeza suficiente, su ineptitud para testar,
mxime cuando acaso un notario ha examinado la capacidad, el testador se ha
ratificado en sus disposiciones y el contenido del testamento no tiene viso alguno
de ser obra de quien no razona correctamente.
La carga de la prueba de que notoriamente (es decir, perceptible por todos y
respecto de todos sus actos) el testador se hallaba en estado insano es de cargo
de quien impugna el testamento, y la prueba del intervalo lcido de quien alega la
validez del mismo. Vale decir, que a pesar de la notoriedad general, si llegara a
probarse, se admite la posibilidad de intervalo lcido y de testamento vlido en
consecuencia. La prueba de la incapacidad anterior a la interdiccin (o a la
muerte, si el testador falleci antes de ser interdictado) ha de ser convincente; en
caso de duda es preferible mantener la validez del testamento, muy en particular si
ha sido otorgado por escritura pblica o de manera cerrada, casos en los cuales el
notario y los testigos constatan la capacidad del testadoro
En lo que toca a la sancin que deba tener el testamento otorgado por un incapaz
falto de discernimiento, se impone una distincin. Segn el artculo
808, es nulo el testamento otorgado por los mayores enfermos mentales cuya
interdiccin ha sido declarada, y es anulable el de las dems personas incapaces.
Por lo tanto, habr que dilucidar si la carencia de discernimiento en el momento o
en la poca de la faccin obedece precisamente a enfermedad mental, y si el
testador haba sido declarado interdicto judicialmente por ese motivo.
b) "los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su
voluntad de manera indubitable" (artculo 43, inc. 3).
El supuesto no requiere mayor explicacin. Es evidente que quienes no saben
exteriorizar sus deseos e intenciones, ni oralmente ni por escrito ni de otra manera
indubitable, no pueden otorgar testamento, porque no habra manera de estar
seguros que su voluntad es sa y no otra.
Contra toda lgica, la sancin al testamento otorgado por estos sujetos es la de
anulabilidad. As fluye del artculo 808, que solo contempla la nulidad absoluta del
confeccionado por los incapaces menores de edad o por los enfermos mentales
declarados interdictos.
c) "Los retardados mentales" (artculo 44, inc. 2).
Son todos los retrasados mentales en sus numerosas variantes y grados.
Carecen, por razones solo mentales o somticas, del cociente de inteligencia
mnimo medio que les impide razonar adecuadamente. Obviamente no se trata de
sujetos con facultades mentales perturbadas, o que carezcan de cordura, sino que
sus facultades son insuficientes.
Como la capacidad se presume, el testamento de un retardado mental se
considerar vlido salvo que su autor hubiera sido declarado judicialmente
incapaz, designndole un curador, o salvo que en el juicio de anulacin del
testamento se acredite que el de cuius era retrasado en grado impediente de
testar. El problema que se puede plantear en este caso, o sea, cuando no hay
previa declaracin judicial de incapacitacin, es el de determinar a posteriori y con
exactitud de cunto retardo sufra el testador.
Segn el artculo 808, debe ser un testamento anulable.
d) "Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad" (artculo 44, inc. 3).
El Cdigo contempla aqu el caso de los mentecatos (mentis captus) y quienes
sufren de alteraciones mentales de esa especie. Son los enajenados o alienados,
en todos sus grados y variantes, y aquellos de voluntad manifiestamente dbil
que, no obstante razonar adecuadamente, sin inaptos para tomar decisiones y
mantenerlas en grado normal. Pueden gozar de algo de cociente intelectual y
eventualmente discernir perfectamente respecto de ciertos asuntos o en
determinadas materias.
Respecto de la presuncin de validez de sus actos y, en general, sobre la validez
de su acto testamentario, opera el mismo rgimen que rige para los retardados
mentales: anulabilidad.
e) Los ebrios habituales y los toxicmanos (artculo 44, incisos 6 y 7).
Tambin se les presume capaces, salvo que judicialmente hubieran sido
declarados interdictos, o que se demuestre -obviamente no deben admitirse
presunciones ni pruebas indiciarias- que en el momento de hacer el testamento
sus facultades mentales estaban perturbadas.
El testamento ser anulable solo si se demuestra que cuando fue hecho, su autor
no pudo razonar o decidir adecuadamente, sea porque estaba bajo la influencia de
droga estupefaciente o en estado de ebriedad, sea porque su inteligencia o
voluntad ya estaba definitiva e irremisiblemente lesionada.
Conviene en este lugar traer a colacin lo dispuesto en el artculo 593 del Cdigo
para ebrios habituales y toxicmanos. El segundo prrafo de esta norma indica
que los actos jurdicos de estas personas anteriores al pedido de interdiccin solo
pueden impugnarse si la causa de la incapacidad hubiera sido notoria.
nciso 3: los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque
sea transitoria, de la lucidez mental y libertad necesarias
El inciso declara incapaces para otorgar testamento a las personas afectadas
por una de las dos circunstancias indicadas, aunque sea pasajera. Lo que
importa es que su duracin sea lo suficientemente extensa como para cubrir el
tiempo en que se supone se confeccion el testamento.
Se trata, a mi juicio, de un inciso un tanto superfluo, salvo que se considere que su
razn obedece al propsito del legislador de no dejar cabos sueltos en lo que toca
a falta de idoneidad, de manera que los no comprendidos en otros incisos queden
incursos en esta especie de cajn de sastre.
Lo considero superfluo por dos razones.
En lo que toca a carencia de lucidez mental, es ms que obvio que se refiere a
grave falta de razonamiento, o a razonamiento defectuoso que impida tener
conciencia de lo que se hace. Siendo as, me parece que la hiptesis est
suficientemente cubierta por las dems previsiones generales que de una u otra
manera aluden a un raciocinio imperfecto o deficiente: privacin de discernimiento
por cualquier causa, aunque sea por razones transitorias como embriaguez,
hipnotismo, estado febril o depresivo, etctera, que obstan un juicio correcto y
normal.
Si el legislador no ha querido referirse a ello, entonces no queda otra alternativa
que pensar que quera prever otros casos que pudieran entorpecer la sana
formacin de las decisiones. Pero en tal eventualidad ya no estamos propiamente
ante problemas de incapacidad, sino en el lindero de vicios de la voluntad, que
deben merecer otro tratamiento y que, desde luego, han de quedar sujetos a un
examen probatorio mucho ms acucioso y severo.
Superfluo tambin en lo que respecta a la mencin de libertad. Y adems, en este
caso, peligrosa la referencia. Es ociosa la mencin porque la falta de libertad que
perturba la formacin volitiva, distorsionndola o forzndola, nada tiene que ver
con el concepto de incapacidad, ya mayor abundamiento est adecuadamente
cubierta por la disciplina general de la violencia y de la intimidacin. Por lo tanto,
ya est regulada en el artculo 809 y no tiene razn de ser repetirla aqu.
Es peligrosa porque se alude a falta de libertad en general, sin ninguna acotacin
o agregado que permita calificarla, salvo lo de necesaria, que ms adelante
comentar. En aplicacin literal del precepto, seran incapaces todas las vctimas
de un secuestro, porque carecen de libertad. Tambin sera incapaz el preso, o
incluso cualquier detenido. Yeso no tiene sentido. Ser preciso, entonces, aplicar
restringidamente este supuesto de falta de libertad, porque de lo contrario se corre
el riesgo de llegar a extremos aberrantes.
Para concluir con el inciso, me preocupa eso de falta de lucidez o libertad
necesarias. Dnde empieza y dnde termina lo suficiente? Cunto es lo
necesario? Es patente que no puede haber una regla general y deber
examinarse caso por caso, porque cada quien juzga su libertad en funcin de su
particular presencia de nimo y especial situacin vital. La libertad imprescindible
para uno puede resultar exagerada para otro.
Desde luego, la lucidez y la libertad se presumen y en caso de duda debe estarse
por la validez del testamento. Corresponde a quien impugna el acto testamentario
demostrar que al confeccionarlo su autor careca de razn suficiente. Viceversa,
cuando se est declarado incapaz (o existe prueba de estado habitual de
insanidad mental) y se sostiene la existencia de un intervalo lcido, la prueba de la
capacidad corresponde a quien sostiene la validez del testamento.
D$CTRINA
donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990; BlANCA, Massimo. Diritto Civile, tomo 11.
Giuffr Editore. Milano, 1985; BGLlAZ GER, L. Successioni testamentarie. En
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Zanichelli Editores. Milano-Roma, 1993; BORDA, Guillermo. Manual de
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Civil Espaol. Comn y Foral. Editorial Reus. Madrid, 1977; CASTAEDA, Jorge
Eugenio. Derecho de Sucesin, tomo 11. Editorial e mprenta Bautista.
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Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994; HOLGADO VALER, Enrique. Las
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Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932; LANATT A, Rmulo. Exposicin de
Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1995; LOPEZ DEL CARRL, J. Derecho de las
Sucesiones. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1991; MAFFA, J.O. Tratado de las
Sucesiones, tomo l. Depalma. Buenos Aires, 1981; RVAS MARTNEZ, J.J.
Derecho de Sucesiones. Comn y Foral. Editorial Dykinson. Madrid, 1989.
CAPACIDAD TETA!ENTARIA PAI'A
ARTIC#L$ /00
Son nulas las disposiciones testamentarias en favor del notario ante el cual se
otorga el testamento, de su cnyuge o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, as como en favor de los testigos
testamentarios.
C$NC$RDANCIAA
C. C. arts- V. 704
D.L. 26002 art- 17
Co@entario
A diferencia de lo que se acaba de examinar en el artculo anterior sobre falta o
insuficiencia de capacidad para otorgar testamento, y de lo que resulta el defecto
del testamento entero como acto, esta norma trata los casos que impiden la
testamentifactio pasiva, o sea, los que impiden recibir por testamento cuando no
existe vocacin legal propia.
Aunque por razones prcticas y para seguir una denominacin frecuentemente
empleada y aceptada por la doctrina ttulo a este apartado de "capacidad pasiva",
no estamos propiamente ante casos de incapacidad, sino de simples prohibiciones
legales. Prohibiciones de goce que impiden obtener por testamento ms de lo que
legalmente pudiera corresponder por sucesin intestada. Por tratarse de
impedimentos para adquirir derechos, las reglas deben interpretarse
restrictivamente. En la duda de si una persona est o no incluida, debe optarse por
la negativa. De ello se infiere que toda persona no expresamente comprendida, se
supone hbil y capaz para ser designada sucesora, a ttulo de herencia o de
legado.
Como consecuencia de estas prohibiciones -que, por cierto, son expresas y no
admiten ni reduccin ni exoneracin- resulta nula toda disposicin testamentaria
que la infrinja. Se trata, desde luego, de una nulidad parcial, salvo que el
testamento consista solo en esa disposicin, o que las dems deriven y dependan
de ella de manera inexorable.
La nulidad que el ordenamiento predica es absoluta y definitiva. La regla es clara
al estatuir nulidad y no anulabilidad. No admite saneamiento ni otra suerte de
convalidacin para salvarla o superarla. Simplemente, por efecto de la
correspondiente declaracin judicial de nulidad, la disposicin testamentaria
aquejada del vicio se tiene por no puesta. Se la invalida y suprime. Por cierto, la
nulidad no es automtica; se requiere que alguien legitimado la solicite.
De la incapacidad pasiva que ahora tratamos deben distinguirse los conceptos de
indignidad y desheredacin. La incapacidad para recibir supone que el prohibido
no sucede al de cuius, porque la respectiva disposicin, como est dicho, es nula
e implica que se tiene por no puesta. La indignidad es diferente. El indigno que no
estuviera desheredado por el testador, es incluido como sucesor potencial, pero su
indignidad y consiguiente exclusin son declaradas por sentencia con efecto
retroactivo para privarle de ttulo sucesorio. Queda sin efecto la delacin y los
derechos sucesorios que pierde el indigno pasan a sus descendientes, quienes
heredan por representacin (artculo 670).
Definitivamente no'tiene aplicacin para los testamentos olgrafos, porque en ellos
no intervienen notario ni testigos. Con certeza s han de ser los testamentos por
escritura pblica. En cambio, no est del todo claro si la norma del artculo 688
debe incluir al testamento cerrado, en el que s hay notario y testigos, ya los
especiales, en los que hay una persona que asume funciones semejantes a las
notariales e igualmente hay testigos.
A mi parecer, y salvo ms fundada opinin, la prohibicin solo puede tener sentido
cuando se trate de testamentos cuyas disposiciones, es decir su contenido,
puedan ser conocidas por las personas mencionadas en el precepto 688 que
ahora analizamos, yeso no incluye al cerrado. Para una mayor justificacin de esta
conclusin me remito a lo que de manera separada expongo sobre el notario, sus
parientes y testigos. Hago notar, eso s, que los parientes que la norma contempla
son los del notario. Es til recalcar, por lo tanto, que la ley no sanciona las
disposiciones testamentarias en favor de los parientes de los testigos. Se podr
decir que con ello se posibilita burlar la ley y que debe aplicarse a los familiares de
stos las mismas prohibiciones que las establecidas para los de los notarios. De
acuerdo, pero donde la ley no distingue no hay motivo para distinguir; y adems,
los impedimentos legales deben interpretarse restrictivamente. No veo, pues,
motivo para declarar nula la disposicin testamentaria en favor de un pariente del
testigo. Aunque ello resulte sospechoso, el fraude a la ley no puede presumirse.
Segn el texto literal del artculo 688, son nulas las disposiciones testamentarias
en favor del notario ante el cual se otorga el testamento. Quiero poner de relieve
dos ideas que a continuacin desarrollar. La primera, es que el precepto legal
permite anular (previa declaracin judicial, por cierto) las disposiciones
testamentarias, no el testamento, salvo, claro est, que todo el testamento se
reduzca a tales disposiciones. Por ende, el resto del testamento subsiste as como
tambin los dems derechos sucesorios que la ley o el testamento establezcan.
Es importante recalcarlo. Segundo, que el artculo se refiere al notario ante el cual
se otorga el testamento.
La prohibicin del artculo opera, a mi juicio, solamente respecto del que interviene
como tal en una escritura pblica. Por lo tanto, soy del parecer que la prohibicin
no alcanza a los notarios que intervienen en el testamento cerrado, en cuya
redaccin el notario no interviene, sino que es improbable (aunque no imposible)
que la conozca, porque por eso es cerrado, y por ende el notario no tiene manera
de saber si se le menciona o no, para as excusarse. Y adems, cmo podra
manipular el sobre con el testamento para as incluir una disposicin en su favor?
Suena difcil. La tercera razn se basa en una presuncin juris et de jure como era
la del artculo 668 del Cdigo derogado, que afortunadamente el nuevo no ha
reproducido.
Adems, el artculo 688 menciona al notario "ante el cual se otorga el testamento".
Sin embargo, el nico testamento que se otorga ante notario es el abierto y por
escritura. As lo dicen las normas: artculo 691 (son testamentos ordinarios el
otorgado en escritura pblica, el cerrado y el olgrafo); artculo 696 (son
formalidades del testamento otorgado en escritura...); artculo 704 (el testamento
por escritura es otorgado ante el notario, el cerrado es autorizado).
A mi juicio, aunque el precepto se refiera solamente a notarios, que son quienes
especficamente han recibido dicho ttulo y encargo, debe incluir a los cnsules,
porque con independencia de las atribuciones que les concede el reglamento
consular, el Cdigo indica (artculo 721) que cumplen funciones de notario pblico.
El ordenamiento nada dispone sobre inhabilitacin alguna a las personas ante
quienes se otorga el testamento militar, martimo o areo (al que solo se refiere
incidentalmente el artculo 55 de la Ley N 24882). Sin embargo, es obvio que por
sus formalidades (artculos 714 y 717) se trata de testamentos similares al abierto
por escritura pblica, porque de otra manera no se entiende que tambin los
firmen las personas ante quienes se otorgan y los testigos. Deben ser de
aplicacin los mismos impedimentos.
El impedimento tambin alcanza al cnyuge y familiares dentro del cuarto grado
de consanguinidad (primos hermanos carnales) y segundo de afinidad (cuados).
Es obvio que el parentesco ha de existir al momento de la faccin del testamento.
El parentesco sobrevenido no invalida la disposicin testamentaria, cuya
prohibicin obedece a evitar que el impedimento de testar en favor del notario sea
eludido designando a sus parientes.
La ley nada dice sobre parientes del notario que, a la vez, sean parientes del
testador. En fiel e irrestricta aplicacin de la letra de la norma, habra que privarles
igualmente de todo derecho. Sin embargo, creo que semejante interpretacin sera
injusta, porque cuando se lega a un pariente se entiende justificado por el vnculo
o afecto que se le tiene, por ser pariente del testador. En cambio, la ley entiende
que cuando se dispone en favor de un pariente del notario se le est legando a l,
a travs de esa interpsita persona. Por lo tanto, la ratio juris de la prohibicin no
puede extenderse a supuestos no contemplados expresamente.
La norma habla de testigos testamentarios, otra vez sin distinguir sobre la
modalidad del testamento. Y salvo el caso del olgrafo, todas las dems reclaman
la presencia de testigos.
Soy de opinin que la limitacin que afecta al notario es la misma que justifica la
de los testigos, de modo que no sera explicable que stos tuvieran ms
restricciones que aqul. Si hemos llegado a concluir que la prohibicin de disponer
en favor del notario excluye a la forma cerrada, otro tanto debe predicarse de los
testigos correspondientes. Es improbable que stos puedan obstruir la libre
expresin y fiel constancia de la voluntad del testador, por la tan sencilla razn de
que ya la trae expresada y constando en el papel que se guarda en el sobre que
entrega al notario. De modo que si desconocen su contenido, qu inters les
atraera? La prohibicin del artculo 688 no debe incluir, entonces, a los testigos
del testamento cerrado.
Como ya ha quedado apuntado ms arriba, no hay limitacin alguna para disponer
en favor de parientes de los testigos. Por simples razones de coherencia, no estoy
de acuerdo con la solucin del Cdigo, pero eso es lo que surge de su redaccin.
Tampoco me parece que haya obstculo para disponer en favor de quienes
actuaron como testigos antes de la interrupcin de la faccin testamentaria, en el
caso del artculo 698, ya que la disposicin se expresa cuando hay otros testigos.
Un impedimento no regulado en este artculo, pero que no se puede omitir, es el
que prescribe el artculo 546, segn el cual: "El menor, llegado a la mayora, no
podr celebrar convenio alguno con su antiguo tutor antes de ser aprobada
judicialmente la cuenta final. Las disposiciones testamentarias del menor en favor
del tutor tampoco tendrn efecto sin tal requisito, salvo las referentes a las
legtimas".
A mi parecer la norma es intil, dado que el menor no puede otorgar vlido
testamento, en razn de su minora de edad. Y si es menor de edad cuya
incapacidad haya cesado por efecto de lo dispuesto en el artculo 46, es obvio que
ya no necesita de tutor y puede aprobarle las cuentas: le basta con allanarse a la
solicitud de aprobacin que judicialmente le presente dicho tutor, o aprobrselas
sin ms, quiero decir, sin necesidad de proceso judicial de rendicin, requisito ste
judicial al que no encuentro sentido si el acreedor, ya mayor de edad, lo exonera.
A mi juicio, la prohibicin es intil por seguir considerando al ex menor como quasi
capitis deminutiy susceptible de captacin de voluntad, aunque haya transcurrido
mucho tiempo desde que alcanz la mayora de edad. La nica forma de
encontrarle sentido al precepto sera considerar que el menor al que alude es el
mismo que el del prrafo precedente, o sea, aquel menor ya llegado a la mayora,
del cual la norma establece que no puede celebrar convenios con su ex tutor hasta
que se aprueben las cuentas finales. Pero son dos casos diferentes. En el primer
prrafo se habla del menor llegado a la mayora y en el segundo, no. En un
prrafo se dice que el menor "no podr" (nulidad virtual) y en otro se postula
ausencia de efectos (ineficacia). Y adems el convenio con el tutor supone
negociacin o tratos con el mismo; sugiere una suerte de reciprocidad, de
intercambio. En las disposiciones testamentarias no ocurre tal cosa.
La restriccin, dice la norma que analizamos, no rige cuando se trata de
disposiciones referentes a las legtimas. La precisin, por un lado, es ociosa, pues
los legitimarios no precisan estar instituidos como tales para percibir los derechos
que les correspondan. Quiero decir, se tiene derecho a la legtima aunque exista
pretericin, que es tanto como sealar que, aunque no exista disposicin en favor
dellegitimario, no deja ste de tener el derecho correspondiente. Y, por otro lado,
creo excesivamente severa o estrecha la hiptesis reducida a los legitimarios
(ascendientes, descendientes y cnyuge), pues omite a los hermanos que, sin ser
legitimarios del sujeto a tutela, no existen razones para considerar que hayan
tenido un comportamiento incorrecto en la administracin de los bienes del
tutelado.
En sede de curatela, el artculo 568 anota que le son de aplicacin las normas de
tutela en lo que no estuvieran especialmente modificadas. Y como no hay
modificacin alguna respecto de la entrega y aprobacin de cuentas, los
problemas sobre el menor en el supuesto del artculo 546, se trasladan mutatis
mutandi al sujeto a curatela.
D$CTRINA
BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967;
BGLlAZ GER, L. Successioni testamentarie. En Commentario del Codice Civile.
Dirigido por SCALOJABRANCA, Libro secondo. Zanichelli Editores. Milano-Roma,
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APLICACi"N DE N$R!A $&RE !$DALIDADE DEL ACT$ (#RDIC$
ARTIC#L$ /06
Las normas generales sobre las modalidades de los actos jurdicos, se aplican a
las disposiciones testamentarias; y se tienen por no puestos las condiciones y los
cargos contrarios a las normas imperativas de la ley.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 171 a 189
Co@entario
Tanto por su redaccin como por su lugar de ubicacin ("Sucesin Testamentaria.
Disposiciones Generales?, de una primera y rpida lectura se podra inferir que
todas las disposiciones de los testamentos son susceptibles de ser modalizadas.
Sin embargo, sera incorrecta semejante conclusin, ya que las disposiciones
testamentarias sobre la legtima de los herederos forzosos no pueden ser
modalizadas y toda estipulacin que al efecto consigne el testador se tiene por no
puesta. As lo sealan con claridad los artculos 733 y 736 del Cdigo.
Tambin debe quedar descartado que las modalidades puedan imponerse solo y
exclusivamente sobre disposiciones aisladas del testamento. Antes bien, nada
obsta que (con excepcin del cargo) en ciertos casos lo modalizado sea el
testamento entero, sin merma, por cierto, de su plena revocabilidad en cualquier
momento. Sin embargo, esto requiere aclaraciones en funcin de cada modalidad
y del momento testamentario que se analice.
En el caso del cargo no cabe duda alguna que por su manera de actuar,
solamente opera respecto de la liberalidad de la atribucin patrimonial
testamentaria, modificando sus alcances, pero no sobre su eficacia (certidumbre o
tiempo), de suerte que la figura solo se aplica si el testamento es vlido y eficaz y
si la delacin ha sido aceptada.
Tratndose del plazo, soy de la opinin que en sede testamentaria juega un papel
especial, muy distinto del que lo caracteriza en el mbito de otros negocios
jurdicos. A mi modo de ver, su influencia en materia de testamentos se
circunscribe a incidir: (a) sobre la eficacia del testamento entero en el perodo
anterior al fallecimiento del testador. Es decir, el testador decide que solamente
tenga valor si su deceso ocurre dentro del plazo sealado, lo que de todas formas
no impedir su derecho a revocarlo; (b) sobre la eficacia de las disposiciones
testamentarias que no conciernan a la institucin del heredero, pues segn tendr
oportunidad de exponer ms adelante, considero que nuestro sistema excluye la
posibilidad de heredero temporal. Se hereda o no se hereda, pero no se admite
una sucesin universal interina o transitoria, a la espera de la llegada de una
fecha. Sobre el legado, en cambio, s es posible la disposicin sometida a plazo.
En lo que toca a la condicin, dentro de las limitaciones que el ordenamiento
impone y otras que sealar, puede afectar: (a) las disposiciones mismas, sea con
relacin a heredero voluntario, legatario, o disposiciones de otra naturaleza; (b) el
testamento en su conjunto, pero en este caso siempre antes de que el hecho
condicionante ocurra (o no ocurra) antes de la muerte.
En suma, en sede testamentaria solamente pueden aplicarse a las disposiciones
testamentarias las disposiciones generales que sean congruentes con la
estructura y funcin del negocio testamentario.
1. Las condiciones
Al referirse a condiciones, el artculo 689 no hace distincin de ninguna especie.
Tampoco lo hace el numeral 738. Ambos aluden a condiciones en general, sin
diferenciar la naturaleza del hecho o hiptesis condicionante, ni su influencia en la
eficacia (suspensiva o resolutoria) del esquema dispuesto por el testador sobre lo
que el artculo 686 llama ordenamiento de la propia sucesin.
a) Condicin suspensiva
Es aquella estipulacin voluntaria y accesoria a la tipicidad de un negocio jurdico,
segn la cual todos o parte de los efectos del negocio quedan suspendidos hasta
la realizacin o no realizacin de un suceso futuro e incierto.
En materia testamentaria la condicin suspensiva puede actuar de tres maneras.
En primer lugar, sobre el testamento entero, de modo que su vigencia solo se
quiere (aparte, claro est, de que el autor muera, que en rigor es una conditio juris)
si se produce el supuesto hipottico al que se anuda y condiciona la voluntad de
querer testar. El testamento como tal est confeccionado y por lo tanto tiene
existencia jurdica, pero el testador ha querido que ese orden de intereses
contenido en el testamento solamente acte si ocurre o no ocurre (segn que la
condicin sea positiva o negativa) el evento al que supedit su decisin de testar.
Evidentemente, el suceso previsto como condicin debe acaecer o no acaecer
dentro de un plazo sealado -si el testador as lo ha estatuido-, pero siempre antes
de la muerte. Me explico. Si la hiptesis prevista se ha hecho realidad, entonces el
testamento est llamado a surtir plenitud de efectos de acuerdo con su contenido,
pero quedando diferido en su eficacia hasta que la muerte se produzca. En
cambio, si el hecho condicionante no ha llegado a producirse para cuando la
muerte sobreviene, ya no es posible esperar ms, de modo que no habiendo
sucedido lo previsto por el testador se considera que no quera haber testado; esto
es, que no quera lo dispuesto y entonces el testamento carece de eficacia
definitivamente.
El segundo grado de incidencia es el que repercute en las disposiciones
concernientes a la institucin de heredero o legatario. En este extremo la cuestin
a discernir se centra en si lo condicionado es el llamamiento -o sea la designacin
de sucesor a ttulo universal (heredero) o particular (egatario)-, o si lo subordinado
a condicin puesta con efectos suspensivos es la adquisicin de los bienes (o
derechos) por el designado.
Aunque a primera vista ambas cosas parezcan lo mismo, existen
importantsimas diferencias entre ellas. En el primer caso (designacin
condicionada) el heredero nombrado o el legatario tienen nombramiento -y, por lo
tanto, vocacin sucesoria- pero la delacin sucesoria queda supeditada a la
realizacin de la condicin, de manera que, propiamente, no estaran en aptitud de
aceptar o renunciar ni ser sucesores del testador hasta que la condicin tenga
lugar; y en todo caso la aceptacin sera ineficaz porque no se ha producido el
supuesto condicionante. En el segundo caso el nombramiento es firme y
efectivamente habra sucesor (heredero o legatario) y se producira delacin en
sus personas, pero todava con incertidumbre sobre la titularidad de los bienes,
que solo adquirirn cuando y si la condicin se realiza.
La diversidad de consecuencias es crucial, porque segn se trate de una opcin o
de otra, es distinta la repercusin en la transmisibilidad de los eventuales
derechos. Si lo condicionado resulta ser la designacin efectuada por el testador y
el heredero o legatario fallecen antes de que la condicin se cumpla, no han
llegado a estar en aptitud de suceder y entonces es discutible que a su vez
puedan transmitir el derecho sucesoral de delacin que cuando mueren an no
haban recibido. Viceversa, si lo condicionado suspensivamente no es la
institucin o nombramiento sino la adquisicin, el designado tiene ttulo de
sucesor, pero con la expectativa sub conditione de recibir una herencia o legado y
ese derecho es tan perfectamente transmisible como si tuviera su origen en un
acto entre vivos.
En caso de duda sobre el sentido de la condicin suspensiva impuesta sobre un
heredero o un legatario, a menos que existan otros criterios que ilustren sobre el
sentido, considero que afecta la adquisicin y no el nombramiento. , dicho de otro
modo, lo condicionado no es el llamamiento, sino los efectos patrimoniales, que
por decisin del testador quedan en suspenso hasta que la condicin se cumpla.
De esta manera, impuesta una condicin suspensiva, el beneficiario aceptante
tiene, hasta que la condicin ocurra, una suerte de titularidad provisional sobre los
bienes, que se consolida si la condicin tiene lugar, y que decae si no se realiza.
Por ltimo, la condicin suspensiva puede imponerse sobre otro tipo de
disposiciones de menor trascendencia en el rgimen u ordenamiento sucesoral y
que no conciernan a la institucin de herederos o legatarios. Las posibilidades y
variantes dependern de lo que el testador haya decidido en funcin de los
particulares intereses que desee regular. Por ejemplo: puede establecer una
condicin suspensiva que afecte el rgimen de indivisin forzosa, o que repercuta
sobre lo estipulado respecto del albaceazgo, etc.
Obviamente, estas condiciones quedan sujetas a las mismas limitaciones que
operan para los otros casos: fundamentalmente que no sean contrarias a normas
imperativas y que no sean de imposible realizacin. Pero de esto se hablar ms
adelante.
b) Condicin resolutoria
En teora, aplicando a la sucesin testada el modus operandi de las condiciones
resolutorias, desde el momento de la muerte el heredero voluntario yellegatario
son sucesores y en aptitud de aceptar y tener derecho a adquirir lo que les
corresponda.
Ahora bien, no deja de ser curioso advertir que nuestro ordenamiento sucesoral
silencia por completo toda referencia a la condicin resolutoria. Cierto es que el
numeral 689 alude en general a "condiciones", y que de ello pudiera colegirse que
se refiere a las dos grandes especies de la misma (suspensiva y resolutoria); pero
no creo que en el contexto de la norma el empleo del plural signifique que se quiso
hacer referencia a las posibles variantes funcionales de esta modalidad, porque en
el mismo precepto tambin se mencionan "los cargos", y es evidente que el cargo
solo tiene una manera funcional de incidir sobre el acto de liberalidad. Yo creo que
el legislador no repar en las posibles divisiones o variantes de estas dos figuras,
sino que el plural se explica porque la regla del artculo 689 est prevista toda en
plural, girando alrededor de las "disposiciones testamentarias" y de las
modalidades que "se tienen por no puestas", de suerte que "las condiciones y los
cargos" a que se alude son todos aquellos que no se permiten. Otro tanto puede
predicarse de los artculos 738 y 741.
La doctrina nacional es parca al tratar del tema, acaso porque no lo ha
considerado con detenimiento. Lanatta no parece encontrar problema alguno
sobre la resolucin. Se limita a decir -en esencia- que el favorecido por el testador
bajo esta modalidad condicionante adquiere el dominio y la posesin, pero que al
producirse la condicin "los bienes que fueron dados bajo tal condicin resolutoria
revierten en favor de la masa hereditaria", lo que, segn expresa, causa "la
extincin del derecho adquirido".
En Castaeda tambin se echa de menos cierto anlisis. Todo, y lo nico, que dice
es que si la condicin es resolutoria ocasiona la prdida de la herencia o el legado.
Con respecto al nuevo Cdigo, Ferrero omite toda referencia a la condicin
resolutoria. En cambio, Vidal opina que aunque efectivamente el nuevo corpus no
se ha puesto en la hiptesis de condiciones resolutorias, nada obsta que el
testador pueda imponerlas, siempre que no contraren normas imperativas, ni
sean ilcitas ni imposibles.
A mi parecer, los lmites de la condicin resolutoria deben examinarse sobre cada
plano de posible incidencia, al igual que con la suspensiva.
No hay inconveniente para que la condicin afecte resolutivamente la eficacia del
testamento en conjunto. Se exceptan aquellas disposiciones que, por su especial
naturaleza, no admitan derogatoria, como sera el caso, por ejemplo, de las que
tengan como contenido el reconocimiento de un hijo.
Con arreglo a lo expresado, el testador puede dictar su ltima voluntad y
establecer u ordenar el rgimen sucesoral que desea, pero supeditando la
vigencia y eficacia de todo ello a que ocurra o no ocurra algo, en cuyo caso cesar
por entero su testamento y su sucesin se regir por otro testamento o por las
reglas de la sucesin intestada. Vale aqu lo que se dijo respecto de la suspensiva.
El evento ha de ocurrir antes de la muerte, porque si llega sta y nada ha
sucedido, entonces el testamento surte plenitud de efectos y, aunque el evento se
realice post mottem, en nada cambia la situacin, porque la herencia se abre bajo
el imperio de un testamento que al momento del fallecimiento estaba en aptitud de
surtir plena eftcacia.
En el plano de institucin de herederos o legatarios es donde surge el problema,
que se enuncia de la siguiente manera: puede dejar de ser heredero o legatario
quien ya lo ha sido? Examinemos el asunto.
A mi manera de ver, no cabe resolver ni suprimir del mundo jurdico una herencia o
legado ya ocurridos y que, adems, fueron queridos por el testador, que para eso
los nombr. Sin embargo, s es perfectamente posible que sucedido el evento
condicionante fijado con carcter resolutorio, decaiga la titularidad en la propiedad.
De este modo tendremos una sucesin verdaderamente formada y ocurrida, en el
entendimiento de que lo querido por el testador ha sido efectivamente que los
nombrados fuesen sus sucesores a ttulo universal como herederos, o particular
como legatarios, pero bajo ciertos supuestos resolutorios no del derecho a su
sucesin, sino del derecho a que se atribuyan definitivamente los bienes.
Desde la apertura de la sucesin y durante el perodo de pendencia, el sucesor
adquirente tiene plena vocacin hereditaria y un derecho indiscutible sobre los
bienes, pero sin duda no absoluto, porque la subsistencia y consolidacin del
derecho sobre ellos dependen de que ocurra (o no ocurra, si fuere negativa) la
condicin. Sobre los derechos transmitidos por la muerte y recibidos por los
sucesores sub conditione pesa una carga de incertidumbre, lo que obliga a
conservarlos en aptitud de ser devueltos, si llegara el caso.
Habiendo actuado la resolucin se produce un mecanismo similar al que se aplica
respecto de los negocios inter vivos. Esto es, que hay que devolver lo recibido.
Pero el transferente fue el causante y ste ya ha muerto y no est para recibir los
bienes. Sin embargo, en su acervo sucesoral conservaba un derecho, como lo
conserva quien enajena inter vivos: el derecho a la eventual devolucin. Se trata
de un derecho expectaticio no sobre bienes, sino a bienes, y que obviamente s se
transmite por herencia. Por lo tanto, hay alguien que lo hereda. Ese alguien es el
actual acreedor a la devolucin.
Quines son los acreedores ya es asunto distinto. Si lo que se resuelve es el
legado, corresponder que lo reciban los herederos voluntarios, forzosos, o
legales, dependiendo de la situacin. En cambio, si la condicin resolutoria se
impuso sobre la adquisicin por el heredero voluntario, solo habr que llamar a los
legales (porque cuando hay heredero voluntario es que no hay forzosos). No creo,
de todas maneras, que en previsin de un caso de resolucin sea lcito que el
testador designe sustitutos. Aunque el ordenamiento seala (artculo 741) que en
principio el sustituto queda sujeto a las mismas condiciones y cargos que el
sustituido, la posibilidad de designar sustitutos est circunscrita a tres hiptesis
muy concretas y expresamente consignadas en el 740: que el nombrado muera
antes que el testador, que renuncie a la herencia o allegado, o que los pierda por
indignidad. No admite la posibilidad de designar sustituto si se produce la
resolucin.
c) Condicin potestativa
Esta calificacin importa no a la eficacia de la disposicin por su repercusin sobre
el reglamento sucesoral ordenado por el testador, sino a la naturaleza o modo de
realizacin del evento condicionante.
Como es sabido, la hiptesis establecida con incidencia suspensiva o resolutoria
puede ser casual (algunos autores la llaman causal), potestativa, o mixta. Se
reputa casual cuando la ocurrencia de tal hiptesis obedece a razones absoluta y
totalmente fuera del control del imponente y del beneficiario. Por lo tanto, ser
casual cuando el suceso consignado como supuesto dependa del azar o consista,
por ejemplo, en un hecho de la naturaleza o en la conducta de un tercero sin
posibilidad de ser influida por los interesados en ella.
Se llaman condiciones potestativas aquellas que dependen arbitrariamente de la
decisin o voluntad de los sujetos involucrados en la relacin a la que se adscribe
la condicin como factor de su obligacin, o que no le significan sacrificio alguno.
Se consideran condiciones mixtas aquellas cuya realizacin depende de la
conjuncin de un hecho fortuito o casual y de la voluntad.
Pues bien, con respecto a la potestativa, el artculo 172 del Cdigo estatuye que el
acto jurdico cuyos efectos estn subordinados a condicin suspensiva que
dependa de la exclusiva voluntad del deudor, es nulo. Y atendiendo a que el
numeral 689 dispone que se aplican a las disposiciones testamentarias las normas
sobre modalidades de los actos jurdicos, y no hace exclusin de la que regula la
potestativa ni atingencia alguna al respecto, hemos de preguntamos si puede no
ser aplicacin en sede testamentaria.
A primera y cmoda vista pareciera ser que s, por aquello del socorrido aforismo
que reza que ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. O sea que en
los testamentos tampoco se admiten las condiciones potestativas. Pero considero
incorrecta semejante conclusin.
Efectivamente, la razn jurdica del artculo 172 es impedir que el cumplimiento del
deber establecido en el acto jurdico quede sujeto a la libre voluntad del deudor,
con la realizacin de un hecho que depende de su exclusiva voluntad, o sea sin
intervencin de esfuerzo o sacrificio alguno. Sin embargo, este razonamiento no
puede aplicarse a los testamentos, que de suyo son actos de liberalidad y en los
que el beneficiario es libre de querer serio o no, sin ms expediente ni trmite que
renunciar o aceptar la herencia o el legado.
No existe, pues, inconveniente alguno para aceptar en los testamentos las
condiciones suspensivas potestativas siempre, por supuesto, que no sean ilcitas.
Lo que ocurre es que si el testador no ha fijado trmino para la realizacin del
hecho, el sucesor no adquirira lo que le corresponda, manteniendo un estado de
pendencia que a nadie favorece. Pero de esto se hablar ms adelante.
d) Las condiciones prohibidas
Segn el artculo 689 del Cdigo, se aplican a las condiciones en las disposiciones
testamentarias las reglas generales sobre modalidades, pero se tienen por no
puestas las condiciones contrarias a normas imperativas. Entre tales reglas
generales se encuentra la contenida en el numeral 171 , que tambin contempla
las ilcitas y las fsica o jurdicamente imposibles. Por su parte, el artculo 738
ensea contrario sensu que las condiciones que no se pueden imponer son las
contrarias a ley, a las buenas costumbres o al libre ejercicio de los derechos
fundamentales de las personas.
La regla del 689 se refiere exclusivamente a normas imperativas, en tanto que la
contenida en el 171 contempla adems ilicitud e imposibilidad. A su vez, el
numeral 738 se refiere a las condiciones contrarias a ley, a las buenas costumbres
y al ejercicio de los derechos fundamentales.
Sin diferenciar entre suspensivas o resolutorias ni hacer distingo en lo tocante a su
contenido, el artculo 689 estatuye que se consideran no puestas las condiciones
contrarias a normas imperativas. Se aparta as de la regla general en materia de
actos jurdicos y de la posicin argentina (artculo 3608 C.C.), que tanta influencia
ha ejercido sobre nuestro legislador en esta materia. En otras palabras, la
disposicin testamentaria sub conditione se reputa pura y simple, como si el
testador no hubiera establecido nada. As resulta de la aplicacin de la regla en
favor del testamento, antes que su invalidez.
No obstante lo anterior, la condicin suspensiva s vicia con nulidad la disposicin
cuando la condicin misma (no el suceso o evento) o la finalidad determinante
para imponerla sean ilcitas. En este caso la voluntad reposa en un presupuesto o
razn determinante que hace que la condicin no sea un elemento secundario
sino fundamental con el propsito de realizar un fin ilcito, de manera que la
nulidad viene obligada como consecuencia de lo dispuesto en el inciso 3Q del
artculo 140 e inciso 4 del artculo 219.
El Cdigo omite indicar cul deba ser el tratamiento de la condicin de imposible
realizacin. En efecto, el 689 nada menciona. Pero la lgica de las cosas
sucesorias debe conducir a la misma respuesta: la condicin imposible se tiene
por no puesta, sin importar que sea suspensiva o resolutoria. En esto no se aplica
el rgimen diferenciado entre suspensiva y resolutorias que estatuye el artculo
171 C.C.
e) Pendencia de la condicin
El rgimen general que regula la situacin mientras la condicin no se realiza, est
regulado en el artculo 173 del Cdigo contemplando tres hiptesis distintas.
Primera: pendiente la condicin suspensiva, el adquirente puede realizar actos
conservatorios. Segunda: pendiente la resolutoria, el adquirente puede gozar
libremente de sus derechos, pero la otra parte a quien beneficiara la resolucin
puede realizar actos conservatorios. Tercera: el que hubiese pagado antes de que
le fuera exigible por cumplimiento de condicin suspensiva o resolutoria, tiene
derecho a pedir la devolucin. Para nuestros fines interesa examinar solo los dos
primeros supuestos.
Cuando la condicin es suspensiva, parte o todos los efectos se encuentran
detenidos y por lo tanto la disposicin testamentaria es temporalmente ineficaz, sin
perjuicio de la existencia de un derecho firme aunque todava inexigible. Por ende,
segn la disciplina ordinaria los adquirentes sub conditione son acreedores de
algo que todava no pueden exigir mientras la hiptesis condicionante no se
realice; pero naturalmente tienen derecho a cautelar ese algo. A que subsista y se
conserve para que est en las mismas condiciones fsicas y jurdicas que tena si
se hubiera entregado cuando la condicin fue establecida.
Sin embargo, como bien se comprender, todo lo anterior requiere adecuaciones
en materia sucesoral testamentaria. En esta sede los adquirentes son los
beneficiarios, a saber: los legatarios o herederos voluntarios (porque a los
legitimarios, segn se sabe, no se les puede imponer modalidad). Pero,
lgicamente, no saben que han sido instituidos en el testamento y que pueden ser
sucesores mientras no se produzca la apertura de la sucesin. Y para entonces el
testamento puede tener mucho tiempo de confeccionado. Entonces tienen
derecho a que los bienes para los que han sido llamados a suceder se conserven
como estaban al momento de la muerte de su causante hasta que llegue el
momento de cumplimiento de la condicin (o resulte cierto que no puede cumplirse
-artculo 175 C.C.-).
Antes de continuar recordemos que el fallecimiento del heredero o legatario
pendente conditione no determina la caducidad de sus derechos y que a su turno
no puedan transmitirlos a sus sucesores. Entre los casos de caducidad de legado
(artculo 772 C.C.) o de herencia (artculo 805 C.C.) no figura dicha posibilidad, lo
que refuerza nuestra tesis de que la condicin recae sobre la adquisicin de los
bienes.
Naturalmente la situacin del heredero voluntario o del legatario sujetos a
condicin suspensiva es bien diferente de la que se presenta en los actos inter
vivos, mientras el enajenante est vivo (o sus herederos lo suceden). En estos
casos el enajenante se mantiene en posesin y uso del derecho y lo tiene como
propio sin ms lmite y deber que el de transferirlo al adquirente si la condicin
tiene lugar. Pero si la adquisicin es mortis causa resulta claro que el causante ya
no puede continuar teniendo y administrando. Entonces, suplindolo, considero
que el albacea queda a cargo de la administracin y conservacin de los bienes
sub conditione, conforme al inciso 4) del artculo 787 (salvo que el testador haya
designado a una entidad bancaria a cargo de la administracin). A falta de albacea
designado o en posesin del cargo, es de aplicacin el artculo 792 sobre
designacin de sustituto. A tenor del artculo 791 , considero que el adquirente
condicionado puede exigir al albacea que otorgue fianza, como una medida
complementaria (en realidad sustitutoria) para la conservacin de sus derechos.
El artculo 790 puede ser fuente de conflictos. Dispone que cuando el testador no
instituye herederos sino solamente legatarios, la posesin de los bienes
corresponde al albacea hasta que sean pagados los legados y las deudas de la
herencia. Lo cual viene a significar contrario sensu que cuando s existan
herederos, sean forzosos o voluntarios, ellos tienen la posesin de los bienes cuya
adquisicin est condicionada. En tal caso ellos seran los deudores y obligados a
la conservacin que el adquirente puede exigirles.
Lo conflictivo consiste en que la norma nada dice de los frutos que eventualmente
produzca el legado. Frutos que, por cierto, en la medida en que se generan
despus de la muerte no forman parte del caudal relicto y el heredero podra
pretender quedarse con ellos sobre la base de una interpretacin contrario sensu
del segundo prrafo del artculo 769. Sin embargo, no sera aceptable semejante
pretensin. Los frutos han de quedar bajo el control y recaudacin del
administrador o albacea, en posibilidad de ser entregados al legatario cuando la
condicin se realice, y por aplicacin de la retroactividad natural a que ms
adelante aludir.
Evidentemente el testador puede autorizar expresamente que la posesin y
administracin las tenga el beneficiario, aunque la condicin no se haya verificado.
En tal caso, las medidas de conservacin o cautela puede solicitarlas quien
tendra derecho al beneficio si la condicin no llegara a cumplirse.
La condicin resolutoria funciona ocasionando el cese del reglamento de intereses
dispuesto. En sede testamentaria, como ya se ha visto, no puede resolverse y
quedar sin efecto la institucin de heredero o legatario, sino que decae el derecho
sobre los bienes recibidos.
En previsin de que ello ocurra y para que los bienes se encuentren en aptitud de
ser recibidos, se concede el derecho a medidas conservativas.
Naturalmente, el titular cuyo derecho ha quedado resuelto conserva los frutos.
f) La retroactividad de la condicin
El numeral 689 del Cdigo remite a las normas generales sobre modalidades, con
las excepciones que indica. Segn ello, sera aplicable a las condiciones
impuestas testamentariamente el artculo 177, a tenor del cual la condicin no
opera retroactivamente, a menos que se consigne pacto en contrario. Salvo otra
autorizada opinin, me parece que semejante rgimen de irretroactividad es
inconciliable con el sistema sucesorio. A mi manera de ver, en sede sucesoralla
solucin debe ser la opuesta a la que se consigna en el artculo 177. Es decir: la
condicin opera retroactivamente.
Me mueven a esta conclusin varias razones:
Primera.- El artculo 660 precepta que "desde el momento de la muerte de una
persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se
transmiten a sus sucesores". Ntese que alude global mente a sucesores en
general, sin distinguir si son herederos voluntarios o legitimarios, o legatarios, o si
su adquisicin est condicionada o no. El mandamiento no es susceptible de
excepciones. Podr sostenerse, en el caso de legado, que el artculo 768 apunta
que hasta que no se verifique la condicin, el legatario no adquiere el legado. Pero
el argumento basado en la literalidad no me parece convincente y lo que el
precepto quiere decir, me parece, es que hasta que el evento condicionante tenga
lugar el legatario no puede ejercer titularidad alguna sobre lo legado, sino
solamente medidas cautelares en resguardo de su expectativa, sin que ello
signifique que cuando el evento se realice su ttulo surja entonces.
Si aceptsemos la teora de la irretroactividad, en el legado bajo condicin
suspensiva resultara que los bienes seran transmitidos mortis causa a los
herederos en plena propiedad hasta que la condicin se realizara. Y entonces
seran los herederos, y no el testador, quienes jurdicamente transmitieran los
bienes al legatario sub conditione cuando la condicin se cumpliera. Pero eso, por
cierto, sera contrario a lo que dispone el artculo 660. Y tal tesis se basara en
considerar al legatario como un acreedor cuyo ttulo de tal nace contra los
herederos cuando la condicin se realiza y no porque el testador lo quiso.
Por otro lado, si no se reconoce la retroactividad, tendramos que admitir
necesariamente la existencia de una sustitucin sucesoria producida bajo unos
supuestos no contemplados en el artculo 740.
Segunda.- La institucin de sucesor debe recaer en persona cierta. A mi juicio esto
significa que lo condicionado suspensiva o resolutoriamente es la adquisicin del
bien o derecho, no la institucin. El testador quiere transmitir sus bienes a las
personas as designadas, desde que o hasta que se produzca un cierto evento
condicionante, que por esencia es accesorio. Pero lo quiere as como liberalidad
por causa de su muerte y razonablemente a la fecha del bito debe la condicin
retrotraer sus efectos.
2. El plazo
Segn el artculo 689 que estudiamos, se aplican a las disposiciones
testamentarias las normas generales sobre las modalidades de los actos jurdicos.
A tenor de ello, regiran en materia de actos de ltima voluntad las reglas de los
artculos 178 a 193 del Cdigo, relativas al plazo.
En sede general de actos jurdicos, el ordenamiento distingue entre plazos
suspensivos y resolutorios. De conformidad con el artculo 178, cuando es
suspensivo el acto no surte efecto mientras el plazo se encuentre pendiente. Es
decir, hasta que no llegue la fecha fijada como trmino inicial. En cambio, cuando
ha sido puesto con funcin resolutoria, los efectos del acto -dice la norma- cesan a
su vencimiento. O sea, cuando llega el trmino final. A partir de este esquema
vamos a examinar cmo se puede incardinar en los testamentos el rgimen
general a que acabamos de aludir.
a) El plazo suspensivo
A mi juicio es evidente que la ineficacia temporal propia del plazo suspensivo
puede estatuirse sobre el testamento entero sin perjuicio, desde luego, de su
revocabilidad.
En este caso, esta ineficacia (que implica como si el testamento no se hubiera
hecho) queda decretada por decisin del propio testador, quien ha querido que su
testamento no surta eficacia antes de una fecha determinada o determinable
merced a los criterios que l mismo proponga. Consiguientemente, si el deceso se
produce antes del vencimiento del plazo suspensivo el rgimen sucesoral
establecido en tal testamento es absolutamente irrelevante para efectos jurdicos
y, por tanto, la sucesin se regir o por el testamento anterior, si lo hubiere, o bajo
el rgimen de sucesin legal intestada si no haba testamento o el que haba
resulta sin valor por cualquier razn.
La incidencia temporal suspensiva, en suma, solo funciona respecto del
testamento como acto -en el sentido de querer testar, pero que lo querido no tenga
valor- durante cierto tiempo en vida del testador. Porque no tiene sentido que una
vez fallecido quede pendiente el modo de tratar la sucesin hasta que el
testamento adquiera vigor.
b) Sobre la institucin a plazo suspensivo
Con respecto a los legitimarios no cabe duda alguna de la ilicitud de establecer
plazo alguno, porque los artculos 733 y 736 del Cdigo excluyen claramente la
aposicin de modalidades en las designaciones de herederos forzosos.
Veamos, pues, lo tocante a los herederos voluntarios. Aunque el artculo 689 en su
primer prrafo alude a las modalidades en general, dejando implcita la inclusin
del plazo, es interesante advertir que el segundo prrafo solo menciona a las
condiciones y cargos, silenciando lo concerniente al plazo. Otro tanto sucede con
los numerales 738 y 741, referidos conjuntamente a herederos y legatarios: se
alude en ambos a condiciones y a cargos, omitiendo mencionar el plazo. En
cambio, el 768 y el 769 s contemplan esta modalidad, pero se trata de normas
exclusivamente reguladoras de los legados.
Todo parecer sugerir que el codificador civil, sin haberlo prohibido expresamente,
deliberadamente no ha querido permitir que los herederos voluntarios, sucesores a
ttulo universal del patrimonio del causante y por ende de sus derechos y
obligaciones, puedan quedar sujetos a plazo suspensivo o resolutorio.
Cierto es, como decimos, que las reglas codificadas no lo prohben explcitamente.
Y, por otra parte, tampoco lo veta la Exposicin de Motivos de Lanatta. Pero
existen razones propias del rgimen sucesorio que lo impiden.
Efectivamente. Recordemos en primer lugar que segn el artculo 660, desde el
momento de la muerte de una persona la herencia se transmite a sus sucesores.
Esto es, la herencia se pone a disposicin de los llamados desde el instante del
fallecimiento, y luego de aceptada expresamente o tcitamente sus efectos se
retrotraen a la fecha de apertura de la sucesin. As lo establece el artculo 677,
que adems agrega que la aceptacin o renuncia no pueden ser a trmino. Se ha
querido, evidentemente, evitar vaco hereditario sucesoral; se quiere, por tanto,
que la transmisin en derechos, obligaciones y bienes se produzca sin solucin de
continuidad.
La condicin se admite porque (salvo que otra cosa resulta de la interpretacin del
testamento) no incide directamente sobre la institucin sucesoria, sino sobre los
efectos de adquisicin y la eficacia retroactiva cubre los eventuales vacos. Pero
eso no puede ocurrir con el plazo, que no reconoce retroactividad.
Por otra parte, la designacin de heredero a plazo suspensivo o resolutorio viene a
implicar la posibilidad de designar sustituto en hiptesis que el ordenamiento no
permite. Tal sustitucin solo est autorizada para los contados casos que
contempla el artculo 740: fallecimiento del nombrado, renuncia de la herencia o
prdida de la misma por indignidad.
A la postre, la admisin de plazo posibilitara en la prctica una institucin de las
siguientes caractersticas: designo como heredero a Juan por dos aos, luego a
Pedro por seis meses y al vencimiento de este plazo a Felipe. Yeso evidentemente
no sera admisible, porque si Juan ya hered al causante, ni Pedro ni Felipe
podran heredarlo, sino que se sucederan por "herencia" del uno al otro, no en la
herencia originaria. Desechando el plazo con virtualidad de afectacin de la
herencia, con la idea de preservar la voluntad testamentaria y lograr cercanamente
los efectos prcticos queridos por el testador, habra que interpretar la disposicin
considerando a Felipe como heredero, siendo Juan y Pedro legatarios de
usufructo temporal.
Con respecto a los legados, no existe inconveniente alguno para el sealamiento
de plazo, sindole de aplicacin las reglas generales contenidas en los artculos
178 a 183. Con todo, en esta sede sucesoria encuentro de dudosa justificacin
que pueda regir el artculo 179, segn el cual se presume que el plazo beneficia al
deudor.
c) Disposiciones singulares suspendidas
No existe al respecto impedimento de ninguna ndole, siempre que no
repugne la naturaleza de la disposicin.
d) Plazo resolutorio
La posibilidad de su admisin opera en los mismos casos que el suspensivo. Es
decir, se admite para incidir sobre la eficacia final de un testamento (siempre, por
cierto, antes de la muerte de su autor, porque despus ya no tiene sentido); sobre
los legados; y sobre disposiciones singulares. No se admite para poner fin y
resolver un derecho hereditario universal ya adquirido.
En la prctica, la institucin a trmino final equivale a un derecho de usufructo.
3. El caro
Las normas generales (artculos 185 a 189 C.C.) en materia de actos
jurdicos que disciplinan este elemento accidental de los negocios, no definen qu
es el cargo o modo (derivados del latn modus), pero proporcionan los indicios
fundamentales para su comprensin. Desde el punto de vista funcional, se puede
decir que es una obligacin que el autor de una liberalidad impone al beneficiado
con la misma. Se trata, no obstante, de una obligacin sui gneris cuya prestacin
puede ser exigida pero que, por no ser contraprestacin ni razn determinante de
la atribucin patrimonial, no supedita (y, por lo tanto, tampoco condiciona) la
adquisicin de aquello en que la liberalidad consiste.
Caractersticas del cargo son las siguientes:
a) El cargo no modifica los efectos tpicos de la disposicin testamentaria a la cual
se aade, pero s le agrega otros efectos jurdicos que econmicamente limitan la
atribucin patrimonial. El acto jurdico con cargo es un acto complejo integrado por
dos actos.
b) Si bien la prestacin en que consiste el modo y la liberalidad son
conceptualmente autnomos, el primero descansa en la segunda, que viene a ser
el presupuesto de la obligacin modal.
La obligacin que grava al enriquecido con la liberalidad puede ser de dar, de
hacer o no hacer.
c) El beneficiado con el gravamen puede ser el propio disponente testador para
satisfacer su memoria, por ejemplo; en favor del mismo beneficiado o gravado,
imponindole, por ejemplo, un deber de abstencin respecto de aquello que
recibe, y as ocurrira si se le lega una cierta cantidad para que la aplique a
sufragar sus estudios; en favor de un tercero determinado; o en favor de una
generalidad de terceros indeterminados.
d) El cumplimiento de la carga que se impone solamente puede ser exigido
despus de satisfecha la liberalidad.
Conforme a las ideas expuestas, el modo solamente puede imponerse sobre las
disposiciones atributivas de liberalidad, que quedan as modalizadas con una
obligacin a cargo del enriquecido. Por lo tanto, no puede recaer ni sobre el
testamento entero (como s la condicin o el plazo) ni sobre disposiciones
testamentarias ajenas a constitucin de liberalidad.
En el aspecto subjetivo solamente puede imponerse el cargo a los herederos
voluntarios o a los legatarios. No se admite respecto de la legtima de los
herederos forzosos, segn precepta el artculo 733.
Conforme al numeral 738, el testador puede imponer a los herederos voluntarios
cargos que no sean contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio
de los derechos fundamentales.
A diferencia del cargo sobre la liberalidad que recibe el heredero y que se rige por
las reglas generales de esta modalidad, con respecto al que grava el legado el
artculo 768 establece que "el legado con cargo se rige por lo dispuesto para las
donaciones sujetas a esta modalidad". Se remite, por lo tanto al artculo 1642. El
tema merece un anlisis minucioso.
El numeral 1642 dispone que en el caso de do naciones sujetas a cargo, su
invalidacin o revocacin determina la obligacin del donante de abonar al
donatario el valor del cargo satisfecho. Sin embargo, a poco que se reflexione se
advertir la dificultad de engarzar esta regla al rgimen de los legados.
Efectivamente, la norma alude a invalidacin y a revocacin, pero resulta claro a
todas luces que estos conceptos no encajan con la disciplina testamentaria.
En lo que toca a invalidacin, el artculo 1642 est refirindose al supuesto que
contempla el 1634: "queda invalidada de pleno derecho la donacin hecha por
persona que no tena hijos, si resulta vivo el hijo del donante que ste reputaba
muerto': Esta idea, desde luego, no puede aplicarse en sede testamentaria de
legado. Quiero decir, el legado solo puede resultar invlido cuando menoscabe
derechos legitimarios de los herederos forzosos, y acta no de pleno derecho sino
a pedido del preterido. Por lo tanto, la hiptesis de invalidacin es inaplicable.
El punto de la revocacin es tambin impertinente. Es decir, aunque la donacin
es revocable por el propio donante en los supuestos expresamente contemplados
pese a que la donacin ya haya tenido efectos, no puede en propiedad hablarse
de revocacin de un legado que ya surti efectos, porque para eso se requiere
que ellegador ya haya muerto y por ende ya no puede revocar su disposicin
testamentaria. Por otra parte, como las causales para que el donante pueda
revocar la donacin son las mismas que justifican la desheredacin o la indignidad
para suceder, carece de sentido haberse remitido al numeral 1642.
Ahora bien, si lo que quera el legislador era simplemente disponer que se le
abone al legatario el gasto hecho para satisfacer el cargo cuando el legado sujeto
a cargo quede sin efecto por cualquier razn, y el bien o derecho respectivo
retornen a la masa hereditaria, lo lgico es que lo hubiera dicho as, sin necesidad
de remitirse a una norma que confunde y desorienta, porque los supuestos que
contiene son aplicables a las donaciones, pero inaplicables en sucesiones' mortis
causa.
Con todo, conviene hacer dos precisiones finales al respecto.
Primera: que el principio de reembolso del valor del cargo satisfecho no tiene
por qu limitarse a los legatarios. Tambin debe incluir a los herederos voluntarios,
porque si el cargo encuentra su razn en la liberalidad, al quedar sta sin efecto
tambin cesa la justificacin causal y econmica del cumplimiento.
Segunda: que no siempre el cargo es susceptible de apreciacin pecuniaria, de
suerte que en tales casos debe hacerse una valoracin estimada y prudencial.
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E7PREI"N , .$R!ACI"N DE LA '$L#NTAD TETA!ENTARIA
ARTIC#L$ /68
Las disposiciones testamentarias deben ser la expresin directa de la voluntad del
testador, quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al
arbitrio de un tercero.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 140, 787 inc. 9), 814
Co@entario
1. La expresin. Prohibicin de apoderamiento
Segn el numeral que comentamos, las disposiciones testamentarias deben ser la
expresin directa del testador. Si de m hubiera dependido, no hubiera redactado
la regla de esa manera, porque si bien las disposiciones son, en definitiva,
expresadas (en el sentido de transmitidas o hechas conocer) directa e inmediata
del testador, la forma o manera de la expresin puede no ser estricta y nicamente
suya. De ordinario el testador pregunta y se asesora, de manera que aunque las
disposiciones contengan su voluntad, las expresiones (en el sentido verbal o
escrito) probablemente no sean del testador. Lo que el legislador ha querido decir,
en sntesis, es que el contenido del testamento debe ser fiel reflejo ideolgico de la
voluntad del testador y que l debe exteriorizarla personalmente -sea verbalmente
dictndola al notario, sea escribindola-, aunque la forma expresiva (las palabras
expresadas) que abrace el contenido declarado haya sido compuesta por otra
persona.
Lo que el precepto legal quiere, en suma, es que el testador sea soberano seor
de su testamento y que la voluntad que contenga sea la del propio testador, en el
sentido de exteriorizacin de su voluntad y de su facultad decisoria; que las
disposiciones testamentarias se correspondan con su intencin y propsito; que
en la formacin intelectual y decisin de querer testar con ese contenido no hayan
intervenido otras personas que, a modo de intermediarios en la transmisin, hayan
podido desfigurar o distorsionar la voluntad. El precepto alude, por tanto, a
expresin como exteriorizacin de contenido, no a expresin como forma o
manera legal o literaria.
Por expresin directa no debemos entender exclusivamente lo que ensea el
artculo 141, esto es, que la declaracin de voluntad es "expresa cuando se
formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo". Empero, s
estclaro que la declaracin testamentaria (salvo en algunos casos la revocatoria,
por ej., artculo 802) no puede ser una manifestacin tcita, que se infiera de
circunstancias de comportamiento.
Las disposiciones testamentarias a las que alude la norma son todo lo contenido
volitivamente en el testamento, todo lo expresado en l, aunque no sea sensu
stricto de naturaleza patrimonial o dispositiva.
Corolario de lo anterior es que el testamento no puede ser hecho por un tercero en
uso de poder otorgado por el testador. Se entiende que lo que el legislador ha
querido decir es que no sea vlido el testamento hecho en nombre y para y por
cuenta de otro. En materia de testamento no se admite la validez de la
representacin.
2. El arbitrio de un tercero
A diferencia de la relativamente fcil comprensin de los primeros cnones del
artculo 690 (expresin directa y prohibicin de testamento otorgado por poder), el
ltimo prrafo de la norma ofrece algunas dudas sobre sus alcances. Esta ltima
frase a la que aludimos establece que el testador no puede "dejar sus
disposiciones al arbitrio de un tercero". Tan enftica y contundente declaracin
merece ser explicada, aunque pareciera no admitir restriccin alguna sobre sus
alcances y propsito.
Para entender bien la intencin del legislador conviene advertir que el artculo
hace referencia a dos momentos histricos claramente diferenciados. El primero
de tales momentos concierne a la expresin de voluntad del testador y veta el
testamento por representacin; el precepto legal mira al momento de la faccin
testamentaria, como asunto relativo a su gnesis o formacin. Para esa
oportunidad ya hemos visto que el legislador ha querido, y en eso no cabe duda
alguna, que la voluntad expresada en el testamento sea la transmitida, esto es,
exteriorizada por el propio disponente, aunque materialmente se haya podido valer
de alguien que, instrumentalmente, le ha auxiliado a hacer constar por escrito cul
es tal voluntad. Pero lo que ha quedado escrito expresa objetivamente lo que el
testador quiso subjetivamente. No se quiere, en suma, que el testamento contenga
la voluntad hecha por otro.
El otro momento previsto en el artculo 690, ya no es el de expresin o transmisin
al documento de las disposiciones testamentarias y formacin del testamento, sino
un momento ulterior e indeterminado en el cual interviene la voluntad de una
tercera persona. Ese momento puede ser anterior a la muerte o posterior a ella,
pero siempre posterior a la faccin del testamento. Si la voluntad de ese tercero a
quien el testador se refiere preexistiera a la faccin del testamento, es obvio que
ya no estamos ante una situacin de voluntad que se deja al arbitrio de tercero,
sino ante una voluntad ya existente, que se supone que el testador conoce y que,
aunque voluntad de otro, el testador la asume, comparte y encarna tomndola
para s. Es decir, que toma tambin como propia pasando a ser, por lo tanto,
voluntad suya. Pero volvamos al punto.
Este segundo momento, como digo, ha quedado prohibido por el legislador, al
establecer que las disposiciones testamentarias (o sea, su subsistencia, eficacia y
ejecucin) no pueden quedar al arbitrio, al querer autnomo, de un tercero. Esto
es, que no se autoriza que el testador faculte a un tercero para que decida sobre
las disposiciones testamentarias (lo que incluye no revocarlas). Eso sera tanto
como dar un poder para que el tercero decida sobre el testamento y por ende
sera un medio indirecto de lograr lo que directamente no est permitido. Pero al
remitirse a lo que el artculo denomina arbitrio de un tercero es obvio que el
testador ha dejado su propia voluntad relacionada o, lo que sera peor,
dependiente de la de otro. Los alcances y facultades de tales terceros ya no
inciden en la formacin del testamento y existencia o expresin de sus
disposiciones, sino en la eficacia o subsistencia de las mismas. Los lmites de las
facultades de estos terceros y el entroncamiento de su voluntad con la del testador
son lo que interesa analizar.
El problema gira alrededor del concepto que se tenga de arbitrio y de lo que por tal
deba entenderse en el contexto que estudiamos. Arbitrio puede ser utilizado como
sinnimo de albedro, voluntad, decisin, facultad o dependencia. En un sentido
ms tcnico, el arbitrio es una forma de sustitucin en una particular actividad
negocia!. Yo creo que el legislador la ha empleado con doble propsito. Por un
lado, como ya est dicho, ha querido impedir que por va testamentaria indirecta el
testador conceda poderes para que la voluntad de otro sujeto decida
originariamente sobre la formulacin del destino de la sucesin. Por otro lado, al
estatuir que no pueden dejarse las disposiciones testamentarias al arbitrio de un
tercero, se ha querido impedir que un tercero disponga o acte sobre las
disposiciones ya creadas, o simplemente las dote de contenido. O dicho de otra
manera, que las disposiciones dependan arbitrariamente de la voluntad de otro en
su fase de ejecucin o cumplimiento. A su turno, en esta fase de ejecucin la ley
ha querido prevenir dos supuestos diferentes. El primero respecta al arbitrio como
facultad decisoria para cumplir o no las disposiciones, en cuando sean queridas o
no por el tercero; el arbitrio, pues, incide sobre la eficacia o subsistencia de las
disposiciones. El segundo supuesto contempla al arbitrio como enfocado al
contenido de las disposiciones, de modo que no quede librado a la voluntad
decisoria de un tercero, cual sera si el testador dice que designa como heredero
al mismo que designe mi cnyuge.
As planteado el asunto, es obvio que la casustica es inagotable, por la variedad
de los grados de remisin por el testador a la voluntad de otro, que puede estar
restringida y limitada a una cuestin insignificante y de simple precisin o
determinacin entre opciones ya fijadas por el testador; o, por el contrario, dejar
totalmente en manos del tercero la decisin.
No creo, por ejemplo, que el precepto impida la voluntad integradora, ejecutiva o
de simple determinacin electiva que se encomienda al tercero, porque en verdad
no se le confiere arbitrio sobre la subsistencia o creacin de las disposiciones
testamentarias. El propio ordenamiento contempla varios casos de esta ndole: el
artculo 758, sobre la eleccin del bien materia del legado; el artculo 763, sobre
los legados a favor de los pobres o para fines culturales o religiosos; el artculo
765, que implica que el ejecutor testamentario tenga que disponer de ciertos
bienes para pagar legados en dinero; el artculo 787, que en diversos incisos deja
a criterio de los albaceas la manera de administrar la herencia o cumplir ciertos
encargos.
Debe descartarse que entre los casos de arbitrio de un tercero el legislador haya
querido o pensado incluir aquellos en los que la eficacia, suspensiva o resolutoria,
de la disposicin testamentaria, quede anudada al cumplimiento de una condicin
que deba ser cumplida por un tercero. Por ejemplo: "lego mil a Cayo si Ticio llega
a culminar con xito sus estudios dentro del ao siguiente al de mi fallecimiento".
En tal caso no se trata del simple arbitrio, sino de un hecho condicionante. O sea,
no es que el testador haya dejado su voluntad a la decisin de otro, sino que su
voluntad es inamovible e inmodificable, pero su eficacia est supeditada no a la
voluntad de un tercero sino al hecho que se debe o no cumplir.
Cul ha de ser la sancin sobre la disposicin dejada al arbitrio de tercero?
Ntese que el precepto nada indica sobre el particular. Ya continuacin debemos
preguntamos, la sancin deber recaer sobre la disposicin testamentaria en s
misma, sobre el hecho de dejarla al arbitrio de otro, o sobre lo que el tercero
decida?
Con respecto a lo primero, aunque la ley no imponga sancin de nulidad debe
reputarse que lo es. No por el inciso 7 del artculo 219, dado que aqu la ley se
abstiene de toda declaracin, sino porque se trata de la contravencin de una
norma manifiestamente imperativa que adems es concordante con la esencia del
testamento. En tal caso, es de aplicacin el inciso 8 del mismo artculo, que se
remite al V del Ttulo Preliminar. Bien es cierto que del artculo 690 no puede
postularse que sea de orden pblico, o que interese a las buenas costumbres,
pero se trata de una norma imperativa cuya desobediencia no puede quedar
impune. Eso sera tanto como dejar inerme al juzgador para sancionar la
inobservancia de lo que el ordenamiento impone. A mi juicio, aunque con poco
rigor tcnico, las normas imperativas han quedado subsumidas para estos efectos
dentro de la categora de las normas de orden pblico.
Para la respuesta de la segunda pregunta, examinemos el siguiente ejemplo: "lego
este inmueble en favor de Cayo, pero si Ticio lo quisiera para s entonces Cayo
nada recibir". Se trata, por cierto, de un legado que, en buena cuenta, ha
quedado al arbitrio de un tercero. Pero en un caso como el propuesto entiendo
que debe subsistir la disposicin sucesoral, suprimindose por nula la parte de la
disposicin que supedita el legado a la decisin de otro. Es esta remisin a la
intervencin decisoria de otro lo que debe suprimirse y no el legado mismo, que
sin duda s ha sido querido por el testador. A mi modo de ver, en consecuencia,
este mandato del artculo 690 debe ser interpretado de una manera restrictiva que
haga posible la conservacin, si ello es factible, de la disposicin testamentaria
cuestionada. El artculo prohbe dejar las disposiciones testamentarias al arbitrio
de otro; por tanto, opino que no ha de ser nula la disposicin misma, sino el hecho
de dejar su subsistencia o eficacia al libre e irrestricto arbitrio de otro, siendo
tambin nulo, por supuesto, lo que el tercero hiciera en uso de esta autorizacin
del testador, que la ley rechaza.
Distinto del supuesto anterior es el de las llamadas disposiciones testamentarias
per re/ationem. Se considera negocio per re/ationem al negocio perfecto cuya
fijacin o determinacin de contenido (de ordinario parcial) ha quedado referida a
un tercero o a otras circunstancias. La remisin, por lo tanto, puede ser subjetiva u
objetiva; la primera, vinculada a la voluntad de otra persona, la segunda,
normalmente vinculada a otro documento o dato objetivo.
Aunque sin contemplar todas las variantes posibles de re/a tia, el artculo 2184 del
Cdigo portugus dispone que son nulas las disposiciones testamentarias que
dependan de instrucciones o de recomendaciones hechas a otros secretamente, o
que se remitan a documentos no autnticos, o no escritos y firmados por el
testador en la misma fecha del testamento o una anterior.
Nuestro ordenamiento no contiene una norma similar a la transcrita. Por lo tanto,
hemos de preguntamos si seran vlidas las disposiciones referidas a otros
documentos otorgados por terceros. (De los otorgados por el propio testador se
hablar ms adelante, al tratar de la interpretacin del testamento). Aunque admito
que el tema es discutible, a mi manera de ver la respuesta debe ser afirmativa. Es
decir, no encuentro razn que impida reconocer validez a una disposicin
testamentaria en la cual el testador se remita al contenido de un documento de
tercero, autntico y de fecha cierta,-del que pueda derivarse un determinado
contenido para su testamento. Lo que hace el testador en un caso como el
propuesto es expresar su voluntad de la misma manera que est expresada en un
instrumento concreto y fiable; se evita, as, tener que reproducir lo que en dicho
documento se diga. Un supuesto que ejemplifica lo anterior sera el de la
disposicin testamentaria en la cual el testador establezca que la administracin
de una empresa que forma parte de la herencia, se haga de la manera que haya
sido sealada en el contrato con el otro socio del negocio.
3. La interpretacin del testamento
El artculo 31 del Anteproyecto del Libro de Sucesiones que prepar el Dr. Lanatta
contena un precepto del tenor literal siguiente: "Las disposiciones testamentarias
debern ser entendidas en el sentido corriente de las palabras empleadas. En
caso de duda se estar a lo que permita cumplir mejor la voluntad del testador".
Dicho artculo fue incorporado como numeral 736 del Proyecto de Cdigo de la
Comisin Reformadora.
La norma proyectada no resolva de manera exhaustiva los problemas de
interpretacin, porque es doctrina sin mayor reyerta que el entendimiento y
comprensin semnticos ("de las palabras empleadas'? son fases intelectuales
previas a la interpretacin. En este orden de ideas, el entendimiento aislado de las
palabras segn su sentido "corriente" es puramente provisional y no puede
calificarse en rigor y genuinamente de labor interpretativa sensu stricto; la
interpretacin apunta a desentraar y atribuir un valor normativo a la declaracin
que precisamente no se entiende, porque est oscura conceptualmente, ya la
determinacin de un significado de la voluntad en el marco de lo declarado con
sus efectos jurdicos correspondientes. No se trata, por lo tanto, de entender sola
mente el sentido de la palabra -que es tomar conocimiento de lo comprendidosino
de conocer el significado y atribuir valor jurdico dispositivo a la idea e intencin de
las que las palabras y oraciones son signo y vehculo, y en el contexto y propsito
global con que se emplea. Es ms, las palabras son el medio de comunicacin y
por tanto cuerpo para hacer visible la intencin, pero sta debe prevalecer sobre
aqullas cuando siendo posible una contradiccin existan elementos suficientes
para descubrir la verdadera voluntad y sta pueda encontrar cauce razonable en
el testamento.
Lamentablemente la Comisin Revisora no solo opt por no recoger la norma
propuesta, sino que se abstuvo d~ elaborar otra u otras sustitutorias, de manera
que la versin final y oficial del Cdigo no tiene disposicin sobre interpretacin de
testamentos. Digo lamentablemente, porque las caractersticas propias del
testamento hacen de l un negocio jurdico especial al que no pueden aplicarse
sin ms las reglas de interpretacin que s funcionan para otras categoras
negociales.
Estas caractersticas determinantes son:
a) Acto mortis causa. De ello se deriva la necesidad de indagar el sentido de la
declaracin de la voluntad sujetndose a las circunstancias en que el testador se
situaba en ese momento, o que pudieron haber influido sobre l en la poca en
que hizo el testamento. Es decir, el intrprete est obligado a indagar la real
voluntad testamentaria tal como fue cuando se expres a travs de la declaracin
del testamento mismo, sin que le sea posible tener en consideracin autnoma
cualquier otra voluntad posterior no testamentaria, salvo que esta ulterior voluntad
proporcione criterios de entendimiento, o sea de explicacin o de aclaracin de la
voluntad anterior.
b) Acto unilateral y personalsimo. Esto es, es creado por la sola voluntad de una
parte y que se perfecciona y consuma (en su origen y existencia, no en sus
efectos, que requieren en primer lugar aceptacin por los sucesores) con la sola
voluntad del testador, ingresando a la vida jurdica sin la participacin gentica o
adhesin funcional de otras voluntades.
Lo dicho significa que para los fines de la interpretacin debe prescindirse de
cualquier otra voluntad que no sea la del testador directamente manifestada por l
mismo. De lo cual, a su vez, se deriva (adems de otras razones) que la gua para
interpretar ha de ser la de los modos expresivos del testador. O, para decirlo ms
claro: su lenguaje con el que l busca reflejar lo que quiere. Porque el lenguaje, a
la postre, corre el riesgo de distorsionar las imgenes y los hechos, de manera
que cualquier "interferencia" expresiva puede desfigurar la genuina voluntad tal
como el testador la entenda y quera.
c) La declaracin de voluntad del testamento es no recepticia y revocable. El
testamento es uno de los actos jurdicos con declaracin tpicamente no recepticia,
tanto porque su contenido no est dirigido a persona determinada para surtir
efecto cuando y desde que sea conocida por ella, sino tambin porque lo
declarado carece de contrainteresados. Por tanto, la interpretacin de la expresin
testamentaria no toma en consideracin las posibilidades de comprensin del
destinatario de la declaracin, ni tampoco sus intereses particulares, porque se
atiende a los intereses personales del testador regulados en el testamento, no a
los de los posibles beneficiarios (o no beneficiados), cuya voluntad no ha sido
materia de declaracin, ni se ha declarado esperando que acomoden su conducta
a tenor de su contenido.
De lo dicho se sigue que el principio de interpretacin objetiva no es de aplicacin
en la interpretacin de la voluntad testamentaria, sino que prevalece la subjetiva,
psicolgica o tendencialmente individual, con preeminencia hermenutica de la
mens dicentis sobre la vox dicentis.
Pero hay una razn ms, que viene tambin dada por la singularidad del
testamento. Se trata de su revocabilidad. Distinguindose de otras declaraciones
no recepticias, la testamentaria es esencialmente revocable, de manera que el
testador no queda comprometido por la misma y la puede modificar cuantas veces
lo crea conveniente. Mientras que las declaraciones propias de otros actos
vinculan al declarante con lo expresado porque sobre ello se asentaron intereses
de terceros, conocidos o no, no hay tal en los testamentos.
d) Acto de liberalidad. Consecuencia de esta caracterstica es el nimo del
testador de enriquecimiento del sucesor, sin contraprestacin alguna a su cargo y
para la otra una disminucin de su acervo patrimonial sin compensacin.
En negocios de liberalidad como son los testamentarios, la interpretacin tocante a
la atribucin patrimonial ha de tender a ser restrictiva.
e) El carcter formal escrito del testamento es punto de partida y de llegada de la
interpretacin.
La interpretacin busca ir de lo material a lo espiritual. Sufrago por la tesis que
considera admisibles las pruebas extrnsecas al testamento como medios
auxiliares o complementarios que conducen entender la declaracin
imperfectamente expresada e ilustrar las circunstancias personales y
consiguientes posibles intenciones del testador. La prueba extrnseca, por lo tanto,
permite determinar cul pueda ser la voluntad real del testador que mejor se
corresponda con los posibles sentidos del texto declarado. Con lo cual, dicho texto
testamentario viene a ser el lmite de la interpretacin, pero no el nico medio. El
lenguaje testamentario no puede reputarse de fotografa de intenciones.
f) El carcter dispositivo que pone de relieve el artculo 686, denota la funcin
esencialmente preceptiva de esta especie negocial.
Dicha funcin preceptiva, recogida y tutelada por el ordenamiento, por el
reconocimiento al principio de la autonoma privada, conduce al intrprete a
entender el testamento como un autntico mandato de conducta respecto de lo
que debe hacerse con los bienes, derechos y obligaciones que integran el acervo
sucesoral.
Dentro de los lmites que la ley concede a los testadores, stos son dueos de
gobernar su sucesin como les convenga, sin que al intrprete le sea lcito
disponer donde la lex testament no hubiera dispuesto. Cosa distinta, por cierto, es
que la propia ley contenga normas interpretativas aisladas que solucionen la duda
cuando se presente o que suplan vacos que sea menester cubrir. Pero de esto se
hablar ms adelante.
Advertidas las caractersticas sealadas, la cuestin esencial a dilucidar es saber
si podemos aplicar a los testamentos las normas contenidas en los artculos 168 a
170 del Cdigo Civil.
4. El artculo 168 del Cdigo Civil
Esta disposicin estatuye que los actos jurdicos se interpretan de acuerdo con lo
expresado y segn el principio de la buena fe. Como se advierte de su texto, este
artculo 168 contiene dos reglas racionalmente diferentes entre s.
Conforme a la primera regla, el acto jurdico se interpreta "de acuerdo con lo que
se haya expresado en l': A mi manera de entender el texto, esto significa que la
interpretacin debe hacerse de acuerdo con lo que se haya expresado.
Resultan distintos, entonces, el objeto de la interpretacin que viene a ser la
voluntad normativa exteriorizada, y el cmo o marco conceptual al que deben
sujetarse los resultados de la tarea interpretativa. , dicho de otro modo, la
interpretacin no debe llegar a conclusiones que estn en desacuerdo de lo
expresado. Lo expresado equivale a las fronteras lmite dentro y a partir de las
cuales se interpreta, porque no es lcito encontrar una voluntad que no se
corresponda siquiera mnimamente con lo declarado (lo que no quita que lo oscuro
situado dentro de los mrgenes no pueda ser entendido merced al auxilio de
elementos de juicio complementarios).
En los negocios bilaterales y recepticios, la declaracin de voluntad (que para
estos propsitos es "lo expresado") persigue intenciones vinculantes, y por ende
con la declaracin el emitente desea hacer saber al destinatario que "lo
expresado" refleja su voluntad para que el otro acepte o no vincularse con arreglo
a ella. Pero eso no ocurre en los testamentos, en los que no hay contraparte.
La interpretacin objetiva de otros negocios unilaterales, tal como comnmente se
entiende, mira a desentraar el sentido de la declaracin segn el significado que
objetivamente debiera atribuirle su destinatario hacia cuya voluntad e inteligencia
apunta el emisor. Y a su vez el receptor ha de imputar a la declaracin el 'sentido
que se corresponda con lo expresado por el declarante en funcin de las
circunstancias. En este orden de ideas, "lo expresado" juega un rol diferente
segn la naturaleza del negocio de que se trate. Mientras que en los negocios
intervivos con declaraciones recepticias "lo expresado" es el puente de
comunicacin que debe interpretarse con criterios bipolares, porque la declaracin
de uno va dirigida a la inteligencia de otro, en el testamento hay que atender a un
solo polo y exclusiva y solamente en el sentido que el declarante quiso
manifestarse.
Claro est que la voluntad del testador solamente puede ser perceptible a travs
de la forma exterior de su expresin con las formalidades documentales que
la ley reclama. Pero el enfoque interpretativo se realiza desde "adentro" hacia
"afuera" y no al revs. O para decirlo con otras palabras: se interpreta lo declarado
dentro de la defectuosa expresin. La actitud del intrprete y mtodos interpreta
tivos son, pues, completamente distintos en los testamentos que en los actos inter
vivos. En los primeros, cuando de interpretacin se trata, debe buscarse la
intencin que mejor pueda conciliarse con el contexto del testamento,
presciRdiendo de la pura literalidad del texto, dando preponderancia a la voluntad
real sobre la declarada.
En resumen: de esta primera frase y regla del artculo 168 del Cdigo podemos
hacer las siguientes puntualizaciones en materia de testamentos. Primera: que la
interpretacin es subjetiva y no tpica ni objetiva. Lo que significa que se interpreta
la voluntad que se determine como la realmente querida por el testador segn el
sentido que l atribuyera a sus expresiones, con prelacin del inters del testador
sobre los de los llamados o designados en el testamento. Segunda: que no
obstante lo anterior, la voluntad no debe estar en desacuerdo del contexto de lo
expresado. Esto es, que aunque se recurra a elementos informativos extrnsecos,
la intencin o voluntad determinadas no pueden exceder ni ir ms all del texto
claro del testamento sin otro obstculo que el que se derive de una verdadera
contradiccin. Se interpreta, as, no la expresin de voluntad sino la voluntad
expresada.
Conforme a la segunda regla del artculo 168, el acto se interpreta segn el
principio de la buena fe.
Desde luego, ninguna de las acepciones jurdicas del concepto de buena fe puede
tener racional aplicacin en lo que toca a la interpretacin de los actos de ltima
voluntad.
En primer lugar hay que descartar que pueda aplicarse la idea de la buena fe
como estado subjetivo de conocimiento -de creencia o de ignorancia- que viene a
ser un estado de hecho (supuesto normativo contemplado, por ejemplo, en los
artculos 194,197, 285 Y 907, por mencionar algunos) que, dentro de los lmites de
lo diligente, permite legitimar conductas, constituir derechos o exonerar sanciones
o efectos jurdicos que de otro modo seran aplicables. Es obvio a todas luces que
esta nocin de buena fe resulta absolutamente impertinente en materia de
interpretacin testamentaria. (No confundir, de todas maneras, con el error en que
se incurre de buena fe, como defecto de conocimiento o de raciocinio que conduce
a una declaracin de voluntad. Un problema al respecto podra surgir, por ejemplo,
con el legado de un bien que el testador consideraba como propio y despus se
determina que no lo era).
Distinta por completo de la anterior acepcin es aquella otra segn la cual la
buena fe constituye un lmite en el ejercicio de los derechos subjetivos y en el
cumplimiento de obligaciones y, por tanto, con funcin interpretativa correctiva o
reductiva. Obliga, pues, a unos deberes objetivos y arquetpicos de
comportamiento leal, recto y honesto en la celebracin y cumplimiento de
relaciones jurdicas y, por tanto, en lo que toque a interpretar las declaraciones de
voluntad que las originan. (Ejemplos claros al respecto pueden encontrarse en los
artculos 176 y 1362). La buena fe se sita as como marco o patrn de conductas
a las que, sin posibilidad de categorizacin, se las conoce como las de un "leal y
ordenado comerciante" o de "un buen padre de familia", segn los usos sociales
dominantes. Tampoco puede esto predicarse para la interpretacin de las
disposiciones testamentarias, porque no puede juzgarse al testador con la regla
que conviene al hombre bueno tpico; el vir bonus.
Sea como supuesto psicolgico, sea como modelo de conducta, el principio
general de la buena fe no puede aplicarse al testador ni por tanto a la
interpretacin de sus disposiciones (menos an a la integracin, como no sea
aplicacin de normas legales interpretativas, si por ello alguien considera actividad
integradora).
Digamos, pues, como conclusin de este somero anlisis del artculo 168 del
Cdigo, que en materia testamentaria la primera de sus frases (de acuerdo con lo
expresado) funciona como lmite de compatibilidad. De una parte esto supone que
hay que buscar la verdadera voluntad. De otra parte supone que lo que no se
menciona en el testamento ni ha llegado a manifestarse en l segn el mximo y
razonable alcance de la forma de expresin del testador, no puede alcanzar
validez ni siquiera por va de interpretacin subjetiva. , como dice el artculo 2187
del C.C. portugus: ha de haber un mnimo de correspondencia entre la voluntad y
la expresin.
La segunda de sus frases, en la que la norma alude a la buena fe, es
absolutamente inaplicable en materia de interpretacin declarativa, reconstructiva
o integradora de los testamentos.
5. El artculo 169 del Cdigo Civil
Segn este canon, las clusulas de los actos jurdicos se interpretan las unas por
medio de las otras, atribuyndose a las dudosas el sentido que resulte del
conjunto de todas. Se ha disciplinado as lo que se conoce como criterio
sistemtico o de la totalidad.
Se trata de un principio de interpretacin de los negocios que sin duda resulta
perfectamente aplicable a los actos de ltima voluntad, bien entendido que lo de
clusulas ha de referirse a disposiciones testamentarias, con prescindencia de
cmo vengan distribuidas o divididas en el conjunto del acto.
Naturalmente, en los actos jurdicos -y el testamento no es en esto una excepcin-
las estipulaciones tienen distinta relevancia o trascendencia dentro del todo en que
se enmarcan. En este orden de ideas, aunque las disposiciones claras contribuirn
a esclarecer el sentido de las dudosas, el intrprete ha de saber prescindir de las
disposiciones que, debidamente analizadas, en nada contribuyan a ilustrar la que
se considere discutible. Hay que distinguir, pues, entre estipulaciones principales,
subordinadas, complementarias o eventuales, sin perder de vista la funcin de
cada una y el propsito final perseguido por el testador.
En materia testamentaria, la interpretacin sistemtica no solo interesa respecto
del contenido interno e interdependiente del testamento, sino tambin cuando se
trata de interpretar dos actos distintos de ltima voluntad.
Represe sobre este particular en los numerales 800 y 801 del Cdigo, de los que
fluye la necesaria interpretacin comparativa, y por tanto global o sistemtica, de
disposiciones contenidas' en testamentos diferentes, al objeto de determinar
cules de entre ellas deben subsistir y cules han de suponerse revocadas por
incompatibilidad. Ello sin perjuicio, desde luego, que la inteligencia de las
disposiciones establecidas en el segundo de los testamentos permita entender el
sentido de las recogidas en el primero.
6. El artculo 170 del Cdieo Civil
Precepta esta norma del Cdigo que las expresiones de los actos jurdicos que
pudieran tener varios sentidos, deben entenderse conforme al que resulte ms
adecuado segn la naturaleza y objeto del acto.
De las tres reglas sobre interpretacin contenidas en esta parte del Cdigo, a la
que ahora nos referimos es la nica que, genuinamente puede calificarse de
interpretativa, porque las dos anteriores eran ms bien metodolgicas e indicativas
del modo de proceder, antes que atributivas de significado.
Al margen de esta advertencia, hay que indicar que conviene guardarse bien de
aplicar a los testamentos esta norma con ligereza o al pie de la letra. En efecto,
ella estatuye que en la duda sobre el sentido de la expresin, debe entenderse
que es el que corresponda a la naturaleza y objeto del acto.
Al referirse a naturaleza, el Cdigo ha pensado en el tipo de acto al que respecta
la declaracin de voluntad. Lo cual, a poco que se piense, ya entraa un doble
proceso o una interpretacin que podra llamarse de segundo grado, porque
previamente el intrprete tendra que discernir (precisamente tomando la
declaracin como punto de partida) qu es lo que se quiso y, por ende, de qu
especie negocial se trata, para as definir su naturaleza y caractersticas. Solo en
un segundo momento, sabida la naturaleza (y cuidando de no confundir el nomen
juris con que las partes lo denominen con el que de veras pertenezca), se estara
en aptitud de indagar el sentido que razonablemente deba atribuirse a la expresin
segn la finalidad usual que mejor convenga por el tipo o especie negocial y los
fines o efectos que normalmente de l se esperan. Estamos, en suma, ante una
regla hermenutica de carcter esencialmente objetivo, que hace prevalecer el
sentido corriente y general de las palabras segn sean de regla o de estilo en el
tipo negocial, sobre el sentido corriente y particular del declarante.
La pregunta es, entonces, si ello procede en sede testamentaria. En mi concepto,
la respuesta debe ser negativa, pues el testamento es una declaracin no
recepticia y, por tanto, el testador puede emplear las expresiones usuales segn
l, sin que tenga carga alguna de responsabilidad con un destinatario receptor de
su declaracin, segn lo cual habra de utilizar los trminos que, en funcin del
tipo negocial y los correlativos efectos, deban ser entendidos por el destinatario.
Lo dicho, sin embargo, no supone que deba prescindirse del todo y por entero del
propsito de la norma. A lo que apunto es a precisar que una cosa es la naturaleza
del acto segn corresponda en el sistema jurdico, y otra muy distinta es que el
testador resulte constreido por ello. Es decir, en sede testamentaria la
interpretacin que usualmente corresponda a las expresiones queda subordinada
a la que mejor se acomode al sentido que el testador quiso atribuirle. Pero, por
cierto, cuando no es posible determinarlo con un mnimo aceptable de certeza, o
cuando dicho sentido colisionara con lo razonable, o resultara contradictorio con
otras disposiciones, hay que darle la acepcin ordinaria segn la finalidad que
mejor permitira satisfacer la intencin global del testador. Y como dice Betti, tal
como segn la comn experiencia las entendera una persona sensata en
circunstancias idnticas a las del testador.
La alusin normativa al objeto del acto tambin reclama comentario. Por objeto no
hay que entender en este lugar el bien, cosa o derecho, sino sobre todo el asunto
o materia en que consiste la declaracin o disposicin de voluntad. Por eso
mismo, el sentido objetivo que la generalidad de las gentes (o la otra parte)
entienda como normalmente correspondiente al asunto u objeto sobre que versa la
declaracin, no Ruede patrocinarse en sede testamentaria. Aqu no interesa la
acepcin corriente y usual, sino la que se determine como mejor equivalente a la
voluntad del testador.
Ello no empece, desde luego, que se examine el propsito y fines particulares
perseguidos por el autor del testamento. Pero es a la luz de ellos que se
investigan sus expresiones, no segn la inteligencia que otras personas pudieran
atribuir.
Huelga decir que, de todas maneras, el propio ordenamiento tiene disposiciones
que en funcin del objeto (eritendiendo ahora como talla finalidad perseguida
segn la materia o asunto), solucionan las dudas que puedan surgir sobre el
sentido de las expresiones. Sin nimo de abundar por ahora, mencionemos el
numeral 735 C.C. cuya ltima frase indica que "el error en la denominacin de uno
u otro [alude a heredero o legatario] no modifica la naturaleza de la disposicin':
Creo que en esta norma nuestro legislador ha empleado la voz error en ancho
significado, porque adems de erroren su estricto significado jurdico, vale tanto
como si se hubiera dicho "defecto", "imprecisin" u otra palabra. Lo que quiero
destacar es que la ley, previsoramente, no exige que los testado res utilicen
expresiones jurdicas; prescinde de ellas y le otorga a la palabra empleada el
significado ms acorde con la voluntad que razonablemente se determine como
efectivamente querida.
A partir de las consideraciones ya anotadas sobre las caractersticas de los
testamentos que guan su interpretacin, y sobre las dificultades de aplicar
latamente las disposiciones generales sobre interpretacin de los actos jurdicos,
podemos ya apuntar las pautas que gobiernan la investigacin, examen y solucin
de los problemas de interpretacin en esta sede.
a) El momento
El testamento, como toda obra humana, es el reflejo de la personalidad y voluntad
de su autor en un momento determinado: cuando el testamento se hizo, y no
cuando surte eficacia por efecto de la muerte. Hacia ese momento de faccin
testamentaria debe el intrprete volver su mirada y realizar su labor, intentando
descubrir el correcto sentido de lo declarado en funcin de la particular situacin
del testador cuando confeccion su ltima voluntad.
Retrotrayndose temporalmente, el intrprete ha de colocarse en las particulares
circunstancias en que el testador se encontraba y que pudieran ilustrar sobre el
sentido de sus disposiciones testamentarias.
Lo dicho, sin embargo, no significa que haya que despreciar elementos de juicio o
datos objetivos que temporalmente hayan tenido lugar antes o despus de la
confeccin del testamento. Esos elementos, cualquier que fueran sus
caractersticas, forman parte de las experiencias vivenciales del de cuius.
Si fueron anteriores, pueden haber influido en su decisin o motivado su voluntad.
Datos posteriores pueden contribuir al correcto entendimiento de la voluntad.
Correspondencia epistolar, decisiones objetivadas, manera de referirse a personas
que permitan identificarlas, etctera.
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en los negocios inter vivos recepticios
cuyas declaraciones se interpretan a la luz del conjunto de comportamientos del
declarante notorios para el destinatario y que permiten interpretar la voluntad de
una manera integradora, cubriendo los vacos y completndolos con lo que
razonablemente las partes hubiesen dispuesto de haber previsto lo omitido, ello no
puede predicarse de los testamentos. Vale decir, en stos las conductas y
comportamientos del testador solo pueden ser de utilidad en la medida en que
ilustren el sentido de lo expresado, para saber las circunstancias que pesaron en
su nimo al momento de testar y lo que segn esto pudo querer o no querer, sin
que quepa ir ms all.
b) Prevalencia de la voluntad sobre la literalidad
En sede testamentaria tiene preferencia la voluntad sobre la declaracin, siempre
que esta voluntad aparezca efectivamente manifestada, siquiera sea de una
manera imperfecta o no acorde con los criterios generales. El respeto a la voluntad
del causante exige investigarla por todos los medios posibles, sin otro lmite que el
respeto a la declaracin manifestada testamentariamente.
Como regla general, desde luego, el lenguaje es el primer elemento al que el
intrprete recurre en su tarea en el entendido que de ordinario las palabras
expresan rectamente la voluntad del autor; son su proyeccin mental hacia el
mundo.
Pues bien, esa intencin mental es la que debe indagarse a travs de las
palabras. Si el vocabulario y las expresiones son claras y no ofrecen duda sobre la
voluntad del testador, hay que atenerse a ello, en lugar de echarse a buscar
extraezas con el grave riesgo de sustituir una voluntad ms o menos cierta y
razonable por otra no conocida con exactitud y que desdice de lo usual o de
costumbre en el testador. Si, por el contrario, los trminos autnomamente o en el
conjunto de las expresiones dieran cabida a la duda, y las palabras resultaran
contradictorias o no conformes con la voluntad del testador, debe sta prevalecer
sobre aqullas y estarse a lo que ms se acomode a la voluntad del testador. El
espritu sobre la letra; la intencin notoria sobre la defectuosa expresin, porque el
testamento es fuente de conocimiento, no declaracin dirigida a un receptor que
acomode su conducta a la del declarante.
7. El principio de conservacin del testamento
La imposibilidad de que el autor del testamento pueda rehacer o reproducir su
voluntad obliga a que el intrprete lo entienda y califique procurando la
conservacin, subsistencia y utilidad de efectos de sus disposiciones.
El principio de conservacin interesa especialmente cuando la disposicin admita
doble significado. No se trata aqu de varios posibles sentidos de una palabra o
expresin, cosa a la que ya nos hemos referido al estudiar ms atrs la limitada
aplicacin del artculo 170 C.C. En los casos en que la disposicin admite varias
interpretaciones y una de ellas permite la validez y aplicacin de la disposicin y la
otra conduce a su ineficacia o menor utilidad, el hermeneuta debe optar por la
primera, siempre que no resulte incompatible con la voluntad notoria del testador.
Es la regla que en derecho positivo recoge el artculo 2084 del Cdigo alemn:
cuando una disposicin testamentaria permite diversas interpretaciones, se
prefiere aquella que permita mejor efecto.
La regla de conservacin, sin embargo, no puede conducir a extremos
irracionales. Con arreglo a ello, no cabe propiciar una interpretacin que conlleve
anular o desmerecer otra de las disposiciones del testamento, que siempre ha de
examinarse como un todo orgnico conforme lo seala la regla de interpretacin
sistemtica (artculo 169 C.C.).
Pero, de otra parte, si no es posible conciliar disposiciones contradictorias, ambas
deben quedar sin efecto.
8. nterpretacin teleolgica o finalista
Al estudiar la posibilidad de aplicacin a los testamentos del artculo 170 C.C. se
haba hecho alusin a la necesidad de atender el propsito perseguido por el
declarante, como intencin de resultado perseguido por el testador segn el
contexto de la disposicin. Lo cual nunca es ocioso reiterar, porque el testador no
solo puede disponer sobre .cuestiones estrictamente econmicas, sino tambin
sobre otros asuntos no patrimoniales, o que simplemente conciernan al buen
orden de la sucesin.
9. Otras reelas complementarias
No obstante la anchura, imprecisin o generalidad de las expresiones
utilizadas, su alcance se circunscribe a los asuntos sobre los cuales el testador
dispuso, sin que quepa considerar incluidos supuestos que no tienen cabida
congruente con el propsito perseguido por el testador.
Cuando el testador emplea frases de ruego o splica debe entenderse que son
imperativas, puesto que la voluntad hay que respetarla.
A diferencia de los negocios inter vivos de carcter oneroso o con prestaciones
recprocas, donde en la interpretacin goza de prelacin el sentido que mejor
armonice la equivalencia de prestaciones o intereses, en los testamentos, que se
afincan en el deseo de liberalidad del testador, se prefiere una interpretacin
restrictiva. Ello implica, de un lado, que so pretexto de interpretacin no puede
"crearse" una voluntad, ni rectificar la declarada, cuando se carece de elementos
volitivos exteriorizados que permitan inferir tal voluntad. Y de otro lado, que en la
duda se prefiere la menor transmisin. Un claro ejemplo al respecto viene dado
por el artculo 764 C.C. En general, en caso de duda, se prefiere una
interpretacin que favorece al heredero gravado antes que al legatario beneficiado
(artculo 2159 del C.C. de Sajonia de 1863).
Principio tambin importante es el que postula la equivalencia de beneficio entre
dos o ms sujetos llamados a suceder. Es decir, cuando no pueda determinarse la
parte que se asigna a cada una de ellas, son llamados en iguales proporciones.
Corolario de esta regla es que si el causante designa a una persona de
una manera que podra ser aplicable a varias sin que se pueda precisar a cul de
ellas se refiere, se les considera llamados por partes iguales (artculo 2073 del
B.G.B).
D$CTRINA
Forales. Tomo X, Vol. 1 A. Edersa, Madrid; ARAS-SCHREBER, Max. Exgesis
del Cdigo Civil. Contratos parte general. Gaceta Jurdica. Lima, 2002; AZZART,
G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990; BETT, Emilio.
Teora del Negocio Jurdico. Edersa. Madrid, 1959; BlANCA, Massimo. Diritto
Civile, tomo 11. Giuffr Editore. Milano, 1985; BGLlAZ GER, L. Successioni
testamentarie. En Commentario del Codice Civile. Dirigido por SCALOJA-
BRANCA. Libro secondo. Zanichelli Editores. Milano-Roma, 1993; BORDA,
Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976;
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin, tomo 11. Editorial e mprenta
Bautista. Lima, 1975; CCU,
A. El testamento. Edersa. Madrid, 1959; DANZ, E. La interpretacin de los
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1990; ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica,
Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994; JORDANO BAREA, J.B. La
interpretacin del testamento. Editorial Bosch. Barcelona, 1958; LACRUZ
BERDEJO, J.L. y SANCHO REBUDLLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial
Bosch. Barcelona, 1976; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios
al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARANDARAN,
Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo V Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica,
Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo
,. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995;
LOHMANN LUCA DE TENA, Guiliermo. El negocio jurdico. Editorial Grijley. Lima,
1994; MAFFA, J.O. Tratado de las Sucesiones, tomo ,. Depalma. Buenos Aires,
1981; PUG BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil. Editorial Bosch.
Barcelona, 1961; ROYO MARTNEZ, M. Derecho Sucesorio mortis causa. Editorial
Edelce. Sevilla, 1951; VDAL RAMREZ, Fernando. Eactojurdico. Gaceta Jurdica.
Lima, 2002; VDAL RAMREZ, Fernando. El testamento como acto jurdico. En
Libro homenaje a Rmulo Lanatta. Cultural Cuzco. Lima, 1986; ZANNON,
Eduardo. Derecho de las Sucesiones. Astrea. Buenos Aires, 1982.
CAPT#L$ PRI!ER$
DIP$ICI$NE C$!#NE
CLAE DE TETA!ENT$
ARTIC#L$ /69
Los testamentos ordinarios son: el otorgado en escritura pblica, el cerrado y el
olgrafo. Los testamentos especiales, permitidos solo en las circunstancias
previstas en este ttulo, son el militar y el martimo.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 696, 699, 707, 712, 716
C.P.C. art. 817
LEY 27261 art. 74 inc. g).
Co@entario
Benjamn Aguilar Llanos
El artculo bajo comentario seala que son testamentos ordinarios el otorgado en
escritura pblica, el cerrado y el olgrafo, y testamentos especiales el militar y el
martimo.
Sobre el particular habra que mencionar que con el Cdigo Civil de 1936 no se
hizo mencin al testamento militar por cuanto, en esa fecha, el citado testamento
estaba regulado por el Cdigo de Justicia Militar, sin embargo cuando se derog
este Cdigo qued el testamento militar sin regularse, por ello el Cdigo de 1984
lo recogi, asimismo el Cdigo del 36 consider al testamento consular como
testamento especial y lo regul como tal, lo cual fue un error por cuanto el cnsul
peruano que interviene en el otorgamiento de un testamento funge de notario, y
por ello puede extender testamento por escritura pblica o cerrado, por lo tanto
mal podra haberse considerado al testamento consular como uno especial, pues
no tena las notas tpicas del especial que se otorga en situacin de excepcin y
en donde no existen las condiciones necesarias para el otorgamiento de un
testamento ordinario; en consecuencia, estos testamentos no dejaron de ser
ordinarios al ser otorgados por peruanos en pas extranjero en el que el cnsul
acta como notario.
En nuestro pas ha perdido vigencia el testamento por escritura privada, y ello
debido a la existencia del testamento olgrafo, el mismo que puede ser otorgado
en cualquier tipo de papel con la sola exigencia de que sea escrito de puo y letra
por el testador, asimismo no se considera el testamento verbal por la falta de
seguridad.
El Cdigo Civil de 1984 ha optado, entre los requisitos formales indispensables
para la validez del testamento, por el nombre del testador y no el estado,
nacionalidad y domicilio que como s lo exiga el Cdigo Civil de 1936, y ello en
atencin a que no solo basta la firma del testador, sino que hay que identificarlo.
En cuanto al lugar donde se otorga el testamento y que el Cdigo de 1936 lo traa
como una exigencia, hoy no lo es pues no se trata de un requisito necesario para
interpretar la voluntad del causante; en cambio ha mantenido la fecha, que s es
importante y trascendente, ya que no solo indica el momento en el cual el
testamento fue otorgado sino que sirve de constancia y garanta de que el
testamento es realmente expresin de ltima voluntad y permite establecer la
capacidad del testador al momento de otorgar el testamento. En cuanto a la firma
es sinnimo de consentimiento, sirve para dar autenticidad al testamento. Y por
ltimo ambos cdigos civiles, el de 1936 y el de 1984 exigen como requisito
indispensable la escritura, esto es, no hay testamentos verbales, todos los
testamentos, sean ordinarios o especiales, deben ser escritos, de caso contrario
no se considera otorgado el testamento.
La supresin de alguna de las formalidades como el lugar, estado, nacionalidad en
el Cdigo de 1984 se debe a que tales exigencias formales no son indispensables
para garantizar la voluntad del testador, y por ello fcilmente prescindibles como lo
ha hecho el vigente Cdigo, adems las formalidades deben estar dirigidas a
proteger la autntica manifestacin de voluntad del testador y no para enervarla.
La separacin que hace el Cdigo en testamentos ordinarios y especiales se debe
a que los primeros suponen condiciones o situaciones favorables para que la
persona tenga el tiempo, la tranquilidad y el sosiego necesario a fin de expresar su
ltima voluntad, y por ello, el testamento por escritura pblica y el cerrado que se
extienden ante un notario implican que el testador, sin presin ni coaccin de
nadie, y con la tranquilidad del caso ha decidido ordenar su propia sucesin ante
un funcionario que sabe que le otorga la confianza del caso, mientras que el
olgrafo que no requiere intervencin de notario ni de testigos, es el que ms se
presta para que la persona pueda otorgar el testamento en el momento que lo
crea necesario, y en los momentos que juzgue pertinente.
Por otro lado, los testamentos especiales se otorgan en circunstancias
excepcionales, en donde no existen las condiciones de tiempo ni de lugar, ni de
sosiego para otorgarlos, y sin embargo aun as se debe resguardar la voluntad de
la persona, que conociendo estos imponderables desea expresar su ltima
voluntad, por ello y atento a las circunstancias de excepcin es que el legislador
flexibiliza las formas, y as por ejemplo no le exige que el testamento sea
redactado por el causante, ni siquiera por el que lo recepciona, pero s le exige la
forma escrita, y la firma, adems la presencia de los testigos, que en los
testamentos ordinarios (el de escritura pblica y el cerrado) es de obligatorio
cumplimiento; en los especiales, si tal requisito no se ha cumplido, el testamento
no es nulo, sino anulable dentro de un plazo, vencido el cual ya nadie lo puede
atacar.
El testamento por escritura pblica llamado tambin abierto, nuncupativo que
significa a "viva voz", es el que otorga mayor seguridad debido a la presencia del
notario y de los testigos, sin embargo presenta como riesgo el que la voluntad del
testador, conocida por el notario y los testigos, se difunda ante la infidencia de
alguno de ellos, lo cual puede resultar nefasto para el testador, por ejemplo, al
haber ste reconocido a un hijo extramatrimonial, o causarle incomodidades al
causante al conocerse la forma como ha distribuido sus bienes, no siempre del
agrado de los sucesores.
El testamento cerrado, llamado tambin reservado o mstico, ofrece la garanta de
que su contenido no es conocido por nadie, excepto por el mismo testador. Este
testamento ha sufrido una variacin importante con respecto al Cdigo Civil de
1936; en efecto, con la legislacin pasada el testamento cerrado no
necesariamente se quedaba con el notario, ms an en la mayora de los casos el
testamento cerrado, una vez que el notario levantaba acta y lo transcriba a su
registro, lo devolva al mismo testador, quien lo conservaba en su poder o lo
entregaba a una persona de su confianza con el riesgo inminente de su prdida,
entonces cuando se produca la muerte del testador y se abra su sucesin, los
convocados a la herencia, pretendan aperturar el testamento cerrado usando los
medios legales que obligaban al notario a presentar el testamento; sin embargo
ste no poda exhibir el testamento pues no lo tena; en conclusin, los herederos
no podan iniciar proceso de declaratoria de herederos pues figuraba en el registro
que exista testamento, ni podan efectuar la comprobacin de dicho testamento.
Hoy, el Cdigo de 1984 impone al notario la obligacin de conservar en su poder
el testamento cerrado, con lo cual el problema que se present con la legislacin
pasada ya no existe.
El testamento olgrafo, que en puridad debe llamarse autgrafo, pues el trmino
olgrafo que viene de las palabras griegas holo que significa todo y gratos que
significa escrito, es aplicable a todos los testamentos, cuya caracterstica comn
es que los testamentos sean escritos; pues bien, este testamento es el que ms
facilidades da para su otorgamiento, en razn de que no requiere de la
intervencin de notario ni de testigos, pudindose redactar en cualquier papel, en
un solo acto o en varios momentos; sin embargo es el que menos seguridad
ofrece, pues el testador est expuesto a que sufra presin, o que incluso alteren
su testamento o lo destruyan. La exigencia indispensable de este testamento es
que debe ser totalmente escrito, fechado y firmado por el testador, de caso
contrario no hay testamento.
Los testamentos especiales de que trata el Cdigo son el militar y el martimo,
debiendo sealarse que en la prctica su uso es casi nulo.
D$CTRINA
Lima, 1975; ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Jurdica, Lima, 1999; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En
Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994; HOLGADO VALER,
Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Editorial
Garcilazo. Cuzco, 1985; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios
l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995;
Lima, 1998.

.$R!ALIDAD DEL TETA!ENT$ $T$R*AD$ P$R ANAL.A&ET$
ARTC#L$ /61
Los analfabetos pueden testar solamente en escritura pblica, con las
formalidades adicionales indicadas en el artculo 697.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 696, 697
Co@entario
El testamento por escritura pblica es el que mayor garanta otorga en cuanto a
preservar y asegurar la voluntad del testador, en tanto que la intervencin del
notario asegura el respeto a la autntica voluntad del causante; en atencin a ello
es que al analfabeto solo se le permite testar por escritura pblica, descartndose
las otras dos formas ordinarias como son el testamento cerrado y el olgrafo.
El analfabeto es aquella persona que no sabe leer, lo que no quiere decir que sea
incapaz, ms an, los hay que tienen un sano y juicioso criterio que muchos
letrados no tienen. El Cdigo Civil no considera al iletrado incapaz de ejercicio por
ello no le impide testar, aun cuando s le impide ser testigo testamentario en razn
de que est en desventaja respecto al letrado, si fuera el caso de defender el
testamento otorgado.
nteresa preguntarse por qu el analfabeto no puede otorgar testamento cerrado;
veamos, esta forma de testar implica que el testador ha elaborado su testamento,
sea manuscrito o utilizando cualquier medio mecnico o elctrico, sin embargo en
ambos casos el testamento debe ser firmado en seal de conformidad con las
clusulas testamentarias que contiene; ahora bien, al no saber leer, esto es no
entender la escritura, se presenta el riesgo de que el testamento haya sido
redactado por otra persona quien abusando de su limitacin le hace dibujar su
firma en un documento importante y trascendente como es su testamento, con un
contenido que va abiertamente contra la voluntad del testador analfabeto. Este
pliego es introducido en un sobre y cerrado y as es entregado al notario en
presencia de dos testigos; este funcionario se limita a levantar un acta en el sobre
y se queda como depositario del testamento; algunos dirn que esto no es posible,
por cuanto el acta deber ser firmada por el testador, sin embargo no es extrao
que un analfabeto haya aprendido a dibujar una firma, con lo cual se salva esta
suerte de requisito. Pues bien, en el fondo lo que observamos es que el
testamento cerrado puede ser altamente peligroso para los intereses del testador,
por ello convenimos con la norma que no permite al analfabeto usar esta va
testamentaria.
En cuanto al testamento olgrafo, las exigencias son mayores para que se
perfeccione el testamento como tal, en tanto que se exige que ste sea redactado
de puo y letra por el mismo testador, para su posterior comprobacin pericial.
Entonces las mismas exigencias formales de este testamento apartan al
analfabeto de poder utilizar esta va para testar.
Tratndose de personas capaces para otorgar testamento por tener discernimiento
y criterio, y conocer realmente lo que desean y pretenden, pero sin embargo se
encuentran limitadas intelectualmente al no saber leer, entonces y para redoblar la
seguridad en el respeto a su voluntad, es que se permite testar por la va de la
escritura pblica, en donde la intervencin de un funcionario de la calidad del
notario asegura se respete su libertad en el momento de testar, sin embargo, el
legislador se torna ms exigente al pedir que al analfabeto deber lersele dos
veces el testamento, una por el notario, y otra por el testigo testamentario que el
testador designe. Sobre el particular, resulta ilustrativo el hecho de que el notario,
viendo y oyendo al testador, va leyendo cada una de las clusulas testamentarias,
inquirindolo si ello responde a su libre querer, si esa es su voluntad, si eso es lo
que l desea, y as contina hasta el final de la lectura del testamento. Ahora bien,
la doble lectura es una muestra ms del respeto a la autntica voluntad del
testador, pues si de la primera lectura qued alguna duda, sta ser superada con
la segunda, debiendo precisarse sobre el particular que el notario est facultado
para enmendar cualquier imprecisin o error.
Surge en algunas ocasiones la interrogante de cmo opera la formalidad esencial
de la firma del testamento, tal como lo prev el artculo 695 del Cdigo Civil, en el
caso de los testamentos otorgados por los analfabetos; pues la respuesta es muy
sencilla, al no saber firmar el testador, delega esta exigencia formal al testigo
testamentario de su voluntad, dejndose constancia de ello por el notario, adems
y aun cuando no lo diga el Cdigo, creemos que el notario solicitar al testador
analfabeto consigne su huella digital para dar ms autenticidad al acto jurdico,
formal y solemne llamado testamento.
nteresa igualmente el canal para que el analfabeto haga uso de su derecho de
revocacin, tal como lo prev el artculo 799, en tanto que el testamento es un
acto jurdico esencialmente revocable por tratarse de una acto de t\ima voluntad,
y si el testador considera que lo que test ya no responde a su ltima voluntad,
entonces tiene el derecho de revocar en todo o en parte el testamento. Pues bien,
tratndose del analfabeto que ha testado por escritura pblica, de la misma forma
tendr que hacerlo si desea revocar su testamento; ahora bien, lo recomendable
sera que lo haga ante el mismo notario que test, aun cuando ello no es una
exigencia legal, pues siguiendo las mismas formalidades descritas, puede revocar
su testamento ante otro notario.
D$CTRINA
l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995;
Lima, 1998.
.$R!ALIDAD DEL TETA!ENT$ $T$R*AD$ P$R IN'IDENTE
ARTC#L$ /62
Los ciegos pueden testar solo por escritura pblica, con las formalidades
adicionales a que se refiere el artculo 697.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 696, 697
Co@entario
Como ocurre con los analfabetos, en el presente caso se trata de personas que no
estn impedidas de testar, pero que sin embargo debido a limitaciones fsicas, y
en resguardo de la garanta de una autntica manifestacin de voluntad, se ha
considerado pertinente que el otorgamiento de testamento se posibilite solo por la
va escrituraria, esto es que no es posible que el invidente otorgue testamento
ordinario cerrado, ni olgrafo.
El invidente es una persona que no se encuentra incapacitado civilmente por el
solo hecho de su impedimento fsico, lo estar si a ello se suma el hecho de no
poder darse a entender inteligentemente; en tal mrito su capacidad de testar se
encuentra intacta, sin embargo el legislador considera que las clases de
testamento ordinario que no sea la escrituraria, conspiran contra una autntica
voluntad del testador y la existencia del riesgo de torcer su voluntad por personas
inescrupulosas, y por ello legisla como nica va para el ciego, el testamento por
escritura pblica.
En efecto, al intervenir el notario en la faccin del testamento por escritura pblica,
se considera que la autntica voluntad del testador est asegurada y por ello se
descartan las otras dos clases de testamento.
Cabe preguntamos por qu no se permite al invidente testar por la va cerrada;
sobre el particular creemos que en la faccin de esta clase de testamento, el
testador puede ver violentada su voluntad en tanto que el pliego testamentario
puede ser redactado en cualquier tipo de papel y utilizando cualquier va de
escritura. En consecuencia, lo nico que debe hacer el testador es firmar el pliego,
yal no ser factible tener la certeza de qu es lo que firma por su impedimento
fsico, entonces puede estar firmando algo que no responde a su voluntad, y es
este el pliego que luego debe ser introducido en el sobre y cerrado, y entregarse al
notario.
gual pregunta tiene sentido hacerla con respecto al testamento olgrafo, que
tambin le es prohibido al invidente, pues bien, en este caso el impedimento se
presenta manifiesto, pues como sabemos este testamento se perfecciona con la
redaccin y firma del mismo testador, esto es, el testamento olgrafo debe ser
redactado y firmado por el causante, y en este caso no resulta posible que el
testador lo haga por su invidencia, sin embargo algunos consideran que en este
campo la ciencia ha avanzado lo suficiente como para posibilitar al ciego redactar
un testamento utilizando la escritura braille, permitindole que a travs de este
invento, el invidente con el tacto pueda conocer su escritura; diremos sobre el
particular que aun en este caso los riesgos de que se violente la voluntad del
testador se encuentran presentes y por ello coincidimos con el legislador de que la
nica forma de testar en el invidente sea la escritura pblica.
El artculo bajo comentario termina de rodear de seguridades al consignar que en
este caso deben cumplirse las formalidades adicionales a que se refiere el artculo
697; en efecto, este precepto seala que si el testador es ciego deber lersele el
testamento dos veces, una por el notario y otra por el testigo testamentario que el
testador designe; pues bien, esta doble lectura persigue que el invidente pueda
tener la posibilidad de escuchar hasta dos veces el pliego testamentario que se
supone es su voluntad manifestada, y si ello no es as, o no se ha tomado
debidamente su real querer, entonces tiene la posibilidad de que el notario corrija
o enmiende a fin de que se respeten fielmente sus disposiciones testamentarias.
Tambin se seala la posibilidad de que el invidente no sepa firmar, en esa
eventualidad se permite que la firma la haga a ruego el testigo testamentario que
l designe, adems decimos nosotros que resulta pertinente se solicite que el
invidente estampe su huella digital con lo cual se termina de autenticar el
testamento.
Lo cierto del caso es que, tanto en el caso del analfabeto y del ciego, son
personas que al encontrarse en capacidad (porque razonan, disciernen, tienen
criterio, esto es, estn en el ejercicio de sus derechos civiles) entonces no se les
puede negar el derecho de testar, y reconociendo ello, es que le permiten hacerlo
usando la va que se considera la ms recomendable para asegurar, resguardar la
autntica voluntad del causante que va a estar reflejada en el testamento,
respaldada por la intervencin del notario que da fe de la capacidad del invidente,
y que su intervencin en la faccin del testamento, al estar constantemente pregun
. tando, viendo y oyendo al testador, que lo que se est redactando es su voluntad,
creemos que no queda duda de que se respeta esta libertad testamentaria,
hacindose la precisin de que no se trata de estar recortando su derecho de
testar, por solo permitrsele una nica va, sino que todo lo contrario, pues esta
forma de regular este derecho est dirigida a proteger lo que reiteradamente
hemos venido afirmando, respetar su autntica voluntad testamentaria.
D$CTRINA
Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARAN
Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de
Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Lima, 1995; ZARATE DEL PNO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra
.$R!ALIDAD DEL TETA!ENT$ DE L$ !#D$, $RD$!#D$ , $TR$
ARTIC#L$ /63
Los mudos, los sordomudos y quienes se encuentren imposibilitados de hablar por
cualquier otra causa, pueden otorgar solo testamento cerrado u olgrafo.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 699, 707
Co@entario
Este artculo alude a los imposibilitados de hablar por cualquier causa, y en
atencin a ello solo pueden otorgar testamento cerrado u olgrafo, negndosele la
posibilidad del otorgamiento por escritura pblica, quizs con la intencin de
preservar las formalidades de esta clase de testamento.
Tal como se coment a propsito del invidente y del analfabeto, el caso del mudo y
sordomudo no es un caso de incapacidad para otorgar testamento, de los que
consigna el artculo 687, Y no lo es por cuanto estamos ante una persona que
pese a su limitacin fsica, goza de capacidad, de discernimiento, de razonamiento
y por ello se le posibilita otorgar testamento, sin embargo solo se le permite bajo
las formas del olgrafo o cerrado.
La pregunta que surge es el por qu no se le permite testar por escritura pblica, y
para responder a ello tendramos que analizar las formas particulares que adopta
este testamento; veamos: el artculo 696, entre otras exigencias, seala que el
testador expresar por s mismo su voluntad, sobre el particular es obvio que el
impedido de hablar no podr expresar por s mismo su voluntad en forma hablada,
sin embargo puede alcanzar esta voluntad personalmente y por escrito las
disposiciones que debe contener. Sigue sealando el artculo en mencin que el
testamento sea ledo clara y distintamente por el notario y el testador, sobre este
extremo tampoco el impedido de hablar podr hacer una lectura hablada, sin
embargo podr hacer una lectura no hablada, y si fuere el caso, se podr solicitar
al testigo testamentario que lea oralmente por el testador; asimismo seala el
artculo 696 en su inciso sexto que durante la lectura, al fin de cada clusula se
verifique, viendo y oyendo al testador si lo contenido en ella es la expresin de su
voluntad; sobre el particular va a resultar igualmente imposible escuchar al
testador si lo contenido en la clusula testamentaria redactada por el notario
responde a su real querer; sin embargo podr llegarse a tener tal conocimiento, a
travs de otras manifestaciones del testador, como por ejemplo asentir moviendo
la cabeza, o entregar por escrito al notario sobre el parecer de la clusula
redactada.
En consecuencia, al exigir la ley que durante la lectura al fin de cada clusula se
verifique viendo y oyendo al testador si lo contenido en ella es expresin de su
voluntad, de que la comprobacin de que el testamento ledo es reflejo de la
voluntad del testador se da viendo y oyendo al testador, no posibilita que el
testamento por escritura pblica pueda ser otorgado por mudo o por persona
incapacitada de hablar. Sin embargo, y como ya lo tenemos sealado, el mudo
que sabe leer y escribir podra otorgar testamento por escritura pblica, si se tiene
en cuenta lo dispuesto por el artculo 696 inciso quinto que nos conduce a aceptar
que el mudo est en condiciones de cumplir con este requisito con la nica
diferencia de que su lectura no es hablada; adems si se exigiera que la lectura
sea hablada, el mudo por escrito podra designar al testigo testamentario que lea
en su lugar, pero lo cierto del caso es que en la actualidad se le impide al mudo
otorgar testamento por escritura pblica.
Por otro lado, el artculo 697 permite al sordo otorgar testamento por escritura
pblica pese a su limitacin fsica; creemos que con el mismo criterio debi
posibilitar al impedido de hablar usar cualquiera de las clases de testamento
ordinario.
El artculo bajo comentario solo permite al mudo y sordomudo capaz otorgar
testamento cerrado u olgrafo; ahora bien, tratndose del testamento cerrado que
como sabemos puede redactarlo el testador en cualquier tipo de papel, en un solo
acto o en varios momentos, puede redactarlo de puo y letra o usando mquina
de escribir mecnica, elctrica, computadora; este pliego testamentario es
introducido en un sobre, el cual se cierra hermticamente y es entregado al notario
en presencia de dos testigos, y como el testador no puede hablar, entonces no es
posible que manifieste su voluntad oralmente sealando que lo que est
entregando es su voluntad testamentaria, por ello el artculo 699 en su inciso
segundo refiere que si el testador es mudo o est imposibilitado de hablar, esta
manifestacin la har por escrito en la cubierta. En cuanto al testamento olgrafo,
no habra mayores inconvenientes en tanto que en este testamento al no intervenir
notario, ni testigos, el testador no tiene la obligacin de manifestar su voluntad
oralmente ante nadie, siendo la nica exigencia de que el testamento sea
redactado de puo y letra, cosa que s puede hacer el impedido de hablar que
sepa leer y escribir.
En conclusin creemos que este artculo debe ser modificado, por cuanto no
encontramos razones suficientes para no posibilitar al impedido de hablar hacer
uso de cualquiera de las clases de testamentos ordinarios, y no limitarlo
exclusivamente a usar el testamento cerrado u olgrafo.
D$CTRINA
Jurdica, Urna, 1999; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En
Garcilazo. Cuzco, 1985; LANATTA, Rmulo.
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; ZARATE DEL PNO, Juan. Curso de
Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998.
.$R!ALIDADE C$!#NE A T$D$ TETA!ENT$
ARTIC#L$ /64
Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su
otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el artculo
697. Las formalidades especficas de cada clase de testamento no pueden ser
aplicadas a los de otra.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 140inc. 4), 697, 813
Co@entario
El testamento es un acto jurdico unilateral, individual, gratuito, revocable,
personalsimo, de ltima voluntad y solemne, sobre esto ltimo Clemente de Diego
nos seala que el testamento es un acto solemne y como tal ligado en su
existencia y validez a una forma, determinada impuesta por la ley al arbitrio de los
particulares; forma, dice, es el conjunto de requisitos prescritos por la ley para la
existencia y validez de la ltima voluntad.
El sentido de la forma no es otro que el de salvaguardar y garantizar la expresin
de ltima voluntad del testador. La forma es tan esencial al testamento que sin ella
no puede existir, por ello en sucesin testamentaria no tiene aplicacin el artculo
225 del Cdigo Civil que alude a que no debe confundirse el acto con el
documento que sirve para probarlo, pudiendo subsistir el acto aunque el
documento se declare nulo, en sede testamentaria el acto y el documento que lo
contiene se confunden y el acto de otorgamiento del testamento vale en tanto vale
el documento donde l consta. Por lo tanto el acto es solemne cuando para su
validez se debe seguir una forma prescrita por la ley, y de no seguirse la forma se
producir la nulidad del acto tal como lo prev el artculo 219 inciso sexto.
El criterio para distinguir cuando la formalidad es exigida probation causa o
solemnitatis causa est referido a la sancin; cuando la ley al sealar una
determinada forma indica tambin que de no observarse tal sobrevendra la
nulidad del acto, sta ser ad solemnitatis causa, tal como lo regulan los artculos
140 y 219 inciso sexto del Cdigo Civil.
Los artculos 811 y 813 del Cdigo Civil indican los defectos de forma que
ocasionan nulidad por la inobservancia de la forma solemne.
Las formas ad solemnitatis causa para todas las clases de testamento son las
siguientes: el testamento debe ser escrito, debe consignar la fecha de su
otorgamiento, el nombre del testador y la firma. Deben igualmente considerarse
otras formalidades propias de cada clase de testamento tal como lo encontramos
en el artculo 696 referido al testamento por escritura pblica, el 699 que alude al
testamento cerrado y el artculo 707 que trata del testamento olgrafo, sin
embargo tambin deben considerarse las formalidades de los testamentos
especiales contenidas en el artculo 813 del Cdigo Civil. Analicemos por
separado cada una de estas formas, que algunos les llaman requisitos de validez
del testamento.
a) Testamento escrito.- Todo testamento debe ser escrito, se han desterrado
los testamentos verbales por la falta de seguridad y el enorme riesgo que se crea
al no resguardarse la ltima voluntad del testador, a la par de tornar casi imposible
una probanza de la existencia del testamento, en el caso de que se cuestione su
otorgamiento. En nuestra legislacin, los testamentos ordinarios y especiales,
todos ellos son escritos, incluso a veces no pueden ser redactados por el mismo
testador, como puede ocurrir con el testamento cerrado, o el militar y el martimo,
pero s firmados por el causante.
b) Testamento fechado.- La importancia que reviste la fecha del testamento es tal,
que si no la consignara o sta no podra ser inferida de la lectura del testamento,
estaramos ante un testamento nulo. Se aconseja que la fecha est consignada
con precisin, esto es, da, mes y ao; sin embargo si la fecha estuviera referida a
un hecho de conocimiento pblico, como por ejemplo" ... otorgado en Fiestas
Patrias del ao 2000", entonces se debe dar por cumplido con este requisito.
La importancia de la fecha es capital para conocer no solo cundo se otorg, sino
para conocer el patrimonio hereditario del causante, los sucesores existentes y
adems para tener un referente ante la eventualidad de que posteriormente se
cuestione la validez del testamento; ahora bien, en el caso de los testamentos
especiales, que por la situacin excepcional en que se otorgan a veces no se
consigna la fecha, debemos decir que ello se supera cuando, en el caso del militar,
el oficial ante quien se otorga el testamento lo remite al cuartel general, en donde
consignar la fecha, y en el caso del martimo, cuando al llegar a puerto peruano
se remite al Ministerio de Defensa, constando la fecha en el oficio de remisin
c) Testamento con indicacin del nombre del otorgante.- Resulta de trascendencia
que se identifique al otorgante, pues de caso contrario estaramos ante un
imposible jurdico. El Cdigo Civil de 1936 exiga que debera igualmente
consignarse el lugar del otorgamiento, requisito ste que ha sido suprimido por el
Cdigo vigente, pues ello resulta irrelevante, como tambin lo es la nacionalidad y
el estado civil del otorgante que tambin han sido suprimidos.
d) Testamento firmado.- La suscripcin del testamento por su otorgante es
requisito de validez del acto jurdico; la firma significa la conformidad al pliego
testamentario, una ratificacin de que es su voluntad. El testamento puede no
haber sido redactado por el testador, sin embargo cobra plena validez al momento
en que este testamento es firmado por el otorgante. En el caso del testamento
olgrafo, la firma cobra una importancia mayor, pues como conocemos, la firma
ser cotejada a travs de la pericia calgrafa a fin de obtener plena validez.
La firma siendo un requisito de validez puede no estar presente en el caso de los
testamentos otorgados por el invidente y el analfabeto; sin embargo es
reemplazada por la firma a ruego que estampan los testigos testamentarios que el
testador designe, a la par de solicitarse igualmente la huella digital del causante,
aun cuando el texto de la norma no la traiga como una exigencia formal.
En cuanto a que las formalidades especficas de cada clase de testamento no
pueden ser aplicadas a otras; sobre el particular analicemos brevemente estas
formalidades particulares.
El testamento por escritura pblica, adems de las exigencias formales de todo
testamento, esto es, ser escrito, fechado, nombre y firma del causante, igualmente
debe cumplir con las formalidades que establece el artculo 696 y que pueden
resumirse en lo siguiente: reunin en un solo acto testador, dos testigos y el
notario desde principio a fin, sin embargo debe tenerse en cuenta el artculo 698
sobre la suspensin de la faccin del testamento por cualquier causa; que el
testador exprese por s mismo su voluntad, dictndole o dndole por escrito las
disposiciones testamentarias, lo que no significa exigencia de minuta y que no
desnaturaliza el carcter de testamento abierto, por cuanto como sabemos, el
testamento es ledo por notario y testador; que el testador escriba el testamento de
su puo y letra en su registro de escritura pblica; la firma de cada una de las
pginas del testamento por los intervinientes; que se lea el testamento por el
testador, o el que l designe, y el notario; que si hubiera observaciones, el notario
deber dejar constancia de las indicaciones y salve cualquier error, y que al final
del testamento lo suscriban el testador, notario y testigos. Si estas formalidades no
se cumplen se acarrea la nulidad del testamento.
En cuanto al testamento cerrado, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo
699, el documento que contiene el pliego testamentario deber estar firmado por
el testador en cada una de sus pginas, pero si fuera manuscrito bastar que lo
haga al final del testamento; el pliego deber estar colocado en un sobre que
luego se cierra o de una cubierta clausurada; que el testador entregue
personalmente el testamento al notario en presencia de dos testigos,
manifestndole que contiene su voluntad testamentaria; que el notario extienda en
la cubierta del testamento un acta en el que conste el otorgamiento por parte del
testador, y su recepcin por el notario, acta que deber ser firmada por el testador,
testigos y notario, luego se transcribe al registro del notario y vuelven a firmar, todo
ello en un solo acto. Estas formalidades son de obligatorio cumplimiento y de no
verificarse ello igualmente el testamento ser nulo.
En cuanto al testamento olgrafo, tal como lo seala el artculo 707, son
formalidades esenciales que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el
testador, y si no fuera as no hay testamento olgrafo.
D$CTRINA
,. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995;
Lima, 1998.
(#RIPR#DENCIA
"En el caso de los testamentos cerrados, adems de las formalidades generales
de todo testamento establecidas en el artculo 695 del Cdigo Civil, se requiere
adems el cumplimiento de las formalidades esenciales para este tipo especial de
testamento, contempladas en el artculo 699 del Cdigo acotado, por ende, para
su validez, no solo basta el cumplimiento de las formalidades generales, sino
tambin de las esenciales del testamento cerrado, y en caso de carencia de
cualquiera de dichos requisitos resulta de aplicacin lo previsto en el artculo 811
del Cdigo Sustantivo"
(Cas. N 2202-99, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, pg.
247).
CAPT#L$ E*#ND$
TETA!ENT$ EN
ECRIT#RA P:&LICA
.$R!ALIDADE EENCIALE
ARTIC#L$ /6/
Las formalidades esenciales del testamento otorgado en escritura pblica son:
1.- Que estn reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador,
el notario y dos testigos hbiles.
2.- Que el testador exprese por s mismo su voluntad, dictando su testamento al
notario o dndole personalmente por escrito las disposiciones que debe contener.
3.- Que el notario escriba el testamento de su puo y letra, en su registro de
escrituras pblicas.
4.- Que cada una de las pginas del testamento sea firmada por el testador, los
testigos y el notario.
5.- Que el testamento sea ledo clara y distinta mente por el notario, el testador o
el testigo testamentario que ste elija.
6.- Que durante la lectura, al fin de cada clusula, se verifique, viendo y oyendo al
testador, si lo contenido en ella es la expresin de su voluntad.
7.- Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura,
pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.
8.- Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 140 nc. 4), 690,2039
D.L. 26002 arts. 67 a 74
REG. R. T. arts. 6, 7
Co@entario
Eduardo Laos de Lama
Si analizamos legislaciones de diversos pases pertenecientes a los tres grandes
sistemas de Derecho, encontraremos invariablemente la existencia de
formalidades esenciales para el otorgamiento de testamentos. En el common law
ingls se exige que el testamento conste por escrito -a manuscrito,
mecanografiado o impreso en formulario- y que est firmado al final por el testador
y dos testigos, todos presentes en un solo acto.
En el caso de su pariente jurdico, Estados Unidos, mucho menos formalista en
Derecho -salvo el caso del Estado de Louisiana donde se exige la intervencin del
notario-, el testamento debe al menos constar por escrito y debe ser firmado por el
testador y dos o ms testigos en presencia del primero, existiendo mnimas
variaciones en relacin a la legislacin de cada estado. Caso peculiar es que los
testigos no necesariamente son informados del contenido del documento, solo del
hecho que el mismo constituye la declaracin de ltima voluntad del otorgante; ello
es potestad del testador quien puede mantener el documento en sobre cerrado
luego de ser firmado por todos. ncluso se permite bajo ciertas circunstancias el
testamento oral, pero aun en este caso se exige la presencia de testigos.
En Rusia, la forma notarial es la nica admitida a semejanza del testamento por
escritura pblica o abierto que legislan la mayora de los pases del sistema latino
de derecho.
No resulta pues extrao que en nuestra legislacin -cuyas bases se asientan en
los principios que regulan el sistema latino- se hayan adoptado desde sus inicios
formalidades mnimas para todo testamento, como son la forma escrita, fecha,
nombre y firma del otorgante -amn de esenciales bajo sancin de nulidad- y muy
solemnes para caso del testamento abierto o por escritura pblica. Nuestro
ordenamiento ha utilizado los mismos principios que rigen la legislacin espaola,
madre de la mayora de las instituciones jurdicas nacionales vinculadas al
Derecho Civil y la institucin notarial:
a) La obligatoriedad de estar reunidos, en un solo acto, notario, testador y
testigos subsiste al Cdigo anterior. Mucho se ha discutido sobre la intervencin
de los testigos pero siguiendo una tradicin que incluso no respeta sistemas
jurdicos, deben mantenerse dada la trascendencia del acto testamentario. No
olvidemos que era obligatoria bajo la Ley N 1510 -antigua Ley del Notariado- la
intervencin de testigos en todo instrumento pblico protocolar, lo que qued
eliminado por el Decreto Ley N 22634, subsistiendo como obligatoriedad solo en
el caso de los testamentos. Espaa exige tres testigos; al igual que el derogado
Cdigo Civil de 1936.
Dado que dicha intervencin garantiza el hecho de otorgamiento bajo condiciones
normales de capacidad por parte del testador -independientemente de la
intervencin del notario- es necesario advertir sobre la calidad del testigo y, como
es obvio, de su capacidad para actuar como tal a travs de las normas
(#RIPR#DENCIA
'Tratndose de las solemnidades del testamento en escritura pblica, es
imprescindible observar las exigencias que establece el artculo seiscientos
noventisis del Cdigo Civil"
(Exp. N 236-94-Junn, Ledesma Narvez, Marianel/a. Ejecutorias Supremas
Civiles (1993-1996), p. 250).
.$R!ALIDAD EPECIAL DEL TETA!ENT$ $T$R*AD$ P$R CIE*$,
$RD$ , ANAL.A&ET$
ARTIC#L$ /65
Si el testador es ciego o analfabeto, deber lersele el testamento dos veces, una
por el notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe. Si el testa
dar es sordo el testamento ser ledo en alta voz por l mismo, en el registro del
notario. Si el testador no sabe o no puede firmar lo har a su ruego el testigo
testamentario que l designe, de todo lo cual se har mencin en el testamento.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 692, 693, 695
Co@entario
Si bien nuestro ordenamiento civil seala que cualquier persona que pueda
manifestar su voluntad de manera indubitable es susceptible de celebrar actos
jurdicos con plena validez -amn de completar los requerimientos sealados en el
artculo 140 del Cdigo Civil-las disposiciones sobre testamentos, por su
especialidad y naturaleza estrictamente formal, han determinado ciertas
limitaciones legales que corresponden a su vez a limitaciones de carcter fsico o
cultural del otorgante.
Por la misma razn por la que el ciego no puede ser testigo, la ratio legis que
sustenta la determinacin que el ciego solo puede testar por escritura pblica
(artculo 693) se sustenta en la necesidad de otorgarle al invidente la garanta de
una correcta transcripcin documental de su voluntad frente a un profesional
imparcial -amn de los testigosque cuida y fiscaliza la legalidad de acto que no
est en capacidad de visual izar; ya que de otra manera, la limitacin que padece
puede dejar al testador en una apreciable desventaja ante personas cercanas a l
. que inescrupulosamente decidieran modificar o trastocar la voluntad del testador
en beneficio propio mediante documento con contenido distinto al declarado, como
en el caso de un testamento cerrado u olgrafo donde el otorgante invidente no
tiene la gua de un lazarillo que lo conduzca por la senda correcta; la estrictamente
legal.
El caso del analfabeto es anlogo; ve pero no entiende; constituyendo una
especie de ceguera -lammosla cultural-, por lo tanto se le puede estar vendien
do gato por liebre si al no saber leer no cuenta con la asistencia legal del notario y
la presencia complementaria de los testigos, que incluso sustentan su intervencin
como tales si pensramos en el extremo -no imposible- de un notario poco
escrupuloso.
Al igual que en el Cdigo Civil espaol, el testamento en estos dos casos debe
leerse por dos veces -debiera decirse como mnimo- una por el notario y otra por
uno de los testigos designados por el propio testador.
Es de advertir que al igual que en el anlisis del artculo anterior, puede darse el
caso de la intervencin de intrprete cuando el invidente adems no conoce el
idioma castellano (caso similar al del analfabeto). En este caso la intervencin del
intrprete debe darse bajo los mismos parmetros con el agregado que debiera
ser necesariamente considerado testigo y cumplir as con lo que prescribe la
presente norma.
Si el ciego es adems analfabeto el caso es bastante similar. All tambin la
intervencin del testigo que lee y el que firma a ruego del otorgante -pudiendo ser
el mismo- son determinantes para la validez del acto.
Caso aparte y tratado de manera singular es el caso del sordo. La norma seala
que debe leer el testamento en voz alta. Resulta carente de toda lgica obligar a
quien padece de sordera, a leer en viva voz para que sta sea oda por el notario
o testigos, cuando basta -tal como sucede en la legislacin espaolaque solo la
lea el otorgante por s mismo en el propio registro. Si dicha obligacin se sustenta
en que resulta necesario que tanto el notario como los testigos verifiquen la
condicin del testador, es decir, que el mismo es sordo pero no mudo, por lo que
no estara incurso en la presuncin del artculo 694 del Cdigo Civil (el sordomudo
solo puede otorgar testamento cerrado u olgrafo); y que adems no es
analfabeto; basta con sealar que el notario, dentro de la facultad que le
corresponde como dador de fe pblica, efecte las indagaciones y
comprobaciones correspondientes y previas al acto formal, para dilucidar cul es
la condicin fsica del testador. Por ello entendemos que no es necesario que el
propio otorgante con las limitaciones auditivas que pudiese tener, deba leer en voz
alta sus propias disposiciones, pudiendo manifestar indubitablemente su voluntad
asintiendo al final de cada clusula luego de la lectura personal que l efecte,
inclusive ms de una vez.
Mencin aparte la constituye el hipottico caso en que el testador -sordo- sea a su
vez analfabeto; en ese caso el notario debe efectuar el anlisis correspondiente
para determinar que, debido a ambas limitaciones, debiera ser considerado
analgicamente como sordomudo -y por lo tanto solo podra otorgar testamento
cerrado u olgrafo- o si, existiendo dicha situacin especial, una tercera persona
pueda servir como una suerte de intrprete con la condicin que domine el
desarrollo de formas de comunicacin especializadas que permiten al otorgante
-sordo y analfabeto- expresar su voluntad de manera indubitable ante el notario y
testigos. Dicho intrprete asumira la responsabilidad de la interpretacin en
aplicacin analgica del artculo 30 de la Ley del Notariado.
Otra opcin valedera es que el notario, aplicando los principios que rigen su
funcin, uno de los cuales es abstenerse cuando la ms leve duda opaca la
transparencia de su actuacin o si no encuentra seguridad en que el otorgante
haya podido manifestar indubitablemente su declaracin de ltima voluntad. En
todo caso constituye una decisin personal del notario viendo y analizando la
casustica particular, ya que se trata de una situacin no contemplada en la norma.
Respecto de la firma a ruego debe entenderse que las limitaciones del otorgante
para firmar no son absolutamente fsicas. El analfabeto no sabe firmar, el ciego
aparentemente no puede firmar -aunque discrepo personalmente con lo sealado
por el doctor Augusto Ferrero en el sentido de que el ciego no puede- y cualquier
limitacin fsica por accidente o enfermedad podra derivar en una imposibilidad
real en ese sentido.
La ley reserva la facultad de los testigos para la suscripcin en cabeza del
otorgante; a ruego de ste, vale decir a su expresa solicitud, pero no se ha
contemplado el caso en que los testigos disientan en dicha solicitud, y ste es un
caso que, aunque extremo, podra darse durante la culminacin del acto formal.
Creemos que en este caso podra aplicarse lo dispuesto en el artculo 54 inciso g
de la Ley del Notariado que seala que en los instrumentos pblicos protocolares
el notario puede advertir de la intervencin de una persona -ajena a los
testigosque sea llevada por el comparesciente en caso ste sea analfabeto, no
sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su
habilidad, sin perjuicio que imprima su huella digital. A este interviniente firmante a
ruego del otorgante no le alcanzan los impedimentos de parentesco que la ley
seala para el caso de intervencin de testigos.
En aplicacin de la norma antedicha, cualquier familiar del testador podra firmar a
ruego por l sin que se invalide el testamento, siempre y cuando el notario deje
constancia en la conclusin de la. negativa de ambos testigos a suscribirlo en
calidad de firmantes a ruego, pero s como testigos. El testigo firmante a ruego del
otorgante debe necesariamente suscribir dos veces cada una de las fojas del
testamento, una en calidad de testigo y otra en calidad de rogado. Seguridad
adicional merece la decisin de colocar huella digital, aunque ello no es obligatorio
si los firmantes se identifican con Documento Nacional de dentidad y no con
libreta electoral de tres cuerpos que es fcilmente falsificable, en razn de que la
mayora de los oficios notariales mantienen convenios con el Registro Nacional de
dentificacin y Estado Civil -Reniec- para la visualizacin de las fichas de
identidad que incluyen foto y huella digital; en el caso de tenedores, de Documento
Nacional de dentidad.
D$CTRINA
Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid, 1990; ECHECOPAR GARCA, Luis.
Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002;
HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil
Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985; LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO
REBUDLLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1976;
LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Dere
cho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios,
dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEaN BARANDARAN, Jos. Tratado
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; PUG
BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil,
tomo V. vol. l. Editorial Bosch. Barcelona, 1961; ZARATE DEL PNO, Juan. Curso
#PENi"N DE LA .ACCi"N DEL TETA!ENT$
ARTIC#L$ /60
Si se suspende la faccin del testamento por cualquier causa, se har constar esta
circunstancia, firmando el testador, si puede hacerla, los testigos y el notario. Para
continuar el testamento debern estar reunidos nuevamente el testador, el mismo
notario y los testigos, si pueden ser habidos, u otros en caso distinto.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arto 696 inc. 1)
Co@entario
La contingencia expresada en el presente artculo guarda ntima relacin con la
institucin jurdico-notarial denominada "unidad del acto".
Para ello es necesario entender el hecho del otorgamiento del testamento como
acto nico. El proceso de elaboracin de un testamento -como el de todo
instrumento pblico- se encuentra integrado por varios hechos sucesivos que
virtualmente se funden en uno que es el hecho trascendente en el que se
manifiesta de manera expresa y solemne la voluntad de los otorgantes. Es en ese
sentido que el hecho de otorgamiento, como momento especial en el tiempo, que
resume todos los otros hechos anteriores y representa el momento trascendental
del consentimiento, es lo que configura la denominada unidad del acto, que no es
otra cosa que unidad de contexto.
La unidad del acto se ha reservado histricamente para las formas ms solemnes.
As nace para los testamentos en el derecho romano, como consecuencia del
carcter pblico de las primitivas formas de testar y comprende una triple unidad:
de asunto, de tiempo y de lugar; o en sntesis una dualidad de espacio y tiempo. El
acto jurdico debe realizarse sin rnterrupcin; de una sola vez.
En el derecho romano, para que los negocios jurdicos revistiesen carcter formal
se deban celebrar de palabra, bajo determinadas frmulas, pero en un solo e
ininterrumpido acto; formalizado bajo una unidad de tiempo. Por ello no se
aceptaban en el derecho romano negocios jurdicos entre ausentes, ni apndices
o aadidos al propio negocio, ni modificaciones ulteriores. El arraigado formulismo
del derecho romano. As lo exiga tanto el Cdigo de Justiniano donde la uni dad
del acto fue un medio indispensable para atribuir efectos jurdicos a la voluntad de
las partes.
El derecho espaol -en sus inicios- toma la unidad del acto como categora jurdica
de trascendencia, y la mayora de las legislaciones europeas la instituyeron para
los testamentos, lo que se mantiene en la actualidad, a saber:
- Presencia del notario que autoriza el instrumento. - Presencia del otorgante.
- Presencia de los testigos. - Lectura del instrumento.
- Manifestacin del otorgante en el sentido de que se encuentra conforme con el
contenido del documento que se acaba de leer.
- Firma del otorgante y testigos.
- Sello, firma del notario.
Todo ello en un solo e ininterrumpido acto.
Como arrastre histrico la ley peruana ha conservado el requisito solemne
de la unidad del acto en los testamentos
Como condicin de validez del mismo, tal como se puede apreciar en el
artculo 696 inciso 1 del Cdigo Civil.
A diferencia de lo que ocurre en el caso de otros instrumentos pblicos notariales
protocolares, en los testamentos la unidad del acto se convierte en requsito
indispensable de validez; pero de acuerdo con la doctrina en materia
testamentaria se sucita el problema de cundo empieza y dnde termina la unidad
del acto. Esta interrogante equivale a preguntarse qu hechos simples, dentro del
complejo hecho del otorgamiento, son los que deben realizarse
ininterrumpidamente y sin solucin de continuidad entre ellos.
El Cdigo Civil espaol, en su artculo 699, seala respecto del acto de
otorgamiento: " todas las formalidades expresadas en esta seccin se practicarn
en un solo acto, sin que sea lcita ninguna interrupcin, salvo la que pueda ser
motivada por algn accidente pasajero...". La Academia Matritense del Notariado
agrega que estarn presentes el testador, notario y testigos instrumentales, donde
se verificar la lectura del testamento en alta voz, la expresin de la voluntad del
testador mediante su conformidad con el documento ledo y la suscripcin del
mismo por el otorgante y los testigos.
Resulta curioso cmo el tratamiento legislativo espaol difiere de algn modo del
nuestro en relacin a los alcances de la unidad del acto y los agentes
involucrados. Mientras que en Espaa -a travs de una sentencia de la Corte
Suprema- se seala que la presencia de los testigos es necesaria solo para la
lectura, consentimiento y suscripcin del testamento -todo en un solo acto-; de
acuerdo a nuestro Cdigo desde su inicio deben estar presentes todos los agentes
involucrados: testador, notario, testigos (artculo 696 inc 1). Sin embargo, respecto
de la suspensin del acto nico, la legislacin espaola resulta siendo ms rgida
que la nacional.
Ntese la prohibicin en la legislacin ibrica, que ocurran interrupciones, salvo
accidente pasajero. El artculo 698 del Cdigo Civil bajo anlisis seala
abiertamente la posibilidad de la suspensin del acto nico por "cualquier causa",
de lo que debera dejar constancia en el instrumento; como episodio de excepcin
al de unidad del acto; con el correlato de que en el reinicio deban estar
nuevamente todos, salvo los testigos, que pueden ser distintos.
Se podra interpretar que la legislacin peruana ha optado por un criterio ambiguo
al instituir la solemnidad de la unidad del acto, pero por otro lado contemplar la
suspensin del acto y reinicio posterior. Creemos que esto no es as en la medida
en que, tal como se ha sealado, se trata de unidad contextual que no podra
daar la interrupcin temporal del acto formal por cuanto -como se ha indicado- el
otorgamiento de testamento constituye la suma de diversos hechos complejos que
dan como resultado uno solo.
El Cdigo ha recogido la casustica existente y contemplada en el Cdigo anterior,
que ha demostrado la posibilidad de que alguna circunstancia fortuita pueda
motivar un retraso, una interrupcin. En tal caso el hecho de que haya dilatado el
proceso del acto debe guardar proporcin con el "accidente" sucedido.
Por ello para que exista unidad del acto debe existir conexidad de tres
circunstancias predominantes:
1.- La unidad de contexto, esto es, que en el otorgamiento no se mezclen actos
extraos a l, lo cual no se infringe en el supuesto de sustitucin de un testigo por
otro, cualquiera sea la causal que lo motive.
2.- La unidad de tiempo, en el sentido de que si el testamento se escribi con
anterioridad al acto meramente formal -como ocurre en muchos casos- ser
suficiente que en un solo acto se lea en presencia de todos quienes tambin lo
suscribirn en el acto.
3.- La unidad de lugar, porque al igual que la unidad de tiempo, el lugar depende
de mutaciones debidas a distintas causas.
Cabe sealar que en el supuesto de que se suspenda el acto y se reinicie
posteriormente -lo que puede ocurrir das despus- el notario debera efectuar el
anlisis de la capacidad del otorgante y la libertad con la que procede,
determinando a su vez la calidad de los testigos en caso de que sean stos
personas distintas. La determinacin de la capacidad del testador tiene
importancia trascendental en aquellos casos en que la suspensin se dio por
causas relacionadas a su salud.
En caso de que el notario se encontrara -a la fecha de reinicio del acto- con
licencia, creemos que el notario reemplazante y encargado de su oficio no podra
intervenir, desde el momento en que el acto solemne y formal del testamento tiene
dos ejes fundamentales e irreemplazables: el testador y el notario en quien ste
confa de manera personal (intuito persona e) la formalizacin de sus
disposiciones "mortis causa".
D$CTRINA
Derecho Civil. Editorial Tecnos. Madrid, 1990; ECHECOPAR GARCA, Luis.
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; PUG
BRUTAU, Jos. Fundamentos de Derecho Civil, tomo \/, vol. l. Editorial Bosch.
Barcelona, 1961; ZARATE DEL PNO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.

CAPT#L$ TERCER$
TETA!ENT$ CERRAD$
.$R!ALIDADE EENCIALE
ARTIC#L$ /66
Las formalidades esenciales del testamento cerrado son:
1.- Que el documento en que ha sido extendido est firmado en cada una de sus
pginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por l
mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una
cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extrado el testamento sin rotura
o alteracin de la cubierta.
2.- Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento
cerrado, ante dos testigos hbiles, manifestndole que contiene su testamento. Si
el testador es mudo o est imposibilitado de hablar, esta manifestacin la har por
escrito en la cubierta.
3.- Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su
otorgamiento por el testador y su recepcin por el notario, la cual firmarn el
testador, los testigos y el notario, quien la transcribir en su registro, firmndola las
mismas personas.
4.- Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se
efecte estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario,
quien dar al testador copia certificada del acta.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arto 140 nc. 4)
C.P.C. arto 817 y ss.
D.L. 26002 arts. 67 a 74
REG. R. T. arts. 6, 8.
Co@entario
Sharon Alvis Injoque
El testamento cerrado es una modalidad de testamento ordinario legislado en
nuestro Cdigo Civil otorgado a manuscrito o mecanografiado, pero firmado y
fechado por el testador que luego es guardado en un sobre y entregado al notario
pblico, quien lo conservar en su poder. En este tipo de testamento, sin revelar
su ltima voluntad, el testador declara que sta se halla contenida en el pliego que
presenta al notario.
El testamento cerrado, tal como lo define Augusto Ferrero, "es el que otorga el
testador en una hoja de papel que firma y guarda en un sobre que cierra en
privado, dejndose constancia en diligencia posterior ante notario y dos testigos
de que contiene su ltima voluntad".
Es entendido, entonces, que para otorgar este tipo de testamento no se requiere
de un soporte de papel especial, pudiendo ser ste cualquiera a diferencia del
testamento abierto en el que el soporte de papel sern "necesariamente" las fajas
que conforman el registro de testamentos.
Por otro lado, de la definicin antes anotada se desprnden dos actos
complementarios que integran esta forma de testamento:
a. El testamento mismo: Que consiste en la manifestacin de voluntad del testador
plasmada en un papel y lacrada en un sobre; y
b. La entrega del sobre al notario: En este acto el notario extender un acta en el
mismo sobre y en el registro de testamento (cuyo contenido ser nicamente la
recepcin del sobre que contiene la ltima voluntad del testador).
Si bien es cierto hemos afirmado que la voluntad del testador puede ser plasmada
en cualquier soporte de papel, el acta de entrega al notario constituye un
instrumento pblico por cuanto es extendida en papel notarial cuyo registro forma
parte de su archivo protocolar.
En otras legislaciones, como en la francesa, este tipo de testamento es
denominado "testamento mstico". Sin embargo, en Cdigos Civiles como el
alemn o el Suizo se prescinde de esta figura.
Es conveniente precisar que dadas las caractersticas de esta forma de testar,
aventaja al olgrafo en la circunstancia de que ste requiere que el testador sepa
y pueda escribir, en tanto que el cerrado solo requiere que el testador sepa leer y
firmar. Respecto del testamento por acto pblico (o abierto como lo llama nuestro
Cdigo), es de resaltar el secreto con que puede el testador mantener sus
disposiciones, sin por ello tener que recurrir al olgrafo, cuya conservacin es la
ms de las veces de inseguridad.
Como contrapartida este tipo de testamento presenta el inconveniente de que en
la etapa de su entrega al notario est sujeto a diversos rigores formales,
particularmente la necesidad de la intervencin de testigos, as como tambin para
su ejecucin debe seguirse un procedimiento de "apertura" del testamento a
diferencia del testamento abierto cuya ejecucin es inmediata despus del
fallecimiento del testador.
En cuanto a las limitaciones del testador para otorgar este tipo de testamento,
stas son:
a. El analfabetismo del otorgante; y es totalmente razonable debido a que quien no
sabe leer no puede tomar conocimiento por s mismo del contenido del pliego. Aun
cuando pudo dictarlo a un tercero, no existe seguridad de que el contenido
coincida con lo efectivamente ordenado segn su voluntad.
b. La ceguera del testador al momento de otorgar el testamento; aun cuando su
ceguera no fuese de nacimiento o cuando con anterioridad hubiera podido leer.
Consideramos que la ceguera no constituye una limitacin y por ende una nulidad
del testamento cerrado cuando ste haya sido redactado bajo el "sistema Braille".
Recalquemos que el inciso 1 del artculo bajo comentario seala que basta que el
documento sea firmado al final si "estuviera manuscrito por l mismo". No
precisando el tipo de manuscrito, por lo que se puede entender que el ciego que
puede utilizar este sistema de escritura que le permite asegurarse de la veracidad
de sus disposiciones puede otorgar testamento cerrado. Por otro lado, el notario
no da fe del contenido del testamento sino nicamente de su recepcin, con lo
cual sigue siendo competente para conocer de este acto; sin embargo, el
problema lo podramos encontrar al momento de la "apertura". nconveniente que
deber ser resuelto por el juez o por el notario dependiendo la va que se utilice.
En cambio, el sordo puede otorgar testamento cerrado siempre y cuando sepa y
pueda leer y firmar. Finalmente, el mudo si sabe escribir puede otorgar testamento
cerrado siempre y cuando pueda manifestar su voluntad de manera indubitable al
momento de hacer entrega del sobre cerrado.
En lo que se refiere a las formalidades de este tipo de testamento, debemos
destacar que la nota caracterstica del testamento pblico (tanto el abierto como el
cerrado) radica en una formalidad especfica del acto de otorgamiento. De tal
forma que ser nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado
las formalidades respectivas establecidas en el Cdigo. La falta de cualquiera de
ellas es por s sola causa para producir la nulidad del acto. Debe tenerse presente
que la "formalidad" en el testamento cerrado es requisito indispensable para su
validez.
Las formalidades testamentarias tienen carcter ad solemnitatem. No basta que
conste conocidamente la voluntad del testador o que resulte demostrada por los
medios ordinarios de prueba, sino que para la validez del testamento es preciso
que la ltima voluntad est expresada de la manera y con los requisitos que
establece la ley para ello. El punto primordial es si se han observado o no las
solemnidades legales.
En cuanto a las formalidades escenciales reguladas en el artculo 699 podemos
clasificarlas en:
a) Redaccin: El testador puede hacer entrega de un escrito con la indicacin
verbal de que contiene su ltima voluntad. Es indiferente que el escrito est
redactado por el testador o por otra persona, que est escrito a mano o a
mquina.
En el documento en que se redacta este tipo de testamento no necesariamente
debe constar la fecha de su redaccin, por cuanto la fecha estar puesta en el
sobre que lo contiene. En lo que se refiere a la firma, sta deber constar en cada
una de las pginas; sin embargo, si hubiese sido escrito por l bastar que la firma
conste al final del mismo.
El testamento cerrado puede ser otorgado en idioma extranjero y ser traducido
por un intrprete que nombre el juez, al momento de su apertura (situacin que
ratifica el artculo 819 del Cdigo Procesal Civil). Pero, al momento de la entrega
del sobre al notario, tratndose de testamento cerrado otorgado por persona que
no conoce el idioma espaol, ste en la introduccin del cuerpo de la escritura
pblica donde conste el acta de entrega del mismo, deber precisar la intervencin
de un intrprete (artculo 54 inc. f de la Ley del Notariado), debido a que por
constituir un instrumento pblico el acta de entrega del sobre cerrado debe ser
redactado en idioma espaol.
Si el testamento cerrado llena los requisitos del testamento olgrafo, ste puede
ser tenido por vlido en aquel concepto, en el caso de que el acto del
otorgamiento pblico sea nulo como tal.
b) Cierre: El documento que contiene la voluntad del testador deber ser puesto
en un sobre cerrado o de una cubierta clausurada. Orihuela berico seala que el
legislador incurri en una redundancia innecesaria al consignar sobre cerrado o
cubierta clausurada, por cuanto el Diccionario de la Lengua Espaola define como
sinnimos sobre o cubierta.
La razn del sobre lacrado es para que no pueda ser sustrado o alterado el
contenido del testamento. El testamento guardado en el sobre lacrado y en poder
del testador tiene la calidad de documento privado y solo adquiere el carcter de
pblico cuando es entregado personalmente al notario por el testador bajo las
formalidades que la ley establece.
c) Presentacin: Una vez cerrado el sobre que contiene la ltima voluntad del
testador debe ser entregado al notario por el mismo otorgante ante dos testigos,
manifestando que el sobre que entrega contiene su testamento.
A continuacin el notario debe extender en la cubierta del sobre que contiene el
testamento un acta en la que conste su otorgamiento por el testador y su
recepcin por el notario, esta acta deber estar firmada por el testador, los testigos
y el notario. El acta que se redacta en el sobre algunas legislaciones la denominan
"acta en plica".
Esta misma acta ser transcrita por el notario en su registro de testamento, la que
deber ser firmada por el testador, los testigos y el notario.
Como se puede verificar el testamento se entrega ya cerrado al notario, quien lo
mantendr en custodia, en presencia de los testigos, por lo que el acta de entrega
no da fe respecto de los trminos ni del contenido del testamento sino solo de la
declaracin del testador que afirma que dicho sobre contiene su testamento. Es
por ello que el acta, como instrumento pblico, acredita la diligencia notarial que
consta en la misma y la reunin de los requisitos exigidos por ley.
d) Unidad del acto: A diferencia del Cdigo de 1936 que no tena indicacin
alguna, el actual Cdigo dispone que desde la entrega del testamento por el
testador al notario hasta la firma en el registro de testamentos de este ltimo junto
con los testigos testamentarios, las formalidades deben cumplirse estando
reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario sin interrupcin por
otro acto extrao.
Luego de firmada la escritura pblica que contiene el acta de entrega por parte de
todos los intervinientes en este acto, el notario entregar copia certificada de dicha
acta al testador.
D$CTRINA
Jurdica, Lima, 1999; FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima,
Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985; LANATTA, Rmulo.
Exposicin de Motivos y
Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de
Catlica del Per. Lima, 1995; ORHUELA BERCO, Jorge. El testamento desde
el punto de vista notarial. En Notarius, Revista del Colegio de Notarios de Lima NQ
1. Lima, 1990; ZARATE DEL PNO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.
(#RIPR#DENCIA

RE'$CACi"N DEL TETA!ENT$ CERRAD$ P$R RETIT#Ci"N
ARTIC#L$ 588
El testamento cerrado quedar en poder del notario. El testador puede pedirle, en
cualquier tiempo, la restitucin de este testamento, lo que har el notario ante dos
testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste la entrega, la que
firmarn el testador, los testigos y el notario. Esta restitucin produce la revocacin
del testamento cerrado, aunque el documento interno puede valer como
testamento olgrafo si rene los requisitos sealados en la primera parte del
artculo 707.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 141,687,699 incs. 2), 3) y 4), 705, 707, 798, 799,802,
803,2039 incs. 1),2) Y 3); 2040,2118
D.L.26oo2 arts. 23, 25, 37 inc. b), 40, 45, 46, 67, 68, 70, 74
REG.R. T. arts. 1 inc. c); 2, 6, 15
Co@entario
iriam Cor!era uro
En el artculo bajo comentario encontramos regulados algunos aspectos
posteriores al acto de otorgamiento del testamento cerrado. En efecto, este
artculo norma lo referente a:
- La conservacin del testamento cerrado una vez que ste ha sido otorgado.
- La posibilidad que tiene el testador de solicitar la restitucin del testamento y la
formalidad para este acto de devolucin por parte del notario.
- El efecto de revocacin que entraa la restitucin del testamento.
- La validez que puede tener el documento interno como testamento olgrafo.
1. Conservacin del testamento cerrado
Son diferentes las tendencias contempladas en las diversas legislaciones
del Derecho Comparado, respecto a la conservacin del testamento cerrado
En nuestro derogado Cdigo Civil de 1936 no exista norma expresa referida a la
conservacin del testamento cerrado. La nica disposicin que de alguna manera
se relacionaba con dicho tema la encontramos en el artculo 697, que sealaba:
"La persona que conserve un testamento cerrado... debe presentarlo al juez...", lo
cual implica que poda tratarse efectivamente de "cualquier" persona y no
necesariamente del notario ante quien se otorg. Al no existir norma expresa, una
vez otorgado el testamento cerrado el testador tena la posibilidad -a su eleccin-
de conservarlo o de encomendarle la custodia del mismo a un tercero. Al elegir a
un tercero, entendemos que ste poda ser en consecuencia cualquier persona de
confianza del testador, incluyendo al mismo notario ante quien se otorg o incluso
otro notario, sin que para dicha entrega en custodia existiera establecida
formalidad alguna.
Cuando mencionamos que no se haba dispuesto formalidad alguna, es preciso
aclarar que nos estamos refiriendo al acto de entrega en custodia, ya que para el
otorgamiento del testamento s se encontraban previstas en el artculo 689 las
solemnidades que dicho acto deba reunir. No obstante, si en el ejercicio de sus
funciones un notario hubiera recibido un testamento en custodia, podra haber
extendido un documento o acta a fin de dejar constancia escrita de dicho encargo,
pero esta acta no formara parte de su protocolo.
En la legislacin espaola vigente, por ejemplo en el artculo 710 del Cdigo Civil
se establece que una vez autorizado el testamento cerrado, el notario lo entrega al
testador.
Sin embargo, en el artculo 711 del mismo Cdigo espaol encontramos que se
ofrecen expresamente al testador tres posibilidades para la conservacin del
testamento cerrado, una vez que ste ha sido otorgado:
- Conservarlo en su poder.
- Encomendar la custodia a una persona de su confianza.
Depositario en custodia del mismo notario ante quien se otorg, en cuyo caso
deben cumplirse adems ciertas formalidades establecidas para esta entrega: el
notario debe extender en su registro, ya sea al margen o a continuacin del acta
de otorgamiento, una constancia de que el testamento queda en su poder,
entregando a la vez al testador el recibo correspondiente. En este caso, se trata
de una constancia que s forma parte del protocolo del notario, pues se extiende al
margen o a continuacin del acta de otorgamiento del testamento.
La legislacin espaola deja as al libre albedro del testador, la decisin de elegir
a quin entrega el testamento cerrado una vez cumplido el acto de otorgamiento
ante el notario.
A diferencia del Cdigo Civil de 1936 y del Cdigo Civil espaol, nuestro Cdigo
Civil vigente no admite posibilidades diversas para la conservacin del testamento
cerrado, ya que establece taxativamente que ste queda en poder del notario. De
qu notario?, pues de aqul ante quien se otorg. Queda as eliminada cualquier
otra posibilidad respecto a su conservacin.
La constancia de esta recepcin por parte del notario, aparece en la misma acta
que ste extiende en el acto del otorgamiento. As lo dispone el inciso 3) del
artculo 699, cuando seala que el notario extender en la cubierta del testamento
un acta en que conste su otorgamiento por parte del testador y su recepcin por el
notario, la misma que transcribir en su registro. Al estar transcrita en su registro,
esta acta forma parte del protocolo notarial y constituye un instrumento pblico
protocolar.
Esta disposicin definitivamente ofrece mayor garanta para la ubicacin del
documento como tal, ya que conocida la existencia del testamento cerrado y el
notario ante quien se otorg, se sabe tambin quin conserva en su poder dicho
instrumento. Al establecerse que sea el mismo notario quien conserve el
testamento, se asegura tambin cualquier riesgo de prdida, sustraccin u
ocultamiento del mismo, hechos que s podran darse en cualquier otro supuesto
Sin embargo, salvo la disposicin contenida en el primer prrafo del artculo 701
de la cual tambin nos ocuparemos, nuestro Cdigo no establece mayores
condiciones para la conservacin del documento, dependiendo stas nicamente
de la diligencia y cuidado que tenga a bien observar el propio notario.
Ms adelante mencionaremos algunas obligaciones que debe cumplir el notario y
que le dan cierta publicidad al otorgamiento del testamento cerrado.
2. Restitucin del testamento cenado y formalidades para este acto
La norma establece que el testador puede pedir al notario en cualquier tiempo
la restitucin del testamento.
Para este acto es importante resaltar algunos aspectos, como son la capacidad
del testador y el carcter personal de este pedido.
Se entiende que en el momento que el testador pide esta restitucin, debe estar
en capacidad de hacerlo, es decir tiene que encontrarse en pleno goce de las
facultades que le permitan manifestar esta voluntad y discernir sobre los alcances
de este acto.
Por otra parte, debemos tambin mencionar el carcter personal de este pedido.
El trmino "restituir" significa devolver una cosa a quien la tena antes. En nuestro
caso, quien hace entrega del testamento cerrado al notario es el testador en forma
personal, por lo que la restitucin implica la devolucin de dicho documento al
testador y nica y exclusivamente a l mismo.
Nuestro ordenamiento jurdico consagra el otorgamiento de testamento como un
acto personalsimo. As como el artculo 690 de nuestro Cdigo Civil establece que
no puede otorgarse poder a otro para testar, tampoco podra otorgarse poder para
que otro reciba en devolucin el testamento cerrado; ms an cuando este acto de
restitucin por parte del notario -a solicitud del testador- produce la revocacin del
testamento, revocacin que tambin constituye un acto personalsimo.
En cuanto a las formalidades para la restitucin, encontramos dos puntos
resaltantes: la presencia de testigos y la elaboracin de un acta.
El artculo 700 dispone que la restitucin debe efectuarla el notario ante dos
testigos. Si bien es cierto cuando esta norma se refiere a los dos testigos, no
utiliza la expresin ''testigos hbiles" -que s aparece en forma expresa en el inciso
1) del artculo 696 y en el inciso 2) del artculo 699- entendemos que la intencin
del legislador es que las personas que presencien el acto de devolucin del
testamento deben estar habilitadas para actuar como testigos testamentarios, es
decir, no estar incursas dentro de los impedimentos sealados en el artculo 705
del mismo Cdigo. Confirmamos esta interpretacin, por cuanto estamos dentro
del Ttulo que regula las Formalidades de los Testamentos (Ttulo 11), y dentro de
ste se encuentra el Captulo de los mpedimentos del Notario y de los Testigos
Testamentarios (Captulo Cuarto) que son de aplicacin para todo lo referente a la
Sucesin Testamentaria.
Tambin la norma establece como formalidad para la restitucin que el notario
extienda en su registro un acta en la que conste la entrega al testador, la misma
que deber ser firmada por ste, los dos testigos y el notario.
Los notarios en el ejercicio de sus funciones llevan diversos registros que
conforman el protocolo notarial. Entre ellos est el Registro de Testamentos que
de conformidad con lo establecido en la Ley del Notariado (artculo 67), debe ser
llevado en "forma directa" por el notario. Es en este registro en el que se extiende
el acta de restitucin del testamento que, al igual que el acta de otorgamiento y
recepcin del testamento cerrado, constituye un instrumento pblico que forma
parte del protocolo notarial.
Los instrumentos pblicos protocolares se extienden uno a continuacin del otro,
observando un estricto orden cronolgico, debiendo ser fechados y consignndose
el nmero que les corresponde en forma sucesiva. En el caso de los testamentos
por escritura pblica, stos se extienden en forma manuscrita por el mismo
notario; pero esta obligacin no rige para el caso de las actas de otorgamiento o
de restitucin de los testamentos cerrados, para las cuales puede el notario optar
por la forma manuscrita o por cualquier medio de impresin que asegure su
permanencia.
La Ley del Notariado seala que cuando el notario autoriza el otorgamiento de un
testamento, tiene la obligacin de comunicarlo al Colegio de Notarios, remitiendo
dentro de los primeros ocho das de cada mes, una relacin de los testamentos
(por escritura pblica y cerrados) que hayan sido extendidos en el mes anterior.
Asimismo, el notario debe solicitar la inscripcin de dichos actos ante los Registros
Pblicos, para lo cual y tratndose del testamento cerrado, debe cursar al Registro
de Testamentos que corresponda una copia literal del acta de otorgamiento y
recepcin transcrita en su registro. De igual manera debe proceder tratndose de
la revocatoria del testamento cerrado, para lo cual transcribir el acta en la que
conste la restitucin al testador, con la indicacin de la foja donde corre, a fin de
que dicho acto sea tambin inscrito en el Registro de Testamentos de la oficina
registral que corresponda.
De conformidad con el artculo 2040 del Cdigo Civil, las inscripciones de estos
actos se realizan en el registro del domicilio del testador.
3. Revocacin del testamento cerrado por restitucin
La restitucin del testamento cerrado produce la revocacin del mismo.
Los testamentos tienen como caracterstica fundamental la de ser
revocables, ya que las disposiciones contenidas en ellos constituyen la
manifestacin de la ltima voluntad final del testador, y ste podra en cualquier
tiempo dejarlas sin efecto.
Es un derecho irrenunciable la posibilidad que tiene el testador de revocar
en cualquier momento sus disposiciones testamentarias.
La revocacin es un acto jurdico que deja sin efecto otro anterior por la voluntad
del otorgante. Pero esta voluntad del otorgante puede manifestarse en forma
expresa o en forma tcita.
La revocacin expresa del testamento est regulada en el artculo 799, que indica
que solo puede ser hecha por otro testamento, cualquiera sea su forma. Es una
manifestacin expresa de la voluntad de revocar y se otorga en forma escrita.
Sin embargo, la revocacin a que se refiere el artculo 700 constituye una
revocacin tcita, ya que la voluntad del testador se infiere de un acto realizado
por l, cual es el pedido de restitucin del testamento cerrado.
Este pedido de restitucin podra ser expresado de manera escrita u oral, pero lo
que produce la revocacin es el acto de retirar el testamento cerrado de la
custodia del notario. Por ello sostenemos que se trata de una revocacin no
expresa sino tcita.
El Cdigo en su artculo 802 repite expresamente esta misma norma,
cuando seala que el testamento cerrado queda revocado si el testador lo retira de
la custodia del notario.
Pero qu es lo que el testador estara revocando en s? El testador al solicitar la
restitucin est revocando el testamento otorgado bajo la formalidad de cerrado,
pero -como veremos ms adelante- el documento interno no necesariamente deja
de valer como otra clase de testamento.
El efecto de revocacin que produce la restitucin, no es el nico caso de
revocacin tcita que podra presentarse; existen adicionalmente otros casos en
los que la voluntad de revocar las disposiciones testamentarias, se infiere de algn
acto realizado por el mismo testador.
Cabe acotar que esta disposicin del artculo 700 regula la revocacin tcita del
testamento cerrado que, otorgado bajo el imperio de este Cdigo, se encuentra en
custodia del notario.
Pero tambin tenemos normada la revocacin tcita del testamento cerrado
otorgado bajo el rgimen anterior a este Cdigo y la encontramos en el artculo
2118. En estos casos se dispone que cuando el testamento cerrado se encuentra
en poder del testador o de otra persona, se considera revocado si es que el
testador lo abre, rompe, destruye o inutiliza. Sin embargo, esta inferencia de la
voluntad del testador es muy relativa, ya que si el testamento cerrado se
encontraba en poder de otra persona, cmo puede conocerse si efectivamente fue
el mismo testador quien abri, rompi, destruy o inutiliz el documento. Lo nico
que podramos concluir es que al ya no encontrarse cerrado el sobre o ntegro el
documento, el testamento cerrado pierde valor como tal, pero ello a nuestro
entender no constituye propiamente una revocacin.
Retornando a nuestro artculo 700, queda solo sealar que en cumplimiento de lo
dispuesto en los artculos 1 y 2 del Reglamento del Registro de Testamentos yen
el inciso 3) del artculo 2039 del Cdigo Civil, la revocacin del testamento cerrado
por restitucin debe tambin ser inscrita en el Registro de Testamentos del
domicilio del testador.
4. Validez del documento interno como testamento olgrafo
Si bien es cierto la restitucin implica la revocacin del testamento cerrado como
tal, nuestra ley le atribuye al documento interno la validez como testamento
olgrafo siempre y cuando se den ciertas condiciones.
En el otorgamiento del testamento cerrado se encuentran diferenciadas dos
clases de documentos: el documento pblico y el documento privado.
El documento pblico lo constituye el acta de otorgamiento y recepcin que
extiende el notario en el sobre y que transcribe en su Registro de Testamentos.
Como ya mencionamos, esta acta transcrita en su registro constituye un
instrumento pblico protocolar.
El documento privado lo constituye el pliego interno que est dentro del sobre
cerrado que el testador entrega al notario, manifestndole que contiene su
testamento. El contenido de este documento no es de conocimiento pblico ya que
es redactado por el mismo testador en forma privada, pero debe reunir ciertos
requisitos sealados en la ley y que son comunes a todos los testamentos, as
como formalidades especiales de acuerdo con su clase.
Este documento interno cuando es restituido al testador, puede conservar la
validez de testamento, pero ya bajo la forma de olgrafo, siempre y cuando rena
ciertos requisitos.
Estos requisitos los podemos agrupar en dos clases. de formalidades. Las
formalidades comunes a todo testamento, que son la forma escrita, la fecha del
otorgamiento, el nombre del testador y su firma. Y las formalidades especiales
para el testamento olgrafo que estn sealadas en el artculo 707 al que nos
remite la norma: debe estar totalmente escrito, fechado y firmado por el propio
testador.
Se debe tratar en consecuencia de un documento manuscrito por el mismo
testador, lo cual se probar mediante una pericia grafotcnica en la oportunidad en
que se efecte la comprobacin judicial para la posterior protocolizacin del
testamento.
Esta validez del documento interno como testamento olgrafo vuelve a ser
contemplada expresamente tambin en el artculo 803 del Cdigo.
Como hemos analizado en estos comentarios al artculo 700, nuestro Cdigo ha
cuidado en regular algunos aspectos muy importantes referidos a ciertos actos
posteriores al otorgamiento mismo del testamento cerrado ante el notario.
D$CTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil, tomo V, Derecho de Sucesiones.
Editorial Bosch. Barcelona, 1991; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de
Sucesin. Editorial e mprenta Bautista. Lima, 1975; DE D EGO, Felipe Clemente.
nstituciones de Derecho Civil Espaol, tomo 111, Derecho de Sucesiones. Artes
Grficas Julio San Martn. Madrid, 1959; DEZ PCAZO, Luis y GULLON
Lima, 1999; FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones.
Editorial Grijley. Lima, 2002; HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones
LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO REBUDLLA, F. Derecho de Sucesiones.
Editorial Bosch. Barcelona, 1976; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Derecho de Sucesiones, tomo /. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1995; LOPEZ DEL CARRL, Julio. Derecho de las
Sucesiones. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1991; LLEDO YAGUE, Francisco.
Compendio de Derecho de Sucesiones. Editorial Dykinson. Madrid, 1998;
MAFFA, Jorge O. Tratado de las Sucesiones, tomo 1/1. Depalma. Buenos Aires,
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Sucesiones. Comn y Foral. Editorial Dykinson. Madrid, 1989; ROCA SASTRE, L.
Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1989; VASQUEZ OLlVERA,
Salvador. Derecho Civil. Definiciones. Ediciones Jurdicas del Sur. Arequipa, 1990;
Lima, 1998.
C#T$DIA , PREENTACI"N (#DICIAL DEL TETA!ENT$ CERRAD$
ARTIC#L$ 589
El notario bajo cuya custodia queda el testamento cerrado, lo conservar con las
seguridades necesarias hasta que, despus de muerto el testador, el juez
competente, a solicitud de parte interesada que acredite la muerte del testador y la
existencia del testamento, ordene al notario la presentacin de este ltimo. La
resolucin del juez competente se har con citacin de los presuntos herederos o
legatarios.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 63, 64, 65, 2030 inc. 2), 2119
C.P.C. arts. 749 ine. 8), 750, 751,817 a 824
LEY 26662 arts. 1 inc. 5), 3, 5, 8, 10,35,36, 37, 1" disp. comp., 1" disp.
Final
D.L. 26002 arts.2, 71, 74,82,87,93, 144, 145
REG. R. T. arts.6, 7,8. 15
R.G.R.P. arts. 127, 128
Co@entario
iriam Cor!era uro
En este artculo encontramos reguladas algunas obligaciones del notario para la
custodia y posterior entrega del testamento cerrado, as como los requisitos que
deben cumplirse para que la autoridad competente ordene la presentacin de
dicho testamento para su apertura.
Con relacin a las obligaciones del notario durante la custodia del testamento
cerrado, nuestro Cdigo se refiere en forma muy genrica que aqul debe
conservarlo con las "seguridades necesarias".
Entendemos que esta obligacin por parte del notario implica tomar todas las
providencias necesarias para conservar adecuadamente el documento, evitando
los riesgos de prdida, deterioro o destruccin. El notario debe poner pues, toda la
diligencia y cuidado que amerita la trascendencia del documento bajo custodia, ya
que en l se encuentran contenidas las disposiciones que regularn la sucesin de
una persona, el testador.
Cabe recordar que, al tratarse de un testamento cerrado, las disposiciones
contenidas en l guardan una calidad de "secretas" y en caso de prdida o des
truccin no habra manera ni elementos para poder ser reproducidas, conocidas y
menos an ejecutadas, causando as un grave perjuicio a todos los interesados.
gualmente se ocasionara un grave perjuicio en caso de deterioro del documento,
ya que si se advierte que el deterioro del sobre podra haber permitido el cambio
del documento interno, el testamento solo podra valer como olgrafo si es que
rene los requisitos de estar escrito, fechado y firmado por el propio testador.
Pero si el deterioro no solo comprende el sobre sino tambin el documento
interno, de manera tal que no se conservara intacto o en condiciones apropiadas
para su lectura, entonces dejara de tener valor como testamento.
En cualquiera de estos supuestos, el notario respondera por los daos y
perjuicios ocasionados, salvo que el deterioro, prdida o destruccin hubieren
sobrevenido sin culpa de su parte, por caso fortuito o fuerza mayor.
La Ley del Notariado en su artculo 145, seala expresamente que el notario
responde civil y penalmente, de los daos y perjuicios que, por dolo o culpa,
ocasione a las partes o terceros en el ejercicio de su funcin.
Es pertinente mencionar que el notario, adicional mente a la diligencia que debe
poner en la conservacin del testamento cerrado, tiene otras obligaciones que
cumplir durante la custodia del mismo.
Estas obligaciones a las que nos referimos, estn constituidas por la reserva que
el notario debe observar respecto de la existencia y contenido de los testamentos
ante l otorgados, sea que se trate de testamentos abiertos (por escritura pblica)
o cerrados.
En efecto, la Ley del Notariado establece una prohibicin al notario para informar o
manifestar la existencia de los testamentos mientras viva el testador. El notario
solo puede dar informacin o manifestacin si se le acredita la muerte del testador,
mediante la presentacin de la respectiva partida de defuncin.
El artculo 82 de la Ley del Notariado, establece la obligacin que tiene el notario
de expedir traslados (testimonios, boletas y partes) de los instrumentos pblicos
notariales que hubiera autorizado, a quien se lo solicite; igual obligacin le impone
el artculo 93, para manifestar el contenido de los documentos de su archivo a
cuantos tengan inters. Sin embargo, estas obligaciones no rigen para el caso de
los testamentos que hubiera autorizado.
En vida del testador, el notario -tratndose de testamentos cerrados- solo
puede entregar una copia certificada del acta respectiva al mismo testador.
Cuando en el anlisis del artculo 700 de este Cdigo, mencionamos la obligacin
que tiene el notario de solicitar la inscripcin del testamento, nos estbamos
refiriendo nicamente a la inscripcin del acto mismo de otorgamiento, mas no as
de su contenido. El contenido de un testamento solo se hace pblico a la muerte
del testador.
Cmo se procede? Tratndose de testamentos por escritura pblica, cuando
fallece el testador y una vez presentada la partida de defuncin respectiva, el
notario procede a reproducir ntegramente el contenido del mismo y cursa un parte
al Registro de Testamentos, solicitando la "ampliacin del testamento".
Tratndose de testamentos cerrados, la inscripcin de la "ampliacin del
testamento" solo procede cuando ste ha sido ya debidamente comprobado y se
encuentra protocolizado notarialmente. Es entonces que el notario cursa un parte
reproduciendo el testamento y las dems piezas del expediente que sean
pertinentes, a fin de proceder a la inscripcin de su contenido.
Se denomina "ampliacin del testamento" a la inscripcin que se efecta en el
Registro de Testamentos, respecto del contenido ntegro de las disposiciones
testamentarias; ya que el registrador ampla el asiento inicial, indicando el nombre
de los herederos, legatarios, albacea y dems actos de disposicin otorgados por
el testador. Este acto de inscripcin -como hemos mencionado- solo procede a la
muerte del testador y previa presentacin de la partida de defuncin que acredite
el hecho.
Es entonces -cuando se acredita la muerte del testador- que el notario puede
extender a favor de terceros, testimonios o reproducciones del testamento por
escritura pblica o del acta de otorgamiento del testamento cerrado. Una vez
protocolizado el testamento cerrado, podr tambin expedir los testimonios o
reproducciones que se le soliciten del mismo.
Nos hemos referido as a algunas de las obligaciones que tiene el notario para la
conservacin del testamento cerrado y mientras ste se encuentre bajo su
custodia. Hemos mencionado tambin otras obligaciones inmediatamente
posteriores al fallecimiento del testador, como es el caso de las inscripciones y del
otorgamiento de reproducciones a favor de terceros.
Nos corresponde ahora sealar cundo y cmo culmina esta custodia por parte
del notario. El artculo 701 establece que, fallecido el testador, el juez competente
ordenar al notario la presentacin del testamento cerrado. Es con esta
presentacin del testamento ante el juez que culminar la custodia del mismo por
parte del notario.
La orden la expide el juez a solicitud de parte interesada que haya acreditado la
muerte del testador y la existencia del testamento cerrado. Sin embargo y con
relacin a este punto, es preciso aclarar que si bien es cierto el Cdigo solo hace
referencia al "juez competente", a la fecha esta facultad tambin la tienen los
notarios.
El artculo 749 del Cdigo Procesal Civil establece qu asuntos se tramitan por la
va del proceso no contencioso y menciona entre ellos la Comprobacin de
Testamentos, que incluye a los cerrados, olgrafos, martimos y militares.
En el artculo 750 encontramos regulada la competencia para conocer de estos
procesos no contenciosos, sealando que son competentes los jueces civiles y los
jueces de paz letrados, salvo los casos en que la ley atribuye su conocimiento a
los notarios u otros rganos jurisdiccionales.
y tenemos precisamente en este caso, la Ley N 26662 del 22 de setiembre de
1996, que otorg competencia a los notarios para actuar en ciertos asuntos no
contenciosos, entre ellos la Comprobacin de Testamentos, pero esta facultad
est referida nicamente a los testamentos cerrados.
Efectuada la aclaracin, tenemos entonces que la orden para presentar el
testamento la podr emitir -segn corresponda- el juez o el notario ante quien se
inici el procedimiento de comprobacin del testamento.
En el presente anlisis no nos vamos a referir a todo el procedimiento en s, ya
que entendemos que ste ser desarrollado en detalle cuando se comente el
artculo 702. Sin embargo y ya que el artculo 701 los menciona, s corresponde
desarrollar brevemente algunos temas relacionados con el inicio de este proceso.
El inicio de este procedimiento se efecta a solicitud de parte interesada que
acredite la muerte del testador y la existencia del testamento. Respecto a la parte
interesada, nuestra legislacin ha cuidado en sealar expresamente quines
pueden solicitar la comprobacin del testamento cerrado. Concordando el artculo
35 de la Ley N 26662 -Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos- y el artculo 817 del Cdigo Procesal Civil, tenemos que la solicitud
la pueden presentar:
- Quien por su vnculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o
legal.
- Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario. - Quien sea
acreedor del testador o del presunto sucesor.
Ante quin se presenta esta solicitud? Ya vimos que los interesados podrn
recurrir indistintamente al Poder Judicial o a los notarios para solicitar la
comprobacin de un testamento cerrado.
Los requisitos de la solicitud estn sealados en el artculo 818 del Cdigo
Procesal Civil y en el artculo 36 de la Ley N 26662. Entre estos requisitos
tenemos dos que menciona el artculo 701 del Cdigo Civil: acreditar la muerte del
testador y la existencia del testamento cerrado.
La muerte del testador se acredita con la presentacin de la partida de defuncin
correspondiente. Pero tambin podra tratarse de una declaracin de muerte
presunta, en cuyo caso tendra que presentarse la respectiva resolucin judicial.
En el artculo 63 del Cdigo Civil tenemos los casos en los que procede declarar la
muerte presunta.
Respecto a la existencia del testamento cerrado, sta se puede acreditar con:
- Copia certificada del acta notarial de otorgamiento y recepcin expedida por el
notario que lo autoriz.
- Certificacin de existencia emitida por el notario que tiene el testamento bajo su
custodia.
y aun cuando la ley no lo menciona, la existencia del testamento cerrado tambin
podra acreditarse con una certificacin expedida por el Registro de Testamentos
en el que se inscribi. Es preciso mencionar en este punto que, de conformidad
con el artculo 15 del Reglamento del Registro de Testamentos, est prohibido
otorgar certificados referentes a inscripciones en este Registro mientras no se
produzca el fallecimiento del testador. Esta es una restriccin a la publicidad a que
estn obligados los Registros Pblicos.
En el artculo 127 del Reglamento General de los Registros Pblicos se norma lo
referente a los documentos e informacin que brinda el Registro, encontrando en
el artculo 128 una prohibicin de mantener en reserva la informacin contenida en
el archivo registral. Sin embargo, el mismo artculo 128 seala que se exceptan
las prohibiciones expresamente establecidas en otras disposiciones. Tenemos
aqu una excepcin expresa a esta publicidad irrestricta: la prohibicin contenida
en el artculo 15 del Reglamento del Registro de Testamentos. En consecuencia,
ocurrido el fallecimiento del testador, el responsable del Registro de Testamentos
podr expedir certificados que acrediten la existencia del testamento cerrado,
documento que tambin podra anexarse a la solicitud de comprobacin de dicho
testamento.
Tenemos entonces que, presentada la solicitud y acreditado estos dos hechos: el
fallecimiento del testador y la existencia del testamento cerrado, el juez o el notario
ordenarn la presentacin del testamento cerrado. Esta orden se dictar con
citacin de los presuntos herederos o legatarios.
Se ordena la presentacin del testamento cerrado para proceder a la apertura del
sobre y examinar el cumplimiento de las formalidades del testamento como tal,
para su posterior protocolizacin notarial.
Todas estas disposiciones del artculo 701 se refieren especialmente a aquellos
testamentos cerrados otorgados bajo el imperio de este Cdigo, pero tenemos
otros casos como son los de aquellos testamentos otorgados segn el Cdigo Civil
de 1936 y en los que el testamento no se encuentra bajo custodia del notario. Para
estos casos rige lo dispuesto en el artculo 2119 del Cdigo Civil, que establece la
obligacin que tiene cualquier persona de entregar al juez competente, el
testamento cerrado que se encuentre en su poder, entrega que debe efectuarla
dentro de los treinta das de tener conocimiento de la muerte del testador.
Como se puede apreciar de estas breves referencias al procedimiento de
comprobacin de testamento cerrado, el testamento por escritura pblica ofrece
una notable ventaja frente a aqul, ya que una vez fallecido el testador es de
ejecucin inmediata, mientras que en el testamento cerrado se requiere de todo un
procedimiento para poder ser finalmente protocolizado y recin entonces
ejecutable.
D$CTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil, tomo V, Derecho de Sucesiones.
Editorial Bosch. Barcelona, 1991; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de
Sucesin. Editorial e mprenta Bautista. Lima, 1975; DE DEGO, Felipe Clemente.
nstituciones de Derecho Civil Espaol, tomo 111, Derecho de Sucesiones. Artes
Grficas Julio San Martn. Madrid, 1959; DEZ PCAZO, Luis y GULLON
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Editorial Grijley. Lima, 2002; HOLGADO VALER, Enrique. Las sucesiones
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Editorial Bosch. Barcelona, 1976; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Motivos y Comentarios, dirigi-do por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON
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Sucesiones. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1991; LLEDO YAGUE, Francisco.
Compendio de Derecho de Sucesiones. Editorial Dykinson. Madrid, 1998;
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1984; NER, A. Tratado terico y prctico de Derecho Notarial, vol. 3. Depalma.
Buenos Aires, 1981; PELOS, Carlos A. El documento notarial. Editorial Astrea.
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Sucesiones. Comn y Foral. Editorial Dykinson. Madrid, 1989; ROCA SASTRE, L.
Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch. Barcelona, 1989; VASQUEZ OLlVERA,
Salvador. Derecho Civil. Definiciones. Ediciones Jurdicas del Sur. Arequipa, 1990;
Lima, 1998.

APERT#RA DEL TETA!ENT$
ARTIC#L$ 581
Presentado el testamento cerrado, el juez, con citacin de las personas indicadas
en el artculo 701, proceder de conformidad con el Cdigo de Procedimientos
Civiles.(*)
CONCORDANCAS:
C.C. arts. 701, 710
C.P.C. arts. 749 inc. 8), 817 Y ss.
LEY 26662 arts. 1 nc. 5), 35, 36, 37
Co@entario
"orge #elarde Sussoni
El artculo 701 del Cdigo Civil constituye parte del grupo normativo tambin
integrado por el artculo 702 del mismo cuerpo de leyes. En efecto, este dispositivo
legal nos remite a aqul cuando sanciona que se deben citar a las personas en l
referidas. stas son el notario, la persona interesada, es decir quien formula la
peticin de comprobacin, los presuntos herederos, y los presuntos legatarios.
El Cdigo de Procedimientos Civiles al cual hace referencia el Cdigo Civil, estuvo
vigente desde 1912 hasta el ao 1993. Fue aprobado por la Ley N 1510, cuyas
modificaciones ms importantes se produjeron a travs del Decreto Ley N 21773,
la Ley N 23613, Y el Decreto Legislativo N 127. Este cuerpo de normas legales
adjetivas regul en su Seccin Tercera, Procedimientos No Contenciosos, Ttulo
V, el procedimiento a seguir para la apertura de testamentos cerrados. Los
artculos fueron desde el 1228 hasta el 1242.
A travs del Decreto Legislativo N 768 se promulg el actual Cdigo
Procesal Civil, el cual entr en vigencia a partir del 28 de julio del ao 1993.
Mediante la Ley N 26662, se aprob la Ley de Competencia Notarial en
Asuntos No Contenciosos que en su artculo 1 sanciona lo siguiente:
"Artculo 1.- Asuntos No Contenciosos.- Los interesados pueden recurrir
indistintamente ante el Poder Judicial o ante notario para tramitar segn
corresponda los siguientes asuntos:
(*) Vanse los arts. 749 inc. 8) y 817 ss. del Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768),
cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. 01 0-93-JUS de 23-04-93.
1. - Rectificacin de partidas;
2. - Adopcin de personas capaces;
3. - Patrimonio familiar;
4. - nventarios;
5. - Comprobacin de testamentos cerrados;
6. - Sucesin intestada".
Mediante las Leyes Ns. 27157 y 27333, se adicion como procedimiento no
contencioso de conocimiento notarial, la prescripcin adquisitiva de dominio y la
formacin de ttulos supletorios, regulados por las mismas.
Como analizaremos, la Ley N 26662 sancion lo siguiente:
1) Declar al juez competente para la comprobacin de testamentos cerrados.
2) Estableci que las normas procesales a seguir en la va judicial eran las
establecidas en el Cdigo Procesal Civil.
3) Otorg competencia a los notarios para comprobar testamentos cerrados.
4) Fij las normas procesales que deban seguir los notarios en los procesos de
comprobacin de testamentos cerrados que les sometieren a su consideracin.
9+ .uncionario co@petente para la co@probaci?n de testa@entos cerrados
Tema importante de evaluacin es el relacionado a quienes se consideran
funcionarios competentes para conocer de las comprobaciones de los testamentos
cerrados.
El primero de ellos est referido en el artculo 2 de la Ley N 26662, que sanciona
que los jueces de paz letrados son competentes para conocer comprobaciones de
testamentos cerrados.
Existen dos clases de jueces de paz. Los letrados y los no letrados, cuya
existencia est regulada en el Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, aprobado por el Decreto Supremo N 017-93- JUS(1). La comprobacin
de testamentos cerrados en el Poder Judicial solo puede llevarse a cabo ante el
juez de paz letrado.
En cuanto a la va notarial concierne, nicamente pueden conocer de asuntos no
contenciosos, y especficamente de comprobacin de testamentos cerrados, los
notarios que posean ttulo de abogado(2). Si bien en la actualidad los notarios
deben ser necesariamente abogados(3), sin embargo no se debe dejar de lado
que la anterior Ley del Notariado, aprobada por la Ley N 1510 de fecha 15 de
diciembre de 1911(4), permita que ante la ausencia de abogados en una
ubicacin geogrfica determinada, personas notables podan ser nombradas
notarios. Con la dacin de la actual Ley del Notariado, a travs del Decreto Ley N
26002, si bien se exige que para postular al cargo de notario el opositor o
postulante debe necesariamente ser abogado, sin embargo no dispuso que
quienes ejercan la funcin notarial y no eran abogados, dejaren de ejercer la
funcin. Por ello en la actualidad existen notarios letrados y no letrados. Solo los
letrados pueden conocer comprobacin de testamentos cerrados.
Aparentemente de acuerdo con el texto legal, los nicos funcionarios competentes
para conocer procesos de comprobacin de testamentos cerrados seran los
jueces de paz letrados y los notarios letrados. Pero, existe algn otro funcionario
letrado con facultad fedante similar a la notarial? S existe, y es el cnsul. Los
cnsules ejercen la representacin oficial del Per en el extranjero, y pueden o no
ser abogados. Entonces, si fueren abogados estaran facultados a realizar
procesos de acuerdo con lo prescrito por la Ley N 26662?
El Reglamento Consular del Per fue aprobado por el Decreto Supremo N 0002-
79-RE, de fecha 17 de enero de 1979, y fue modificado por el Decreto Supremo
N 00004-85-RE, de fecha 12 de marzo de 1985. En su Ttulo X Funciones
Notariales, Captulo LV, Registro de nstrumentos Pblicos, artculo 515, establece
lo siguiente: "Los funcionarios consulares tienen fe pblica y se hallan
capacitados, dentro de la jurisdiccin de la oficina a su cargo, para autorizar los
actos y contratos que se otorguen ante ellos y que estn destinados a producir
efectos jurdicos en el territorio nacional o fuera de l, conforme a la legislacin
nacional y si lo permiten los acuerdos, usos y costumbres internacionales, y a falta
de stos, que no se opongan a las leyes y reglamentos del Estado receptor", y en
su artculo 516 dispone que: "La funcin notarial no ser ejercida en ningn caso
por los empleados consulares de la oficina consular".
Como puede apreciarse en ninguno de los dos artculos citados se seala que los
cnsules son notarios, pero s se establece que tienen facultad fedante y que
ejercen algunas funciones notariales.
Si el cnsul ejerce alguna de las funciones notariales y adicionalmente es
abogado, podra entonces llevar a cabo la comprobacin de testamentos
cerrados? Ms an, si el citado Reglamento Consular en su artculo 547 faculta a
los cnsules expresamente a extender testamentos pblicos y autorizar
testamentos cerrados, debiendo custodiar estos ltimos. Pero el propio texto legal
contiene una gran diferencia, lgica por ubicacin territorial, estableciendo que
cuando se comprueben testamentos cerrados y el juez cite al cnsul que custodia
el sobre que contiene el mismo, el testamento cerrado deber remitirse a la
Direccin de Asuntos Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores,
debiendo su Director acudir ante el juez que lleva a cabo la comprobacin(5). Ms
an, en todo momento el Reglamento Consular hace referencia al funcionario
consular que ejerce funcin de cnsul. Entonces no nos encontramos frente a un
notario, sino frente a un funcionario que ejerce funciones notariales. Lo cual es
totalmente diferente. Configurando ello la razn fundamental por la cual los
cnsules no pueden conocer de los procesos no contenciosos regulados por la
Ley N 26662, ya que no son notarios; solo ejercen algunas funciones notariales,
porque por excepcin han sido facultados expresamente para ello.
Es principio de Derecho que la norma de excepcin solo regula una situacin
especial determinada, no pudiendo pretenderse que la excepcin concentre por
extensin normas generales. Si a ello le adicionamos la dificultad de cumplir con el
procedimiento establecido en el propio texto legal, tales como publicaciones en los
diarios as como de recibir en los plazos establecidos las oposiciones, entonces
nos encontramos imposibilidades fcticas que dificultaran la salvaguarda de los
derechos de quienes podran tener legtimo inters. Lo cual refuerza an ms esta
opinin.
La competencia no se evala nicamente en relacin con la individualizacin del
funcionario que se encuentra en facultad para conocer de una solicitud o peticin.
Jurisdiccionalmente, la competencia se evala en razn del territorio, materia,
cuanta, grado y turno.
En cuanto al Poder Judicial concierne, la comprobacin de testamentos cerrados
corresponde a los jueces de Paz Letrados, tal como lo sanciona el artculo 2 de la
Ley N 26662(6). Pero qu juez de Paz Letrado es el competente para conocer
de estos procesos? Por materia territorial el juez competente es el del lugar donde
tuvo el causante su ltimo domicilio en el pas, siendo dicha competencia
improrrogable, tal como lo dispone el artculo 19 del Cdigo Procesal Civil (7).
La comprobacin de testamentos cerrados que se encuentren en custodia de
cnsules, entendemos que nicamente puede ser hecha ante el Poder Judicial,
por cuanto solo as puede darse cumplimiento a lo dispuesto en el Reglamento
Consular, ya citado.
Con respecto al notario competente, en razn del territorio, el texto de la Ley N
26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, no establece
restriccin alguna en cuanto al territorio. Sin embargo, ello no implica
necesariamente que una solicitud de comprobacin de testamento cerrado pueda
presentarse libremente ante cualquier notario del Per.
En efecto, el artculo 3 de la acotada Ley N 26662 sanciona que la misma regula
la actuacin notarial en los asuntos no contenciosos que la misma refiere, y que
supletoriamente se aplicarn la Ley del Notariado, promulgada mediante el
Decreto Ley N 26002, Y el Cdigo Procesal Civil (8). La Ley del Notariado no
establece prohibicin especfica para que un notario pueda recibir y escriturar o
protocolizar documentos que provengan de los distintos lugares del pas; sin
embargo consideramos que en el presente caso debe aplicarse en va supletoria
el artculo 19 del Cdigo Procesal Civil ya citado. En consecuencia, el notario
competente por razn territorial para conocer de la comprobacin de un
testamento cerrado es el del lugar donde tuvo su ltimo domicilio el causante.
En cuanto a la competencia notarial concierne, entendemos que la redaccin del
texto legal, a travs del cual se le otorgan facultades a los notarios para conocer
comprobacin de testamentos cerrados, no ha sido muy feliz que digamos. El
artculo 37 de la Ley N 26662, que analizaremos con mayor detenimiento
posteriormente, no distingue entre los notarios con sede en el ltimo domicilio del
causante, como aquellos que no tienen sede en el ltimo domicilio del causante.
Entendemos que cuando el notario tiene su sede en el lugar del ltimo domicilio
que tuvo el causante en el pas, entonces el notario que custodia el testamento
cerrado debe ser el nico competente para conocer de su comprobacin. Cuando
el notario que custodia el testamento cerrado no tiene sede en el lugar del ltimo
domicilio que tuvo el causante, entonces s puede ser cualquier notario del distrito
notarial del ltimo domicilio del causante.
Probablemente algunos dirn que cmo es posible que se sugiera la posibilidad de
que el notario que custodia el testamento cerrado lo compruebe, y que ello lo
constituye en juez y parte, viciando la comprobacin. La respuesta es un no
rotundo por lo siguiente:
1) Todo testamento cerrado contiene dos documentos: uno pblico que es el sobre
que contiene el testamento, y que debidamente cerrado se entrega al notario,
donde l extiende el acta de recepcin; y otro privado que es testamento cuyo
contenido, en principio, solo lo conoce el testador.
2) La comprobacin del testamento cerrado implica la corroboracin frente a los
que tengan legtimo inters y los testigos de la entrega y recepcin, si fuere
posible, de la intangibilidad del sobre.
3) Si alguien tuviere dudas de la intangibilidad del sobre, entonces se opondra a
la comprobacin, siendo o no siendo el notario que comprueba quien custodi el
sobre que contiene el testamento cerrado.
4) No resulta lgico que en una misma rea territorial donde un funcionario tenga
determinadas facultades, el testamento sea comprobado por otro con las mismas
facultades, cuando tal acto de comprobacin jams puede llevarse en forma oculta
o clandestina, siendo nicamente comprobable frente a los interesados.
De otro lado, a qu denominamos sede notarial del lugar donde tuvo su ltimo
domicilio el causante? La Ley del Notariado establece que el mbito de la funcin
notarial es de carcter provincial no obstante la localizacin distrital que la misma
ley determina(9). Si bien esta ley establece localizaciones distritales de los oficios
u oficinas notariales para una mejor atencin del usuario de este servicio, sin
embargo ello no debe llevamos a concluir que el notario competente es el del
distrito donde tuvo su ltimo domicilio el causante. El notario competente es el de
la provincia donde tuvo su ltimo domicilio el causante.
1+ Nor@as procesales aplicables
Tal como se ha referido precedentemente, la Ley N 26662 establece que cuando
el funcionario que conoce del proceso de comprobacin de testamento cerrado es
el juez de Paz Letrado, entonces l debe conducir el proceso de acuerdo con lo
prescrito por el Cdigo Procesal Civil. Este cuerpo de normas adjetivas sanciona
en su artculo 817 que se tramita de acuerdo con lo dispuesto en su Subcaptulo 8,
del Ttulo Disposiciones Especiales, la comprobacin de autenticidad y
cumplimiento de formalidades del testamento cerrado, olgrafo, militar, martimo o
areo, para su ulterior protocolizacin notarial.
Cuando quien conoce del proceso es un notario, entonces debe guiarse
principalmente por lo dispuesto en la Ley N 26662, Y en forma supletoria por la
Ley del Notariado, aprobada por el Decreto Ley N 26002 Y el Cdigo Procesal
Civil. Nos encontramos frente a regulaciones distintas y que responden a la
naturaleza de ambos funcionarios. Ello es tan cierto que ante el menor conflicto o
desacuerdo, el notario debe inhibirse de seguir conociendo del proceso y debe
remitir todo lo actuado al Poder Judicial bajo responsabilidad (10).
2+ $bBeto de la co@probaci?n
El artculo 817 del Cdigo Procesal Civil en su primer prrafo sanciona que "Se
tramita conforme a lo dispuesto por este Subcaptulo la comprobacin de
autenticidad y cumplimiento de formalidades del testamento cerrado...". En
consecuencia, lo que se comprueba bajo los alcances del Cdigo Procesal Civil
son dos elementos: la autenticidad y el cumplimiento de las formalidades. Si bien
la Ley N 26662 en su Ttulo V, Comprobacin de Testamentos Cerrados, no
precisa cul es el objeto de la comprobacin, sin embargo al considerar el artculo
3 de la misma que el Cdigo Procesal Civil se aplica supletoriamente, debe
entenderse que el objeto de la comprobacin notarial de testamentos cerrados
debe ser tambin la acreditacin de la autenticidad y el cumplimiento de las
formalidades. nterpretarlo en forma distinta no tendra sentido alguno, ya que
sera un absurdo entender que la comprobacin de testamento cerrado tiene
objeto distinto en la va judicial que en la notarial.
Siendo uno de los objetos de la comprobacin judicial y notarial la acreditacin de
la autenticidad, debemos evaluar qu se entiende por ello. Sin embargo debemos
hacer una precisin, que resulta fundamental para su debida comprensin.
El juez, naturalmente, por el ejercicio de su funcin jurisdiccional declara derecho.
Es decir, luego de un proceso determinado, donde encontramos contradicciones
de las personas directamente vinculadas al tema objeto de la discordia, el
magistrado resuelve cmo debe interpretarse o entenderse en lo sucesivo la
situacin materia de la controversia. Pero siempre existe controversia en las
situaciones que se someten a consideracin de la judicatura? No. Existen
situaciones en las que sin haber controversia el juez se pronuncia. stos son los
procesos no contenciosos. En stos la judicatura se pronuncia, no para decidir
cmo debe interpretarse una situacin especfica, sino para dar publicidad a una
situacin sobre la cual se encuentran de acuerdo los interesados.
Por ello, la acepcin de declarar derecho debe entenderse como aquella facultad
en virtud de la cual un magistrado pone fin a una controversia, y tambin como
aquella facultad por la cual un magistrado publicita una hecho sobre el que no
existe controversia pero que se necesita publicitar a travs de un funcionario
pblico por cuanto va a producir efectos jurdicos no solo entre las partes sino
incluso frente a terceros, quienes necesitan certeza en relacin al acto que van a
llevar a cabo o frente a la situacin o personalidad que deben reconocer. Dicha
certeza en cuanto a la situacin o a la persona, se obtiene mediante la
participacin de determinadas personas que ejercen funcin pblica, quienes
autentican o legalizan con su accionar de acuerdo con las formalidades
establecidas por ley.
Pero qu significa autenticar o legalizar. Autenticar se define como "autorizar o
legalizar un acto o un documento, revistindolo de ciertas formas y solemnidades,
para su mayor firmeza o validez" (CABANELLAS, tomo 1, p. 416). Legalizar se
define como "dar estado o forma legal. Extender una legalizacin, para fe y crdito
de un documento o de una firma" (CABANELLAS, tomo V, p. 112).
El profesor Julio R. Bardallo esboza una teora de la funcin notarial que parece
muy interesante para analizar cul es el objeto de la comprobacin de testamento
cerrado. Este autor seala que la funcin notarial consta de los siguientes
elementos: la autenticacin, la legalizacin, la legitimacin, la configuracin
jurdica y la ejecutoriedad. Con respecto a la autenticacin manifiesta que "es la
accin de garantizar, mediante un acto oficial, la certeza de un hecho, convirtiendo
en creble pblicamente aquello que por s mismo no merece tal credulidad. Por
esta funcin se atribuye un hecho a su autor. El notario al autenticar garantiza que
un hecho corresponde a un autor determinado" (BARDALLO, p. 44).
Si consideramos que en la va judicial los asuntos no contenciosos no resuelven
conflicto alguno y su funcin es similar a la de un notario cuando le corresponde
considerar situaciones no contenciosas que le han confiado, como es la
comprobacin de un testamento cerrado, entonces podemos concluir que en
ambos casos, judicial y notarial, la finalidad de la corroboracin de autenticidad
implica la acreditacin de que un testamento cerrado ha sido elaborado por quien
verdaderamente fue el testador.
La segunda situacin objeto de la comprobacin en los testamentos cerrados es el
cumplimiento de las formalidades establecidas para su entrega en custodia,
establecidas en el artculo 699 del Cdigo Civil (11).
4. Personas legitimadas para solicitar la comprobacin del testamento cerrado
a) Va judicial
El artculo 817 del Cdigo Procesal Civil sanciona que se encuentran
legitimadas para solicitar la comprobacin de un testamento, las siguientes
personas:
1.- Quien tenga en su poder el testamento;
2.- Quien por su vnculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o
legal;
3.- Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario; y,
4.- Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.
En cuanto a la comprobacin de testamento cerrado concierne, solo son
aplicables los numerales 2, 3 Y 4 del artculo 817 del Cdigo Procesal Civil, por
cuanto en nuestra legislacin el testamento cerrado para ser considerado como
tal, solo puede encontrarse en custodia de un notario. No debemos olvidar que
este artculo del Cdigo Procesal incluye como supuestos de hecho la
comprobacin de otros tipos de testamentos(12). Resulta evidente que quien
alegue encontrarse comprendido en alguno de los supuestos deber acreditarlo,
no bastando el simple dicho.
b) Va notarial
El artculo 35 de la Ley N 26662 establece que ante notario puede solicitar la
comprobacin de testamento cerrado:
1.- Quien por su vnculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o
legal;
2.- Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario; y, 3.- Quien sea
acreedor del testador o del presunto heredero.
Al igual que en la va judicial, quien declare encontrarse comprendido en alguno
de los supuestos sealados en el comentado artculo 35, deber acreditarlo
documentalmente.
5. Requisitos de la solicitud
a) Va judicial
Los requisitos para presentar una solicitud de comprobacin de testamento
cerrado, adems de los fijados por los artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal
Civil, en cuanto le sean aplicables, que son los fijados para cualquier demanda, el
artculo 818 del Cdigo Procesal Civil dispone que a toda solicitud deber
anexarse:
1.- Copia certificada de la partida de defuncin o de la declaracin judicial de
muerte presunta del testador, y certificacin registral de no encontrarse inscrito
otro testamento;
2.- Copia certificada, tratndose del testamento cerrado, del acta notarial
extendida cuando fue otorgado o, en defecto de sta, certificacin de existencia
del testamento emitida por el notario que lo conserve bajo su custodia;
3.- El nombre y domicilio de los herederos o legatarios.
b) Va notarial
En la va notarial, los requisitos estn fijados en el artculo 36 de la Ley NQ
26662, siendo stos los siguientes:
1.- El nombre del causante;
2.- Copia certificada de la partida de defuncin o de declaracin de muerte
presunta del testador:
3.- Certificacin registral de no figurar inscrito otro testamento;
4.- ndicacin del nombre y la direccin de los presuntos herederos;
5.- Copia certificada del acta notarial extendida cuando sta fue otorgada o, en su
defecto, certificacin de existencia del testamento emitida por el notario que lo
conserve bajo su custodia, as como el nombre y domicilio de testigos que
intervinieron en la entrega del testamento cerrado.
/+ Presentaci?n > constataci?n preCia
a) Va judicial
En el caso de testamento cerrado, el juez dispondr que el notario que tiene bajo
su custodia el mismo, lo presente al juzgado con el acta respectiva dentro de los
cinco das de notificado, tal como lo prescribe el artculo 819 del Cdigo Procesal
Civil.
Para la apertura del testamento cerrado el juez proceder a hacerlo en presencia
del notario o del solicitante, pondr su firma entera y el sello del juzgado en cada
una de sus pginas y certificar el estado del sobre o cubierta, que se agregarn
al expediente, de todo lo cual se extender acta en la que, si es el caso, se dejar
constancia de la posibilidad de que el estado del sobre hubiere permitido el
cambio de su contenido.
Pero qu sucede cuando el testador ha tenido su ltimo domicilio en sede distinta
del lugar donde test? Debe el notario trasladarse hasta la sede judicial donde se
comprueba el testamento? Qu puede corroborar un notario en ejercicio de
funcin notarial fuera del distrito notarial al cual pertenece, si solo ejerce funcin
en el distrito notarial para el cual fue nombrado? Ms an, la Ley del Notariado,
Decreto Ley N 26002, en su artculo 16 inciso a)(13), obliga al notario a abrir su
oficina y mantener la atencin al pblico no menos de siete horas diarias de lunes
a viernes. Consideramos que en estos casos el notario al remitir el sobre que
contiene el testamento cerrado debe entregar un informe a la judicatura,
reseando las incidencias de la diligencia de entrega del testamento. Si aun as el
Juez necesitare mayores aportes, las consultas pueden hacerse y absolverse va
exhorto.
Cuando el notario ya no se encuentra en funciones, todo el archivo del notario
inicialmente se encuentra bajo responsabilidad de un notario administrador del
archivo. En estos casos, el administrador del archivo notarial deber concurrir al
juzgado.
Si un notario hubiere cesado en sus funciones y su archivo ya se encontrare en el
Archivo de la Nacin, ser el representante de dicha institucin quien deber
acudir al juzgado.
Si el testamento cerrado hubiere sido otorgado ante cnsul peruano, entonces la
apertura del mismo se har convocando al director de Asuntos Consulares del
Ministerio de Relaciones Exteriores.
b) Va notarial
La comprobacin de testamento cerrado ante notario debe hacerse por las
razones antes expuestas, sujetndose a las siguientes pautas:
1.- Ante el mismo notario que tiene en custodia el sobre que lo contiene, cuando
el testador ha tenido su ltimo domicilio en la misma sede notarial.
2.- Cuando la sede notarial del ltimo domicilio del testador es distinta de la del
notario que mantiene en custodia el testamento cerrado, ste deber remitir el
testamento cerrado con un informe detallando las incidencias de diligencia de
entrega del testamento cerrado.
3.- Cuando el testamento se otorg ante cnsul peruano, se convocar al director
de Asuntos Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores, quien entregar el
sobre que contiene el testamento cerrado que le hubieren remitido para su
comprobacin.
4.- Cuando el notario hubiere cesado en sus funciones y hubiere un administrador
del archivo, se convocar al notario administrador del archivo.
5.- Cuando el notario hubiere cesado en sus funciones y el archivo ya se
encontrare en custodia del Archivo de la Nacin, se convocar a su representante.
7. Medios probatorios a) Va judicial
Tratndose del testamento cerrado, tal como lo establece el artculo 821 del
Cdigo Procesal Civil, solo se admite como medio probatorio el acta notarial de
otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. En defecto del acta, y cuando el
sobre estuviere deteriorado son admisibles como medios probatorios solamente la
copia certificada del acta transcrita del registro del notario, la declaracin de los
testigos que intervinieron en el acto, el cotejo de la firma y, en su caso, la letra del
testador.
b) Va notarial
Los medios probatorios admitidos en la va notarial son regulados en el artculo 37
de la Ley N 26662. Solo se admite el acta notarial de otorgamiento extendida en
el sobre o cubierta. En defecto del acta, y cuando el sobre estuviere deteriorado,
son admisibles como medios probatorios la copia certificada del acta transcrita del
registro del notario, la declaracin de los testigos que intervinieron en el acto y el
cotejo de la firma o letra del testador.
0+ Aspectos especiales de los @edios probatorios
Los medios probatorios tienen suma importancia, por cuanto a travs de ellos se
acredita fehacientemente lo que los interesados argumentan. Sin embargo, qu es
lo que se prueba o mejor dicho qu situacin se comprueba en un testamento
cerrado; y cules son los medios necesarios para acreditar ello.
Como se ha analizado anteriormente, la comprobacin del testamento cerrado
tiene dos finalidades. La primera de ellas es corroborar la autenticidad del
testamento, es decir que el testamento haya sido hecho por el testador, es decir
quien lo entreg en custodia al notario. La segunda finalidad es corroborar el
cumplimiento de las formalidades propias de este tipo testamentario.
Pero cmo se puede corroborar que el documento que est dentro del sobre
cerrado, y que as se entrega a un notario para su custodia, ha sido elaborado por
alguien que incluso lo puede haber hecho solo, sin testigo alguno. La
corroboracin se encuentra en el acta contenida en la cubierta del sobre, firmada
por el testador y dos testigos, transcrita en el registro del notario, firmada por el
testador y los dos testigos de la entrega del sobre, donde consta la declaracin del
testador que manifiesta que dentro del sobre cerrado entregado en custodia obra
su testamento. Si en el acta no constare la manifestacin de voluntad del testador
en el sentido de que el documento contenido en el sobre cerrado que en dicho
momento entrega al notario para su custodia, entonces no podra llevarse a cabo
corroboracin de autenticidad por declaracin directa, habindose tambin
inclumplido una de las formalidades establecidas por el artculo 699 del Cdigo
Civil.
Empero si el procedimiento sealado fuese suficiente, en cuanto a que la
comprobacin se hace con la manifestacin de voluntad del testador contenida en
el sobre que contiene su testamento cerrado, cul es la razn por la que en el
artculo 821 del Cdigo Civil y el 37 de la Ley N 26662, ya citados, disponen casi
textualmente que en defecto del acta o cuando el sobre estuviere deteriorado, son
admisibles como medios probatorios la copia certificada del acta transcrita del
registro del notario, la declaracin de los testigos que intervinieron en el acto y "el
cotejo de la firma o letra del testador". A qu cotejo hacen referencia. Si alguien
tuviera duda respecto a la letra del testador o a que l fue quien elabor el
testamento, bastara con que declare su duda dejando constancia de su
discrepancia, para que el notario remita todo al Poder Judicial, tal como lo dispone
el artculo 6 de la Ley N 26662, ya citada. Sera posible que alguien entregue
documentos que contengan la supuesta letra vlida del testador? Quin va a
realizar el cotejo? El cotejo es un medio de prueba, pero cmo voy a cotejar letras,
si lo nico que se tiene es la letra que se encuentra en el documento dentro del
sobre que ni el juez ni el notario jams vieron cuando se extenda.
En la va judicial el problema se conduce por los mismos procedimientos
jurisdiccionales. Es decir si no hubiere acta y el sobre o cubierta estuviere
deteriorado, el cotejo se practica de acuerdo con lo prescrito en los artculos 257 y
258 del Cdigo Procesal Civil. Y cuando el testador hubiere sido mudo o hubiere
estado imposibilitado de hablar, el cotejo se practica con la letra del testador que
conste en la cubierta manifestando que dicho sobre contena su manifestacin de
ltima voluntad; tal como lo sanciona el artculo 699 numeral 2 del Cdigo Civil.
En la va notarial, la Ley N 26662 no regula en forma expresa cules son los
documentos que sirven para el cotejo. Sin embargo, el artculo 3 de la misma
establece que la actuacin notarial en asuntos no contenciosos se regula a lo
dispuesto por la Ley N 26662, Y supletoriamente por la Ley del Notariado y al
Cdigo Procesal Civil. En consecuencia resulta aplicable en la va notarial lo
dispuesto en los artculos 257 y 258 del Cdigo Procesal Civil, y el artculo 699
numeral 2 del Cdigo Civil, que establece las formalidades que debe cumplirse al
entregar en custodia a un notario los testamentos cerrados.
Pero quin practica el cotejo? El artculo 258 del Cdigo Procesal Civil establece
que el cotejo se rige por las normas de la prueba pericial en cuanto le sean
pertinentes. En consecuencia, el cotejo deben realizarlo terceras personas,
sujetndose su designacin y actuar a lo establecido en los artculos 262 al 271
del Cdigo Procesal Civil.
En la va notarial la designacin de quienes tendrn a su cargo el cotejo, tambin
se sujetar a lo establecido por los artculos 262 al 271 del Cdigo Procesal Civil,
dejando a salvo el hecho de que los notarios no tienen facultades coercitivas.
Judicialmente si las partes no estuvieren de acuerdo con el cotejo, impugnarn el
mismo y consecuentemente el proceso no contencioso se convertir en uno donde
exista contienda, debiendo continuarse el mismo mediante el proceso
correspondiente.
En la va notarial, si los interesados no estuvieren de acuerdo con el cotejo
practicado, el notario deber remitir todo lo actuado al Poder Judicial.
6+ Testa@ento otorgado en idio@a distinto del castellano
a) Va judicial
Si el testamento hubiere sido escrito en idioma distinto del castellano el artculo
819 del Cdigo Procesal Civil nos remite al artculo 710 del Cdigo Civil, el cual
sanciona que el juez nombrar un traductor oficial. Adems si el testador fuere
extranjero, la traduccin ser hecha con citacin del cnsul del pas de su
nacionalidad, si lo hubiere. La versin ser agregada al texto original, suscrita por
el traductor con su firma legalizada por el secretario del juzgado. El juez
autenticar tambin este documento con su firma entera y con el sello del juzgado.
b) Va notarial
Si la comprobacin del testamento se realiza ante notario y al abrir el sobre que lo
contiene se percibe que el mismo se encuentra en idioma distinto del castellano,
entonces se aplicar, asimismo, lo dispuesto por el artculo 819 del Cdigo
Procesal Civil, que nos remite a lo dispuesto por el artculo 710 del Cdigo Civil.
98+ E@plaza@iento co@ple@entario
a) Va judicial
Si realizada la constatacin dispuesta por el artculo 819 del Cdigo Civil, el juez
tomara conocimiento de la existencia de sucesores aludidos por el testador pero
no por quien solicit la comprobacin del testamento, requerir a que ste indique,
si lo sabe, el domicilio de dichos sucesores. Si no se pudiera conocer el domicilio,
entonces el juez dispondr la publicacin de un extracto de la solicitud por tres
veces con intervalos de tres das, en la forma prevista por el artculo 168 del
Cdigo Procesal Civil.
b) Va notarial
En la va notarial si se presentara el mismo supuesto, entonces el notario
supletoriamente tambin deber dar cumplimiento a lo dispuesto por el artculo
99+ I@procedencia de contradicciones
a) Va judicial
Tal como se ha analizado, el objeto de la comprobacin es acreditar la
autenticidad y el cumplimiento de las formalidades del testamento cerrado. Por ello
todas las contradicciones que conciernan a la validez del contenido del testamento
cerrado, el juez deber declararlas improcedentes, por cuanto ste es un
procedimiento no contencioso y la contradiccin implica contienda. Tal declaracin
de improcedencia deber realizarse dejando a salvo el derecho de quien
contradice, de formalizar su oposicin en la va procesal correspondiente.
b) Va notarial
El enfoque en la va notarial es totalmente diferente. Tal como se ha estudiado, el
artculo 6 de la Ley N 26662(14), sanciona que ante notario solo puede haber
acuerdo unnime y ante cualquier oposicin se deber suspender el trmite y
remitirlo al Poder Judicial. En consecuencia, si ante notario alguna persona
manifestara oposicin respecto de la validez del testamento, el notario deber
suspender el proceso y remitir lo actuado al Poder Judicial.
91+ Co@probaci?n de testa@ento cerrado
a) Va judicial
Si un juez luego del proceso pertinente considera autntico el testamento y
cumplidas las formalidades de ley, entonces pondr su firma y sellos del juzgado
en cada una de las pginas declarando comprobado el testamento, y dispondr la
protocolizacin notarial del expediente.
Qu es protocolizacin notarial? La protocolizacin notarial es la incorporacin
de determinados documentos en el protocolo o archivo de un notario. En qu
registro se incorporar el testamento cerrado, si sabemos que el notario lleva
varios registros por as disponerlo la Ley del Notariado(15)? Si bien mediante la
Ley N 26662 se permiti a los notarios conocer de procesos no contenciosos y se
le permiti comprobar testamentos cerrados, sin embargo dicha ley no estableci
que los testamentos comprobados ante funcionarios distintos al del notario titular
de un archivo, se protocolicen en el Registro de Asuntos No Contenciosos. Razn
por la cual la protocolizacin de testamentos cerrados en estos casos deber
realizarse en el Registro de Escrituras Pblicos, que constituye un registro
genrico; y tambin porque en dicho registro deben realizarse todas las
protocolizaciones(16) .
b) Va notarial
Si el notario ante quien se lleva a cabo un proceso de comprobacin de
testamento cerrado llega a la conviccin de que es autntico y que se han
cumplido las formalidades de ley, entonces lo declarar comprobado, extendiendo
el acta correspondiente en su Registro de Asuntos No Contenciosos(17).
D$CTRINA
BARDALLO, Julio R. Lecciones de Derecho Notarial. Montevideo, 1947; BORDA,
Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Editorial Perrol.
Buenos Aires; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, tomos y
V. Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1981; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho
de Sucesin. Editorial e mprenta Bautista. Lima, 1975; FERRERO COSTA,
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995;
Lima, 1998.
__________________________________________

(1) Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial
Ttulo 1, rganos Jurisdiccionales, Captulo V, Juzgados de Paz Letrados,
Especialidades:
Artrculo 54.- Hay Juzgados de Paz Letrados para conocer asuntos civiles, penales
y laborales en los Distritos que solos o unidos a otros, alcancen los volmenes
demogrficos rurales y urbanos y renan los requisitos que establezca el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial. La sede del Juzgado es determinada por el Consejo
Ejecutivo Distrital respectivo.
Ttulo 1, rganos Jurisdiccionales, Captulo V, Juzgados de Paz, Establecimiento
y nmero:
Artculo 61.- En todo centro poblado que alcance el volumen demogrfico rural y
urbano que seale el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial se establece cuando
menos un Juzgado de Paz.
Artculo 64. - El Juez de Paz, esencialmente es Juez de Conciliacin.
Consecuentemente est facultado para proponer alternativas de solucin a las
partes a fin de facilitar la conciliacin, pero le est prohibido imponer un acuerdo.
(2) Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos:
Artculo 3.- Actuacin Notarial.- La actuacin notarial en los asuntos sealados en
el artculo 1", se sujeta a las normas que establece la presente ley, y
supletoriamente a la Ley del Notariado y al Cdigo Procesal Civil. Slo podrn
intervenir en procesos no contenciosos, los notarios que posean titulo de abogado.
(3) Decreto Ley 26002, Ley del Notariado:
Artculo 10.- Para postular al cargo de Notario se requiere:... b) Ser
abogado.
(4) Ley 1510 (derogada) primera Ley del Notariado:
Artculo 4.- Para ser Notario se requiere: 1) Ser abogado, doctor o bachiller en
Jurisprudencia.
Articulo 5.- En defecto de abogados, doctores y bachilleres, podr ser nombrado
Notario, el individuo que rena las cualidades exigidas en los cuatro ltimos
incisos del artculo anterior.
(5) Decreto Supremo 0OO2-79-RE (17 de Enero del 1979), modificado por el
Decreto Supremo 0004-85-RE (12 de Marzo de 1985), Regiamento Consular el
Per, Captulo LV, Testamentos:
Artculo 547.- Los funcionarios consulares pueden extender testamentos pblicos
y autorizar testamentos cerrados. Cuando se autorice un testamento cerrado,
deber transcribirse el contenido de la cubierta en el Registro, que firmarn el
testador, los testigos y el funcionario. El testamento cerrado quedar en poder del
funcionario. El testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitucin de este
testamento, lo que har el funcionario ante dos testigos, extendiendo en su
registro un acta en que conste la entrega, la que firmarn el testador, los testigos y
el funcionario. El funcionario bajo cuya custodia queda el testamento cerrado, lo
conservar con las seguridades necesarias hasta que, despus de fallecido el
testador, el juez competente peruano, a solicitud de parte interesada (que acredite
la muerte del testador y la existencia del testamento) ordene al funcionario la
presentacin de ste ltimo, mediante su envo a travs de la Cancillera
(Direccin de Asuntos Consulares. El Director de Asuntos Consulares est
obligado a concurrir ante el juez y prestar la siguiente declaracin: a) Que el
documento que se le presenta es el mismo que reCibi de la oficina consular
donde se autoriz el testamento cerrado; y, b) Que la firma del funcionario que
consta en el documento es la misma que certifica como autntica la Direccin de
Documentacin de la Cancillera.
Artculo 2.- Competencia y Proceso Judicial Es competente en la va
judicial el Juez de Paz Letrado; suje
tndose los procesos a las normas del Cdigo Procesal Civil.
(7) Cdigo Procesal Civil:
Artculo 19.- Sucesiones.- En materia sucesoria, es competente el Juez del lugar
en donde el causante tuvo su ltimo domicilio en el pas. Esta competencia es
improrrogable.
Artculo 3.- Actuacin Notarial, ver cita 2.
Artculo 42.- El mbito territorial del ejercicio de la funcin notarial es provincial no
obstante la localizacin distrital que la presente ley determina.
Artculo 6.- Consentimiento Unnime.- Es requisito indispensable el
consentimiento unnime de los interesados. Si alguno de ellos. en cualquier
momento de la tramitacin manifiesta oposicin. el notario debe suspender
inmediatamente su actuacin y remitir lo actuado al juez correspondiente. bajo
responsabilidad.
(11) CodigoCivil:
Articulo 699.- Las formalidades esenciales del testamento cerrado son: 1.- Que el
documento en que ha sido extendido est firmado en cada una de sus pginas por
el testador, bastando que lo haga al final, si estuviera manuscrito por el mismo, y
que sea colocado dentro un sobre debidamente cerrado o de una cubierta
dausurada, de manera que no pueda ser extrafdo el testamento sin rotura o
alteracin de la cubierta. 2.- Que el testador entregue personalmente al notario el
referido documento cerrado, ante dos testigos hbiles, manifestndole que
contiene su testamento. Si el testador es mudo o est imposibilitado de hablar,
esta manifestacin la har por escrito en la cubierta. 3.- Que el notario extienda en
la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y
su recepcin por el notario, la cual firmarn el testador, los testigos y el notario.
quien la transcribir en su registro, firmndola las mismas personas. 4.- Que el
cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efecte estando
reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario. quien dar al testador
copia certificada del acta.
(12) Cdigo Procesal Civil:
Artculo 817.- Procedencia y Legitimacin Activa.- Se tramita conforme a lo
dispuesto en este Subcaptulo la comprobacin de autenticidad y cumplimiento de
formalidades del testamento cerrado, olgrafo, militar, martimo o areo, para su
posterior protocolizacin notarial.
Artfculo 16.- El notario est obligado a: a) Abrir su oficina obligatoriamente en el
distrito en el que ha sido localizado y mantener la atencin al pblico no menos de
siete horas diarias de lunes a viernes.
(14) Ver cita 10.
Artculo; 37 .- Forman el protocolo notarial los siguientes registros: a) De escrituras
pblicas; b) De testamentos; c) De actas de protesto; d) De actas de transferencia
de bienes muebles registrables; e) Otros que determine la Ley.
Mediante el Decreto Ley 26002 se cre el Registro Notarial de Asuntos No
Contenciosos.
Articulo 50.- En el registro de escrituras pblicas se extendern las escrituras,
protocolizaciones y actas que la Ley determina.
Artculo 10.- Acta Notarial.- Las actuaciones que se protocolicen deben
constar en acta notarial.
!$DI.ICACi"N DE TETA!ENT$ CERRAD$ P$R $L"*RA.$
ARTIC#L$ 582
Si el juez comprueba que la cubierta est deteriorada, de manera que haya sido
posible el cambio del pliego que contiene el testamento, dispondr que ste valga
como olgrafo, si rene los requisitos sealados en la primera parte del artculo
707.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 700, 707
C.P.C. arts. 817 y ss.
Co@entario
"orge #etarde Sussoni
Nos encontramos frente a una situacin anmala de la cubierta o el sobre que
contiene el testamento cerrado. El texto de la ley establece cul es la acepcin
que para la norma tiene el trmino deterioro, cuando prescribe que ello hubiere
permitido el cambio de pliego. En consecuencia, estamos frente a un supuesto de
derecho definido. El deterioro debe haber permitido la sustitucin del pliego que
contiene el testamento. No nos encontramos frente a un supuesto de derecho que
incluye una rasgadura leve, o deterioro de la literalidad del sobre como
contenedor. Estamos frente a un supuesto derecho que implica la apertura del
sobre que permita extraer el contenido y la sustitucin por otro. La posibilidad de la
lectura de parte del testamento no est regulada por este supuesto.
Cuando ello ocurra, entonces el juez debe disponer que el testamento valga como
olgrafo si rene los requisitos sealados en la primera parte del artculo 707.
La Ley N 26662 en su artculo 37 regula dos supuestos de hecho, siendo uno de
ellos similar al regulado por el artculo 703 del Cdigo Civil. Lo regula en los
trminos siguientes: "Artculo 37.- Tratndose de testamento cerrado, solo se
admite como medio probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el
sobre o cubierta. En defecto del acta, y cuando el sobre estuviere deteriorado, son
admisibles como medios probatorios la copia certificada del acta transcrita del
registro del notario, la declaracin de los testigos que intervinieron en el acto y, el
cotejo de la firma o letra del testador".
Toda vez que nos encontramos frente a una norma especial posterior, sta tendra
preferencia frente al Cdigo Civil. Sin embargo, dejar sin definicin el trmino
deterioro utilizado en el artculo 37 de la Ley N 26662, es muy riesgoso; razn por
la cual debemos obtenerla.
Una acepcin la podramos obtener aplicando principios de integracin jurdica,
utilizando el texto del artculo 703 del Cdigo Civil, toda vez que no existe
disposicin expresa que lo prohba y nos encontramos frente a supuestos de
derecho similares. En el Cdigo Civil, la palabra "deterioro" implica la posibilidad
de sustitucin, ya que refiere" si el juez comprueba que la cubierta est
deteriorada, de manera que haya sido posible el cambio... ". Por procedimientos
de integracin podramos concluir que la palabra "deterioro" en el artculo 37 de la
Ley N 26662, tambin tendra el mismo significado.
De otro lado tenemos el propio texto del artculo 37 de la Ley N 26662 que
sanciona" tratndose de testamento cerrado, solo se admite como medio
probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. En
defecto del acta, y cuando el sobre estuviera deteriorado, son admisibles como
medios probatorios la copia certificada del acta transcrita del registro del notario, la
declaracin de los testigos que intervinieron en el acto y el cotejo de la firma o
letra del testador".
Como podemos apreciar si bien en ambos casos se utiliza la palabra "deterioro",
las acepciones que de la misma se desprenden en ambos artculos son distintas.
Del anlisis del artculo 37 bajo estudio, en el supuesto jurdico del deterioro se
desprende lo siguiente: Si cuando se comprueba un testamento cerrado el sobre
estuviere deteriorado, entonces son admisibles como medios probatorios la copia
certificada del acta transcrita del registro del notario, la declaracin de los testigos
que intervinieron en el acto y el cotejo de la firma o letra del testador.
La acepcin que la ley le otorga a la palabra "deterioro" en este caso incluye al
texto literal extendido sobre la cubierta, ya que no es posible otra interpretacin
cuando la ley dispone que si el acta estuviere deteriorada entonces es admisible
como medio probatorio copia del acta transcrita del registro del notario y la
declaracin de los testigos que intervinieron en el acto. A qu acto se refiere? Al
nico acto al que puede referirse al de depsito en custodia del sobre que
contiene el testamento cerrado.
Cuando el artculo 37 de la Ley N 26662 regula el supuesto de la presentacin
para comprobacin de un sobre deteriorado que contiene un testamento cerrado, y
que frente a ello son admisibles como medios probatorios el cotejo y la firma o
letra del testador, ya no nos encontramos frente a la sustitucin del pliego por
parte del testador, sino por el contrario frente a la comprobacin de la validez del
pliego testamentario; no por situaciones de forma, sino sustantivas. Si bien el
cotejo de la firma del testador se puede hacer con la que aparece en el acta de
depsito que obra en el registro notarial, no encontramos cmo cotejar la letra del
testador; salvo que se acredite con otros documentos. Correspondiendo ello a una
comprobacin de testamento olgrafo, por lo cual no encontramos lgica la
ubicacin de este precepto en una comprobacin estricta de testamento cerrado.
Hubiere sido preferible establecer que en estos casos, donde el deterioro de la
cubierta fuere tal que pusiera en duda la intangibilidad del contenido del sobre, la
nica va competente de comprobacin era la judicial, donde podra comprobarse
como testamento olgrafo.
En consecuencia, los supuestos de hecho regulados por los artculos 703 del
Cdigo Civil y 37 de la Ley N 26662 son diferentes, estableciendo consecuencias
de derecho distintas.
Si bien se ha podido esclarecer mediante mecanismos de interpretacin jurdica
un extremo del artculo legal bajo anlisis, sin embargo nos encontramos frente a
otro que incluso en la doctrina internacional no ha tenido mucha aceptacin, que
es considerar como testamento olgrafo un testamento cerrado cuando no puede
valer como tal, siempre y cuando rena los requisitos de aqul.
El artculo 3670 del Cdigo Civil argentino establece que el testamento cerrado
que no pudiese valer como tal por falta de alguna de las solemnidades que debe
tener, valdr como testamento olgrafo si estuviese todo l escrito y firmado por el
testador. Cuando estudia dicho artculo el Dr. Guillermo A. Borda, opina que sta
es una disposicin perfectamente intil, por cuanto si todas las formalidades del
testamento olgrafo estaban llenadas, es inoperante que se hubiere o no cerrado,
que interviniese o no el escribano y los testigos (BORDA, p. 259).
No compartimos la opinin citada, por cuanto el testamento cerrado reviste
elementos que evitan la clandestinidad u ocultamiento total. Si bien el testador
elabora el mismo en forma autnoma y privada, el depsito del mismo ante notario
y frente a testigos, permite que el mismo produzca efectos casi en forma inevitable
por su publicidad. Lo cual no ocurrira con un testamento olgrafo si el mismo
nunca se llega a encontrar.
El dispositivo legal bajo estudio, artculo 703 del Cdigo Civil, nos conduce a una
evaluacin sobre su texto que de suyo es sumamente importante. Sanciona que si
el juez comprueba que la cubierta est deteriorada, de manera que haya sido
posible el cambio del pliego que contiene el testamento, dispondr que valga
como olgrafo si rene los requisitos sealados en la primera parte del artculo
707 del Cdigo Civil(1).
La primera parte del artculo 707 del Cdigo Civil regula las formalidades que debe
tener un testamento olgrafo para ser considerado como tal. Debe ser totalmente
escrito, fechado y firmado por el propio testador. No puede ser escrito, ni firmado
ni fechado por terceros.
La interpretacin puede ser que en el supuesto regulado por el artculo 703 del
Cdigo Civil, el pliego testamentario de posible sustitucin constituye un
testamento olgrafo, o solo se le considera como testamento olgrafo.
Aparentemente no conlleva mayor importancia ello, pero s lo tiene. Si el
testamento encontrado dentro del sobre es un testamento olgrafo, entonces su
comprobacin tambin debe sujetarse al segundo prrafo del artculo 707. Sin
embargo si solo se le considera como un testamento olgrafo, al no ser uno, el
artculo 703 sera una norma de excepcin y como consecuencia de ello no se le
aplicara en su comprobacin el segundo prrafo del artculo 707 el Cdigo Civil.
Tal como lo dispone el segundo prrafo del artculo 707 del Cdigo Civil, para que
el testamento olgrafo produzca efectos debe ser protocolizado, previa
comprobacin judicial dentro del plazo mximo desde el fallecimiento del
testador(2). Si el testamento ya no va a producir efectos como testamento cerrado,
evidentemente si rene los requisitos de un testamento es un testamento olgrafo,
es el nico sentido lgico de la referencia "... dispondr que ste valga como
olgrafo...". Y si ste es un testamento olgrafo, para que produzca efectos,
entonces debe ser comprobado y protocolizado dentro del ao siguiente de la
muerte del testador.
Por el contrario, si interpretramos que el artculo 703 constituye una norma de
excepcin, que el testamento que se encuentra dentro del sobre deteriorado vale
como uno olgrafo, pero no lo es, entonces su comprobacin podra llevarse a
cabo en cualquier momento y poca como uno cerrado; pero si se le considera
como tal para los efectos de su comprobacin, para qu se regul este supuesto.
No existe lgica. Por ello consideramos que para los fines de la aplicacin del
artculo 703 del Cdigo Civil, debe interpretarse que si el testamento contenido en
un sobre deteriorado, bajo la acepcin ya estudiada para este artculo rene los
requisitos dispuestos por el artculo 707 en su primer prrafo, debe entenderse
como un testamento olgrafo, pero para los fines de su comprobacin y posterior
eficacia, que es la siguiente etapa, debe cumplirse con protocolizarse previa
comprobacin judicial en un plazo mximo de un ao desde la muerte del testador.
Si el supuesto de hecho regulado por el artculo 703 del Cdigo Civil se diera ante
notario, entonces deber remitir lo actuado al Poder Judicial, toda vez que no est
permitido comprobar testamentos olgrafos en la va notarial.
D$CTRINA
BARDALLO, Julio R. Lecciones de Derecho Notarial. Montevideo, 1947; BORDA,
Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Editorial Perrot.
Buenos Aires; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, tomos y
V. Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1981; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho
de Sucesin. Editorial e mprenta Bautista. Lima, 1975; FERRERO COSTA,
Lima, 1998.
____________________________
(1) Cdigo Civil:
Artculo 707 primer prrafo.- Son formalidades esenciales del testamento olgrafo,
que sea totalmente escrito, fechad.o y firmado por el propio testador.
(2) Cdigo Civil:
Artculo 707 segundo prrafo.-.Para que produzca efectos debe ser protocolizado,
previa comprobacin judicial, dentro del plazo mximo de un ao contado desde la
muerte del testador.
CAPT#L$ C#ART$
I!PEDI!ENT$ DEL N$TARI$
, DE L$ TETI*$ TETA!ENTARI$
I!PEDI!ENT$ DEL N$TARI$
ARTIC#L$ 583
El notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad est impedido de intervenir en el otorgamiento del
testamento por escritura pblica o de autorizar el cerrado.
C$NC$RDANCIA:
c.c. arts. 236, 237, 688, 696, 699
D.L. 26002 arto 17
Co@entario
Sharon Alvis Injoque
La Ley del Notariado peruana -Decreto Ley NQ 26002- define al notario como el
profesional del Derecho que est autorizado para dar fe de los actos y contratos
que ante l se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes,
redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los
originales y expide los traslados correspondientes.
De igual forma, el artculo 3 de esta ley seala que la funcin notarial es personal,
autnoma, exclusiva e imparcial.
En consecuencia, la intervencin del notario en testamento tiene una pluralidad de
finalidades:
a) Primero, la autenticidad del acto de otorgamiento (sea por escritura pblica
-abierto-; o por acta notarial -cerrado-).
b) Segundo, dar fe de la identificacin del testador, de su capacidad de testar, de
la sustitucin de firmas del testador o de los testigos.
c) Tercero, dar fe de que se han observado todas las formalidades exigidas para el
acto de otorgamiento.
En sntesis, la intervencin del notario se extiende a todos aquellos requisitos de
cuya observancia depende la validez del acto, de los cuales dejar constancia en
la escritura pblica o acta notarial.
Por otro lado, los agentes diplomticos y consulares en el extranjero hacen las
veces de notario respecto de los peruanos que se encuentran en el extranjero y
que deseen otorgar su testamento (bien sea abierto o cerrado), correspondindo
les el ejercicio de la fe pblica fuera del Per y, lgicamente, a quienes tambin les
alcanzan los impedimentos consignados en el artculo bajo comentario.
Pese a que el notario es el profesional del derecho designado por ley como el
legitimado para autorizar el acto de otorgamiento del testamento ordinario bajo sus
dos modalidades, su funcin estar restringida siempre que se presenten los
supuestos establecidos en el artculo 704 del Cdigo Civil. La infraccin de esta
norma acarrea la nulidad del testamento otorgado ante dicho notario.
En sntesis podemos afirmar que dentro de las formalidades que debe revestir el
otorgamiento de testamento, se encuentra la capacidad del notario autorizante del
testamento.
El impedimento del notario para intervenir en este acto tambin se encuentra
regulado por la Ley del Notariado cuando, al establecer "las prohibiciones del
notario", precisa que el notario est prohibido de autorizar instrumentos pblicos
en los que se concedan derechos o impongan obligaciones a l, su cnyuge, a sus
ascendientes, descendientes y parientes consanguneos o afines dentro del cuarto
y segundo grado, respectivamente.
El acta de entrega de testamento cerrado que el notario extiende es un
instrumento pblico autorizado por l, por cuanto debe estar firmada, entre otras
personas, por l; consecuentemente el artculo 17 inc. b) regula tambin el
impedimento del notario para participar en un testamento cuando concurre
cualquiera de los supuestos establecidos.
La relacin de parentesco consanguneo es producto de la naturaleza y se genera
cuando una persona desciende de otra. El grado de parentesco se determina por
el nmero de generaciones. El grado de parentesco consanguneo puede ser en
lnea recta ascendente, lnea recta descendente y en la lnea colateral.
Por lo tanto, en lo que se refiere al impedimento del notario por un parentesco
consanguneo hasta el cuarto grado ste abarca a los hijos, nietos, bisnietos,
padres, abuelo, bisabuelos, tos carnales, sobrinos carnales llegando hasta los
primos hermanos.
Este artculo 704 debemos concordarlo con el artculo 236 del Cdigo Civil para
poder determinar la relacin familiar existente entre el notario y el testador y hasta
qu grado abarca dicha limitacin.
El Cdigo derogado limitaba este parentesco nicamente hasta el tercer grado.
En lo que se refiere al parentesco por afinidad podemos definirlo como aquel que
surge como consecuencia del matrimonio. Resaltando, tal como lo seala Alberto
G. SPOTA, "solo existe afinidad entre un cnyuge y los parientes por
consaguinidad del otro cnyuge".
La limitacin del notario en este tipo de parentesco abarca nicamente hasta el
segundo grado; es decir, suegros y cuados.
Hay que resaltar que la afinidad en lnea recta no acaba por la disolucin del
matrimonio que la produce; subsistiendo la afinidad en el segundo grado de la
lnea colateral en caso de divorcio y mientras viva el cnyuge; tal como lo seala
el artculo 237 del Cdigo Civil.
Es importante anotar que el cnyuge no est incluido dentro del marco del
parentesco, lo que no descarta en lo absoluto al matrimonio como una vinculacin
familiar sui gneris entre el marido y la esposa de la cual se desprende una serie
de consecuencias jurdicas.
El vnculo matrimonial, en consecuencia, no constituye parentesco entre los
cnyuges por lo que podra entenderse que el cnyuge del notario, eventualmente,
podra otorgar testamento ante l; en virtud de que los impedimentos no se
presumen.
El no haberse mencionado como causal obvia de impedimento el hecho de que el
cnyuge del notario pueda otorgar testamento ante l, no significa que no tenga
ningn tipo de implicancia jurdica.
Ello se afirma teniendo en cuenta el artculo 688 del Cdigo Civil que seala como
nulas las disposiciones testamentarias a favor del notario ante el cual se otorga el
testamento.
En consecuencia, siendo el notario ante el cual es otorgado el testamento
(heredero forzoso del testador por ser cnyuge) beneficiario de las disposiciones
contenidas en l se acarreara la nulidad de las disposiciones que lo favorecen;
esto es debido a que el artculo 688 no sanciona con nulidad "el acto
testamentario" sino nicamente la nulidad de las disposiciones que favorecen al
notario, mientras que el artculo 704 impide su intervencin sancionando con
nulidad de pleno derecho todo el testamento por adolecer de un defecto de forma;
de conformidad con el artculo 811 del mismo Cdigo.
Por lo expuesto, se entiende que el cnyuge del notario no podr otorgar
testamento ante l; aunque debi haberse sealado expresamente en este artculo
dicha limitacin, puesto que las leyes que establecen excepciones o restringen
derechos deben interpretarse de manera restringida.
D$CTRINA
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima,
Cdigo Civil Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985; LANATTA, Rmulo.
Delia. Lima, 1985; LEO N BARANDARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo
V/ Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; SPOTA, Alberto. Tratado de
Derecho Civil, tomo 1/, vol. l. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1962; ZARATE
PER$NA I!PEDIDA PARA ER TETI*$ TETA!ENTARI$
ARTIC#L$ 584
Estn impedidos de ser testigos testamentarios:
1.- Los que son incapaces de otorgar testamento.
2.- Los sordos, los ciegos y los mudos.
3.- Los analfabetos.
4.- Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus
cnyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.
5.- Los que tienen con el testador los vnculos de relacin familiar indicados en el
inciso anterior.
6.- Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crdito sino con la
declaracin testamentaria.
7.- El cnyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de otros
notarios.
8.- Los cnyuges en un mismo testamento.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 236, 687, 688, 724, 734
Co@entario
Sharon Alvis lnjoque
Los testigos en el testamento cumplen una doble funcin:
a. Son testigos de conocimiento; debido a que deben identificar al testador
al momento del otorgamiento del testamento.
b. Son testigos instrumentales; debido a que deben autorizar el acto de
otorgamiento constituyndose en un medio de prueba de la celebracin del
mismo. Medio de prueba que por exigencia legal es un requisito formal.
En nuestro Cdigo Civil ambas funciones del testigo deben estar presentes
al momento del acto de otorgamiento; puntualmente, en el caso del otorgamiento
de testamento cerrado el notario dejar constancia en el acta de entrega de la
capacidad del otorgante y de que "se encuentran" presentes los testigos
testamentarios quienes "declaran conocerlo". La exigencia de este requisito
contribuye con la solemnidad del acto, adems de ser una garanta de seriedad y
control del notario.
El Cdigo Civil exige la presencia de testigos en todos los testamentos que regula
(a excepcin del olgrafo) con la finalidad de que concurran a dicho acto. El
nmero de testigos es de dos. Los impedimentos sealados en el artculo 705 son
aplicables a todas las clases de testamentos regulados en nuestro ordenamiento
civil.
La enumeracin de los impedidos para ser testigos testamentarios es
taxativa.
Es decir, solo estn excluidos ellos y nadie ms.
Cabe precisar que los testigos pueden ser varones o mujeres indistintamente; sin
embargo, este artculo es severo al impedir que sean testigos el sordo, el ciego y
el mudo por las consideraciones que se explicarn ms adelante.
Adems de los impedimentos consignados en este artculo, es conveniente tener
en cuenta que el impedimento debe ser notorio al tiempo de su intervencin en el
acto del testamento; caso contrario se le tiene como hbil, segn el artculo 706
del Cdigo Civil.
El fundamento de esta norma, tal como lo seala LANATTA, "consiste en admitir la
capacidad putativa de los testigos testamentarios cuyos impedimentos no son
notorios, por lo cual puede incurrirse de buena fe, en error en su designacin, lo
que no debe llevar a una consecuencia tan grave como la de invalidar su
intervencin y por consiguiente producir la nulidad del testamento".
La imposibilidad testamentaria regulada en este artculo abarca a las siguientes
personas:
En lo que se refiere al inciso 1) los que son incapaces de otorgar testamento. El
Cdigo derogado sealaba que las personas que no estaban en ejercicio de sus
derechos civiles se encontraban imposibilitados de ser testigos; quedando
incluidos dentro de estos impedimentos los incapaces absolutos y los relativos sin
discriminacin alguna, pero se exclua a las personas que no tenan una
incapacidad natural (ejemplo: los prdigos).
El actual Cdigo, en el artculo 687, enumera puntualmente las causales de
impedimento para otorgar testamento; estos mismos impedimentos alcanzan a los
testigos testamentarios.
El inciso 2) establece que se encuentran impedidos los sordos, los ciegos y los
mudos. Pero hay que resaltar que el sordo puede otorgar cualquier clase de
testamento; el ciego solo puede otorgar testamento por escritura pblica (salvo lo
sealado al comentar el artculo 699); el mudo puede otorgar solo testamento
cerrado u olgrafo. Sin embargo, la razn del impedimento para ser testigo a las
personas que adolecen de esta inhabilidad fsica se debe a que se encuentran
impedidos de oir al testador, ver lo que ocurre en el acto y declarar judicialmente
como testigos; respectivamente.
En cuanto a los analfabetos, a que se refiere el inc. 3), stos carecen de la
habilidad para ejercer el cargo en virtud a que se encuentran impedidos de leer el
documento Y firmarlo. Este impedimento podemos concordarlo con la exigencia de
la Ley del Notariado para ser testigo en una escritura pblica; la misma que en el
artculo 56 inc. b) impide ser testigos a los analfabetos.
El inc. 4) se refiere a los herederos y los legatarios en el testamento en que son
instituidos Y sus cnyuges, ascendientes, descendientes y hermanos. Este inciso
limita a los parientes consanguneos del heredero pero excluye a los afines;
adems se refiere solo a determinados parientes y no hasta a un determinado
grado, por lo que podramos interpretar que tanto en la lnea ascendente como en
la descendente el impedimento es ilimitado; es decir, abarca todos y cada uno de
los grados en dichas lneas.
Es de resaltar la inclusin del cnyuge de manera expresa y a la extensin de las
personas que menciona en relacin al legatario, precisin que no la
encontrbamos en el anterior Cdigo.
La causal relacionada a los que tienen con el testador los vnculos de relacin
familiar indicados en el inciso 4) del artculo bajo comentario es una causal nueva
y la misma que ha sido tomada de los Cdigos suizo y argentino. Esta causal, a
diferencia de la anterior, se refiere al vnculo con el testador, independientemente
de su condicin de heredero o legatarios.
Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crdito sino con la
declaracin testamentaria (inc. 6). Esto es razonable debido a que los acreedores
tienen un derecho preferencial respecto al patrimonio de los herederos y
legatarios.
En lo que se refiere al inc. 7) el cnyuge y los parientes del notario, dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del
notario o de otros notarios, hay que precisar que a diferencia del Cdigo anterior,
se incluye al cnyuge del notario y a los dependientes de otras notaras.
El proyecto espaol de 1851 identificaba a los que laboraban con el notario como
"amanuenses del escribano"; sin embargo, ms all de la denominacin que se le
d el impedimento para ser testigo testamentario incluye a las personas que
trabajan en relacin de dependencia con el notario.
En cuanto a los cnyuges, en un mismo testamento, a que se contrae el inc. 8), no
debe entenderse que este impedimento se refiere al cnyuge del testador, por
cuanto este impedimento est mencionado en el inc. 5). Esta causal se refiere a
que dos personas casadas entre s acten simultneamente como testigos.
Consideramos que el fundamento para establecer esta causal es justamente
mantener la imparcialidad e independencia de los testigos.
Finalmente, debemos sealar que siendo el acto de otorgamiento de testamento
un acto solemne por exigencia legal, la trasgresin de este artculo acarrea la
nulidad del testamento, salvo lo sealado en el artculo 704 comentado
anteriormente.
D$CTRINA
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002; HOLGADO VALER, Enrique. Las
Cuzco, 1985; LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones, tomo l. Fondo Editorial
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1969; LEON
Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia
'ALIDE) DEL TETA!ENT$ $T$R*AD$ C$N TETI*$ I!PEDID$
ARTIC#L$ 58/
Al testigo testamentario cuyo impedimento no fuera notorio al tiempo de su
intervencin, se le tiene como hbil si la opinin comn as lo hubiera considerado.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arto 705
Co@entario
ara Teresa Cornejo Fava
El artculo 706 del Cdigo Civil dispone que se tiene como hbil al testigo
testamentario cuyo impedimento no fuera notorio al tiempo de su intervencin, si la
opinin comn as lo hubiera considerado.
El acto de otorgamiento de un testamento est revestido de formalidades cuyo
propsito es dotar de seguridad jurdica tanto al acto mismo como al documento
que contiene la expresin de la voluntad de su otorgante, el testador, para
despus de su muerte.
Esta expresin de voluntad, contenida en el testamento, puede estar referida a la
disposicin de los bienes, total o parcialmente, para despus de la muerte de
quien lo otorga o al ordenamiento de su sucesin, siempre dentro de los lmites de
la ley y con las formalidades que sta seala. Tienen validez, asimismo, las
disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el
acto se limite a ellas.
Es pertinente indicar, aunque ello no sea materia del presente comentario, que
cuando el legislador alude a los bienes en el artculo 686 est haciendo referencia
asimismo a los derechos, y ello por dos fundamentos: el primero, que el activo de
la herencia est conformado -de acuerdo con el artculo 660- por los bienes y por
los derechos; el segundo, que de acuerdo con las normas pertinentes del Libro de
Derechos Reales del Cdigo, los bienes comprenden tanto los bienes propiamente
dichos como los derechos.
Ahora bien, la presencia de testigos hbiles constituye requisito esencial de
validez en los testamentos por escritura pblica y cerrado, en cuanto concierne en
este ltimo a la extensin del acta a que se contrae el inciso 3 del artculo 699.
En su artculo 705 el Cdigo sustantivo enumera taxativamente a las personas
impedidas de ser testigos testamentarios.
Dicho dispositivo y el artculo 706, materia del presente comentario, se orientan a
una misma finalidad, ya enunciada en los prrafos precedentes: brindar seguridad
jurdica al acto de expresin de la voluntad de una persona para despus de su
muerte, realizado mediante el otorgamiento de testamento, ya sea por escritura
pblica, ya sea cerrado.
Como se advierte de ambas normas, el legislador ha querido efectivamente velar
por la autenticidad de la expresin de voluntad para despus de la muerte en que
consiste el testamento.
En la primera de las citadas disposiciones, precisa el texto legal las situaciones
que configuran impedimento para que una persona intervenga como testigo
testamentario en un acto de esta naturaleza, vale decir en un acto de disposicin
monis causa. Puede decirse que la finalidad de este texto es doble: de un lado,
impedir la intervencin como testigos testamentarios de personas cuya situacin o
circunstancia sea de tal naturaleza o gravedad que realmente obstaculice,
perturbe, su desempeo como tales; de otro, limitar a estas personas y situaciones
la imposibilidad de tal intervencin a efectos de no dificultar, de no hacer inviable,
dicha expresin de voluntad.
El artculo 706 en comentario ratifica el propsito del legislador de otorgar
seguridad jurdica al acto de otorgamiento de testamento mediante la intervencin
de personas capaces y, al mismo tiempo, imparciales, que den fe de la realidad
del acto en que el testador ha expresado voluntad para que ella opere, a raz de
su muerte, desde el momento mismo en que ella ocurra.
En efecto, en virtud de la norma contenida en este dispositivo, la circunstancia de
la no notoriedad -al tiempo de su intervencin- del impedimento de que adolece el
testigo testamentario determina que se le tenga como testigo hbil si la opinin
comn as lo hubiera considerado.
Son dos los elementos que convierten en hbil al testigo testamentario que,
adoleciendo de alguno o algunos de los impedimentos precisados, interviene en el
otorgamiento de testamento por escritura pblica o de testamento cerrado: (a) la
no notoriedad -al tiempo de su intervencin- del impedimento previsto en el
artculo 705 de que adolece la persona que participa en calidad de testigo
testamentario en el acto de otorgamiento de un testamento; (b) la circunstancia de
que, no obstante el impedimento de que adolece dicha persona y precisamente
por no ser notorio al tiempo de su intervencin como testigo, la opinin comn lo
hubiera considerado hbil.
En el contexto de la norma, el trmino "hbil" constituye sinnimo de capaz, de
apto. As pues, la parte final de ella debe leerse del modo siguiente: "se le tiene
como capaz si la opinin comn as lo hubiera considerado".
Cabe preguntarse cules de los impedimentos a que se contrae el artculo 705
podran ser calificados de "impedimentos no notorios al tiempo de su intervencin"
respecto del testigo testamentario de que se trata. La calificacin de si las
situaciones descritas en los numerales del citado artculo 705 son susceptibles de
tenerse o no como "impedimentos no notorios al tiempo de su intervencin",
deber efectuarse en cada caso concreto. En efecto, la disposicin consagra
impedimentos objetivos cuya existencia es susceptible de demostrarse
documentalmente, pudiendo adems ser de conocimiento del propio testador, del
notario ante el que se otorga y del testigo mismo.
No obstante, es preciso sealar que los testigos testamentarios a que se refiere la
norma en comentario son los llamados "testigos putativos", aquellos que de buena
fe participan en el testamento en razn precisamente de no ser notorio el
impedimento al tiempo de su intervencin.
Es pertinente, asimismo, interrogarse acerca del concepto de "opinin comn" a
que se contrae la n.orma comentada para efectos de tener como hbil al testigo
testamentario cuyo impedimento no fuera notorio al tiempo de su intervencin.
Estimamos que esta expresin alude a que, para efectos de la determinacin de la
habilidad del llamado a intervenir como testigo testamentario en momento ya
determinado, quien tenga que efectuar la calificacin a que alude el artculo en
comentario deber considerar cul sera el criterio, el parecer la "opinin", que
expresaran personas comunes, vale decir, personas capaces de discernimiento,
dotadas de sentido comn, de diligencia ordinaria.
No se trata de que, en el caso concreto, deba consultarse el parecer de personas
de esas caractersticas para establecer la "opinin comn" a que se contrae la
norma. Se trata -fundamentalmente- de apreciar, de valorar, la aptitud, la
capacidad, de la persona interviniente como testigo testamentario con el criterio
que dara lugar a una "opinin comn", es decir general, corriente, ordinaria; con el
criterio que expresara una persona prudente, de una diligencia ordinaria.
D$CTRINA
sucesiones hereditarias en el nuevo Cdigo Civil
Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985; LANATTA, Rmulo. Exposicin de
LEON BARANDARAN, Jos.
1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 1/,
vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995;
Lima, 1998.
CAPT#L$ ;#INT$
TETA!ENT$ $L"*RA.$
.$R!ALIDADE EENCIALE+
ARTC#L$ 585
Son formalidades esenciales del testamento olgrafo, que sea totalmente escrito,
fechado y firmado por el propio testador. Para que produzca efectos debe ser
protocolizado, previa comprobacin judicial, dentro del plazo mximo de un ao
contado desde la muerte del testador.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 140 inc. 4),711,804
REG. R. T. arto 9
Co@entario
Eric Palacios artne$
Se entiende por testamento olgrafo aquel que se escribe por entero, fechado y
firmado de mano por el testador (MESSNEO). Es interesante observar cmo para
este "tipo" de testamento no se exige la denominada "unidad de contexto", tal y
como se exige en el testamento por escritura pblica (artculo 696 inciso 1 Q C.C.)
y en el testamento cerrado (artculo 699 inciso 42 C.C.), en la medida de que se
puede permitir al testador expresar en diversos momentos los distintos puntos de
regulacin destinados a la atribucin de su patrimonio para el momento de su
muerte (condicio-iuris de eficacia).
El testamento olgrafo constituye, en nuestro entender, un tipo de tercer grado con
respecto al negocio jurdico (acto jurdico para nuestro Cdigo) y al testamento,
que junto al contrato, constituyen las principales especies negociales acogidas por
nuestro sistema, reconocindose a nivel doctrinal que el mayor desarrollo del tipo
contractual tiene como asidero el que ste constituye un referente econmico
preciso en el acto de intercambio (GALGANO, p. 99), por lo que se le ubica en un
plano inclinado que tiende hacia la dimensin econmico-social (CERRON, p.
487). La contraposicin entre testamentos y contratos, su antinomia a nivel
dogmtico y en el plano de los principios informadores, es el punto de partida para
la crtica efectuada a la construccin del negocio jurdico como figura ordenadora
de los actos privados vinculatorios.
La forma impuesta est justificada por la importancia social del acto, acerca de la
cual se debe llamar la atencin del testador, as como por el propsito de
garantizar su genuinidad, su espontaneidad, su seriedad y su ponderacin
(MESSNEO).
La tipificacin de los testamentos se hace tomando en cuenta la forma establecida
para su perfeccionamiento, la margen de todos ellos debe tener la forma escrita,
por lo que no se puede hablar de una composicin autnoma de los tipos bajo
este punto de vista, ya que solo se atendera al aspecto de la forma, la que solo
constituye uno de los elementos estructurales del negocio, cuando sta es ad-
solemnitatem. Algn autor ha sealado que los tipos testamentarios se distinguen
entre s, no solo por la diversidad de la forma, sino tambin por la diversidad del
respectivo procedimiento de formacin (MESSNEO).
Desde esta perspectiva debemos enfatizar que el testamento olgrafo se distingue
por incorporar a su estructura tpica una forma ad-solemnitatem, tambin
denominada ad-substantiam, configurativa de la especfica autorregulacin, es
decir una forma que es indispensable para identificar al tipo, incidiendo en
consecuencia, sobre su propia calificacin.
La caracterstica principal del testamento olgrafo es que ste debe ser autgrafo,
es decir, redactado por la propia mano del testador, lo que excluye la posibilidad
de que pueda efectuarse por algn tipo de medio mecnico (dactilografa, mquina
de escribir, impresoras de computadora, etc.) o por otra persona (por ejemplo a
travs de un dictado), ya que inducen las caractersticas individuales reveladoras
precisamente de la proveniencia del declarado. La consecuencia de que el
testamento sea hetergrafo y no autgrafo es la nulidad del negoci (virtual). La
razn de la exigencia de la autografa es establecer, en sustitucin de las
formalidades colocadas para el testamento por escritura pblica y el testamento
cerrado, la procedencia del contenido del testamento de la persona del testador, lo
que atae directamente a la individualizacin de las clusulas insertas en este
negocio jurdico, mxime cuando se trata de uno do tipo unilateral. La garanta y la
atendibilidad de la proveniencia de las disposiciones del mismo testador estn
cifradas aqu en la "grafa", caracterizada en cada hombre y que lleva la impronta
de su personalidad (BARBERO p. 274).
El hecho de que se exijan adems de la autografa, la fecha y la firma, as como el
nombre del testador, va artculo 695 del Cdigo Civil, son cuestiones que no
pueden ser utilizadas para discernir convenientemente la configuracin tipolgica
del testamento en tanto ellas son exigidas para todo tipo de testamento, se trate
de los ordinarios (escritura pblica, cerrado y olgrafo) o de los denominados
especiales (militar y martimo).
La ley impone una carga sobre los interesados en la eficacia del testamento:
efectuar la protocolizacin en un plazo que no debe exceder de un ao, previa
comprobacin judicial. La comprobacin judicial se realiza siguiendo los criterios
contenidos en los artculos 817 y siguientes del Cdigo Procesal Civil que regulan
especficamente este tipo de proceso no contencioso, debiendo sealar que se le
asimila, en varias disposiciones, al denominado testamento cerrado.
En este proceso solo se examina el cumplimiento de la forma establecida para el
tipo de testamento analizado, por lo que las contradicciones que conciernan a la
validez (eficacia estructural) del contenido del testamento sern declaradas
improcedentes (artculo 822 C.P.C.). Posterior a ello, se ordenar la
protocolizacin del expediente y no solo del testamento olgrafo, significando ello
que serincorporado al protocolo notarial respectivo, en uno de sus tomos, el
mismo que hace las veces de un mecanismo de oponibilidad.
D$CTRINA
ASTRALD, Pietro. Le nullit formali del testamento olgrafo. Casa Editrice Dott.
Antonio Milani, CEDAM, Padova, 1940; BARASS, Ludovico. nstituciones de
Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955; BARBERO, Domnico
Sistema del Derecho Privado Ediciones Jurdicas Europa Amrica (E.J.E.A),
Buenos Aires, 1967, T. V; BETT, Emilio. Teora general del negocio jurdico.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969 (existe una nueva reimpresin
de la primera edicin con prlogo de Jos Luis Monereo Prez efectuada por la
Editorial COMARES en su Coleccin Crtica del Derecho, Seccin Arte del
Derecho, Granada, 2000; BETT, Emilio; GALGANO, Francesco;
SCOGNAMGLlO, Renato; FERR, Giovanni Battista. Teora general del negocio
jurdico. Cuatro estudios fundamentales. Traduccin del italiano de Leysser Len,
ARA Editores, Lima, 2001; BGLlAZZ-GER, Lina; BRECCA, Umberto;
BUSNELL, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho Civil. Universidad
Externado de Colombia, Santa F de Bogot, 1992; ClAN, Giorgio y TRABUCCH,
Alberto. Breve Commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM), Padova, 1990; ENNECCERUS, Ludwig KPP, Theodory WOLFF, Martin.
Tratado de Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979, T. V, Vol. 1, p.
31; ESPN CAN OVAS , Diego. Manual de Derecho Civil Espaol. Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1982; MESSNEO, Francesco. Manual de Derecho
Civil y Comercial. Ediciones
Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1979, T. V; RESCGNO, Pietro.
Manuale del Diritto Privato taliano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Npoli,
1986; SANTORO PASSARELL, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho
Civil. Traduccin de Agustn Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1964; SCOGNAMGLlO, Renato. Teora General del Contrato. Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1983.
269

(#RIPR#DENCIA
"Debe desestimarse la nulidad del testamento olgrafo si, adems de no probarse
la pretensin, la pericia grafotcnica ha concluido que la letra y firma que obran en
el testamento olgrafo impugnado provienen de un mismo puo perteneciente al
causante"
(Exp. N 3337-97, Resolucin del 6103198, Sexta Sala Superior de Familia de
Lima).
"Para realizar la protocolizacin de un testamento se seala plazo de un ao,
debiendo entenderse que dentro de ese lapso contado desde el momento en que
se produce el deceso del causante debe iniciarse su protocolizacin"
(Exp. N 1959-92-Lima, Gaceta Jurdica, Tomo N 32, p. 13-A).
"Para que un testamento olgrafo produzca vlidas consecuencias debe ser
protocolizado, previa comprobacin judicial"
(Exp. N 1733-95, Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Zrate del Pino,
Juan, "Curso de Derecho de Sucesiones", p. 33).
$&LI*ACi"N DE PREENTAR EL TETA!ENT$ $L"*RA.$
ARTIC#L$ 580
La persona que conserve en su poder un testamento olgrafo, est obligada a
presentarlo al juez competente dentro de los treinta das de tener conocimiento de
la muerte del testador, bajo responsabilidad por el perjuicio que ocasione con su
dilacin, y no obstante lo dispuesto en la parte final del artculo 707.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 707, 1969
Co@entario
Este artculo impone a quien tenga en su poder un testamento olgrafo, la
obligacin de presentarlo ante el juez competente, que en este caso recae en el
Juzgado Especializado en lo Civil del lugar donde resida el tenedor del documento
que lo contiene, segn lo dispone el artculo 750 del Cdigo Procesal Civil.
El plazo concedido es de treinta (30) das hbiles, los que se cuentan desde el
momento en que el tenedor tenga conocimiento de la muerte del testador. Sobre
este punto debe tenerse en consideracin que pueden hacerse funcionar las
presunciones establecidas en el Cdigo Civil.
As resulta aplicable la presuncin iure del artculo 2012 del Cdigo Civil en el
sentido de que se presume, sin admitir prueba en contrario, que toda persona
tiene conocimiento del contenido de las inscripciones; tambin puede resultar
aplicable la presuncin establecida en el artculo 1374 en tanto una comunicacin
recepticia, en donde por ejemplo se comunique el fallecimiento del testador, al
igual que una oferta precontractual, se consideren conocidas en el momento en
que llegan a la direccin del destinatario, pudiendo solo excluirse de los alcances
de dicha presuncin cuando se pruebe que este ltimo se encontraba sin culpa en
la imposibilidad de conocerla, lo que, en nuestro parecer, implica, en trminos ms
precisos, la utilizacin del concepto de imposibilidad liberatoria, es decir la
concurrencia de una imposibilidad sobreviniente (caso fortuito, fuerza mayor, etc.)
con una ausencia de imputabilidad por el acaecimiento de dicha imposibilidad.
El hecho de no presentar dicho testamento en el plazo previsto genera res
ponsabilidad patrimonial por los daos producidos, por ejemplo, a los herederos o
a los legatarios que se habran visto beneficiados de alguna forma con el
contenido del testamento olgrafo, siempre y cuando ste pueda ser considerado
vlido de acuerdo cn las exigencias establecidas para su configuracin.
El tipo de responsabilidad aplicable evidentemente es de naturaleza contractual,
obligacional para nuestro Cdigo Civil (artculos 1314 y ss. del Cdigo Civil), pero
no de naturaleza negocial en tanto la obligacin surge a partir de una norma legal
y no a partir de una regulacin de intereses privados. Esta ltima afirmacin sin
embargo no debe ser mal entendida. El hecho de que sean aplicables las normas
de la responsabilidad contractual, como dije, no es afirmar la existencia de una
obligacin nacida de un contrato: solo se ha sealado la necesidad de aplicar las
normas consiguientes en razn a la existencia de una obligacin previa que
conecta al sujeto pasible de responsabilidad.
Evidentemente el plazo ahora sealado es para la presentacin y no para la
protocolizacin acotada en el artculo anterior, pues sta implica la prosecucin de
un proceso no contencioso, lo que en conjunto no debe exceder del plazo de un
ao.
D$CTRINA
Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1955; BARBERO, Domnico.
Sistema del Derecho Privado. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (E.J.E.A),
Editorial-COMARES en su Coleccin Crtica del Derecho, Seccin Arte del
Derecho, Granada, 2000); BETT, Emilio; GALGANO, Francesco;
BUSNELL, Francesco Donato y N ATO L , Ugo. Derecho Civil. Universidad
Extemado de Colombia, Santa Fe de Bogot, 1992; ClAN, Giorgio y TRABUCCH,
(CEDAM), Padova, 1990; ENNECCERUS, Ludwig KPP, Theodor y WOLFF,
Martin. Tratado de Derecho Civil Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979, T. V, Vol.
1, p. 31 ; ESPN CAN OVAS, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol. Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982; MESSNEO, Francesco. Manual de
Derecho Civil y Comercial. Ediciones
Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1979, T. V; RESCGNO, Pietro.
Manuale del Dirtto Privato taliano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Npoli,
1986; SANTORO PASSARELL, Francesco. Doctrinas. Generales del Derecho
Civil. Traduccin de Agustn Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado,
C$!PR$&ACi"N (#DICIAL DEL TETA!ENT$ $L"*RA.$
ARTIC#L$ 586
Presentado el testamento olgrafo con la copia certificada de la partida de
defuncin del testador o declaracin judicial de muerte presunta, el juez, con
citacin de los presuntos herederos, proceder a la apertura si estuviera cerrado,
pondr su firma entera y el sello del juzgado en cada una de sus pginas y
dispondr lo necesario para la comprobacin de la autenticidad de la letra y firma
del testador mediante el cotejo, de conformidad con las disposiciones del Cdigo
de Procedimientos Civiles que fueran aplicables.
Slo en caso de faltar elementos para el cotejo, el juez puede disponer que la
comprobacin sea hecha por tres testigos que conozcan la letra y firma del
testador.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 708,816
C.P.C. arts. 749 inc. 8), 817 Y ss.
LEY 26662 arts. 1 inc. 5), 35, 36, 37
Co@entario
anuel uro %ojo
El artculo 709 contiene una disposicin de carcter eminentemente procesal, que
viene a ser complementaria de la norma establecida en el artculo 708 (sta s
sustantiva) que se refiere a la obligacin de presentar el testamento olgrafo, por
parte de quien lo tenga en su poder, dentro del plazo de treinta das de haber
tomado conocimiento del fallecimiento del testador. El numeral 709 se ocupa
entonces del trmite posterior a la presentacin del testamento olgrafo, es decir a
la comprobacin (por va judicial) de su autenticidad.
No obstante el referido carcter procesal del artculo 709, su inclusin en el
Cdigo Civil de 1984 obedeci a que en la poca de la dacin de dicho Cdigo se
encontraba vigente el antiguo Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, que no
contena norma alguna que regulara lo concerniente a la comprobacin de los
testamentos olgrafos (vid. LANATTA , p. 52). Sin embargo, la opcin del
legislador es desde el punto de vista tcnico desacertada, como ha ocurrido
tambin en otras partes del Cdigo sustantivo en las que se incluyen
inadecuadamente normas procesales. Con la promulgacin y entrada en vigencia
del Cdigo Procesal Civil de 1992, la materia en cuestin ha quedado regulada
puntualmente (aunque no exenta de crticas), a tal punto que lo normado por el
artculo 709 se halla subsumido en forma ntegra en los artculos 818, 819 Y 821
del Cdigo adjetivo. Por este motivo se sostiene que el numeral 709 habra, pues,
quedado implcitamente derogado (LOHMANN, pp. 375-377).
La disposicin del artculo 709 -que como hemos mencionado se repite en las
normas del Cdigo Procesal Civil citadas- alude a la presentacin del testamento
olgrafo por medio de una solicitud dirigida al juez que, en concordancia con los
artculos 749 inc. 8) y 817 Y ss. del Cdigo adjetivo, se canalizar en la va de los
procesos no contenciosos; por ello est claro que tal solicitud ha de reunir todas
las exigencias de carcter general (por ejemplo, los requisitos de la demanda a
que se contraen los artculos 424 y 425 del cuerpo procesal), as como las
particularmente aplicables a los procesos carentes de contencin.
Conforme a lo previsto en el artculo 708, quien debe presentar la solicitud judicial
es nica y obviamente la persona que lo tiene en su poder, sea o no heredero,
aunque no sea en realidad el nico legitimado. Es decir que debe entenderse
correctamente lo que dispone el artculo 817 del Cdigo Procesal cuando
menciona que est legitimado para solicitar la comprobacin -en general- (no solo)
quien tiene en su poder el testamento, sino tambin: 1) las personas que por su
vnculo familiar con el causante se consideren herederos forzosos o legales, 2) las
personas que se consideren instituidos herederos voluntarios o legatarios; y 3) las
personas que tengan la calidad de acreedores del testador o del presunto sucesor.
Sobre este punto conviene precisar que en el caso particular del testamento
olgrafo, tal legitimidad no es tan genrica como aparenta ser, sino que se halla
restringida nicamente a la persona que tiene en su poder el testamento olgrafo.
No hay posibilidad de que alguna de las personas mencionadas en los numerales
1), 2) Y 3) del prrafo anterior, aun estando legitimadas para solicitar la
comprobacin, en efecto la soliciten si no tienen en su poder el testamento
olgrafo.
En otras palabras, el proceso no contencioso de comprobacin de testamento
olgrafo no puede iniciarse si coetneamente a la solicitud no se adjunta el
documento testamentario, lo que es confirmado por lo dispuesto en el inciso 3) del
artculo 818 del Cdigo Procesal Civil, que exige en calidad de anexo a la solicitud,
la presentacin del testamento olgrafo o el sobre cerrado que presuntamente lo
contenga. Consecuentemente, la legitimidad de todas las personas antes
mencionadas para solicitar la comprobacin, se refiere a los casos de los
testamentos cerrados, militares, martimos y areos.
Por otra parte, los requisitos a que se contrae el artculo comentado no son los
nicos que se exigen para efectos de la comprobacin judicial, sino que adems
de la copia certificada de la partida de defuncin del testador o, en su caso, la
declaracin judicial de muerte presunta (artculo 709), el solicitante debe anexar la
certificacin registral de no figurar inscrito otro testamento, los documentos que
servirn para el cotejo o el ofrecimiento de tres a cinco testigos que autenticarn la
letra y firma del testador en caso que el cotejo y luego la pericia no sean posibles,
los documentos que en general se exigen con la presentacin de toda demanda o
solicitud judicial y por supuesto el testamento olgrafo o el sobre que
presuntamente lo contenga; debindose indicar en la solicitud los nombres y
domicilios de los herederos o legatarios.
La redaccin del artculo 709 resulta desafortunada en cuanto a la exigencia de
que en caso de estar el testamento olgrafo en sobre cerrado, se realice la
apertura con citacin de los presuntos herederos; pues precisamente si dicho
testamento no est a la vista, es decir no es posible haberlo ledo, no hay forma de
saber previamente quines son los herederos, o que sea el caso que el
testamento an oculto no instituya herederos, sino solo legatarios. Esta deficiencia
acusada por Lohmann (p. 377) ha sido superada por lo dispuesto en el artculo
819 del Cdigo Procesal al disponer que en este supuesto se procede a la
apertura en presencia nicamente del solicitante.
La prueba de la autenticidad de la letra y firma contenidas en el testamento
olgrafo se lleva a cabo a travs del cotejo, en primer lugar; y si ste no es
posible, se harmediante pericia. Solo en ltimo lugar ser procedente la
declaracin de testigos.
Finalmente, de acuerdo a lo sealado en el artculo 823 del Cdigo Procesal Civil,
si el juez considera autntico el testamento olgrafo por haberse demostrado que
la letra y la firma corresponden al testador, dispondr la protocolizacin notarial del
expediente, debiendo quedar establecido que la resolucin del juez no prejuzga la
validez formal del testamento ni la del contenido de las disposiciones
testamentarias.
D$CTRINA
y Comentaras al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentaras, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEaN
Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
Catlica del Per. Lima, 1995.
(#RIPR#DENCIA
"El procedimiento no contencioso de comprobacin de un testamento olgrafo
tiene efectos erga omnes, no solo para las personas que han intervenido en l,
sino para terceros"
(Exp. 1930-94, Primera Sala Civil de la Corte Superior, Hinostroza Minguez,
Alberto, "Jurisprudencia Civi!", tomo 1, p. 91)
TRAD#CCi"N DEL TETA!ENT$ $L"*RA.$
ARTiC#L$ 598
Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el juez
nombrar un traductor oficial. Adems, si el testador fuera extranjero, la traduccin
ser hecha con citacin del cnsul del pas de su nacionalidad, si la hubiera. La
versin ser agregada al texto original, suscrita por el traductor con su firma
legalizada por el secretario del juzgado. El juez autenticar tambin este
documento con su firma entera y con el sello del juzgado.
Esta disposicin es aplicable tambin en la comprobacin del testamento cerrado.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arto 707
C.P.C. arts. 241, 817 Y ss.
Co@entario
La exigencia de que el testamento olgrafo pueda ser escrito, incluso sobre
cualquier materia apta para recibir la escritura (papel, telas, paredes, etc.), no
puede suponer que el testamento tenga que estar redactado en el idioma
castellano.
Puede ser que el testamento se encuentre redactado en un idioma distinto del
castellano, idioma oficial del nuestro pas junto a las lenguas aborgenes, segn el
lugar donde stas predominen, de acuerdo con el artculo 48 de la Constitucin
peruana de 1993, ante lo cual es necesario recurrir a un traductor para que
traslade el contenido del mismo a nuestro idioma, pues as deber de ser
presentado ante el rgano jurisdiccional encargado de su comprobacin y ante el
notario donde quedar finalmente protocolizado, es decir inserto en el protocolo
del notario.
Es evidente que originalmente el idioma utilizado puede ser cualquier lengua en el
mundo conocida, excluyndose las lenguas muertas que han cado en desuso,
siendo consecuencia de esto ltimo que la utilizacin de una lengua desconocida
haga inexistente el testamento submateria especficamente considerado.
No debe confundirse la utilizacin de una lengua muerta o no conocida, con la
eventual dificultad de adecuacin del contenido al castellano, pues esto supone
una cuestin referida a la interpretacin del testamento, entendida como el
desentraamiento del sentido del negocio, que en este caso concreto requiere de
un tratamiento diferenciado en orden a la interpretacin, de acuerdo con el
denominado punto de relevancia hermenutica que en este caso se centra en el
propsito prctico particular del agente-causante, a contrario de lo que algunos
piensan al sealar que la interpretacin testamentaria debe orientarse nicamente
por la mens testantis (JORDANO BAREA) o que, en la duda, se habr de atender,
por tanto, a lo que fue la real voluntad del disponente o concedente del beneficio
patrimonial (DANZ).
Es claro que existen cargas para la traduccin y consiguiente validez del
testamento: si se trata de un causante de nacionalidad extranjera se debe
efectuar, al menos, la citacin del pas de su nacionalidad si es que lo hubiera.
Esto quiere decir que si el cnsul no concurre a la citacin ello no redundar sobre
los efectos del testamento, pues basta que se efecte la citacin respectiva.
mportante tambin es considerar que ambas versiones, en el idioma original de
redaccin, y la versin traducida, deben de ser conjuntamente anexadas
legalizando las firmas ante el secretario (especialista legal) del juzgado
competente. Tal regla encuentra tambin aplicacin en la comprobacin del
testamento cerrado descrita en el artculo 709 anteriormente comentado.
D$CTRINA
Derecho, Granada, 2000, BETT, Emilio; GALGANO, Francesco;
ARA Editores, Lima, 2001; BGLlAZZ-GER, Una; BRECCA, Umberto;
BUSNELL, Francesco Donato y N ATO L , Ugo. Derecho Civil. Universidad
Externado de Colombia, Santa Fe de Bogot, 1992; ClAN, Giorgio y TRABUCCH,
(CEDAM), Padova, 1990; DANZ, Erich. La interpretacin de los negocios jurdicos,
traduccin y concordancias con el Derecho Espaol de W Roces, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1926; ENNECCERUS, Ludwig KPP, Theodory
WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979,
T. V, Vol. 1, p. 31; ESPN CANOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol.
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982; JORDANO BAREA, Juan B.
La interpretacin del testamento. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1958;
MESSNEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones Jurdicas
Europa Amrica, Buenos Aires, 1979, T. V; RESCGNO, Pietro. Manuale del
Diritto Privato taliano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Npoli, 1986;
SANTORO PASSARELL, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho Civil.
Traduccin de Agustn Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado,
PR$T$C$LI)ACI"N DEL TETA!ENT$ $L"*RA.$
ARTIC#L$ 599
Comprobada la autenticidad del testamento y el cumplimiento de sus requisitos de
forma, el juez mandar protocolizar el expediente.
C$NC$RDANCIAA
c.p.c. art.823
Co@entario
La norma ahora examinada es complementaria al artculo 709 del Cdigo Civil, e
impone la protocolizacin del ntegro expediente en que consiste el proceso no
contencioso de comprobacin de testamento, que tiene como finalidad la
verificacin del cumplimiento de la forma establecida para el testamento olgrafo,
y consiguientemente su autenticidad, es decir la proveniencia de lo escriturado del
puo del testador.
Aqu cabe distinguir el hecho de que se discuta la validez del contenido del
testamento (clusulas testamentarias), con respecto por ejemplo a las atribuciones
patrimoniales a sujetos no-herederos que excedan de la cuota de libre disposicin,
de que se pueda discernir la autenticidad del mismo en los trminos acotados, lo
que, en nuestra opinin, se subsume dentro de lo que genricamente se considera
como la forma impuesta para este tipo negocial, puesto que, dentro de los
requerimientos de esta ltima se encuentra el hecho de que la escrituracin del
olgrafo provenga indubitablemente del puo del testador, condicionando la forma
de ser del acto en s mismo considerado.
En esta direccin, el artculo submateria en nuestro parecer reitera el problema de
la verificacin de la autenticidad del testamento, independientemente del que
concierne a su forma, tal vez en un afn de recalcar esta atribucin en el juez
competente en concordancia con lo establecido en el artculo 817 del Cdigo
Procesal Civil, que expresamente seala dicho criterio reiterativo.
En cuanto nos encontramos ante un negocio formal debemos enfatizar que, se
entiende de la norma, la protocolizacin debe de verificarse sobre el ntegro del
expediente, cuya contravencin originara un supuesto de nulidad virtual, al ser
indispensable y no estar expresamente sancionada.
D$CTRINA
Derecho, Granada, 2000; BETT, Emilio; GALGANO, Francesco;
BUSNELL, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho Civil. Universidad
Externado de Colombia, Santa Fe de Bogot, 1992; ClAN, Giorgio y TRABUCCH,
Alberto. Breve Commentario al Codice CMle. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM), Padova, 1990; ENNECCERUS, Ludwig K PP, Theodor y WOLFF,
Martin. Tratado de Derecho Civil. Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979, T. V, Vol.
1, p. 31; ESPN CANOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982; MESSNEO, Francesco. Manual de
Derecho Civil y Comercial. Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires,
1979, T. V; RESCGNO, Pietro. Manuale del Diritto Privato taliano. Casa Editrice
Dott. Eugenio Jovene, Npoli, 1986; SANTORO PASSARELL, Francesco.
Doctrinas Generales del Derecho Civil. Traduccin de Agustn Luna Serrano,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964; SCOGNAMGLlO, Renato.
Teora General del Contrato. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1983.
CAPT#L$ E7T$
TETA!ENT$ !ILITAR
PER$NA ;#E P#EDEN $T$R*AR TETA!ENT$ !ILITAR
ARTIC#L$ 591
Pueden otorgar testamento militar los miembros de las Fuerzas Armadas y de las
Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra estn dentro o fuera del pas,
acuartelados o participando en operaciones blicas; las personas que sirvan o
sigan a dichas fuerzas; y los prisioneros de guerra que estn en poder de las
mismas.
Los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo tienen el mismo derecho,
conforme a las Convenciones nternacionales.
C$NC$RDANCIAA
c.p.c. arlo 817 y ss.
Co@entario
anuel uro %ojo Al&onso %e!a$a Gon$'le$
1. Generalidades. Cuestionamiento de la necesidad de reeulacin de este tipo de
testamento
La norma bajo comentario seala enunciativamente a las personas -y los
criterios para identificarlas- que se encuentran facultadas para otorgar testamento
militar. Este tipo de testamento "reemplaza al testamento en escritura pblica y al
cerrado. No as al olgrafo que, como se ha visto, se puede otorgar en cualquier
ocasin" (FERRERO, p. 387).
El testamento militar no se encontraba regulado por el Cdigo Civil de 1936. Su
incorporacin al Cdigo Civil vigente fue materia altamente controvertida. As, por
ejemplo, Echecopar y Corvetto (citados por FERRERO, p. 387) apuntan por la
eliminacin de este tipo de testamento bajo el argumento de que la forma olgrafa
puede ser empleada en cualquier caso de emergencia, por un civil o un militar en
tiempo de paz o en campaa. En efecto, "la idea del testamento militar es que se
consiente cuando concurren circunstancias que permiten suponer que no ser fcil
utilizar otra de las modalidades que el Cdigo llama ordinarias" (LOHMANN, p.
389).
No obstante, la necesidad de brindar la posibilidad de otorgar un testamento
especial a quienes se encontraran vinculadas con un conflicto blico prevaleci en
el seno de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1936, admitiendo la
incorporacin del testamento militar en nuestro Cdigo.
2. Personas que pueden otorS!arlo
En lo que toca a las personas que se encuentran facultadas para otorgar
testamento militar, resulta necesario efectuar algunas precisiones.
En primer lugar, este tipo de testamento "no se circunscribe a los miembros de los
ejrcitos de tierra, de lo que se deriva que ste es el testamento aplicable para los
marinos en caso de conflicto blico, y no propiamente el testamento martimo de
que tratan los artculos 716 y siguientes, que es aplicable en tiempo de paz"
(LOHMANN, p. 389). Lo propio ocurre respecto de las fuerzas militares que
puedan encontrarse en una nave area durante un conflicto armado. De ser el
caso, el testamento militar resultara igualmente aplicable para este supuesto.
As, en la legislacin comparada, la ley colombiana autoriza el testamento militar
para tiempo de guerra, mas no como una facultad privativa de quienes ostentan
rango militar sino como prerrogativa de todos los que, en un momento dado,
soportan un conflicto blico (vid. RAMREZ, p. 86).
De otro lado, en cuanto al concepto de guerra, debe entenderse no solo el
conflicto con pas extranjero, sino tambin operaciones blicas internas, aunque
formalmente no haya sido declarado un estado de guerra civil. En este sentido, el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola establece como segunda
acepcin del trmino "guerra" a "la lucha armada entre dos o ms naciones o entre
bandos de una misma nacin". En el caso peruano, este ltimo supuesto queda
ejemplificado por los aos de lucha militar contra la subversin y el narcotrfico,
los cuales "ponen de relieve que, de hecho, era perfectamente justificable la
utilizacin del testamento militar en tales circunstancias" (LOHMANN, p. 389).
Adicionalmente, debe tenerse presente que este tipo de testamento no es privativo
para las personas afiliadas al ejrcito o vinculadas de manera directa con sus
actividades en tiempo de guerra, sino que tambin puede ser otorgado por "las
personas que siguen al ejrcito, tales como los observadores militares extranjeros
y los corresponsales nacionales o extranjeros" (FERRERO, p. 388).
Finalmente, cabe tener en cuenta que, en principio, las personas condenadas a
penas privativas de libertad llevan como sancin complementaria la interdiccin
civil que las priva del ejercicio de sus derechos civiles, lo cual determinara que se
encuentren impedidas de otorgar testamento.
Bajo esta premisa, este enunciado resultara plenamente aplicable a los
prisioneros de guerra, los cuales, dadas las circunstancias, se encuentran
privados de su libertad. No obstante, este razonamiento no es exacto, habida
cuenta de que las personas condenadas a penas privativas de libertad como los
prisioneros de guerra, mantienen vigentes sus derechos civiles, incluyendo sin
duda, el de testar (FERRERO, p. 388). Este derecho se encuentra expresamente
regulado por el artculo 120 del Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los
prisioneros de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante Resolucin
Legislativa W 12412.
D$CTRINA
DEZ-PCAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo V.
Stima Edicin. Editorial Tecnos, Madrid, 1998; FERRERO, Augusto. Tratado de
Derecho de Sucesiones. Sexta Edicin. Editora Jurdica Grijley, 2002; LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1996; MAFFA, Jorge. Manual de
Derecho Sucesorio. Tomo 11. Segunda Edicin. Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1985; RAMREZ FUENTES, Roberto. Sucesiones. Segunda Edicin. Editorial
Temis, Bogot, 1988.
PER$NA ANTE ;#IENE E $T$R*A , .$R!ALIDADE
ARTIC#L$ 592
El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial, o ante el jefe del
destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque dicho jefe
no tenga la clase de oficial, o ante el mdico o el capelln que lo asistan, si el
testador est herido o enfermo, y en presencia de dos testigos.
Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por
el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 140 inc. 4), 813
Co@entario
La norma bajo comentario regula los requisitos para el otorgamiento de
testamento militar. Estos requisitos pueden ser de ndole formal o de acuerdo con
la persona ante la cual se debe practicar el acto, conforme desarrollamos a
continuacin.
1. Requisitos formales
En lo que toca al aspecto formal, se critica este artculo (LOHMANN, p. 392) por
incurrir en error al momento de emplear el concepto de formalidades. En efecto,
de acuerdo con la norma bajo comentario, "las nicas formalidades exigidas son
las contenidas en el segundo prrafo. A saber: que conste por escrito, sin importar
que lo haya escrito el testador o un tercero, est manuscrito o que haya sido
mecanografiado; y que lo firmen los intervinientes en el acto, que son el propio
testador, los testigos y la persona ante quien se otorga".
Lo expuesto debe ser concordado con el artculo 813 del Cdigo Civil, el cual
establece la nulidad de los testamentos (como el militar, por ejemplo) en tres
supuestos especficos: ausencia de forma escrita, falta de la firma del testador o
de la persona autorizada para recibirlos. Por su parte, la anulabilidad de dichos
actos viene dada por el artculo 812 del acotado Cdigo, referido al incumplimiento
de las dems formalidades.
Este temperamento determina que "la ausencia (y consiguiente firma) de los
testigos no es causal de nulidad, y ni siquiera de anulabilidad, porque en el primer
prrafo la intervencin de testigos no ha sido exigida como cuestin formal; y si su
presencia no es exigida y en efecto no intervienen, evidentemente no podrn
firmar" (LOHMANN, p. 393).
En este sentido, comentando el Cdigo Civil espaol, Dez-Picazo (p. 382) seala
que "es tambin una omisin grave del Cdigo no decir nada sobre cmo ha de
otorgarse este testamento abierto. Exigir que se cumplan los mismos requisitos y
solemnidades que en el notarial parece completamente absurdo: lo que debe
cumplirse con rigor es que la voluntad del testador queden reflejadas en el escrito
y que est conforme con el mismo".
De otro lado, cabe mencionar que "el Cdigo no exige que la escritura la haga el
testador, la persona ante la cual se otorga, o un testigo. En consecuencia, puede
hacerla cualquiera; incluso persona distinta a las mencionadas, siempre que stas
firmen" (FERRERO, p. 389).
Finalmente, cabe precisar que para el caso de los prisioneros de guerra, el
testamento se rige por el artculo 120 del Convenio de Ginebra relativo al trato
debido a los prisioneros de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante
Resolucin Legislativa N 12412. Este dispositivo establece que "los testamentos
de los prisioneros de guerra se redactarn de modo que renan las condiciones de
validez requeridas por la legislacin de su pas de origen".
En este sentido, teniendo en cuenta que generalmente dicho testamento deber
hacerse valer en el extranjero, resulta sensato cumplir con las formalidades que
establece el ordenamiento que lo acoge. No obstante, no debe descartarse la
posibilidad de que en defecto del conocimiento de dicha legislacin, las
formalidades del ordenamiento peruano se apliquen con carcter subsidiario.
2. Personas ante quienes se otorea el testamento militar
De otro lado, en lo que respecta a la persona ante la cual se debe otorgar el
testamento y los requisitos que se deben cumplir para este acto, Lohmann (p. 393
y 394) efecta las siguientes precisiones:
- En primer lugar, la norma bajo comentario no establece la obligacin de dejar
constancia de las heridas o enfermedad del causante para facultar la intervencin
del mdico o capelln. No obstante la omisin de la norma, ello deber ser
cumplido por estas personas a fin de otorgar mayor proteccin al testamento
frente a cualquier eventual impugnacin.
- Asimismo, no se exigen calidades especiales a los testigos, lo que determina que
cualquier persona puede actuar en tal condicin. La ausencia de este requisito
resulta plenamente justificado, en nuestra opinin, por las circunstancias de
premura y grave peligro en las que probablemente sea otorgado este tipo de
testamento.
- En este sentido, la persona ante quien se otorgue el testamento militar no tiene
las limitaciones del artculo 704, referido a los impedimentos por vinculacin con el
otorgante.
- El precepto bajo anlisis no regula el supuesto en que el testador no pueda o no
sepa firmar, supuesto que resulta bastante frecuente dadas las circunstancias en
que se otorga este tipo de testamento. De ser el caso, el autor citado propone que
la firma la efecte uno de los testigos a ruego del testador.
En idntico sentido se pronuncian Dez-Picazo y Gulln (p. 382), quienes
comentando el Cdigo Civil espaol consideran que "si el testador est herido,
podr otorgarlo ante el capitn o el facultativo que le asista. Si estuviese en
destacamento, ante el que lo mande, aunque sea subalterno". No obstante,
advirtase que dicho Cdigo admite la posibilidad de otorgar testamento militar
oralmente; de ah que la formalidad escrita no resulte esencial.
Ante esta eventualidad, surge la posibilidad de que nos encontremos ante un
testamento que, dadas las circunstancias, en la prctica, resulte siendo oral. En
efecto, la norma bajo comentario admite la posibilidad de que el testamento sea
redactado por persona distinta del testador; no obstante, la norma es expresa en
sealar la firma del testador como requisito de validez de dicho acto, inclusive
cuando el testamento haya sido redactado por persona distinta.
En este sentido, si bien las circunstancias admiten su empleo, la firma a ruego
podra desnaturalizar el carcter solemne de este acto. En efecto, si bien la
voluntad del testador consta en un instrumento formal, ste no ha sido expresada
utilizado por dicho medio, sino a travs de un mecanismo oral. La formalidad en
este sentido es posterior y no inherente a la verificacin del acto de testar, no
cumplindose con dicho requisito.
Una interpretacin contraria abrira la posibilidad de otorgar testamentos orales en
nuestro ordenamiento; lo cual constituira un grave atentado contra la seguridad
jurdica, sin perjuicio de la infraccin al orden pblico que representa y el problema
de la probanza de si la voluntad consignada corresponde a la del testador
(probablemente fallecido para cuando se requiera la prueba).
Este temperamento se agrava si tenemos en cuenta la situacin de confusin y
premura (propias de las circunstancias) en que puede otorgarse este tipo de
testamento; lo cual abunda en la posibilidad de que la voluntad del testador
expresada oralmente se vea desnaturalizada.
- Finalmente, no obstante que la norma bajo anlisis omite sealar como requisitos
de validez el nombre del testador y la fecha en que se otorga el testamento, stos
deben considerarse como requisitos esenciales atendiendo a la naturaleza del
acto.
D$CTRINA
Temis, Bogot, 1988.
TR-!ITE DEL TETA!ENT$ !ILITAR
ARTIC#L$ 593
El testamento militar se har llegar, a la brevedad posible y por conducto regular,
al respectivo Cuartel General, donde se dejar constancia de la clase militar o
mando de la persona ante la cual ha sido otorgado. Luego ser remitido al
Ministerio al que corresponda, que lo enviar al juez de primera instancia de la
capital de la provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilio.
Si en las prendas de algunas de las personas a que se refiere el artculo 712 y que
hubiera muerto, se hallara un testamento olgrafo, se le dar el mismo trmite.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 707, 712, 663
C.P.C. arto 825
Co@entario
La norma bajo comentario establece el procedimiento que debe seguirse frente a
un testamento militar en caso de fallecimiento del testador. No obstante, cabe
advertir que este supuesto no se verifica en caso de prisioneros de guerra.
En efecto, en el supuesto de que "el prisionero fuera extranjero, y sin duda esa
hiptesis es posible, carece de sentido remitir el documento a un ministerio y luego
al juez del domicilio del prisionero. Lo que habr que hacer en casos como ste
ser enviar el testamento al Ministerio de Relaciones Exteriores para que a travs
de l sea remitido a las autoridades pertinentes del pas de origen del prisionero"
(LOHMANN, pp. 396 Y 397).
En efecto, ante el vaco que, en cumplimiento de la norma, genera la remisin de
este documento al juez, es preciso traer a colacin lo dispuesto por el artculo 825
del Cdigo Procesal Civil, el cual establece que el juez que reciba el testamento
deber ponerlo en conocimiento del Ministerio Pblico, as como disponer su
inscripcin en el Registro de Testamentos, a fin de ponerlo en conocimiento de los
sucesores e interesados.
Adicionalmente, existen tratados internacionales que permiten aclarar el trmite
para el supuesto de que el testador fuera extranjero. En este sentido, es preciso
traer a colacin lo dispuesto por el artculo 120 del Convenio de Ginebra relativo al
trato debido a los prisioneros de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante
Resolucin Legislativa N 12412, que establece que:
"Los testamentos de los prisioneros de guerra se redactarn de modo que renan
las condiciones de validez requeridas por la legislacin de su pas de origen, el
cual tomar las medidas necesarias para poner dichas condiciones en
conocimiento de la potencia detenedora. Tras solicitud del prisionero de guerra, y
en todo caso despus de su muerte, el testamento ser retransmitido sin demora a
la potencia protectora, una copia, certificada como fiel, ser remitida a la Agencia
Central de nformacin".
La referencia a la obligacin de poner en conocimiento de la potencia detenedora
queda cumplida mediante la remisin del testamento al Ministerio de Relaciones
Exteriores, a fin de que ste se ocupe de ponerlo en conocimiento de los
familiares del testador.
En el caso de las personas civiles que por su vinculacin al conflicto blico se
encuentren habilitadas para otorgar testamento militar, este procedimiento ha sido
regulado por el Convenio de Ginebra relativo a la proteccin de personas civiles
en tiempo de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante Resolucin
Legislativa N 12412, cuyo artculo 129 establece que "los internados podrn
poner sus testamentos en manos de las autoridades quienes garantizarn su
custodia. En caso de fallecimiento de un internado, su testamento ser remitido
con urgencia a las personas por l designadas.
El fallecimiento de cada internado ser comprobado por un mdico, extendindose
un certificado en que se expliquen las causas de la muerte y sus circunstancias".
Nuevamente, al igual que para el caso de los prisioneros de guerra, la
tramitacin deber hacerse a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Finalmente, la referencia a los testamentos encontrados en la prendas de
algunas de las personas vinculadas al conflicto blico no debe ser restrictiva.
En este sentido, deben entenderse comprendidos dentro del ltimo prrafo del
artculo bajo comentario el supuesto en que el testamento olgrafo sea encontrado
en las instalaciones militares, equipos, vehculos y, en general, en cualquier otro
lugar que pueda haber estado vinculado con la actividad blica desarrollada.
D$CTRINA
Derecho Sucesorio. Tomo ff. Segunda Edicin. Ediciones Depalma, Buenos Aires,
Temis, Bogot, 1988.
CAPT#L$ <PTI!$
TETA!ENT$ !ARTI!$
PER$NA ;#E P#EDEN $T$R*AR TETA!ENT$ !ARTI!$
ARTIC#L$ 59/
Pueden otorgar testamento, durante la navegacin acutica, los jefes, oficiales,
tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de
guerra peruano.
El mismo derecho tienen durante la navegacin, los oficiales, tripulantes,
pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a bordo de un barco
mercante de bandera peruana, de travesa o de cabotaje, o que est dedicado a
faenas industriales o a fines cientficos.
C$NC$RDANCIAA
REG. R. T. arto 9
Co@entario
%icardo #alverde orante
El testamento martimo es el acto jurdico que pueden otorgar los navegantes en
un buque durante la travesa acutica. Fue nombrado en el Cdigo derogado de
1936 en un solo artculo como testamento de los navegantes (FERRERO, p. 215)
El presente dispositivo se ocupa del testamento de quienes, a bordo de una nave,
fuera del lugar de sus actividades ordinarias, necesitan redactar sus dispos1ciones
de ltima voluntad. En dichas circunstancias excepcionales, se sustituyen las
formas comunes de testar por la del presente artculo.
El fundamento de esta forma especial de testar radica en la situacin de riesgo
que supone el viaje por mar y la imposibilidad que tienen de acudir al notario,
quienes por estar embarcados y navegando no pueden usar las formas ordinarias
del testamento por escritura pblica o el testamento cerrado, a quienes es preciso
facilitar la testificacin activa (ZRATE DEL PNO p. 172)
Pueden utilizar esta forma testamentaria los jefes, oficiales, tripulantes, pasajeros
que se encuentran a bordo de una nave de travesa que es la navegacin de
altura o por alta mar o en la de cabotaje que es a travs de puertos de un mismo
litoral, en barcos de la armada, o dedicados a transporte de carga, a fines
industriales, como los de pesca de altura, o a fines cientficos como el caso del
barco peruano "Humboldt", que frecuentemente realiza viajes al glido Polo Sur.
No tendra justificacin el uso del testamento martimo durante la estada de las
naves en puerto, en naves de recreo o en embarcaciones de baha tales como
remolques por ejemplo; que permanecen en puerto como embarcaciones
auxiliares o de servicio, cuyos tripulantes pueden acudir al notario del puerto y
usar algunas de las formas ordinarias de testamento, es decir en escritura pblica,
el cerrado y el olgrafo.
En tal sentido, el artculo bajo comentario precisa que testamento martimo es el
que se otorga durante la navegacin acutica, motivo por el cual debemos
extender su utilizacin a la navegacin fluvial y lacustre en la cual podamos aplicar
la ratio legis de la norma, teniendo en consideracin sobre todo la realidad
geogrfica de nuestro pas donde contamos por ejemplo con el ro Amazonas y el
Lago Titicaca que permiten otras formas de navegar.
Cabe destacar que en la legislacin comparada el artculo 722 del vigente Cdigo
Civil de Espaa, referido al testamento martimo, establece que los testamentos
abiertos o cerrados de los que durante un viaje martimo vayan a bordo, se
otorgarn en la forma siguiente:
Si el buque es de guerra, ante el contador o el que ejerza sus funciones, en
presencia de dos testigos idneos, que vean y entiendan al testador. El
comandante del buque, o el que haga sus veces, pondr adems su visto bueno.
En los buques mercantes autorizar el testamento el capitn, o el que haga sus
veces, con asistencia de dos testigos idneos.
En uno y en otro caso los testigos se elegirn entre los pasajeros, si los hubiere,
pero uno de ellos por lo menos ha de poder firmar, el cual lo har por si y por el
testador s ste no sabe o no puede hacerla.
Finalmente, cabe destacar que el antecedente legislativo del presente artculo lo
encontramos en los artculos 675 y 677 del Cdigo Civil de 1852; y en el artculo
698 del Cdigo Civil de 1936.
D$CTRINA
FERRERO, Augusto. Manual de Derecho de Sucesiones. Lima, Grijley, 2da.
Edicin, 2001. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones.
Lima, Fondo Editorial PUC, 1998. MRANDA CANALES, Manuel. Manual de
Derecho de Sucesiones. Lima, Ediciones Jurdicas, 1996. ZRATE DEL PNO,
Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Lima, Palestra Editores, 1998. Cdigo
Civil. Espaa. Madrid, Bosch Editores, 1998.
PER$NA ANTE ;#IENE E $T$R*A , .$R!ALIDADE
ARTIC#L$ 595
El testamento martimo ser otorgado ante quien tenga el mando del buque o ante
el oficial en quien ste delegue la funcin y en presencia de dos testigos. El
testamento del comandante del buque de guerra o del capitn del barco mercante
ser otorgado ante quien le siga en el mando.
Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por
el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. Se
extender, adems, un duplicado con las mismas firmas que el original.
El testamento ser anotado en el diario de bitcora, de lo cual se dejar
constancia en ambos ejemplares con el visto bueno de quien ejerce el mando de
la nave, y se conservar con los documentos de ste.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 140 inc. 4), 813
Co@entario
Las formalidades del testamento martimo son las siguientes:
a) Debe ser por escrito.
b) Deber ser firmado por el testador. c) Debe ser firmado por dos testigos.
d) Debe ser anotado en el cuaderno de bitcora.
Al realizar el anlisis literal del artculo 717, inferimos que las formalidades del
testamento martimo son que conste por escrito y que sea firmado por el testador,
por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos.
El artculo bajo comentario agrega que se extender, adems, un duplicado con
las mismas firmas puestas en el original y que el testamento sea anotado en el
cuaderno de bitcora, de lo cual se dejar constancia en ambos ejemplares con el
visto bueno de quien ejerce el mando de la nave, debiendo conservarse con los
documentos de ste.
Es importante destacar que estos ltimos requisitos no son esenciales para la
validez de este testamento, sino medidas usuales en la costumbre martima
internacional que tienen por objeto dejar constancia de su otorgamiento y proteger
la conservacin del respectivo documento (FERRERO p. 217)
El testamento martimo se caracteriza por la disminucin de las solemnidades,
hasta el punto de no requerir otras ms que la intervencin del jefe del buque y la
de dos testigos.
El jefe del buque, cuya funcin sustituye la del notario en otros testamentos, es el
capitn o quien ejerce el mando de la nave, sea de guerra o mercante. Los
testigos a su vez, conforme a la naturaleza y exigencias del acto en que participan,
pueden ser indistintamente elegidos entre los tripulantes o los pasajeros.
En cuanto a esta clase de faccin testamentaria, para la que no se seala forma
determinada, puede verificarse en pliego abierto o cerrado. En la primera forma, el
testador expresar directamente su voluntad a fin de que sus disposiciones las
consigne el jefe de la nave por escrito en un solo acto, en presencia de dos
testigos que conjuntamente que con l y el testador suscribirn el testamento.
En cuanto a la segunda forma, el testador entregar al jefe de la nave el sobre
cerrado que contiene el testamento en presencia de dos testigos, manifestando
que contiene sus disposiciones de ltima voluntad. Posteriormente se dejar sobre
la cubierta del testamento constancia del acto, suscrita por las personas que
intervienen segn lo dispone el artculo bajo comentario.
Debemos tener presente que el testamento martimo es un acto jurdico sui
gneris, en el cual el capitn del barco o su reemplazante hace las veces de
notario (MRANDA CANALES p. 134).
Cabe sealar que el vigente Cdigo Civil de Espaa en su artculo 723 regula que
el testamento del contador del buque de guerra y el del capitn del mercante sern
autorizados por quien deba sustituirlos en el cargo.
Asimismo, los testamentos abiertos hechos en alta mar sern custodiados por el
comandante o por el capitn, y se har mencin de ellos en el diario de
navegacin. La misma mencin se har de los olgrafos y los cerrados
Finalmente, cabe destacar que la doctrina jurdica nacional considera que el
deterioro o extravo del duplicado, la inobservancia en la anotacin en el cuaderno
de bitcora o la omisin de dejar constancia de la anotacin en los ejemplares del
testamento, no deben invalidar el mismo (LOHMANN LUCA DE TENA p. 406).
D$CTRINA
Edicin, 2001. LOHMANN LUCA DE TEN A, Guillermo. Derecho de Sucesiones.
Derecho de Sucesiones. Lima,
Ediciones Jurfdicas, 1996. ZRATE DEL PNO, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones. Lima, Palestra Editores, 1998. Cdigo Civil. Espaa. Madrid, Bosch
Editores, 1998.
PR$TECCi"N DEL TETA!ENT$ !ARTI!$
ARTC#L$ 590
Si antes de regresar al Per la nave arriba a un puerto extranjero donde hubiera
agente consular, el comandante o capitn del buque le entregar, bajo cargo, uno
de los ejemplares del testamento. El referido agente lo remitir al Ministerio de
Marina, si el testamento hubiere sido otorgado en un buque de guerra, o a la
Direccin General de Capitanas, si fue otorgado en un barco mercante, para los
fines a que se refiere el artculo 719.
Co@entario
Debemos tener presente que el testamento martimo se otorga cuando la nave se
encuentra fuera de aguas territoriales peruanas, o hallndose en ellas tiene
imposibilidad el testador de descender en el puerto para acudir ante el notario, o
quien haga sus funciones. El derecho de utilizar este testamento especial perdura
por todo el tiempo de la travesa de la nave, hasta que llegue al lugar de su
destino.
Del anlisis literal del artculo bajo comentario, inferimos que solo alude a los
buques de guerra y a los mercantes. Y los otros, o sea los destinados a fines
industriales o a propsitos cientficos? A pesar del vaco legal, por razones de
analoga nos queda sino concluir que debe seguirse el mismo trmite que para los
mercantes, esto es entregar el testamento a la capitana.
Asimismo, la referencia al Ministerio de Marina debe ahora entenderse hecha al
Ministerio de Defensa, que remitir el ejemplar del testamento a la Comandancia
General de la Marina (LOHMANN LUCA DE TENA, p. 408).
Al retorno de la nave al Per, los dos ejemplares, o el ejemplar restante si se dej9
uno al cnsul en puerto extranjero, sern entregados al Ministerio de Marina si el
buque es de guerra; o a la capitana del puerto de destino para su remisin a la
Direccin General de Capitanas, si el barco es mercante.
En uno o en otro caso, la autoridad respectiva enviar un ejemplar al juez de
primera instancia de la provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilio y
archivar el otro. Si el testador fuere extranjero y no estuviera domiciliado en el
En uno o en otro caso, la autoridad respectiva enviar un ejemplar al juez de
Per, un ejemplar ser remitido al Ministerio de Relaciones Exteriores (FERRERO
p. 218).
Debemos tener en consideracin que el testamento martimo debe otorgarse por
duplicado con las mismas firmas que el documento original, con la finalidad de que
uno de esos ejemplares pueda entregarlo el capitn de la nave, bajo cargo, al
agente consular del Per, si lo hubiese en el primer puerto al que llegue el barco,
el que a su vez lo remitir al Ministerio de Defensa o a la Direccin General de
Capitanas, segn sea el caso, con el objetivo de asegurar la conservacin del
testamento.
El ejemplar restante tendr el mismo destino, pero ser entregado a travs del
capitn de la nave, al juez civil de la provincia donde el testador tuvo su ltimo
domicilio en el pas.
Finalmente, debemos citar que el artculo 725 del Cdigo Civil de Espaa dispone
que si el buque arribase a un puerto extranjero donde haya agente diplomtico o
consular de Espaa, el comandante del de guerra, o el capitn del mercante,
entregar a dicho agente copia del testamento abierto o del acta de otorgamiento
del cerrado, y de la nota tomada en el diario.
La copia del testamento o del acta deber llevar las mismas firmas que el original,
si viven y estn a bordo los que firmaron; en otro caso ser autorizada por el
contador o capitn que hubiese recibido el testamento, o el que haga sus veces,
firmando tambin los que estn a bordo de los que intervinieron en el testamento.
El agente diplomtico o consular har extender por escrito diligencia de la entrega,
y cerrada y sellada la copia del testamento o la del acta de otorgamiento si fuere
cerrado, la remitir con la nota del diario por el conducto correspondiente al
Ministerio de Marina, el cual mandar que se deposite en el archivo de su
ministerio.
El comandante o capitn que haga la entrega recoger del agente diplomtico o
consular certificacin de haberlo verificado, y tomar nota de ello en el cuaderno
de navegacin.
D$CTRINA
TR-!ITE DEL TETA!ENT$ !ARTI!$
ARTIC#L$ 596
Al retorno de la nave al Per los dos ejemplares o el ejemplar restante en el caso
del artculo 718, sern entregados al Ministerio de Marina, si el buque es de
guerra; o a la Capitana del Puerto de destino para su remisin a la Direccin
General de Capitanas, si el barco es mercante. En uno u otro caso, la autoridad
respectiva enviar un ejemplar al juez de primera instancia de la provincia donde
el testador tuvo su ltimo domicilio y archivar el otro. Si el testador fuere
extranjero y no estuviera domiciliado en el Per, un ejemplar ser remitido al
Ministerio de Relaciones Exteriores.
En caso de muerte del testador durante el viaje, se agregar a cada ejemplar una
copia certificada del acta que acredite la defuncin. En igual caso, si se encuentra
entre las prendas del difunto un testamento olgrafo, ste ser guardado con los
papeles de la nave, agregndosele copia certificada del acta que acredite la
defuncin y se le dar el mismo curso indicado en el prrafo anterior.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 663, 707, 718,2100
C.P. C. arto 817 y ss.
Co@entario
Dispone el artculo bajo comentario que al llegar la nave al Per el testamento
martimo se har llegar a la brevedad posible al Ministerio de Marina o, de ser el
caso, a la capitana del puerto de destino para su remisin a la Direccin General
de Capitanas. La autoridad correspondiente enviar un ejemplar del testamento al
juez de primera instancia de la provincia donde el testador tuvo su ltimo domicilio
y archivar el otro.
Este mismo trmite se le dar al testamento olgrafo encontrado en las prendas
de la persona que hubiera muerto durante el viaje, agregndosele copia certificada
del acta que acredite la defuncin.
Debemos tener en consideracin que con la finalidad de tutelar la situacin de
emergencia del testador nicamente mientras sea indispensable, se limita la
eficacia del testamento martimo durante el tiempo que el testador se halle en la
imposibilidad de acudir a las formas ordinarias admitidas por nuestro derecho
positivo. Es por ello que el testamento martimo solo tiene validez cuando el
testador fallece durante el viaje o dentro de los tres meses de haber
desembarcado definitivamente el testador.
En tal sentido, la norma establece que al regresar la nave a nuestro pas, los dos
ejemplares o el ejemplar restante si se dej uno al cnsul peruano en puerto
extranjero, sern entregados al Ministerio de Marina, si el buque es de guerra; o a
la capitana del puerto de destino para su remisin a la Direccin General de
Capitanas, si el barco es mercante.
En uno o en otro caso la autoridad respectiva enviar un ejemplar al juez de
Per, un ejemplar ser remitido al Ministerio de Relaciones Exteriores.
En caso de muerte del testador durante el viaje, se agregar a cada ejemplar una
copia certificada del acta que acredite la defuncin. En igual caso, si se encuentra
entre las prendas del difunto un testamento olgrafo, ste ser guardado junto con
los papeles de la nave, agregando la copia certificada del acta que acredite la
defuncin y se le dar el curso legal indicado (FERRERO p. 218).
Finalmente, cabe destacar que el artculo 726 del Cdigo Civil espaol dispone
que, cuando el buque sea de guerra o mercante arribe al primer puerto del Reino,
el comandante o capitn entregar el testamento original, cerrado y sellado, a la
autoridad martima local, con copia de la nota tomada en el Diario, y si hubiese
fallecido el testador, certificacin que lo acredite.
La entrega se har en la forma prevista por la ley, y la autoridad martima lo
remitir todo sin dilacin al Ministro de Marina.
D$CTRINA
CAD#CIDAD DEL TETA!ENT$ !ARTI!$
ARTIC#L$ 518
El testamento martimo caduca a los tres meses de haber desembarcado
definitivamente el testador. Si muere antes del vencimiento de este plazo, sus
presuntos herederos o legatarios pedirn al juez en cuyo poder se encuentre, su
comprobacin judicial y protocolizacin notarial, conforme a las disposiciones de
los artculos 707, segundo prrafo, a 711.
Si el testamento otorgado en las circunstancias a que se refiere el artculo 716
tuviera los requisitos del testamento olgrafo, caduca al ao de la muerte del
testador.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 707 y ss., 716, 816, 2003, 2004
Co@entario
Debemos tener en consideracin el carcter provisional del testamento martimo,
vigente mientras exista la situacin anormal que lo origina. Es por ello que
habiendo vuelto el testador a la regularidad de sus actividades por la cesacin
definitiva de sus actividades en- el territorio patrio o en pas extranjero, y
transcurrido el tiempo necesario par~'que en esas condiciones est en aptitud de
hacer testamento en las formas comunes, es decir con la intervencin del notario,
o ante los funcionarios consulares o diplomticos del Per en el extranjero, tiene
lugar la caducidad del testamento martimo, cuya eficacia entonces se desvanece.
El testamento martimo caduca a los tres meses de haber desembarcado
definitivamente el testador. Amplindose as el plazo de 30 das establecido por el
derogado Cdigo Civil de 1936.
En realidad como se trata de un testamento especial, su vigencia es transitoria, es
por ello que caduca sin que muera el causante. Tiene validez solo si el testador
fallece durante el viaje, o dentro de los tres meses de su llegada (FERRERO p.
219).
Al realizar el anlisis literal del artculo bajo comentario, establecemos que si el
testamento otorgado en las circunstancias mencionadas tuviera los requisitos del
testamento olgrafo, caduca al ao de la muerte del testador, confirmando que es
de aplicacin el plazo de caducidad que el artculo 707 de nuestro Cdigo Civil
vigente ha previsto para esta clase de testamento.
Si el testador muere antes del plazo sealado para su caducidad, sus presuntos
herederos o legatarios pedirn su comprobacin judicial y protocolizacin notarial
ante el juez en cuyo poder se encuentre el testamento, conforme a las normas
dispuestas para el testamento olgrafo en nuestro Cdigo Civil.
En tal sentido, si el testador fallece antes de que se produzca el vencimiento del
plazo de tres meses, sus presuntos herederos o legatarios pedirn al juez su
comprobacin judicial y protocolizacin notarial para que surta eficacia; si el te
stador sobrevive a dicho plazo el testamento martimo que haya sido otorgado
perder automticamente su valor, por haberse superado las circunstancias
contingentes que permitieron el uso de esa forma especial y haber recobrado el
testador la posibilidad de usar alguna de las formas ordinarias de testar sin
apremio alguno (ZRATE DEL PNO p.174).
Finalmente, debo sealar que el artculo 730 del Cdigo Civil espaol dispone que
los testamentos abiertos y cerrados, otorgados con arreglo a lo previsto en esta
seccin, caducaran pasados 4 meses, contados desde que el testador
desembarque en un punto donde pueda testar en forma ordinaria.
D$CTRINA
CAPT#L$ $CTA'$
TETA!ENT$ $T$R*AD$
EN EL E7TRAN(ER$
TETA!ENT$ $T$R*AD$ EN EL E7TRAN(ER$
ARTIC#L$ 519
Los peruanos que residan o se hallen en el extranjero pueden otorgar testamento
ante el agente consular del Per, por escritura pblica o cerrado, segn lo
dispuesto en los artculos 696 a 703, respectivamente. En estos casos aqul
cumplir la funcin de notario pblico.
Pueden tambin otorgar testamento olgrafo, que ser vlido en el Per, aunque
la ley del respectivo pas no admita esta clase de testamento.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 686, 687, 688, 689, 691, 696, 697, 698, 699, 700, 701,
702, 703, 704, 705, 707, 708, 722
REG. R. T. arto 5
Co@entario
Sa(l Su're$ Gamarra
1. Antecedentes leeislativos
Encontramos como antecedente legislativo peruano de la norma bajo comentario
el primer prrafo del artculo 679 del Cdigo Civil de 1852, el cual estableca a la
letra lo siguiente: "Valdr el testamento que un peruano hiciere en pas extranjero,
cuando se otorgue ante el agente diplomtico, a su falta, ante el agente consular
del Per; observndose en cuanto al nmero de testigos y dems solemnidades,
las disposiciones de este Cdigo".
El artculo 699 del Cdigo Civil de 1936(1) a la letra sealaba lo siguiente: " Los
peruanos en pas extranjero podrn testar ante el agente diplomtico o consular
del Per, observando las disposiciones de este Cdigo".
Como se observa de su simple lectura y en concordancia con lo establecido por el
Reglamento Consular Peruano, el vigente artculo 721 resulta de una mayor
precisin tcnica al sealar que el testamento se puede otorgar ante el agente
consular del Per, omitiendo mencionar al "agente diplomtico del Per", quien no
cuenta con este tipo de facultades. Debe sealarse, sin embargo, que esta
precisin encontrada en el Libro de Sucesiones no ha sido recogida en el Libro de
Derecho nternacional Privado, por cuanto el segundo prrafo del vigente artculo
2094 del Cdigo Civil mantiene esta imprecisin al sealar que "cuando los
instrumentos son otorgados ante funcionarios diplomticos o consulares del Per,
se observarn las solemnidades establecidas por la ley peruana".
Como bien seala FERRERO, mejor resulta la norma del Libro de Sucesiones
pues, de acuerdo con el Reglamento Consular Peruano, corresponde a los
funcionarios consulares extender testamentos pblicos y autorizar testamentos
cerrados (artculo 182). Este error, seala FERRERO, se origina por haber el
actual Cdigo Civil copiado literalmente el artculo XX del Ttulo Preliminar del
Cdigo de 1936. Agregamos aqu que el error se agrava cuando el legislador del
Cdigo de 1984 no se percat que el artculo 721 del Cdigo Civil vigente haba
perfeccionado en este extremo el artculo 699 del Cdigo Civil de 1936. Es decir,
el artculo XX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936 tena correlato en el
artculo 699 del mismo Cdigo, lo que no ocurre actualmente entre los artculos
721 y 2094 del vigente Cdigo Civil, siendo en este caso necesaria una correccin
de la norma ubicada en el Libro de Derecho nternacional Privado.
2. Sujetos activos de la norma
El vigente artculo 721 de nuestro Cdigo sustantivo otorga una facultad a los
peruanos que "residan o se hallen en el extranjero". En nuestra opinin, dentro de
la lgica de la norma(2), bastara con que se mencione esta facultad a favor de los
peruanos que "se hallen en el extranjero" por cuanto el peruano que "reside" en el
extranjero tambin se halla en l con la nica diferencia que, en ese caso, lo hace
con la intencin de vivir en el extranjero (elemento subjetivo, animus). Es decir,
estamos ante un caso de relacin gnero-especie.
En efecto, la norma pretende, por su redaccin, efectuar una diferencia entre los
peruanos que residen en el extranjero y los peruanos que se hallen en el
extranjero. En el primer caso se tratara de peruanos que tengan como domicilio el
extranjero y en el segundo caso se tratara de peruanos que se encuentren en
trnsito por el extranjero. Consideramos que no resulta relevante, para los efectos
de la norma bajo comentario, efectuar esta distincin por cuanto si un peruano se
halla en el extranjero (porque vive ah o porque se encuentra en trnsito) en nada
alterar la finalidad de la norma, esto es el contar con la posibilidad de otorgar
testamento ante el agente consular peruano. En estos casos, el determinar qu ley
regir la sucesin -ley de fondo- es un tema diferente que se encuentra regulado
por el artculo 2100 del Cdigo Civil y ah s tiene vital importancia el ltimo
domicilio del causante.
Sobre este mismo tema de los sujetos activos de la norma, FERRERO critica el
artculo 721 del Cdigo Civil por considerar que esta posibilidad de otorgar
testamento en el extranjero ante agente consular peruano no debera ser facultad
solo de peruanos sino debiera tambin incluir a los extranjeros residentes en el
Per que transitoriamente estn en el extranjero. FERRERO basa su crtica en lo
dispuesto por los artculos 2046 y 2100 del Cdigo Civil. lOHMANN discrepa de
esta opinin por cuanto considera que el artculo 2046 del Cdigo Civil es una
norma que garantiza la igualdad entre peruanos y extranjeros pero dentro del
territorio nacional y no fuera de ste. Por otro lado, citando a TOVAR Gil,
considera que el artculo 21 00 no puede ser invocado con pertinencia por cuanto
atiende a la ley de fondo(3),
En nuestra opinin, la ley peruana es la que regula la competencia del funcionario
consular y, por lo tanto, se encuentra asegurada la igualdad de trato entre
nacionales y extranjeros para efectos de la norma comentada. Consideramos que
la norma no debera efectuar discriminacin alguna y que, por lo tanto, no debera
excluir a los extranjeros que tengan algn criterio de vinculacin con el Per para
que puedan otorgar testamento ante el agente consular peruano.
Ponemos un ejemplo. Un extranjero que nunca ha vivido en el Per pero que
hereda un bien inmueble ubicado en el Per Por qu no tendra el derecho de
otorgar testamento ante un cnsul peruano? Consideramos que no debera
recortrsele la posibilidad de otorgar testamento -por escritura pblica o
cerradoante la autoridad consular peruana. En este caso, de acuerdo con lo
establecido por el artculo 2100 del Cdigo Civil, ser la ley de su domicilio la que
determine la "ley de fondo", pero nada debiera impedir esta posibilidad legal de
otorgar testamento. En este sentido parece inclinarse incluso el siguiente artculo
722 del Cdigo Civil cuando no hace diferencia entre peruanos y extranjeros sobre
la validez formal de un testamento que se otorga ante autoridad extranjera.
Es decir, opinamos en el sentido de no imponer barreras a los diferentes
supuestos que la realidad nos puede presentar y donde lo importante es que se
proteja la voluntad del causante.
2+ obre los tipos de testa@ento
Siguiendo lo opinado por ECHECOPAR y FERRERO, debemos sealar que no
nos encontramos ante una especie o tipo especial de testamento como en los
casos del testamento militar o martimo, sino que se trata del mismo testamento
por escritura pblica o cerrado, siendo su nica particularidad el no otorgarse en el
territorio peruano sino en el extranjero. En este orden de ideas, estos testamentos
se encontrarn sujetos a las mismas normas que regulan las formas
testamentarias anteriormente sealadas(4) con las diferencias propias derivadas
de su otorgamiento en el extranjero ante un agente consular.
Coincidimos con ECHECOPAR al sealar que como el agente consular ejerce en
estos casos funciones notariales, le sern aplicables los impedimentos del notario
para participar en esta clase de testamentos. Como consecuencia tambin del
ejercicio de las funciones notariales, LOHMANN seala que el agente consular
queda obligado a comunicar al Registro de Testamentos la existencia de los que
se hayan otorgado ante l.
Concluye el artculo comentado, sealando que los peruanos que residen o
se hallen en el extranjero pueden tambin otorgar testamento olgrafo, que ser
vlido en el Per, aunque la ley del respectivo pas no admita esta clase de
testamento.
ECHECOPAR sostena que, aunque el Cdigo Civil de 1936 no se refera
expresamente a este supuesto, sin embargo tampoco se estableca que el
testamento olgrafo tena que otorgarse dentro del territorio nacional, por lo que
los tribunales no hubiesen podido rechazarlo.
Al analizar LOHMANN este supuesto de testamento olgrafo otorgado en el
extranjero con relacin al artculo 2094 del Cdigo Civjl(5), concluye que el artculo
721 del Cdigo Civil constituye una excepcin al citado artculo 2094 en la medida
en que le confiere efectos en el Per al testamento olgrafo otorgado en el
extranjero, aunque la ley extranjera no reconozca esta posibilidad testamentaria.
En este sentido, sigue LOHMANN, se rompe el principio del artculo 2094 que
seala expresamente que la forma de los actos jurdicos y de los instrumentos se
rige por la ley del lugar en que se otorgan(6). Estamos de acuerdo con esta
posicin, pero consideramos que se aplicara en estricto la excepcin en los casos
en los cuales el testamento olgrafo haya sido otorgado por un peruano que se
encontraba residiendo en el extranjero y la ley extranjera no permitiese el
testamento olgrafo, ya que en esos casos la ley que regulara la sucesin sera la
ley extranjera(7); diferente sera el caso cuando el ltimo domicilio del causante
haya sido el Per, por cuanto si el peruano se encontraba en trnsito por el
extranjero y otorga un testamento olgrafo, no ser el artculo 721 excepcin al
artculo 2094 sino que por aplicacin del artculo 2100 del Cdigo Civil, esta
sucesin estar regulada por la ley peruana que s permite el testamento olgrafo.
Consideramos pertinente recordar que el artculo 150 del Cdigo Bustamante(8)
dispone que los preceptos sobre forma de los testamentos son de orden pblico
internacional, siendo sin embargo excepcin a esta regla los casos relativos al
testamento otorgado en el extranjero(9), y al militar y martimo en los casos que se
otorgue fuera del pas.
D$CTRINA
ESTUDO LUS ECHECOPAR GARCA, Derecho de Sucesiones, Gaceta Jurdica,
Lima 1999. FERRERO, Augusto, Tratado de Derecho de Sucesiones, Editora
Jurdica Grijley, Sexta Edicin, Lima 2002. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo,
Derecho de Sucesiones, Biblioteca para leer el Cdigo Civil Vol. XV.Tomo 11.
Primera parte. Fondo Editorial PUCP.
_______________________________________
(1) Basado en el artrculo 832 del Proyecto de Cdigo del ao 1891.
(2) Es decir, dentro de la forma en que est actualmente redactada y planteada la
norma -en el sentido de tener solo a peruanos como sujetos activos de la norma- y
con cargo a ampliar nuestra opinin sobre la posibilidad de contemplar el tema de
extranjeros.
(3) Como lo senala el citado TOVAR Gil, la ley de fondo es la que regular lo
relativo a los alcances y limitaciones de la voluntad del testador, determinando esa
ley la legitima y porcin de libre disposicin, la institucin y sustitucin de
herederos y legatarios y la institucin de albaceas, entre otros.
(4) En esta misma lgica se encuentra la parte final del artculo 2094 del Cdigo
Civil.
(5) Artculo 2094. - La forma de los actos jurdicos y de los instrumentos se rige por
la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relacin jurdica objeto
del acto. Cuando los instrumentos son otorgados ante funcionarios diplomticos o
consulares del Per, se observarn las solemnidades establecidas por la ley
peruana.
(6) Principio "ocus regit actum".
(7) Segn lo regulado por el artculo 2100 del Cdigo Civil: "La sucesin se rige,
cualquiera que sea el lugar de situacin de los bienes, por la ley del ltimo
domicilio del causante".
(8) Vigente en el Per al haber sido aprobado por Resolucin Legislativa N2 6442
del 31 .12.1928, inserta en el Diario Oficial El Peruano del 24.01.1929, siendo
depositado el instrumento de ratificacin el19 de agosto de 1929 en la Unin
Panamericana (organismo internacional predecesor de la Organizacin de
Estados Americanos -0EA-)
(9) Como resulta el caso de la norma bajo comentario.
TETA!ENT$ $T$R*AD$ &A($ R<*I!EN LE*AL E7TRAN(ER$
ARTIC#L$ 511
Son vlidos en el Per en cuanto a su forma, los testamentos otorgados en otro
pas por los peruanos o los extranjeros, ante los funcionarios autorizados para ello
y segn las formalida. des establecidas por la ley del respectivo pas, salvo los
testamentos mancomunado y verbal y las modalidades testamentarias
incompatibles con la ley peruana.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arlo 2049
REG. R. T. arlo 5
Co@entario
Sa(l Su're$ Gamarra
1. Antecedente leeislativo
Encontramos como antecedente legislativo peruano de la norma bajo comentario
el segundo prrafo del artculo 679 del Cdigo Civil de 1852, cuando refierindose
al testamento estableca a la letra lo siguiente: "Valdr tambin cuando se otorgue
en la forma que establezcan y ante quien determinen las leyes del pas en que se
halle el testador".
2. Sobre la naturaleza de la norma
Como lo sostienen FERRERO y LOHMANN, esta norma es correlato del artculo
2094 del Cdigo Civil -Libro de Derecho nternacional Privado- a tenor de la cual la
forma de los actos jurdicos se rige por la ley del lugar en que se otorgan. Tanto el
artculo 722 bajo comentario como el concordado artculo 2094 del Cdigo Civil
han recogido la mxima "ocus regit actum", la cual ya se encontraba recogida en
el artculo XX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936(1).
En nuestra opinin, si bien la norma bajo comentario se encuentra en el Libro de
Derecho de Sucesiones del Cdigo Civil, contiene una esencia propia del Derecho
nternacional Privado, por lo que debemos efectuar un anlisis desde esa
perspectiva del Derecho. En efecto, siendo que la norma contiene una restriccin
expresa a determinadas formas testamentarias, debemos concluir que contiene un
criterio propio de lo que viene a denominarse orden pblico. En este sentido, una
concordancia obligada lo constituye el artculo 148 del Cdigo de Derecho
nternacional Privado, denominado Cdigo Bustamante(2), el cual establece
expresamente que: "Son de orden pblico internacional las disposiciones que no
admiten el testamento mancomunado, el olgrafo y el verbal, y las que lo declaran
acto personalsimo".
DELGADO BARRETO nos dice que dado el carcter bilateral de la regla en
conflicto, puede suceder que la ley extranjera designada aplicable contenga
disposiciones contrarias a nuestras concepciones morales o jurdicas, al punto que
el juez nacional se niegue a aplicarla. Se dice, entonces, que se descarta la ley
material extranjera por ser contraria al orden pblico.
En el caso de la norma bajo comentario, puede darse el supuesto de resultar
aplicable la ley extranjera por imposicin del artculo 2100 del Cdigo Civil(3)
(norma del Libro de Derecho nternacional Privado) pero que esa ley extranjera
permita -por ejemplo- el testamento verbal. De ser ese el caso, el juez peruano no
dar validez a ese testamento en caso que se pretenda otorgarle efectos en
territorio peruano por ser contrario a una norma de orden pblico. Ampliaremos
nuestro comentario sobre este tema ms adelante.
3. Sujetos activos de la norma
Hace bien la norma al conceder este derecho a la validez de testamentos
otorgados en el extranjero a peruanos y a extranjeros. Coincide con este criterio
FERRERO al considerar este punto como un acierto de la norma. Para LOHMANN
la norma solo resulta til en la medida en que pudiera ser de aplicacin la ley
peruana sobre sucesiones conforme al artculo 2100 del Cdigo Civil, porque si el
peruano o el extranjero hubieran tenido fuera del Per su ltimo domicilio antes de
morir, no ser pertinente nuestro ordenamiento, de modo que -a su criterio- poco
interesa la validez en el Per de un testamento extranjero que se refiere a una
sucesin que igualmente va a quedar gobernada por legislacin extranjera. En
nuestra opinin, la lgica lleva a sostener que si la norma de Derecho
nternacional Privado establece que la sucesin se rige por el ltimo domicilio del
causante y ese ltimo domicilio fuese el extranjero, ser esa ley extranjera la que
regule la voluntad del testador; sin embargo, el artculo 722 del Cdigo Civil bajo
comentario constituye, en nuestra opinin, una excepcin a esa lgica por cuanto
es una norma de orden pblico, como ya lo hemos sealado precedentemente.
En efecto, si por sujecin al artculo 2100 del Cdigo Civil, una legislacin
extranjera que contempla la posibilidad de otorgar testamento mancomunado
resultase aplicable a un caso concreto, debera aceptarse su validez en territorio
peruano por as disponerlo la norma de Derecho nternacional Privado? Como
resulta evidente, la respuesta debiera ser negativa, siendo el sustento la norma de
orden pblico contenida en el artculo 722 del Cdigo Civil, norma interna de orden
pblico que expresamente rechaza esta forma testamentaria.
Sobre la naturaleza excepcional de las normas de orden pblico y la forma como
quiebran la lgica en el conflicto de leyes en el Derecho nternacional Privado,
DELGADO BARRETO seala que la norma de orden pblico es un elemento
perturbador en la solucin de los conflictos, impidiendo de una manera imprevista
el juego normal de las reglas en conflicto. Para KANH(4), el orden pblico acta a
modo de una clusula de reserva. Es decir, frente a la obligatoriedad de aplicar la
ley sealada por la norma conflictual, y si sta vulnera el orden pblico, no debe
por excepcin ser aplicada.
En este mismo orden de ideas, FERRERO seala que la importancia de esta
norma radica no solo en la declaracin sobre la forma testamentaria en el
extranjero sino, adems, en la limitacin de su aplicacin en este campo. En
efecto, sigue FERRERO, razones de orden pblico exigan que se cerrara el paso
para utilizar una legislacin extranjera que permitiera formas expresamente
prohibidas por la ley peruana.
3+ obre los tipos de testa@entoDE
La norma concede validez formal a los testamentos otorgados bajo norma
extranjera salvo a los testamentos mancomunado y verbal y las modalidades
testamentarias incompatibles con la ley peruana.
LOHMANN precisa que no se trata de modalidades no previstas en la ley peruana
sino de modalidades incompatibles, poniendo como ejemplo de incompatibilidad el
caso de la sucesin contractual.
En efecto, en materia testamentaria, lo esencial resulta la voluntad del causante.
Para FERRERO, el testamento es la declaracin de ltima voluntad que hace una
persona disponiendo de sus bienes y de asuntos que le ataen, para despus de
su muerte; en este sentido la califica como una manifestacin de soberana
individual.
En nuestra opinin, en general, en la medida en que los avances de la ciencia
permitan probar rigurosamente cul ha sido la ltima voluntad del causante y no
resulte incompatible con la ley peruana, nuestro sistema jurdico resultara
permeable a aceptar otras formas testamentarias aceptadas por leyes extranjeras.
D$CTRINA
FERRERO, Augusto, Tratado de Derecho de Sucesiones, Editora Jurdica Grijley,
Sexta Edicin, Lima 2002. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, Derecho de
Sucesiones, Biblioteca para leer el Cdigo Civil Vol. XV. Tomo 11. Primera parte.
Fondo Editorial PUCP. DELGADO BARRETa, Csar y otros, ntroduccin al
Derecho nternacional Privado, Tomo l. "Conflicto de Leyes -Parte General-, Fondo
Editorial PUCP, Lima 2002.
____________________________________________
(1) Artculo xx del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de 1936: "La forma de los
actos jurdicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan
o por la ley que regula la relacin jurdica objeto del acto. Cuando los instrumentos
son otorgados ante funcionarios diplomticos o consulares del Per, se
observarn las solemnidades establecidas por la ley peruana". La citada norma es
idntica al artculo 2094 del Cdigo Civil vigente.
(2) Vigente en el Per al haber sido aprobado por Resolucin Legislativa N' 6442
del 31.12.1928, inserta en el Diario Oficial El Peruano del 24.01.1929, siendo
depositado el instrumento de ratificacin el19 de agosto de 1929 en la Unin
Panamericana (organismo intemacional predecesor de la Organizacin de Estados
Americanos -OEA-).
(3) Articulo 2100 del Cdigo Civil.- La sucesin se rige, cualquiera que sea el lugar
de situacin de los bienes, por la ley del ltimo domicilio del causante.
(4) Citado por DELGADO BARRETO.
(5) Sin perjuicio de lo sealado lneas anteriores por haberlo as requerido la
argumentacin expuesta.
DE.INICi"N DE LE*TI!A
ARTIC#L$ 512
La legtima constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer
libremente el testador cuando tiene herederos forzosos.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 724, 816, 831
Co@entario
1. La legtima con relacin a la herencia, al testamento o a la calidad de heredero
El artculo precepta que la legtima constituye la parte de la herencia de la
que no puede disponer libremente el testa dar cuando tiene herederos que
denomina forzosos.
A mi parecer, la descripcin normativa no es correcta, porque la legtima no
siempre es parte de la herencia. Y tampoco es parte de bienes, como se insina
en artculos siguientes. Es decir, ni la determinacin de la legtima se calcula
exclusivamente sobre la masa hereditaria, ni ellegitimario siempre es heredero, en
el sentido de sucesor universal del causante. Efectivamente, no debe confundirse
la legtima con la herencia. Hay varias razones. La primera y ms importante es
que la legtima constituye un derecho y la herencia sera, desde este punto de
vista, el contenido del derecho. La segunda es porque el concepto (es decir, el
contenido sobre el que recae) de la primera es ms amplio que el de la segunda.
En efecto, la legtima no se calcula exclusivamente sobre la herencia dejada -es
decir sobre la suma de activos y pasivos universalmente considerados-, sino
grosso modo sobre el valor de la herencia neta (activos menos pasivos) ms el
valor de las liberalidades a legitimarios y a terceros.
La herencia es, segn se mire, el conjunto universal de bienes, derechos y
obligaciones que el causante transmite a sus sucesores. Es un acervo patrimonial
existente. Desde otro punto de vista, la herencia (para distinguirla del legado) es la
especial situacin en que un sucesor, el heredero, se sustituye en las posiciones
jurdicas activas y pasivas del causante, asumiendo (artculo 735 C.C.) el universo
de tales posiciones jurdicas, sea en el todo o en una porcin alcuota.
Pues bien, la legtima no siempre es parte del conjunto universal que el causante
transmite, ni siempre tiene que ser satisfecha a ttulo de herencia, porque de
hecho el ordenamiento permite que pueda satisfacerse a ttulo diferente del de
heredero, y no necesariamente se paga con bienes incluidos en la herencia que el
causante deja al fallecer.
Dos simples ejemplos corroboran lo dicho: Primero: la legtima puede quedar
entregada en vida del causante mediante donaciones a sus legitimarios y dejar a
terceros toda su herencia (la masa hereditaria que tiene al morir). Segundo: la
herencia consiste en un nico bien, de notoria desvalorizacin si se parte. En tal
caso, nada obstara dejar el bien a uno de los herederos y ordenar que ste pague
al otro u otros el valor en dinero de la respectiva cuota (cfr. artculo 859). En un
caso como el propuesto, alguno o algunos de los legitimarios no reciben ningn
bien de la herencia del causante. Digo nada porque el dinero con que se les paga
la legtima no estaba en el patrimonio del causante, sino que es dinero que
ellegitimario cobra de otro heredero.
Con los anteriores ejemplos se aprecia que la legtima no siempre es una parte de
la herencia relicta, y que no siempre el causante est impedido de disponer
libremente de toda ella, aunque tenga herederos forzosos. En otras palabras: la
legtima (en cuanto contenido material) es una parte del patrimonio del causante
-no del testador, porque tambin se aplica como criterio regulador aunque haya
sucesin intestada-. Y se calcula sobre la base de un patrimonio ideal o ficticio,
pudiendo el causante, o incluso terceros, satisfacer la legtima de diversas
maneras.
Si sensu stricto no es parte de la herencia, en qu consiste la esencia de la
legtima y, sobre todo, cmo se expresa el derecho dellegitimario?
En primer lugar, la legtima no es, intrnsecamente, parte de la herencia, aunque
pueda serio en la mayora de los casos. Y hay casos en los que la legtima es
superior a la herencia (como masa hereditaria existente al momento de la muerte),
si en vida el causante dispuso de ms de lo que la ley permite. Es la hiptesis de
los artculos 1629 y 1645 del Cdigo. Por lo tanto, las calidades de legitimario y de
heredero no necesariamente concurren.
En segundo lugar, la legtima tampoco es restriccin de disponibilidad
testamentaria de la herencia o de bienes, cuando el testador tiene herederos
forzosos, a saber, descendientes, ascendientes o cnyuge. Los artculos 724 y
siguientes identifican la legtima con un porcentaje de los bienes de la herencia (es
decir, no con la herencia en su conjunto de activos ms pasivos, sino solamente
los bienes).
El aserto del 723, esto es, la restriccin a la libre disponibilidad, no es
rigurosamente exacto. Como regla de principio, el testador puede perfectamente
disponer sin limitacin alguna. La esencia de la legtima no est en la restriccin
dispositiva por va de testamento para que el testador imperativamente reserve o
aparte ciertos bienes concretos o porcentaje de sus bienes (pues de lo contrario,
la legtima podra ser vulnerada con donaciones y ausencia de testamento). La
esencia, ms bien, consiste en la atribucin legal de un quntum mnimo del que
los legitimarios no pueden quedar desprovistos. Como nadie es heredero ni
hereda hasta que su causante muera, ste puede disponer libremente siempre
que con los efectos de la disposicin no se lesione la legtima. Lo que quiere la ley
no es tanto prohibir actos de disposicin, sino actos cuyo resultado econmico
final -lo que solamente se sabr al abrirse la sucesin- sea la afectacin lesiva de
la legtima. Si se lesiona, la ley acta sobre la voluntad testamentaria (o sobre la
voluntad de las dOllaciones hechas en vida) para reconducir las disposiciones y
distribuciones de forma que la cuota legitimaria quede cubierta. La legtima, por lo
dems, no se calcula sobre el patrimonio del testador al momento de hacer el
testamento, que sera el momento de aplicar la !mitacin a la capacidad
dispositiva, sino sobre un acervo patrimonial ,imaginario (no solo el de la herencia
relicta) que exista al momento de la muerte, instante en el cual el testamento, si lo
hubo, adquiere eficacia jurdica. Y se considera como patrimonio calculable para la
legtima no solo el que el causante deja, sino todo aquello que hubiera transferido
a ttulo de liberalidad (salvo las expresas excepciones legales).
As, pues, ms que sobre la caracterstica de no disponibilidad que constituye el
aspecto de aplicacin negativa, la legtima en el sentido positivo consiste en ser
una porcin, una fraccin de un conjunto patrimonial, que la ley impone en favor
dellegitimario del causante, prescindiendo de si la sucesin es testada o intestada.
La otra afirmacin, esto es, la asimilacin de la legtima a dos tercios o la mitad de
los bienes hereditarios es, si cabe, menos afortunada an. Tal como est regulada
nuestra legtima, segn tendremos ocasin de ver en las lneas venideras (y ya se
ha visto algo en las anteriores) no es en rigor porcin de bienes relictos (o sea, los
que se dejan al morir), porque no se representa en una cosa o cantidad concreta,
sino en una proporcin en referencia a ellos, aunque normalmente (si bien que no
indispensablemente) la legtima se haga efectiva con los bienes en especie que
hayan quedado despus de pagadas las deudas. La alusin legal a bienes sin
particular precisin es, por tanto, imperfecta y confusa por varias razones a las
que seguidamente me refiero.
Nuestra ley confunde as, al menos en el plano descriptivo de estos artculos, la
base de clculo de la legtima, que no se cifra solo en los bienes de la herencia,
sino ms exactamente en un caudal hereditario total, menos obligaciones del
causante, ms caudal donado. Y mientras que en el artculo 723 nos dice que la
legtima es parte de la herencia (o sea, activo y pasivo), en los siguientes se nos
dice que es parte sobre bienes, y ni siquiera parte sobre el valor de los bienes.
En resumen: no queda sino partir de la relatividad de la postulacin legal. Por esta
relatividad debe entenderse que un cierto porcentaje de los bienes transmitidos
con la herencia estn afectados a pagar las leg timas (por cierto despus de
pagadas las cargas -arto 869 C.C.- y las obligaciones). Digo afectados, es decir,
de alguna manera "destinados", lo que no quiere decir que forzosamente ellos
"sean" la legtima, ni tampoco significa que ineludible y precisamente unos bienes
concretos hayan quedado separados para ser deferidos por la ley a los "herederos
forzosos". En otras palabras, la alusin legal a bienes no debe entenderse como
referida a un derecho que en todos los casos otorgue a los legitimarios propiedad
sobre los bienes mismos o un derecho a cobrarse nica e imperiosamente con
ellos. Con ms exactitud hemos de considerar que el inters primario del
legislador es verdaderamente aludir a un porcentaje del valor de bienes
hereditarios, como medio de realizacin efectiva de la legtima en cuanto no haya
sido satisfecha de otro modo. El contenido de la legtima, en suma, no es
necesariamente (aunque puede serio) ni bienes concretos, ni porcin alcuota de
ellos, ni sobre bienes de la herencia, sino simplemente participacin en el
patrimonio del causante, midindose este patrimonio con criterios distintos al del
caudal relicto por herencia, o sea, al del haber hereditario propiamente dicho,
porque tiene en cuenta, adems del valor de los bienes, el de las liberalidades y el
de los legados. Por cierto, y en eso no hay discusin, luego de pagadas las
obligaciones transmitidas y las cargas que se originan por la muerte, los bienes
dejados por el de cuius estn primariamente a ser transmitidos en propiedad a los
legitimarios para que stos se cobren en especie con ellos y solo de modo
excepcional de otra manera.
Mi posicin sintetizada, en suma, es que la legtima es una medida que toma el
valor de los bienes dejados por el fallecido como uno de los factores de medicin.
Criterio de medida que se hace particularmente ostensible: (a) para calcular el
valor de las liberalidades, en cuanto puedan afectar la legtima, y esta expresin
"medida" se emplea en el artculo 1629 C.C.; (b) cuando se utiliza como elemento
para contabilizar y determinar los derechos del cnyuge viudo (artculos 731 y
732).
La denominacin de "forzoso" no es, en definitiva, ni una herencia impuesta, ni
una forzosa obligacin de instituir al legitimario como ttulo de heredero. Forzoso
equivale, ni ms ni menos, a derecho legal a una cierta porcin de la fortuna del
causante y esta porcin se calcula tomando en consideracin la herencia relicta,
pero no solamente ella, ni recae exclusivamente sobre ella. En resumen: no todos
los legitimarios son herederos, pero eso no significa que ningn legitimario sea
heredero. La legtima es de derecho sucesorio, pero no necesariamente es de
derecho hereditario, menos an forzoso.
Atendiendo a todo lo anterior, qu es, entonces, la legtima? Sencillamente
puede indicarse que es el derecho a recibir del causante una parte de su fortuna,
que se expresa en el derecho de participar en un monto proporcional a la suma del
valor del patrimonio neto relicto y del valor del patrimonio donado. Este monto
proporcional es una cierta cantidad ideal que la ley considera que debe
transmitirse (o haberse transmitido) a los familiares que llama como forzosos, y
que si no se ha percibido previamente de otro modo, debe concretarse
preferentemente en bienes hereditarios por un valor que cubra la legtima.
Determinado esto, resulta evidente que la legtima no es propiamente, como
puede inducir a pensarlo su lugar de ubicacin en el Cdigo, una figura propia del
rgimen testamentario. La legtima es, en rigor, un derecho en favor de ciertos
parientes que (salvo los casos excepcionales de desheredacin o de indignidad)
se expresa normalmente en una participacin determinada de la herencia
(principalmente cuantitativa, aunque con matices de intangibilidad cualitativa).
Pero participacin a la que ciertos parientes son llamados no por delacin
testamentaria, sino tambin cuando el llamamiento es intestado. Quiero decir:
ellegitimario tiene derecho porque la ley se lo confiere, no porque lo llame
sucesoralmente; solo se acceder a la sucesin a ttulo de heredero y para
cobrarse con bienes hereditarios cuando la legtima no haya sido satisfecha de
otra manera.
Dicho a la inversa, la legtima se expresa en sentido negativo tanto en sede
testamentaria como freno a la voluntad del testador, como en la sucesin in
testada respecto de las donaciones que hubiera podido efectuar el causante. Es
un lmite. Es prohibicin de no utilizar el testamento para privar de la cuota
legitimaria.
y en sede de sucesin legal total o parcial, la legtima acta como elemento que
permite restablecer equivalencias cuando pueda haber quedado menoscabada por
donaciones o por gravmenes testamentarios (artculo 733).
Por supuesto, cuando el legitimario sea heredero se comporta como tal sin otra
caracterstica que poder defender el mnimo de su cuota legal. Aparte de ello su
responsabilidad por las obligaciones del causante no experimenta la ms mnima
modificacin. Y, por lo mismo, como la legtima puede ser ms amplia que la
herencia propiamente dicha que el causante deja al morir, la cuanta
correspondiente puede quedar totalmente absorbida por el pasivo hereditario, de
modo que por muy legitimario que se sea el monto legitimario en concreto puede
desaparecer.
2. Clculo de la legtima
Por la defectuosa redaccin de nuestras normas puede considerarse que el
contenido de la legtima est dado por una parte de la herencia (artculo 723), o
por una parte de los bienes que conforman el activo de la misma (artculos 725,
726 Y 727).
Ni una cosa ni otra. Antes de los legitimarios estn los acreedores del causante y,
de alguna manera, los alimentistas a que alude el artculo 728. V, por cierto, la
legtima total tampoco es la suma de las cuotas individuales que a cada legitimario
tocara por sucesin intestada, como errneamente seala el artculo 729.
Lanatta expresa que "en nuestro derecho esta parte [o sea, la legtima] se
determina deduciendo de la masa hereditaria total, las cargas y deudas de la
herencia y los gananciales del cnyuge sobreviviente, y agregando el valor de los
bienes colacionables, si los hubiere". Aunque aproximada, no me parece exacta,
principalmente por aludir a gananciales del cnyuge sobreviviente, que
obviamente no forman parte de la herencia porque no son del causante, como por
referirse a bienes colacionables, como si las liberalidades a terceros no
colacionables debieran excluirse.
Pese al silencio de nuestro ordenamiento, un examen orgnico del mismo obliga a
concluir que la masa global sobre la cual se calcula la totalidad de la porcin
legitimaria es, resumidamente, la siguiente: el valor de todo el activo transmitido,
menos el valor de todo el pasivo transmitido y cargas de la herencia, ms el valor
de las donaciones. Relictum ms donatum.
Val decir lo anterior creo que queda en evidencia que la legtima no es una parte
alcuota de la herencia (aunque pueda ser cobrada con bienes de la herencia),
sino una cuota que se fija sobre el valor neto de lo relicto (activo menos pasivo)
ms las donaciones a terceros o a legitimarios. Siendo evidente que la masa
calculable para la legtima es particular, no puede confundirse con la masa
sucesoral ni con la masa partible, porque la masa sucesoral solo incluye el caudal
relicto, con exclusin de donaciones no inoficiosas, y no se confunde con la masa
partible porque sta excluye los legados.
Se trata, pues, de una operacin contable, segn los siguientes pasos. Primero se
contabiliza lo que deba agregarse como haber hereditario, seguidamente lo que
deba detraerse y luego aadir las liberalidades. De la cifra que resulte surge el
patrimonio ficticio del causante y de ste un determinado porcentaje (dos tercios o
mitad) es el valor del caudal legitimario, aunque la legtima no llegue a cobrarse
con los componentes de ese caudal. Ha de quedar claro, pues, que la legtima no
es una cuota aritmtica del patrimonio hereditario que aparezca a la muerte del
causante como conjunto de activo y pasivo que deje, sino una participacin en el
valor del neto (activo menos pasivo) ms ciertas liberalidades. nsisto, mientras el
heredero normal asume la titularidad de la universitas, la dellegitimario recae
sobre una participacin en cierta proporcin del saldo de la sucesin. Y ese saldo
tiene unos singulares mtodos de cuantificacin. Para la cuantificacin hay dos
fases: una primera, el saldo neto al abrirse la sucesin; otra fase de la liquidacin
es valorizar las liberalidades hechas por el causante.
Despus de efectuado el clculo contable del quntum legitimario, debe
efectuarse la distribucin o imputacin, de manera que los legados y las
donaciones se agrupen dentro de la parte de libre disposicin a terceros o no
colacionables.
Con esta parte de libre disposicin (que, insisto, se cuantifica despus de la
muerte) el causante pudo haber realizado en vida o con disposiciones
testamentarias las atribuciones patrimoniales que hubiera deseado. En cuanto
excedan de esa porcin, dichas atribuciones estn expuestas a reduccin. No
significa una invalidez o ineficacia automtica, sino que en cuanto puedan afectar
el derecho de uno o ms legitimarios, a instancia de stos puede solicitarse su
reduccin o supresin en cuanto sea menester para cubrir la legtima del
legitimario afectado.
Naturalmente, como ya se ha explicado, con la parte disponible el causante puede
haber establecido liberalidad en favor de cualquier legitimario, sea a ttulo de
legado, sea a ttulo de donacin en vida. En estos casos, sin embargo, las
liberalidades as recibidas se imputan a cuenta de la legtima respectiva cuando el
heredero legitimario no haya recibido su cuota completa.
La legtima debe cobrarse prioritariamente con el haber hereditario. Si ste es
insuficiente, si el legitimario no ha recibido donaciones o legados pero s hay
legados a extraos, deben reducirse stos a prorrata (salvo que el testador haya
establecido un orden) hasta donde sea necesario, y por ltimo se reducirn las
donaciones excesivas en cuanto fuera necesario para pagar las legtimas. Es
lgica la reduccin de los legados antes que las donaciones, tanto porque stas
son ms antiguas como porque, segn dice Borda, entre un derecho ya adquirido
y una expectativa de legado, la ley debe preferir lo primero para dar la seguridad
posible a los donatarios adquirentes de buena fe.
Si bien sa es la regla general, puede haber excepciones de forma que la
liberalidad en favor del legitimario no se tome del haber hereditario ''forzoso'', sino
de la porcin disponible. As, por ejemplo, cuando el testador haya imputado un
legado en sustitucin o a cuenta de la legtima, cuando haya donacin con
dispensa de colacin, o cuando ellegitimario renuncie a la herencia.
D$CTRINA
donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990; BARBERO, Domnico. Sistema de
Derecho Privado. Ejea, Buenos Aires, 1967; BORDA, Guillermo. Manual de
Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976; CASTAEDA, Jorge Eugenio.
Derecho de Sucesin. Editorial e mprenta Bautista. Lima, 1975; CCU, A. El
testamento. Edersa. Madrid, 1959; DE LA CAMARA, Manuel. Compendio de
Derecho Sucesorio. La Ley. Madrid, 1990; DOMNGUEZ BENAVENTE, R. y
DOMNGUEZ AGULA, R. Derecho de Sucesin. Editorial Jurdica de Chile.
Santiago, 1990; ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002; LACRUZ BERDEJO, J.L. y SANCHO
MESSNEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ejea. Buenos Aires,
1971; OLAVARRA VVAN, Juan. Cuestiones de Derecho Sucesorio en el Cdigo
Civil peruano de 1984. Editora Escolani. Lima, 1997; ORTEGA PARDO, J.
Heredero testamentario y heredero lorzoso. Anuario de Derecho Civil, 1950; PUG
PEA, Federico. Compendio de Derecho Civil Espaol. Editorial Aranzadi.
Pamplona, 1972; ROCA SASTRE, L. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch.
Barcelona, 1989; ROYO MARTNEZ, M. Derecho Sucesorio mortis causa. Editorial
Edelce. Sevilla, 1951; RUZ SERRAMALERA, R. Derecho Civil. Derecho de
Sucesiones. Madrid, 1959; SANTOS BRZ, J. Derecho Civil. Editorial Edersa.
Madrid, 1979; SUAREZ SANCHEZVENTURA, J.M. Naturaleza de la legtima y
pago en metlico. En Revista La Ley; tomo V. Madrid, 984; TRABUCCH, A.
nstituciones de Derecho Civil. Edersa. Madrid, 1957; VALLET DE GOYTSOLO, J.
Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones lorales. Editorial Edersa. Madrid,
1982.
(#RIPR#DENCIA
"No existe norma sustantiva alguna que impida al propietario de bienes disponer
libremente de ellos, salvo que se trate del testador cuando tiene herederos
forzosos (artculo 723 del Cdigo Civil), o aquel que pretende donar sus bienes
excedindose de lo que tiene permitido disponer por testamento (artculo 1629 del
Cdigo Civil)"
(Exp. N 872-98, Resolucin del 7/08/98, Sala Civil Corporativa Subespecializada
en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte Superior de Lima).
%EREDER$ .$R)$$
ARTIC#L$ 513
Son herederos forzosos los hijos y los dems descendientes, los padres y los
dems ascendientes, y el cnyuge.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 723, 729, 730,816
Co@entario
La norma se limita a indicar quines son los familiares que llama herederos
forzosos, pero que con ms propiedad debemos llamar simplemente legitimarios,
porque al comentar el artculo 723 hemos visto que no siempre reciben su legtima
a ttulo de herederos, pues pueden obtener su cuota legitimaria por ttulo diferente
al de heredero.
Siendo la legtima un derecho a participar en cierta porcin de la fortuna del
causante (lo que incluye las liberalidades hechas en vida), basta la existencia de
un solo legitimario y en tal caso ese nico legitimario tendr derecho a toda la
legtima. As, pues, en nuestro sistema legal la legtima no vara (en el sentido de
cuanta de porcin de disponible) en ms o menos en funcin del nmero de
sujetos legitimarios que concurran; la legtima siempre ser un tercio o la mitad de
esa cantidad en que se cifra el patrimonio del causante calculado como se ha
indicado ya.
Son legitimarios, en primer lugar, los hijos y los descendientes del causante,
cualquiera que fuera su orden de grado (nietos, biznietos, tataranietos, nocheznos,
etc.).
En lo que toca a la naturaleza del vnculo no existe distincin entre hijo (o
descendiente) matrimonial, adoptivo o extramatrimonial. Todos ellos tienen los
mismos e iguales derechos, respetando, por cierto, los troncos de la
representacin sucesoria de manera que las estirpes legitimarias equivalentes
guarden la misma proporcin. Esto quiere decir que tambin, por ejemplo, los hijos
adoptivos de un hijo o de un nieto del causante, son legitimarios respecto de ste.
Por cierto, no son legitimarios los hijos u otros descendientes del cnyuge
del causante que no lo sean tambin de ste. Es el caso de los hijastros. Ellos
tampoco suceden del causante a ttulo de representacin.
En defecto de descendientes, son legitimarios los padres y los dems
ascendientes del causante, cualquiera que fuera su orden de grado (abuelo,
bisabuelo, tatarabuelo, etc.).
En la lnea ascendente, sin embargo, hay una diferencia con la descendente.
Mientras que en sta el hijo reconocido sucede a quien lo reconoce, no ocurre a la
inversa en ciertos casos. En efecto, el artculo 398 C.C. establece que el
reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos
sucesorios, salvo que el hijo tenga respecto de l posesin constante de estado o
que ste consienta en el reconocimiento.
El cnyuge es tambin calificado de heredero forzoso, aunque en ciertos
casos con tratamiento especial que le dispensan los artculos 731 y 732.
Al margen de dichos artculos y haciendo de momento como si no existieran, el
cnyuge es un legitimario ms, en adicin de lo que le corresponda por
gananciales.
D$CTRINA
Lima, 1975; CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Apuntes mimeografiados del curso de
Derecho de Sucesiones, por C. Torres. Pontificia Universidad Catlica. Lima, 1963;
ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima,
1999; FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial
Grijley. Lima, 2002; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al
Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEaN BARANDARAN,
11, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
(#RIPR#DENCIA
"Los hermanos no son herederos forzosos, por lo que la no inclusin de la
hermana en el testamento de la causante no causa la pretericin"
(Exp. N 3923-97, Resolucin del 6103/98, Tercera Sala Civil de la Corte Superior
de Lima).
"Solo la esposa del causante es heredera forzosa conforme lo establece el artculo
724 del Cdigo Civil, pero tal calidad de la cnyuge no se extiende a la esposa de
uno de los hermanos que heredan al de cujus"
(Exp. N 2334-88-Lima, Ejecutoria suprema del 27/11/91, SPJ).
TERCI$ DE LI&RE DIP$ICi"N
ARTIC#L$ 514
El que tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge, puede disponer libremente
hasta del tercio de sus bienes.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 723, 738, 756
LEY 26572 arto 13
LI&RE DIP$ICi"N DE LA !ITAD DE L$ &IENE
ARTIC#L$ 51/
El que tiene solo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta de
la mitad de sus bienes.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 738, 756
LEY 26572 arto 13
LI&RE DIP$ICi"N T$TAL
ARTIC#L$ 515
El que no tiene cnyuge ni parientes de los indicados en los artculos 725 y 726,
tiene la libre disposicin de la totalidad de sus bienes.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 725, 726, 737, 738, 756
LEY26572 arto 13
Co@entario
Sabiendo cmo opera y cmo se calcula la legtima, las normas de los artculos
725 a 727 no suscitan dudas particulares ni complicaciones para su aplicacin.
Solo recordemos que la referencia a porcentaje de bienes induce a error y debe
entenderse referida al porcentaje de valor que resulte luego del clculo contable
que ya hemos explicado cmo se efecta.
Cuando existen descendientes de cualquier grado, o cnyuge, o unos y otro, la
legtima asciende a dos tercios del caudal legitimario del causante.
Consiguientemente, lo que quiere decir el artculo 725 es que lo mximo que el
causante puede dejar a terceros (por donacin o por legado) es de un tercio de la
cifra contable total, y que cualquier exceso de ese tercio tendr que reducirse o
ajustarse a pedido del o de los legitimarios afectados.
Viceversa, cuando al abrirse la sucesin se compruebe que no ha sido afectada la
legtima -por ejemplo cuando las legtimas han quedado cubiertas con
liberalidades- ser vlido el testamento, aunque el testador se hubiera excedido
del tercio del patrimonio existente al momento de testar.
La norma del 725 coloca en igualdad a los descendientes y al cnyuge. Como
veremos en su lugar, la primera parte del numeral 729 no es adecuada. Por eso,
hay que adelantar ahora que la legtima del cnyuge es igual a la legtima de un
hijo. El cnyuge, por tanto, concurre con los hijos y dems descendientes.
Los ascendientes solamente son legitimarios si no hay descendientes (en
cualquier grado). Habiendo un descendiente, quedan excluidos los ascendientes.
En cambio, si hay cnyuge los ascendientes son legitimarios con ste.
Conforme al artculo 726, la legtima de los ascendientes que concurren sin
cnyuge del causante es la mitad del caudal sobre el que es calculado la legtima.
Corolario, la parte disponible equivale al valor de la mitad de ese caudal.
Ntese que el precepto alude a ascendientes sin ms. No distingue entre grados
(ms prximo o ms remoto), ni ramas paterna o materna. La existencia de este
vaco suscita algunas preguntas que veremos al comentar el numeral 729.
El que no tiene "herederos forzosos" puede disponer libremente de la totalidad de
su patrimonio. Sencillamente en tales casos no hay legtima.
No habiendo legtima, el testador puede disponer de todos sus bienes (rectius de
todo su patrimonio) libremente a ttulo de legado o de herencia (con la salvedad
establecida en el artculo 771), designando como herederos o legatarios a quien
desee; por los parientes que no tienen la categora de herederos forzosos no
tienen derecho a reclamar nada si testamentariamente el causante hubiese
dispuesto de todo en favor de terceros no familiares, o solo en favor de algunos
familiares y no de otros.
Lo dicho pone en evidencia la necesidad de no interpretar al pie de la letra el
artculo 1629 que prohbe dar por donacin ms de lo que se pueda por
testamento, pues aunque el donante disponga de la mayora de su patrimonio
teniendo legitimarios, tales donaciones resultarn perfectamente vlidas si todos
los legitimaros fallecen antes que el donante.
D$CTRINA
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002; LANATTA, Rmulo. Exposicin de
(#RIPR#DENCIA
"La mejora en el tercio de libre disposicin debe ser expresa, no pudiendo por el/o
el juez sustituir vlidamente la voluntad del testador"
(Exp. 579-9O-Lima, Normas Legales N" 210, p. J-4).
PENi"N DE ALI!ENT$ C$N CAR*$ A LA P$RCi"N DIP$NI&LE
ARTIC#L$ 510
Si el testador estuviese obligado al pago de una pensin alimenticia conforme al
artculo 415, la porcin disponible quedar gravada hasta donde fuera necesario
para cumplirla.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 415, 486, 874
LEY26572 art.13
Co@entario
El artculo 415 del Cdigo establece una situacin sui gneris. No cabe
considerarla de otro modo, porque califica de hijo a quien legalmente no es tal.
El supuesto del 415 es que una persona no reconocida voluntariamente por el
progenitor ni con filiacin judicialmente determinada y declarada, tiene derecho a
reclamar, hasta los dieciocho aos (o indefinidamente si no puede proveer a su
subsistencia por incapacidad fsica o mental), una pensin alimenticia a quien
-cuando no concurra ninguna de las hiptesis del artculo 402 C.C.- hubiera tenido
relaciones sexuales con la madre en la poca de la concepcin.
La idea, pues, es que cuando no sea posible obtener certeza de la paternidad, el
menor no quede en desamparo. En tal caso se presume la paternidad para efectos
alimentarios de quien tuvo relaciones carnales con la madre, salvo que sta en la
poca de la concepcin hubiera llevado una vida notoriamente desarreglada, o
que hubiera tenido tratos carnales con otra persona distinta del presunto padre, o
que hubiera sido manifiestamente imposible que dicho presunto padre hubiera
tenido relaciones con la madre (artculo 403 C.C.).
Se entiende, pues, que la hiptesis es que el alimentista carezca de madre o que
sta no pueda sostenerlo. La norma, tal como la veo, regula casos extremos.
Por ser extremo el caso, el numeral 415 no instituye en verdad una relacin
paterno-filial sino exclusivamente un deber de amparo alimentario. No instituye
relacin familiar. Por lo tanto, y esto es lo importante, el as llamado hijo
alimentista no es heredero forzoso. As resulta de varias consideraciones: (a) que
el 415 seala que el interesado "solo puede reclamar ... una pensin alimenticia".
Ese "solo" es bastante expresivo; (b) que el 417 autoriza a interponer la accin
"contra el presunto padre o sus herederos", de donde debe inferirse que el
alimentista no lo es; (c) que si fuera heredero, tendra que ser legitimario por ser
hijo y en tal supuesto, al recibir la legtima quedara satisfecha su subsistencia y
sensatamente no podra reconocrsele derecho a reclamar legtima y adems
alimentos, pues quedara en mejor situacin que los dems legitimarios.
Considerando las actuales pruebas cientficas para la comprobacin de
paternidad, la utilidad de este artculo 415 ha quedado totalmente desvanecida.
El ordenamiento apunta dos previsiones legales sobre la incidencia de la pensin.
Primera: conforme al artculo 728, si el testador estuviese obligado al pago de una
pensin alimenticia conforme al artculo 415, la porcin disponible quedar
gravada hasta donde fuera necesario para cumplirla. Segunda: el numeral 417,
segunda parte, establece que los herederos no tienen que pagar al hijo ms de lo
que habra recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente
declarado.
As, pues, las disposiciones establecen un singular derecho para los hijos
alimentistas. Este derecho justifica sobradamente algunas explicaciones.
La pensin no es propiamente un derecho sucesorio, aunque se incrusta en el
esquema sucesoral. 'No es derecho sucesorio tanto porque el derecho a la
pensin precede al fallecimiento del causante, como porque la pensin, aunque
afecte el patrimonio hereditario, no recae sobre dicho patrimonio. Quiero decir, al
alimentista no se le transmiten (salvo disposicin expresa del testador) ni
posiciones universales ni singulares sobre el caudal relicto.
La pensin viene a ser, por un lado, una restriccin a la posibilidad dispositiva del
testador similar a la que existe respecto de la legtima, pero que no se equipara a
sta. De otro lado, es deuda del causante -aunque deuda calificada y de alguna
manera preferente- que debe incluirse dentro de las previstas en el artculo 871
C.C. cuando la pensin haya sido judicialmente ordenada antes del fallecimiento
del presunto padre, y una deuda que se impone a los herederos cuando la pensin
les sea demandada a ellos (segn permite el artculo 417).
La pensin, en suma, no es de derecho sucesorio. El pensionista no es heredero
forzoso ni ser voluntario a menos que el testador lo designe como tal. Su derecho
no es a la herencia. Y el derecho sobre sta repercute en cuanto acta como una
limitacin sobre la parte de libre disposicin.
Pese a que el 728 est situado en sede de sucesin testamentaria, no cabe duda
que la pensin es exigible aunque el obligado a pagarla haya fallecido intestado.
La pensin comparte de este modo una de las caractersticas de la legtima; a
saber que no puede ser afectada por disposiciones morlis causa. En cambio,
resulta dudoso que el pensionista pueda solicitar, como s ellegitimario, la
reduccin o supresin de donaciones hechas en vida por el causante a terceros
que no sean herederos forzosos.
El artculo 417 estatuye que los herederos no tienen que pagar al "hijo" alimentista
ms de lo que habra recibido si fuera heredero por haber sido reconocido o estar
judicialmente declarado como hijo. Esto merece aclaracin. Lo que a mi juicio
quiere decir la regla es que de ninguna manera los legitimaras lleguen a recibir
por su legtima menos que el pensionista. O dicho al revs, que con
independencia de lo que el obligado a pagar la pensin hubiese pagado por ella
en vida, la pensin post mortem nunca deber exceder de lo que el titular de la
misma hubiera podido recibir de haber sido legitimario.
El clculo de la posible equivalencia es complejo y para efectuarlo hay que tener
presentes dos criterios: que la pensin es un pasivo por ser deuda hereditaria y
que la legtima es un valor contable establecido sobre el activo menos pasivo ms
donaciones. De manera, pues, que para determinar si la pensin excede de la
legtima debe primero fijarse el quantum de sta y para ello hay que establecer a
cunto asciende el capital cuya renta satisfaga la pensin, y luego sumar este
capital a los dems pasivos del causante. Establecido el monto total de la legtima
hay que dividirlo, fijar a su vez lo que le toque a cada legitimario y sabido esto
contraponerlo con el capital de la pensin.
Aparte de que la redaccin del417 no es muy clara, se presta a tres censuras. La
primera, que si la pensin es alta o la legtima de baja cuanta, la aplicacin de la
norma corre el riesgo de poner en igualdad al pariente legitimario (supongamos,
hijo matrimonial) con el hijo alimentista, que no pasa de ser una especie de
pariente presunto. A la postre, puede darse la posibilidad de que legitimario y
alimentista reciban lo mismo, lo que no parece apropiado. La segunda censura es
que los criterios para medir la pensin y para medir la legtima son distintos. La
pensin es una cantidad peridica; la legtima un valor calculado sobre un
patrimonio eventualmente ideal, y que se realiza principalmente con los bienes
netos relictos. Es decir, que mientras la pensin es una renta, la legtima se
concreta en un activo patrimonial, que no necesariamente es un capital lquido, ni
necesariamente produce renta. De manera, pues, que los criterios para el pago de
una y otra son diferentes. La tercera censura consiste en haber vinculado la
pensin con "la porcin disponible" que a veces no existe, de modo que la
conclusin ha de ser la siguiente: (c.1) si hay legados, stos deben reducirse
hasta donde sea necesario para cubrir la pensin; (c.2) si todo el patrimonio ha
sido dejado testamentariamente a legitimarios o a herederos voluntarios (es decir,
si no hay explcita disposicin de "parte libre") deben reducirse las participaciones
hasta lo que fuera necesario para cubrir la pensin; (c.3) si la sucesin es
intestada, se procede igual que el literal (c.2) precedente.
El numeral 728 establece que "la porcin disponible quedar gravada". Esto
suscita algunas inquietudes. Primera: la manera de calcular la porcin disponible.
Ya sabemos que esa porcin es de un tercio o la mitad. Pero, tercio o mitad de
qu? Yo dira que solamente del caudal relicto neto (activo menos pasivo), a lo que
se agrega el monto de las donaciones a legitimarios sin dispensa de colacin y,
por cierto, los legados. No incluye, por tanto, las donaciones que en vida del
causante hubiera hecho a terceros, que sin embargo s constituyen elementos de
clculo para la legtima. Segunda: que significa eso de "gravada"? Me resisto a
creer que el legislador haya querido imponer una suerte de afectacin o gravamen
de derecho real sobre los bienes. Adems, el artculo 874 apunta que el pago de la
obligacin alimentaria "puede asegurarse mediante hipoteca u otra garanta", lo
que por un lado (al decir "puede") significa que no necesariamente el pago debe
estar garantizado, y por otro lado significa que la garanta puede recaer sobre
bienes extrahereditarios. Creo, ms bien, que "gravada" viene a significar tanto
como un lmite; una restriccin doble. Restriccin al testador o causante que no
puede dejar libremente el tercio o mitad a quien quiera sin antes respetar la
pensin, y restriccin a la capacidad dispositiva de los sucesores respecto de los
bienes que adquieran de su causante, mientras no aseguren el pago de la
pensin.
D$CTRINA
Lima, 1975; CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Apuntes mimeografiados del curso de
Derecho de Sucesiones, por C. Torres. Pontificia Universidad Catlica. Lima, 1963;
Grijley. Lima, 2002; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al
11, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
LA LE*TI!A INDI'ID#AL
ARTIC#L$ 516
La legtima de cada uno de los herederos forzosos es una cuota igual a la que les
corresponde en la sucesin intestada, cuyas disposiciones rigen, asimismo, su
concurrencia, participacin o exclusin.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 724, 733, 815 Y ss.
Co@entario
El artculo suscita dos problemas: equiparar la cuota individuallegitimaria (cuando
concurran varios herederos forzosos) con la cuota individual en la sucesin
intestada; y aplicar las reglas de sucesin intestada a la concurrencia,
participacin o exclusin de la legtima. Lo veremos por separado.
Con respecto a lo primero, me parece que el precepto yerra al estatuir que la
legtima de cada uno de los herederos forzosos sea una cuota igual a la que les
correspondera en la sucesin intestada.
La legtima, como ya se ha visto, se expresa en su contenido como una porcin
(tercio o mitad) de un patrimonio ideal del causante, calculado sobre el caudal
relicto neto (activo menos pasivo) y agregando las liberalidades que el causante
hizo en vida. En esta porcin participan los legitimarios en el orden de prelacin o
preferencia que el derecho asigna. La cuota por sucesin legal, en cambio, es
participacin sobre el patrimonio universal del causante, de manera que no incluye
las liberalidades ni, si se trata de sucesin intestada parcial, incluye los bienes que
el causante hubiera podido dejar en virtud de testamento.
Por cierto que la cantidad que se reciba por cuota legitimaria y la que se reciba por
cuota en sucesin intestada pueden llegar a coincidir. Pero una cosa es que
puedan y otra cosa es que efectivamente coincidan.
De esta manera, el error del 729 consiste en haber mezclado cosas distintas. Son
distintos los derechos, como tambin son distintos los clculos sobre los cuales se
establece la masa en la que el derecho recae. Lo que correctamente significa la
primera parte del artculo (y que no ha sabido explicar adecuadamente), es que
para distribuir la legtima entre los legitimarios se utilizan en principio los mismos
criterios que se emplean en la sucesin intestada. (As, por ejemplo, quien como
hijo sea heredero universal y participe en una quinta parte en la sucesin
intestada, en principio debe recibir una quinta parte de la legtima). Pero de ah a
decir que cuota de legtima y cuota de sucesin intestada son iguales, hay un gran
paso.
La segunda parte del artculo 729 establece que las disposiciones normativas
aplicables a la sucesin intestada tambin regulan la concurrencia, partipacin o
exclusin de la legtima.
Aunque puramente remisoria, la regla glosada justifica algunos comentarios a
modo de precisin.
En lo que a exclusin concierne, ellegitimario no tiene derecho si es indigno o si
est desheredado. Si no puede suceder ab intestata, la ley le priva del derecho a
la legtima. A mi juicio, esta exclusin no afecta (siempre, por cierto, que con ello
no se perjudique a otro legitimario) a las liberalidades que ellegitimario hubiera
recibido en vida del causante y que, llegado el caso, pudieran ser imputadas a la
porcin de libre disposicin.
Al aludir a exclusin la norma del 729, tambin puede relacionarse con la del 817:
los parientes de la lnea recta descendente excluyen a los de la ascendiente; si
hay hijos o nietos, heredan antes que los padres o abuelos.
Tocante a concurrencia y participacin, es claro que los descendientes del mismo
grado (todos hijos, todos nietos, etc.) participan por igual en la legtima. Cualquiera
sea el grado del descendiente, es preferido al ascendiente del causante.
Si hay descendientes de distinto grado se aplican las reglas de la representacin.
En el caso de ascendientes, la cuota legitimaria es de la mitad del acervo total
legitimario del causante. Quien solamente tenga ascendientes no puede disponer
de ms de dicha mitad. Los padres, como ascendientes del mismo orden,
participan por igual en la legtima. En caso de haber fallecido uno de los padres, el
padre vivo es el nico legitimario, porque en la lnea ascendente no hay lugar a
derecho de representacin.
De existir abuelos (supuesto, por cierto, que hayan premuerto los padres), el
ordenamiento no distingue entre lnea paterna y materna. Todos son legitimarios
en la misma proporcin. Esto quiere decir, por ejemplo, que quien tenga dos
abuelos paternos y uno materno, cada uno recibir un tercio del caudal legitimario
y no la mitad de la legtima el abuelo materno y la otra mitad divisible a la par entre
los dos abuelos paternos.
No existiendo ascendientes ni descendientes y s solo cnyuge, ste es legitimario
nico en dos tercios del caudal total. Son de aplicacin, sin embargo, los artculos
826 y 827.
Si concurren hijos u otros descendientes con cnyuge del causante, las cuotas
legitimarias de los hijos y cnyuge son iguales, aunque uno (o varios, o todos) de
los hijos no sea, a su vez, hijo del cnyuge sobreviviente.
Si la concurrencia es de cnyuge con ascendientes, el cnyuge hereda una parte
igual a la de uno de ellos. Vale decir que la legtima se distribuye en iguales
proporciones. De modo que, contra todo sentido de razn, a mayor lejana del
vnculo, menor legtima conyugal.
D$CTRINA
LEON BARANDARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil,
tomo V Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA
DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. l. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; ZARATE DEL PNO, Juan.
Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998.

A#T$N$!A DE LA LE*TI!A C$N,#*AL
ARTIC#L$ 528
La legtima del cnyuge es independiente del derecho que le corresponde por
concepto de gananciales provenientes de la liquidacin de la sociedad de bienes
del matrimonio.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 323, 326, 723
Co@entario
Esta regla tiene el claro propsito de reafirmacin o precisin, si se puede decir
as, para recalcar la independencia de dos derechos diferentes: el conyugal,
derivado de la sociedad de gananciales y ellegitimario, propio del Derecho de
Sucesiones.
La idea central de la norma es que producido el bito del causante que al fallecer
estuviera casado bajo el rgimen de sociedad de gananciales, debern hacerse
dos liquidaciones separadas. Primero, la de la sociedad de gananciales, de
conformidad con el artculo 318 y siguientes del Cdigo; despus la sucesoria.
Dicho de otra manera, solamente forman parte de la masa hereditaria del
causante sus bienes propios y la mitad de los bienes y derechos gananciales. La
otra mitad ganancial, por pertenecer al cnyuge sobreviviente, es ajena a la
herencia del de cujus. En esta parte de pertenencia ganancial del cnyuge
suprstite no se produce fenmeno sucesorio alguno.
Si los gananciales son poco o mucho es cosa que no tiene relevancia en relacin
al derecho sucesorio conyugal y a la legtima en particular. Solamente tienen
incidencia para el ejercicio de los derechos de que tratan los artculos 731 y 732.
D$CTRINA
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002; LANATT A, Rmulo. Exposicin de
LEON BARANDARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil tomo V Derecho de
Derecho de Sucesiones, tomo 1/, vol. /. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
(#RIPR#DENCIA
"La legtima del cnyuge es independiente del derecho que le corresponde por
concepto de gananciales provenientes de la liquidacin de la sociedad de bienes
del matrimonio"
(Exp. N 1692-94-Primera Sala, Gaceta Jurdica N 30, p.6-8).

DEREC%$ DE %A&ITACi"N 'ITALICIA DEL C"N,#*E #P<RTITE
ARTIC#L$ 529
Cuando el cnyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos
por concepto de legtima y gananciales no alcanzaren el valor necesario para que
le sea adjudicada la casa-habitacin en que existi el hogar conyugal, dicho
cnyuge podr optar por el derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita
sobre la referida casa. Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el
valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y gananciales.
La diferencia de valor afectar la cuota de libre disposicin del causante y, si fuere
necesario, la reservada a los dems herederos en proporcin a los derechos
hereditarios de stos.
En su caso, los otros bienes se dividen entre los dems herederos, con exclusin
del cnyuge sobreviviente.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 723, 724, 725, 732,822 Y ss., 975, 1027
Co@entario
Es en relacin a la sucesin del cnyuge que encontramos las innovaciones ms
importantes en el Derecho de Sucesiones en el actual ordenamiento. Son las
relativas al derecho hereditario que le corresponde independientemente de sus
gananciales, que consagra el artculo 730, y al derecho de habitacin vitalicio y
gratuito, que contemplan los artculos 731 y 732.
El derecho de habitacin del cnyuge tiene como fundamento la necesidad de
proteger a ste, quien, adems de su condicin de heredero, merece una
proteccin especial respecto del inmueble que habita como hogar conyugal. Y ello
debido a que el cario, el reconocimiento de los beneficios recibidos y la intimidad
del vnculo, que constituyen la base racional evidentsima del derecho sucesorio
del cnyuge, son adems razones que justifican un tratamiento excepcional.
Como dice inteligentemente Messineo, hay "materias en las cuales la sucesin
mortis causa, precisamente porque tiene por objeto, no derechos patrimoniales,
sino situaciones o relaciones familiares, asume aspecto particular que hace de ella
una cosa diversa de la sucesin hereditaria, en cuanto el ttulo en la sucesin es,
no ya la voluntad del difunto o la misma voluntad de la ley, sino la posicin que el
sucesor tiene en la familia del difunto". Agrega que "la ley, a veces, atribuye
determinados poderes al descendiente o al ascendiente, en vista de la posicin de
derecho personal que el mismo tiene en la familia; y los atribuye, no sobre el
presupuesto de una vocacin (llamamiento), sino sobre el presupuesto de una
derivacin del derecho del difunto".
Adicionalmente a su legtima y a los derechos hereditarios que le reconoce la ley,
el Derecho moderno ha ido comprendiendo la necesidad de otorgar seguridades
adicionales al cnyuge viudo. Segn nos dice en la Exposicin de Motivos, Lanatta
la incluy de acuerdo con el propsito segn el cual el Derecho de Sucesiones
debe cumplir una funcin econmica de proteccin familiar.
La inspiracin del legislador tiene motivaciones asistenciales. El fundamento de la
norma es evitar la particin y como consecuencia de ella, la adjudicacin del
inmueble constituido por el hogar conyugal a persona distinta al cnyuge
sobreviviente. Como nos dice Zannoni, "se pretende impedir que el cnyuge
suprstite quede sin habitacin al producirse el fallecimiento de su consorte en
virtud de su concurrencia con otros herederos con quienes deba compartir el
inmueble, los que, en la mayora de los casos se apunta, exigen la venta del
mismo para percibir su legtima o alcuota, o bien para pagar las costas, quedando
el cnyuge suprstite sin habitacin".
1. Naturaleza jurdica del derecho de habitacin
En s, el derecho de habitacin es real, gratuito, vitalicio, personal, intrasmisible e
inmobiliario, consistente en la potestad del habitador de ocupar una casa ajena
para satisfacer sus necesidades de vivienda y las de su familia.
Este derecho le otorga al habitador la condicin de usufructuario, significando ello
que la trasmisin a los dems herederos es en nuda propiedad. La nuda
propiedad implica que el propietario no disfruta el dominio, pero de ninguna
manera que no pueda disponer del mismo. Ello significa que la propiedad puede
ser transferida incluso a un tercero a la herencia, quien se har acreedor frente al
cnyuge sobreviviente habitador de los derechos inherentes a la condicin de
heredero en relacin al inmueble; especialmente, recuperar el disfrute pleno del
mismo cuando se extinga el derecho de habitacin por alguna de las causal es
sealadas en la ley.
Esto en lo que respecta a la naturaleza del derecho real como tal. Ahora bien, se
discute si este derecho se otorga pars hereditatis o pars bonorum. nclusive,
algunos autores como Maffa consideran que es un legado legal. El asunto
parecera ser una discusin meramente acadmica, mas no es as. De una
posicin u otra, depender si debe valorizarse dicho derecho para efectos de
incluir el importe que le corresponda a la cuota hereditaria del cnyuge suprstite,
o si debe otorgrsele en adicin a la misma. En efecto, si se considera que es un
derecho independiente a la herencia (pars bonorum), concluiremos que el valor
calculado se excluir de la masa hereditaria. Estaramos, como seala Zannoni,
"ante una atribucin patrimonial referida ut singuli, por imperio de la ley,
desvinculada o extrada, ms propiamente de la herencia como tal". De esa forma,
se considerara en el acervo a partirse nicamente el valor de la nuda propiedad.
Ello implicara que para el clculo de los legados y donaciones, se considerara
nicamente el valor de la nuda propiedad.
De considerar el derecho de habitacin como parte de la herencia (pars
hereditatis), ocurrira todo lo contrario. Es decir, el valor del mismo estara incluido
en la masa hereditaria o, en otras palabras, se considerara en sta el valor del
inmueble en su integridad.
De acuerdo con la solucin legislativa que se d, este derecho puede ser pars
bonorum o pars hereditatis. Por la forma en que ha sido tratado, es pars bonorum
en Argentina, talia y Per.
Para Borda, el cnyuge suprstite recibe este derecho en forma personal y no iure
hereditatis. Seala que "esta conclusin resulta evidente si se considera que el
cnyuge goza de ese derecho aunque no herede al fallecido; como ocurre en el
supuesto de que todos los bienes del sucesorio sean gananciales y haya hijos
legtimos". Se refiere al caso que se da en el Derecho argentino, como se daba en
el Per con la vigencia del Cdigo derogado, en que el cnyuge no hereda cuando
recibe una determinada cantidad por concepto de gananciales. No obstante, goza
del derecho de habitacin. En su opinin, "est claro que no se trata de un
derecho que pasa del patrimonio del causante al del cnyuge suprstite; es un
derecho del que ya gozaba en vida del causante, como que viva y habitaba la
casa comn". Agrega que "en el fondo, lo que la ley hace es respetarle al
suprstite una situacin de hecho de que gozaba antes del deceso del cnyuge",
revistiendo este derecho un carcter asistencia!. Por tanto, sentencia que "no se
trata de regular la sucesin de los bienes del causante, sino simplemente de no
dejar sin techo al que sobrevive".
Comentando la misma ley argentina, Zannoni recusa el planteo que contrapone el
iure proprio y el iure hereditatis, sealando que en ambos casos la atribucin
patrimonial es iure successionis. Nos dice que "tanto en uno como en otro caso, el
derecho real de habitacin no puede constituirse sino en referencia al derecho
sucesorio, porque el cnyuge que lo invoca opone siempre su carcter de sucesor
en el derecho". En consecuencia, opina que la verdadera disyuntiva se encuentra
en la pregunta de "si el derecho de habitacin se acuerda al cnyuge suprstite
como pars hereditatis, es decir, como parte de la herencia que se defiere, en su
universalidad, en tanto y en cuanto heredero; o si ese derecho es, para el
cnyuge, pars bonorum, o sea una atribucin patrimonial que se defiere aunque
no asuma el carcter de heredero". Agrega que si se considera el derecho pars
heredtats, sera oponible por el cnyuge suprstite en tanto heredero,
computndose para establecer la masa de clculo de la legtima e integrando la
hijuela del cnyuge suprstite; en cambio, si se reputa pars bonorum, constituira
una carga comn de la herencia deducindose para el clculo de la legtima, no
integrando su hijuela o porcin hereditaria. Seala que, a su juicio, "la satisfaccin
del derecho involucra una carga legal impuesta a los herederos en beneficio del
cnyuge suprstite, independientemente de la cuota o porcin a l asignada en
concurrencia con otros herederos". Concluye en que la institucin "pretende
asegurar al cnyuge suprstite el derecho real de habitacin con independencia
de las vicisitudes del contenido y extensin a que pudiera estar sujeta su
adquisicin como heredero", y que "lo contrario importara tanto como sostener
que el derecho ser oponible en tanto en cuanto el valor del dominio til no exceda
su porcin hereditaria, lo cual de ningn modo resulta del texto legal". Convenimos
totalmente con el criterio expuesto. Por tanto, el valor del dominio til no integra la
porcin hereditaria del cnyuge, imputndose a la masa hereditaria. De esa forma,
la legtima y la porcin disponible se calcularn computando solo la nuda
propiedad.
En el Per, el cnyuge siempre es heredero, concurriendo inclusive con los
descendientes, independientemente del monto a que alcancen sus gananciales.
No se da el supuesto que cita Borda, y que era posible con el Cdigo de 1936.
Como hemos explicado, pensamos que en nuestro medio es un derecho ure
successons, es decir, a ttulo hereditario. No obstante, es pars bonorum. De ello
se derivan consecuencias jurdicas importantes, que precisamente no se daran si
fuera un derecho pars heredtats, como las siguientes:
a) El derecho de habitacin no integra la masa hereditaria. En consecuencia, no
debe calcularse su valor para imputrselo a la cuota hereditaria del cnyuge.
b) De la misma forma que la renuncia o el no ejercicio del derecho de habitacin
no acarrea la renuncia a la herencia, la renuncia a la herencia no trae como
consecuencia necesariamente la renuncia al derecho de habitacin. Precisamente,
porque ste no forma parte de la herencia. Es un derecho legitimario, pero pars
bonorum. En esta situacin, s se da el caso dellegitimario no heredero.
c) Si existieran en el Per los impuestos sucesorios que estuvieron vigentes hasta
1979, el derecho de habitacin no estara afecto a los mismos.
d) Al ser un derecho legitimario que no forma parte de la herencia, surge la
pregunta de cul es la situacin del desheredado. Pensamos que como la
desheredacin est referida precisamente a los herederos legitimarios, quien est
castigado por ella perder no solo la herencia sino tambin todo derecho a la
legtima; entre ellos, el derecho de habitacin.
e) No es oponible a los acreedores de la sucesin, pues siendo el derecho de
habitacin pars bonorum, su atribucin patrimonial es iure successionis. En efecto,
mal podra tener este derecho en cabeza del cnyuge sobreviviente, una
naturaleza que no tuvo en vida del causante.
2. Tipificacin del derecho de habitacin en el CdiS!o Civil
El artculo 731 del Cdigo no ha tenido una redaccin feliz ni clara, habindose
apartado del texto original sugerido por Lanatta. Holgado Valer ha llegado a
sostener que el cnyuge que solicita la posesin de la casa que le sirvi de hogar
conyugal pierde su legtima hereditaria, lo cual no es correcto. En efecto, debe
entenderse que el cnyuge no pierde sus gananciales, ni tampoco su cuota
hereditaria. Resulta as propietario en copropiedad con los herederos con los que
concurre, por la parte de sus gananciales y de su cuota. La circunstancia que
plantea la norma est referida al caso de que los derechos mencionados que le
corresponden al cnyuge no alcancen el valor necesario para que le sea
adjudicada la casa habitacin en que existi el hogar conyugal. El Anteproyecto
Lanatta (artculo 73) expresaba con propiedad que producida dicha situacin, el
cnyuge tendra sobre la referida casa el derecho real de habitacin, en forma
vitalicia y gratuita, texto que fue reproducido en los proyectos de las Comisiones
Redactora y Revisora (artculos 779 y 731, respectivamente). Sin embargo, el
Cdigo emplea la expresin podr optar, creando la confusin, pues no expresa
claramente si se trata de un derecho independiente como fue formulado en su
origen, es decir, copulativo a los gananciales y a la herencia, o de un derecho
alternativo, como deja entrever el vocablo optar, que significa escoger entre dos o
ms posibilidades. Creemos que la utilizacin de esta voz es un error del
legislador, que se advierte por los antecedentes y por la segunda parte del
artculo. Si fuera opcin de acuerdo con ese concepto, el cnyuge perdera sus
gananciales y su cuota hereditaria, lo cual contradira lo dispuesto en el artculo
730 y el ordenamiento en general. En todo caso, la correcta interpretacin del
trmino optar podra ser en el sentido de que el cnyuge puede elegir (optar) entre
ejercer el derecho o no ejercerlo. Pero de acuerdo con ello, todos los derechos
son optativos. Por ello, insistimos en que la norma induce innecesariamente a
confusin, debindose haber mantenido la clara redaccin original de Lanatta.
Asimismo, el artculo 731 debi referirse a la concurrencia del cnyuge con otros
sucesores, y no mencionar solo a los herederos. En efecto, de concurrir con
legatarios, el derecho subsistir igual. Debi seguir la redaccin argentina, que se
refiere a "otras personas con vocacin hereditaria o como legatarios", o la italiana,
que habla de la concurrencia "con otros llamados". No obstante la omisin de los
legatarios en nuestro artculo, pensamos que obviamente se aplica el instituto
cuando el cnyuge concurra con ellos; inclusive, con mayor razn. Ms an,
cuando el mismo dispositivo seala que "la diferencia de valor afectar la cuota de
libre disposicin", que es sobre la cual se pagan los legados.
Adems, pensamos que este artculo debi prever dos excepciones; a saber:
a) Caso del cnyuge separado sin culpa: como en el caso de separacin de
cuerpos el cnyuge suprstite no pierde sus derechos hereditarios en la medida
en que no sea culpable (artculo 343), debera tambin tener acceso al derecho de
habitacin, el cual no podr referirse al hogar conyugal que no existe, sino al que
fue el hogar conyugal, dejado por el culpable o por el inocente.
b) Caso del matrimonio en extremo de muerte cuando se trata de regularizar una
situacin de hecho. Si en este caso los contrayentes viven en domicilios
separados, no habra hogar conyugal al momento del fallecimiento, debiendo
otorgrsele el derecho de habitacin al cnyuge suprstite sobre el inmueble
donde habit el causante.
El mismo artculo 731 seala que este derecho recae sobre la diferencia
existente entre el valor del bien y el de los derechos del cnyuge por concepto de
legtima y gananciales, con lo cual se entiende que en ningn caso los pierde. El
artculo aade que "la diferencia del valor afectar la cuota de libre disposicin del
causante y, si fuere necesario, la reseNada a los dems herederos en proporcin
a los derechos hereditarios de stos". En nuestro concepto, esta redaccin no es
lo suficientemente clara, habiendo sido tomada de la ley italiana. Y no lo es porque
si el causante ha dispuesto de su porcin disponible otorgando otros bienes en
legados, no comprendemos cmo el derecho de habitacin puede recaer sobre
esos legatarios. Y si lo ha dispuesto en favor de un legatario dejndole una cuota
parte de la herencia, se entiende que ste resulta ser copropietario de todos los
bienes de la herencia. Tampoco entendemos cmo lo debe afectar a l, en primer
lugar, el derecho de habitacin a favor del cnyuge. Sera as solo si el legislador
hubiera dictado normas sobre una particin forzosa, en la cual los beneficiados
con la cuota de libre disposicin debieran recibir la nuda propiedad del inmueble
sobre el cual se constituy el hogar conyugal, de tal manera que los dems
herederos tomen los otros bienes libres de toda carga.
No obstante, de considerarse esta afectacin, de una u otra forma, como carga al
beneficiado con la porcin disponible y, asimismo, a los herederos legitimarios, ello
no significa un obstculo o un recorte para que sucedan al causante como
propietarios. Quiere decir que, de acuerdo con el Cdigo y con la salvedad que
hemos sealado, el derecho de habitacin ser primero carga de la cuota de libre
disposicin; y, solo en caso necesario, de las hijuelas hereditarias,
proporcionalmente.
Adems, el artculo 731 agrega que, "en su caso, los otros bienes se dividen entre
los dems herederos con exclusin del cnyuge sobreviviente". Este ltimo
enunciado no figur en el Anteproyecto Lanatta, ni en los proyectos de las
Comisiones Redactora y Revisora, apareciendo sorpresivamente en el Cdigo.
Nosotros no le encontramos sentido, pues si el cnyuge no ejerce el derecho de
habitacin, participa en la divisin de los dems bienes de la herencia. Y si lo
ejerce, es porque la parte que le corresponde por concepto de gananciales y su
cuota hereditaria no alcanzan el valor necesario para que le sea adjudicada la
casa habitacin en la que existi el hogar conyugal, en cuyo caso no puede
participar en la divisin de los dems bienes.
Entindase bien: la propiedad se trasmite normalmente. El cnyuge ser
propietario de lo que le corresponda por gananciales ms su cuota hereditaria. El
valor restante ser heredado en propiedad por los dems sucesores, pero con una
carga: el derecho de habitacin del cnyuge. ste constituye una excepcin al
principio de que la legtima es intangible y, por lo tanto, no admite gravmenes,
principio que recoge el artculo 733, que estatuye que el testador no puede
imponer gravamen alguno sobre la legtima. En efecto, este derecho del cnyuge
condiciona la legtima de los herederos forzosos, quienes heredan la nuda
propiedad, sin derecho a usufructuar el bien.
D$CTRINA
BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, tomo 1, con la
colaboracin de Federico J. M. Peltzer, sexta edicin actualizada, con las
modificaciones introducidas por las Leyes N2 23.264 Y N2 23.515, Buenos Aires,
Editorial Perrot, 1987; CAST N TOBEAS, Jos: Derecho Civil Espaol Comn y
Foral, tomo sexto: Derecho de Sucesiones, volumen tercero: Los particulares
regmenes sucesorios. La sucesin intestada. La sucesin contractual. La
sucesin excepcional, octava edicin revisada y puesta al da por Jos Luis de los
Mozos, Madrid, Reus, 1978; DANZGER CASTAEDA, Gianina: El derecho de
habitacin del cnyuge suprstite, Tesis de Bachiller, Lima, Universidad de Lima,
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, 1989; HOLGADO VALER, Enrique: Las
Sucesiones Hereditarias en el nuevo Cdigo Civil Peruano, Cuzco, 1985;
LANATTA GULHEM, Rmulo E.: Anteproyecto de Reforma del Libro de
Sucesiones del Cdigo Civil, Lima, Editorial Desarrollo, 1981; MAFFA, Jorge O.:
Tratado de las Sucesiones, tomo 11, Buenos Aires, Depalma, 1982; MESSNEO,
Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo V/: Derecho de las
Sucesiones por Causa de Muerte. Principios de Derecho nternacional Privado,
Amrica, 1971; ZANNON, Eduardo A.: Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones,
tomo " tercera edicin ampliada y actualizada, Buenos Aires, Astrea, 1982.

DEREC%$ DE ##.R#CT$ DEL C"N,#*E #P<RTITE
ARTIC#L$ 521
Si en el caso del artculo 731 el cnyuge sobreviviente no estuviere en situacin
econmica que le permita sostener los gastos de la casa-habitacin, podr, con
autorizacin judicial, darla en arrendamiento, percibir para s la renta y ejercer
sobre la diferencia existente entre el valor del bien yel de sus derechos por
concepto de legtima y gananciales los dems derechos inherentes al
usufructuario. Si se extingue el arrendamiento, el cnyuge sobreviviente podr
readquirir a su sola voluntad el derecho de habitacin a que se refiere el artculo
731.
Mientras est afectado por los derechos de habitacin o de usufructo, en su caso,
la casa-habitacin tendr la condicin legal de patrimonio familiar.
Si el cnyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o
muere, los derechos que le son concedidos en este artculo y en el artculo 731 se
extinguen, quedando expedita la particin del bien. Tambin se extinguen tales
derechos cuando el cnyuge sobreviviente renuncia a ellos.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 488 a 501,731, 999 Y ss., 1666 y ss.
Co@entario
Nuestro Cdigo contempla en el artculo 732 una situacin no prevista en otros
ordenamientos, al permitirle al cnyuge suprstite arrendar el inmueble con
autorizacin judicial y percibir para s la renta, cuando su situacin econmica no
le permita sostener los gastos de la casa-habitacin. Este beneficio puede ser
excesivo y est ligado a la falta de lmite en cuanto al valor del inmueble. En
efecto, puede darse el caso de un inmueble de mucho valor cuyo mantenimiento
requiera tambin de muchos gastos. De ser as, resultara ms injusto aun que el
cnyuge perciba la renta de un inmueble que excede las necesidades de la
habitacin.
Esta transferencia del derecho resulta contraria a la esencia del derecho de
habitacin, que por su naturaleza es intrasmisible. Es realmente derecho de
habitacin o usufructo?
Nos preguntamos, adems, mientras dure el arrendamiento, qu ha ocurrido con
el derecho de habitacin? Se ha suspendido? O se trata de una extincin y
nuevo nacimiento? Danziger opina que no es ni lo uno ni lo otro. Es que en
realidad, se trata de un usufructo y no de un derecho de habitacin. Entre otras
razones, porque no interesan las necesidades de habitacin, pudiendo el inmueble
sobrepasarlas ampliamente. No rene, pues, los caracteres constitutivos del
derecho de habitacin, aunque tiene rasgos evidentes de l.
1. Derechos y obligaciones del habitador
El derecho de habitacin est normado en el artculo 1026 del Cdigo Civil, que
indica que el derecho de usar o de servirse de un bien no consumible se rige por
las disposiciones del usufructo, en cuanto sean aplicables. Ello concuerda con lo
indicado en el artculo 732, que prescribe que el cnyuge sobreviviente ejercer,
en este caso, sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus
derechos por concepto de legtima y gananciales, los dems derechos inherentes
al usufructuario. En tal virtud, es de aplicacin lo dispuesto en el artculo 999, en el
sentido de que el usufructo contiene las facultades de usar y disfrutar
temporalmente de un bien ajeno.
Comentando el Derecho argentino, Borda indica que el derecho de uso y
habitacin es anlogo, aunque menos extenso que el usufructo, en tanto ste
permite no solo el uso y goce de la cosa, sino tambin aprovechar todos los frutos
naturales, industriales o civiles que ella produzca. Agrega que el usuario no tiene
derecho a aprovecharse de la cosa econmicamente ni la facultad de percibir los
frutos, reconocindole la ley, excepcionalmente, la atribucin de tomar aquellos
frutos que sean necesarios para las necesidades del usuario y de su familia.
Finalmente, sentencia que no puede aprovecharse indirectamente de los frutos
vendindolos para subvenir con el producto de la venta otras necesidades suyas o
de la familia; pues, si se permitiera esto, quedara desdibujada la diferencia entre
el uso y el usufructo.
Adems de la facultad de usar y disfrutar el bien que hemos mencionado, el
cnyuge sobreviviente, como usufructuario, tiene los siguientes derechos y
obligaciones:
a) Gozar de las acciones posesorias y defenderse contra ellas (artculos 920 y
921), incluso contra los herederos que impidiesen el ejercicio del derecho de
habitacin.
b) Gozar de las acciones reales provenientes de su derecho como copropietario
en calidad de coheredero (artculo 979), antes de la particin.
c) Explotar el bien en la forma normal y acostumbrada (artculo 1008).
d) No hacer modificacin sustancial alguna del bien o de su uso (artculo 1009).
e) El artculo 1010 manda pagar al usufructuario los tributos, las rentas vitalicias y
las pensiones de alimentos que graven el bien. En cuanto a la primera obligacin,
como ya hemos sealado, creemos que, sin duda, le corresponde al titular del
derecho de habitacin, amn de que la relacin de deudor frente a la
Administracin Tributaria la tenga cada copropietario, individualmente. Empero,
cada uno de elios podr exigir al usufructuario la devolucin de lo pagado. En
cuanto a rentas vitalicias y pensiones de alimentos que puedan gravar el bien, no
pensamos que deban de ser de cargo del titular del derecho de habitacin sino de
la persona obligada. Si era el causante, lo sern los herederos,
proporcionalmente.
f) Subrogarse en el crdito si paga la deuda hipotecaria o el inters que sta
devenga (artculo 1011). De hacerlo, podr repetir contra los copropietarios,
aumentando su participacin en la propiedad.
g) No responde del desgaste por el disfrute ordinario (artculo 1 012).
h) Efectuar las reparaciones ordinarias, y si por su culpa se necesitan obras
extraordinarias, debe hacerlas a su costo (artculo 1013). El deterioro del inmueble
por causa imputable al habitador no extingue el derecho de habitacin. No
obstante, como bien dice Borda, los propietarios tendrn derecho a exigir la
reparacin de los daos.
i) Tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y tiles que existan al
tiempo de la restitucin y a retirar las de recreo que puedan separarse sin dao,
salvo que los copropietarios opten por pagar su valor actual (artculos 1015 y 917).
El ejercicio del derecho de habitacin es potestad del cnyuge que hereda en
propiedad. El cnyuge que concurre con los descendientes y opta por el usufructo
de la tercera parte de la herencia, pierde el derecho mencionado. As lo declara el
artculo 823.
2. Suspensin y readquisicin del derecho
En la parte final del primer prrafo del artculo 731 se establece que si se
extinguiera el arrendamiento, el cnyuge sobreviviente podr readquirir a su sola
voluntad el derecho de habitacin explicado. La norma no contempla sancin en
caso de que el cnyuge arriende el inmueble sin autorizacin judicial. Se
extinguira en ese caso el derecho de habitacin? Creemos que no, por no
haberse contemplado como causal de extincin.
3. Patrimonio familiar
El artculo 732 prescribe que mientras est afectado por los derechos de
habitacin o de usufructo, en su caso, la casa-habitacin tendr la condicin legal
de patrimonio familiar; institucin que el Cdigo derogado denominaba hogar de
familia. As, la casa-habitacin resulta inembargable e inalienable conforme lo
establece el artculo 488. No se da la tercera calidad que seala esta norma, o
sea, la trasmisibilidad por herencia, pues precisamente el derecho de habitacin
se extingue con la muerte. ste no es solamente un derecho preferencial en
relacin a los herederos, sino aun ms, tambin respecto de los acreedores del
cnyuge suprstite. El derecho de habitacin es una facultad que el legislador
otorga a ste. Opera morlis causa. Pero, como la casa-habitacin de la familia
puede ser objeto del patrimonio familiar (artculo 489, inciso 1), puede constituirse
como un acto intervivos. La constitucin del patrimonio familiar no transfiere la
propiedad de los bienes del que lo constituye a los beneficiarios, quienes
adquieren solo el derecho de disfrutar de dichos bienes (artculo 490). Como ha
quedado sealado, el derecho de habitacin es nicamente sobre el inmueble, no
as sobre los bienes muebles que estn en l, los cuales forman parte de la masa
hereditaria, a excepcin del menaje ordinario del hogar; que, de acuerdo con el
artculo 320, corresponde al cnyuge sobreviviente.
Es importante concordar estas normas con el artculo 323 del Libro de Derecho de
Familia, que expresa que "cuando la sociedad ha fenecido por muerte o
declaracin de ausencia de uno de los cnyuges, el otro tiene preferencia para la
adjudicacin de la casa en que habita la familia, con la obligacin de reintegrar el
exceso de valor, si lo hubiera". Podra pensarse que no tiene sentido esta
disposicin, por cuanto el cnyuge suprstite se ve obligado a pagar el exceso,
mientras el derecho de habitacin que consagra el Derecho Sucesorio es gratuito.
Sin embargo, el ejercicio de aquel derecho puede ser importante para el cnyuge
suprstite por cuanto consolida la propiedad. Podra ocurrir que siendo los
herederos del causante distintos de los del cnyuge sobreviviente, a ste le
interese que no se produzca a su muerte la copropiedad entre ambos, sino que
ms bien pase en propiedad a sus propios herederos. O tambin para tener
totalmente la libre disposicin del bien, sin las limitaciones del patrimonio familiar,
y sin que le sean de aplicacin las causal es de prdida del derecho por muerte,
nuevas nupcias o vivir en concubinato, a que se refiere el ltimo prrafo del
artculo 732.
4. Causas de extincin
Si el cnyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o
muere, los derechos concedidos se extinguen, quedando expedita la particin del
bien, al igual que cuando renuncia a ellos. Las causas de extincin pueden
producirse, segn el caso, en cualquiera de las tres etapas analizadas. Quiere
decir que, en principio, el derecho de habitacin puede extinguirse como derecho
expectaticio, como derecho concreto a ser ejercido o como derecho adquirido.
a) Nuevo matrimonio
En Roma, la condicin de no casarse fue repulsada por la Ley Julia,
considerndose que condenaba al instituido o al legatario a celibato perpetuo.
gualmente, fue considerada contraria a las buenas costumbres en el antiguo
Derecho francs. En realidad, esta asignacin modal, al igual que la condicin de
casarse con determinada persona, o con aprobacin de un tercero, o en cierto
lugar, o en cierto tiempo, o con la condicin de mudar o no mudar de religin,
fueron consideradas, en cierta forma, como inmorales.
Nuestro legislador ha previsto el hecho de contraer nuevo matrimonio como una
causal de extincin del derecho de habitacin. En realidad, significa una
asignacin modal impuesta por la ley, contra la cual no cabe ni el consentimiento
previo del causante.
Quizs esta causal de extincin tenga su antecedente en el artculo 636 del
Cdigo Civil italiano, que al tratar del legatario de usufructo o de uso, de habitacin
o de pensin, o de prestacin peridica para el caso o por el tiempo del celibato o
de la viudez, expresa que no puede gozar de ella sino durante el celibato o la
viudez. La cuarta marital del Derecho romano tena esta misma reserva: "de modo
que si la viuda repeta matrimonio, perda el dominio de los bienes en que
consista, y solo conservaba el usufructo, caso de existir hijos del matrimonio
primero".
Su fundamento es discutible. Sorda considera la causal como un castigo al
matrimonio que no tiene justificacin alguna. La califica de un lamentable error,
sealando que es posible que esta disposicin se haya incluido en la ley teniendo
en mira sobre todo a la mujer viuda. Agrega "que se ha pensado, quizs, que si
bien es natural protegerla, esa proteccin debe cesar cuando con motivo de su
nuevo matrimonio, tiene ya quien atienda a sus necesidades", olvidando "que la
ley protege tambin al viudo, que generalmente no mejora su situacin econmica
volvindose a casar; por el contrario, aumentan sus gastos y necesidades";
opinin con la que concuerda Maffa. En el mismo sentido, Zannoni discrepa de la
solucin, sealando que el nuevo matrimonio no tiene por qu hacer presumir la
cesacin de las necesidades del habitador, sobre todo cuando el suprstite es el
viudo y no la viuda. Estamos de acuerdo: no hay razn alguna para que se extinga
este derecho por nuevas nupcias contradas por el beneficiario. Y es que la ley no
debe, por tratar de evitar situaciones injustas, dar reglas que lleven precisamente
a ellas, en otras circunstancias.
Una solucin inteligente la encontramos en la Ley 261 de la Compilacin de
Navarra de 1973, que al tratar del usufructo de fidelidad, expresa que se extingue
por contraer el usufructuario nuevas nupcias, salvo pacto o disposicin en
contrario del cnyuge premuerto. Es una solucin eclctica que resulta, quizs,
ms equitativa.
b) Concubinato
Siendo el concubinato una figura referida a convivencia de personas que no
tienen impedimento alguno para contraer matrimonio, en una interpretacin literal,
esta causal de extincin no sera de aplicacin a los simples convivientes, lo cual
resulta a todas luces absurdo. El legislador debi utilizar la expresin convivencia
o unin de hecho y no referirse a una figura jurdica de mbito ms reducido como
es el concubinato.
A diferencia de la causal anterior que hemos criticado, sta nos parece totalmente
fundada, con la observacin expuesta. No fue considerada en el Anteproyecto
Lanatta ni en los Proyectos de las Comisiones Reformadora y Revisora,
apareciendo en el Cdigo Civil.
c) Muerte
Con la muerte fsica o con la declaracin judicial de muerte presunta del
cnyuge habitador se extingue el derecho.
d) Renuncia
Esta expresin de la ley resulta sumamente interesante. El derecho de habitacin,
si bien es iure successionis, es pars bonorum, de acuerdo con lo explicado. En
consecuencia:
- Cabe renunciar anticipadamente al beneficio. No siendo el derecho de habitacin
pars hereditatis, es decir, no formando parte de la herencia, no le es de aplicacin
el principio segn el cual no procede la renuncia de herencia futura. Por tanto,
nada obsta a que pueda renunciarse a l antes de su adquisicin e, inclusive,
anticipadamente en vida del cnyuge.
- Al ser pars bonorum y, por tanto, no formar parte de la herencia, tampoco le es
de aplicacin el principio de que no se puede aceptar una parte de la herencia
renunciando a la otra. Por ello, puede renunciarse a la herencia mas no as al
derecho de habitacin, o viceversa.
- Como el derecho de habitacin es parte de la legtima, puede apreciarse
claramente su naturaleza iure successionis. No obstante, es pars bonorum y no
pars hereditatis, como se ha sealado. En consecuencia, le es de aplicacin lo
dispuesto en el artculo 733, en el sentido de que sobre la legtima el testador no
puede imponer gravamen, modalidad ni sustitucin alguna; y que tampoco podr
el testador privar a su cnyuge del derecho de habitacin, salvo en los casos de
desheredacin e indignidad mencionados. Sin embargo, de acuerdo con lo
explicado en los prrafos anteriores, nada impide que el heredero convenga en la
sustitucin. Por ejemplo, ello puede ocurrir en la prctica con un anticipo de
herencia, en el cual el causante y el sucesor convienen en l, contratando. ncluso,
el causante puede disponer en vida de su porcin disponible, dispensando de
colacin, a cambio de la renuncia del derecho de habitacin. Lo que no puede es
privar unilateralmente a su cnyuge de este derecho.
D$CTRINA
BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, tomos y , con la
modificaciones introducidas por las Leyes N 23.264 Y N 23.515, Buenos Aires,
Editorial Perrot, 1987; DANZGER CASTAEDA, Gianina: El derecho de
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, 1989; FALCN, Modesto: Cdigo Civil
espaol, tomo tercero, Madrid, Centro Editorial de Gngora, 1889;
MAFFA, Jorge O.: Tratado de las Sucesiones, tomo , Buenos Aires, Depalma,
1982;
ZANNON, Eduardo A.: Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones, tomo 1, tercera
edicin ampliada y actualizada, Buenos Aires, Astrea, 1982.
BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, tomos y 11, con la
modificaciones introducidas por las Leyes NQ 23.264 Y NQ 23.515, Buenos Aires,
Editorial Perrot, 1987; DANZGER CASTAEDA, Gianina: El derecho de
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, 1989; FALCN, Modesto: Cdigo Civil
espaol, tomo tercero, Madrid, Centro Editorial de Gngora, 1889;
MAFFA, Jorge O.: Tratado de las Sucesiones, tomo , Buenos Aires, Depalma,
1982;
ZANNON, Eduardo A.: Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones, tomo 1, tercera
edicin ampliada y actualizada, Buenos Aires, Astrea, 1982.
INTAN*I&ILIDAD DE LA LE*=TI!A
ARTIC#L$ 522
El testador no puede privar de la legtima a sus herederos forzosos, sino en los
casos expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre aqulla gravamen,
modalidad, ni sustitucin alguna. Tampoco puede privar a su cnyuge de los
derechos que le conceden los artculos 731 y 732, salvo en los referidos casos.
C$NC$RDANCIA:
C.C. arls. 669, 723 a 732, 742, 806
Co@entario
*uiller@o LoF@ann Luca de Tena
El primer precepto del artculo estatuye que el testador no puede privar de la
legtima a los herederos forzosos (esto, es legitimarios), sino en los casos
expresamente determinados por la ley.
La regla es redundante y correlato de las normas atinentes a indignidad y
desheredacin. En efecto, el artculo 742 permite privar de la legtima al forzoso
que hubiera incurrido en algunas de las causales previstas por la ley, y esas
nicas causales son las mencionadas en los artculos 667, 744, 745 Y 746 del
Cdigo.
Aparte de lo dispuesto en los citados numerales, no se le permite al testador privar
de la legtima a sus parientes considerados legalmente como herederos forzosos:
los descendientes, los ascendientes y el cnyuge. Pero tras de tan sencillo
enunciado vienen los problemas.
Privar de la legtima equivale a despojar, quitar, negar el acceso a ella. Lo que el
legislador ha querido, en suma, es evitar que mediante disposiciones
testamentarias el testador impida (adrede o involuntariamente) que el forzoso
reciba todo lo que legitimariamente debiera corresponderle.
Ahora bien, como ya se sabe, la legtima se concreta en una porcin de la fortuna
del causante que no se fija sobre el patrimonio existente en el momento de la
confeccin del testamento, sino que se calcula sobre el activo menos el pasivo del
causante cuando ste muere, ms las donaciones efectuadas en vida por l.
Advertido esto por un lado, y advertido, de otro lado, que ciertas liberalidades a los
forzosos se atribuyen legalmente a la legtima, aunque el testamento omita
adjudicar de manera explcita allegitimario todo lo que a ste le correspon da, no
necesariamente implicar privacin de la legtima, porque el beneficiario de la
misma puede haberla obtenido ya.
La legtima, pues, no solo puede ser despojada mediante disposiciones
testamentarias, sino tambin mediante diversos actos de disposicin efectuados
antes o despus del testamento.
La privacin, en el fondo, se vincula estrechamente con lo que se conoce como
pretericin. As resulta del artculo 806: "La pretericin de uno o ms herederos
forzosos, inva/ida la institucin de herederos en cuanto resulte afectada la legtima
que corresponde a los preteridos".
Preterir deriva del latn praeterire, que significa ir ms all, o pasar de largo algo.
Preterir a una persona es tanto, pues, como prescindir de ella.
El punto crucial a determinar en nuestro derecho concierne al alcance de la
pretericin. A diferencia de otras legislaciones que han dado lugar a abundante
doctrina y jurisprudencia interpretativa, la nuestra no debe provocar, a mi juicio,
mayor discusin. En efecto, me parece que del artculo 733 (que ahora analizamos
en conexin con el 806) no debe quedar duda que el concepto de pretericin no
est centrado tanto en el deber formal de instituir heredero allegitimario, sino en la
necesidad de impedir omisiones lesivas al contenido de la legtima.
El primer mandato de la norma puede ser visto desde dos ngulos.
Uno de orden formal nominal, conforme al cual el testador no puede hacer
instituciones testamentarias con exclusin del que la ley califica como forzoso.
Esta omisin puede ser ex profeso o involuntaria.
En el segundo caso, omisin involuntaria, el testador simplemente se olvida de
incluir allegitimario, o ignora que lo tiene. En el primer caso lo menciona, pero
precisamente para excluirlo sin que el as excluido sea indigno o susceptible de
ser desheredado.
Pues bien, aunque en ambos casos pueda haber ausencia de nombramiento y
efectivamente se haya prescindido dellegitimario, no necesariamente hay con ello
perjuicio a la legtima en el sentido de privacin total o parcial de la misma, porque
el omitido o excluido puede haber recibido su cuota legitimaria mediante una
liberalidad.
En resumen: la sola pretericin entendida como ausencia de nombramiento o
como exclusin de nombramiento no necesariamente es repudiada por la ley. Lo
ser solamente en la medida en que, precisamente por ello, quede el forzoso
privado de la totalidad de la legtima que pudiera corresponderle.
Otro ngulo es de orden material, conforme al cual las disposiciones
testamentarias deben ser elaboradas de tal manera que al hacerlo ningn
heredero forzoso pueda ser despojado de su cuota legitimaria.
La pretericin no es solamente omisin de nombramiento en el testamento, lo que
no necesariamente perjudica la legtima, sino principalmente la privacin total del
beneficio legitimario. Pretericin supone despojo u omisin total de un heredero
forzoso, lo que es tanto como decir que no se ha recibido nada por liberalidad en
vida del causante ni por su muerte. De ah que sea necesario distinguir la
pretericin de legtima, de la insuficiencia en ella que se remedia con la accin de
complemento.
La intencin de este primer prrafo del artculo 733 puede, por lo tanto, resumirse
en las siguientes ideas. Primera: la desheredacin injusta no priva de la legtima.
Segunda: el testador no est obligado a designar testamentariamente la legtima
del forzoso si ya la ha satisfecho por disposicin extratestamentaria. Tercera: no
se permiten disposiciones testamentarias que, reconociendo allegitimario como
sucesor, le niegan total o parcialmente la legtima.
La regla, en suma, est simplemente orientada a impedir vulneracin del derecho
legitimaro y no a imponer designaciones testamentarias nominales. La norma que
estudiamos no obliga a que en todo testamento haya institucin hereditaria de los
forzosos, porque tal interpretacin conducira al absurdo de negar validez a los
testamentos que se limiten a disposiciones de naturaleza no patrimonial, o en cuyo
contenido se establezcan disposiciones que manifiestamente no afecten la
legtima, o cuando por ejemplo se ha instituido en la legtima a un hijo que fallece
antes que el testador, sin que ste haya designado como legitimarios a los
representantes del premuerto. En cuanto al contenido de la legtima, existe
aunque nada haya dejado el testador, porque como se computan las liberalidades
el quantum se integra con el valor de bienes extrahereditarios.
El segundo precepto del artculo 733 dispone que el testador tampoco puede
(lase, no debe) imponer a la legtima gravamen, modalidad o sustitucin alguna.
Si lo hiciere, como estatuye el artculo 736 C.C., la disposicin se tiene por .no
puesta.
La idea general se entiende sin mayor problema. La legtima tiene un contenido
cuantitativo y un contenido cualitativo. El primero equivale a una porcin de un
haber patrimonial del causante que se calcula como ya hemos indicado al
comentar el artculo 723. O sea, la ley establece que por lo menos un cierto
quntum llegue al legitimario, en razn de su vnculo familiar con el difunto.
Pero quiere, adems, que ese contenido no sea afectado mediante disposiciones
que de una u otra forma perjudiquen la disponibilidad pura y simple del quntum.
Por lo tanto, prohbe al testador establecer sobre la legtima "gravamen, modalidad
o sustitucin alguna". La legtima no est protegida en el sobre qu, sino
principalmente en el quntum, para que el legitimario pueda pedir el suplemento,
lo que no significa que tenga derecho a pedir bienes concretos si el causante
haba donado ms del tercio o mitad segn el caso. Obviamente si el derecho a la
legtima fuera inevitablemente coincidente con el de heredero, el legitimario no
poda reclamar contra las donaciones excesivas, porque tampoco pudo hacerlo el
causante en vida y tampoco podra hacerlo el heredero en cuanto continuador de
las posiciones jurdicas. De ah que, sin duda, el derecho legitimario es, en cierta
forma, superior y ms fuerte que el de heredero, aunque obviamente haya
coincidencias como la circunstancia de que ellegitimario nada recibir si el pasivo
es superior al activo.
El texto normativo es, sin duda, deliberadamente ancho. Ha querido cobijar
cualquier supuesto que a la postre termine repercutiendo en una limitacin sobre
el haber legitimario, o una prohibicin sobre l. La norma alude a gravamen,
modalidad o sustitucin de la legtima. Vemoslo separadamente.
La legtima como tal no es susceptible de ser gravada en el sentido usual de la
expresin gravamen, como sinnimo de garanta. Lo que la norma ha querido
significar es que el contenido de la legtima llegue a ser obtenido en pleno dominio
por ellegitimario, sin restricciones, prohibiciones o limitaciones de goce que
puedan mermar su valor y disponibilidad.
En este orden de ideas, y sin que la enumeracin pretenda ser exhaustiva, pueden
citarse como hiptesis de gravmenes no permitidos: el usufructo; prohibiciones
de disponer o de gravar; prohibiciones de efectuar particin (salvo en los casos
expresamente permitidos) o de hacerlo parcialmente o de hacerlo de una
determinada manera (siempre, claro est, que el testador no haya dejado hecha la
particin en su testamento); restricciones al derecho de administracin o de
explotacin de ciertos bienes; imposiciones de renta vitalicia a cargo del
legitimario; imposicin de servidumbres inexistentes antes del testamento;
creacin de garantas reales sobre los bienes cuando dichas garantas
correspondan a deudas en favor de terceros o de otros sucesores que no estaban
garantizadas. En general, pues, cualesquiera cargas o impedimientos que obsten
la completa obtencin de legtima. Obviamente, no se incluyen en este concepto
de gravamen: (a) aquellos actos lcitos extratestamentarios que se hagan
intervivos (por ejemplo, que el causante, dueo de un nico inmueble, lo hipoteque
en favor de un acreedor que le ha otorgado un crdito y fallece antes de pagarlo);
(b) como ya se ha visto, el derecho de habitacin o de usufructo del cnyuge
suprstite; (c) el pago de la legtima ex re certa y no como cuota-parte, mediante el
sistema de particin anticipada (artculo 852 C.C.)
Es harto discutible si al prohibir gravamen sobre la legtima debe considerarse
incluida como vetada la posibilidad de pago con bienes extrahereditarios. Reitero
aqu mi opinin de que en nuestro derecho no encuentro impedimento. El artculo
723, en relacin con el 729, hace ver que la legtima es simplemente una cuota
ideal que no necesariamente (o sea, obligatoria e indispensablemente) tiene que
ser satisfecha, en cuanto a contenido o consistencia, sola y nicamente con cuota
de bienes hereditarios (porque puede haber habido donaciones en vida del
causante, o pagarse a ttulo de legados, o a ttulo de heredero instituido en cosa
cierta). En el ncleo y concordancia de las disposiciones de nuestro ordenamiento
encuentro perfectamente posible el derecho para el testador de disponer que la
legtima sea pagada en dinero (aunque no haya dinero en la herencia,
disponiendo, por ejemplo, la venta por el albacea de ciertos bienes para que con el
producto de la enajenacin pague su cuota a un legitimario). De otra parte, los
artculos 859 y siguientes del Cdigo, conforme a los cuales los bienes y crditos
se adjudicarn en especie a cada uno de los herederos, establecen la preferencia
de cobro con materia hereditaria, pero no la obligacin, y dejan abierta la
posibilidad de su conversin a dinero. A lo que se agrega algo ms. Y es que si la
colacin puede hacerse en valor (artculo 833 C.C.) evidentemente el reintegro se
hace en dinero y el legitimario que reciba la suma reintegrada no cobra in natura
con bienes contenidos en la masa hereditaria.
En resumen: no creo que de los textos de nuestro ordenamiento deba colegirse un
impedimento o prohibicin para que la legtima hereditaria no pueda ser pagada
en dinero, incluso aunque existan bienes en el activo hereditario suficientes para
satisfacerla. A la postre, me parece, lo que el legislador ha querido privilegiar en
materia legitimaria es que la legtima se concrete en un valor que corresponda al
de la cuota, calculable ese valor sobre la base de bienes (y por tanto tambin
crditos). Pero de ello no debe deducirse imposicin normativa para que la
legtima se pague a ttulo de heredero universal con los bienes que dej al
testador; viceversa, no hay prohibicin legal al testador para que disponga de sus
bienes como crea conveniente, siempre que con ello: (a) no afecte la percepcin
de la cuota y (b) que el contenido que asigna a la misma no est indebidamente
gravado. Esto es, no hay regla que establezca una determinada composicin de la
cuota, ni que obligue a que el quntum de la cuota tenga que hacerse efectivo y
realizarse (percibirse o cobrarse) obligatoriamente con bienes (o crditos)
hereditarios. Todo lo que en nuestro ordenamiento se dice sobre legtimas es en
sentido negativo: porcentaje del que no puede disponer el testador (olvidando que
la legtima tambin acta en sucesin intestada). Pero por ningn lado la ley dice
cul sea la composicin de la legtima ni estatuye preceptivamente el pago in
natura con los bienes relictos.
Establece el artculo que no cabe imponer modalidades sobre la legtima.
La disposicin debe ser concordada con la del artculo 689. En cambio, no me
parece procedente establecer concordancia con el artculo 736, porque esta
norma respecta al hecho exclusivo de la institucin al legitimario como heredero,
haciendo concurrir ambas situaciones.
Al igual que la prohibicin de gravmenes, en el sentido de disposiciones
restrictivas, tampoco se permite que la legtima quede supeditada a condicin,
plazo o cargo. Ntese, sin embargo, que la prohibicin concierne a la legtima, no
a la situacin de los bienes que formen parte del patrimonio del causante y sobre
los cuales eventualmente se configure el contenido de la legtima. Quiero decir,
por ejemplo, que si el causante hubiera sido donatario de un bien y la donacin
estuviera afecta a un cargo, el deber de dicho cargo se transmite a los legitimarios
no porque afecte la legtima, sino porque est entroncado con el ttulo de
adquisicin patrimonial con el causante (artculo 188 C.C.)
Lo mismo ocurre con la condicin o con el plazo, de suerte que si el causante era
titular de un derecho o propietario de un bien afectos a condicin o a plazo, el
legitimario que en pago de su legtima reciba tal bien o derecho los recibir tal
como estaban constituidos en el patrimonio de su causante y esto de ninguna
manera puede estar sancionado.
En sntesis, adonde apunta la norma es a no autorizar modalidades impuestas en
el testamento que de una u otra manera hagan incierto (en el caso de la condicin)
el goce de la legtima o la percepcin de la misma, o que lo limiten temporalmente
(en el caso de plazo), o que lo hagan gravoso (en el caso del cargo).
Tocante a sustitucin, la norma debe ser concordada con la contenida en el
numeral 74, que solamente permite designar sustitutos de herederos voluntarios
o de legatarios.
De la legtima no cabe sustitucin alguna, dice el 733. Pudo haberse prescindido
del agregado "alguna", porque aparte de la sustitucin vulgar, que es la prevista en
el citado artculo 740, nuestro ordenamiento no contempla las otras modalidades,
como son las fideicomisarias, la pupilar y la cuasi popular (o ejemplar).
El propsito de la regla es explicable, pues si se permitiera la disposicin
testamentaria que establezca la sustitucin para cuando el legitimario por
cualquier razn no pueda o no quiera suceder, se podra vulnerar el derecho de
representacin o el acrecimiento de la cuota legitimaria por los dems forzosos.
En otras palabras, mediante el mecanismo de sustitucin no se afecta allegitimario
sustituido que no llega a suceder, sino que es mecanismo que afecta a otras
legtimas.
Con todo, si ste es el propsito de la regla, no creo que afecte sustancialmente al
sistema hereditario establecer testamentariamente que en sustilUcin del nico
legitimario que no llegue a suceder ni deje representantes, la cuota que a l le
hubiera correspondido pase a otra persona.
Concluye el artculo 733 indicado que el testador tampoco puede privar a su
cnyuge sobreviviente de los derechos que le confieren los artculos 731 y 732.
Pero el prrafo trmina con un enigmtico: "salvo en los referidos casos'~ Vale
decir, que s podra privarle cuando concurran tales casos.
El problema estriba es saber cules son esos casos, porque el 733 no refiere caso
alguno de posible privacin, ni tampoco lo hacen los artculos 731 o 732. A qu
casos ha querido aludir el legislador diciendo que los ha referido, y no estn
referidos, esto es, mencionados en ninguna parte?
Recordemos que por efecto de los derechos viduales contemplados en los
artculos 731 y 732, lo que pudiera afectarse es la cuota de los dems legitimarios,
pero no indican caso alguno susceptible de determinar la privacin.
Aparentemente lo que el legislador habra querido decir es que los casos que
permiten justificar la privacin de la legtima (por desheredacin) tambin pueden
ser justificantes de la decisin del testador para privar a su cnyuge de los
derechos de usufructo o de habitacin.
En resumen: mejor hubiera estado omitir lo de los "referidos casos".
D$CTRINA
donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho
de Sucesin. Editorial e mprenta Bautista. Lima, 1975; ECH ECOPAR GARCA,
Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999; FERRERO COSTA,
Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones.
Editorial Grijley. Lima, 2002; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Motivos y Comentarios, dirigi-do por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; MESSNEO, Francesco. Manual de
Derecho Civil y Comercial. Ejea. Buenos Aires, 1971; VALLET DE GOYTSOLO, J.
Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones torales. Editorial Edersa. Madrid,
1982.
INTIT#Ci"N DE %EREDER$ $ LE*ATARI$
ARTIC#L$ 523
La institucin de heredero o legatario debe recaer en persona cierta, designada de
manera indubitable por el testador, salvo lo dispuesto en el artculo 763, y ser
hecha solo en testamento.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 691, 724, 737, 738, 740, 756, 763
C.P.C. arto 817
Co@entario
La institucin de herederos y legatarios es hecha, desde luego, en un testamento,
en cualquiera de sus distintas clases. Cuando el llamamiento sea por sucesin
intestada, no hay institucin propiamente dicha, sino delacin hereditaria por
vocacin legal en el orden de preferencia que por vnculo familiar establece el
Cdigo. Queda claro, en todo caso, que la institucin de legatarios solo es posible
por testamento.
El precepto alude a institucin como sinnimo de designacin o de nombramiento.
La institucin, sin embargo, no necesariamente causa que el designado o
nombrado llegue efectivamente a ser heredero o legatario. Simplemente es un
lamado por el testador para actuar como sucesor pero no es, todava, un sucesor.
Y no lo es porque determinadas circunstancias pueden impedir la eficacia de la
designacin: premoriencia, renuncia, indignidad, etc. Hay que distinguir, en
consecuencia, entre llamamiento por designacin y sucesin efectiva.
En principio cualquier persona natural o jurdica puede ser instituida en testamento
como heredero, como legatario o con ambos ttulos.
El punto se hace algo ms conflictivo cuando la institucin testamentaria recae en
un concebido todava no nacido y en si es posible instituir a una persona an no
concebida. En el caso del concebido no existe inconveniente legal alguno para
que haya designacin sucesoria en su favor. Si bien no es todava persona
-porque lo ser cuando nazca y si nace vivo-, en caso de fallecer el testador antes
del nacimiento se produce en favor del concebido un estado de pendencia, por el
cual el llamamiento sucesorio (con todos sus efectos) queda supeditado al
nacimiento como persona. Y si no llega a nacer con vida y figura humana, la
institucin o nombramiento, aunque de validez de plena, deviene ineficaz y como
si nunca hubiera habido designacin alguna en su favor, porque el concebido no
ha llegado a tener existencia autnoma.
Diferente es el caso de los concepturi. Respecto de ellos podemos preguntarnos si
es vlida su designacin. Formulada la pregunta de otra manera: puede recaer
institucin sucesoria en favor de personas que no existen ni han sido concebidas
al momento de hacer el testamento? Personalmente me inclino por la respuesta
positiva. No solamente no hay en nuestro ordenamiento una prohibicin que
impida la designacin, sino que desde el punto de vista prctico tampoco hay
razn para negar la posibilidad. Como veremos poco ms adelante, no hay razn
lgica para vetar que el testador instituya a personas que todava no han nacido,
como por ejemplo los hijos que llegue a tener, y respecto de ellos a nadie se le
ocurrira sostener que porque no son personas ciertas al momento de designarlos,
porque todava no han nacido, es invlida la institucin. Si se admite entonces la
institucin respecto de unos, por qu no permitirlo respecto de otros? y desde el
punto de vista de operatividad sucesoria, la institucin est pendiente del
nacimiento, lo mismo que en el caso de los nascituri y con semejanzas a la
condicin suspensiva.
Las personas jurdicas son sujetos de derecho y, por tanto, pueden ser designadas
en la herencia o en legados. No existe, en principio, una restriccin a las personas
jurdicas susceptibles de ser instituidas. Me explico, da igual si son de derecho
privado o de derecho pblico, con fin de lucro o sin l, con limitacin de
responsabilidad o sin ella.
La existencia de las personas jurdicas comienza el da de su inscripcin en el
registro respectivo y la eficacia de los actos celebrados en su nombre est
subordinada a la inscripcin de la persona y (salvo excepciones) a que sean
ratificados. Estas exigencias permiten preguntarse si ser vlida la institucin en
favor de persona jurdica en formacin al momento del testamento. Es decir, de
persona jurdica constituida por contrato, pacto, acuerdo o ley de constitucin,
pero todava pendiente de inscripcin.
El ordenamiento guarda silencio, pero me mueven a una respuesta positiva varias
razones, que sumariamente apunto a continuacin.
a) En primer lugar, que el artculo 100 del Cdigo permite que la fundacin pueda
constituirse por testamento, de modo que si se autoriza dejar todo o parte de los
bienes a esta especie de persona jurdica que no tiene indicio alguno de existencia
cuando se otorga el testamento -o sea, antes de la eficacia del mismo-, no hay
razn para impedirlo respecto de otro tipo de personas jurdicas en estado de
formacin ms avanzado.
b) Si bien es cierto que la existencia de las personas jurdicas comienza, salvo
disposicin legal distinta, cuando se inscriban en el registro, en materia sucesoria
hay dos momentos que interesan (aparte del de la aceptacin y renuncia): la
institucin propiamente dicha y la delacin. La primera atribuye vocacin; la
segunda un ofrecimiento.
En este orden de ideas poco ha de importar con carcter relevante que la persona
jurdica est en formacin -vocacin existente porque claramente se endereza a
ello la voluntad del testador-, siempre y cuando ya exista formalmente como tal
cuando el testamento adquiere eficacia y por ende sea posible la delacin.
Lo dicho en cuanto a la institucin, esto es, el nombramiento testamentario. Para
recibir la herencia o legado, considero que la persona s debe estar inscrita,
aunque la inscripcin se haya producido despus de la apertura de la sucesin.
Reclama el Cdigo que, salvo lo dispuesto en el artculo 763, la persona (natural o
jurdica, se entiende) debe ser cierta. La exigencia es sensata, pero conviene
preguntarse por qu el legislador solo ha previsto excepcin para el caso de
legados y no ha extendido la hiptesis en materia de herencia.
As es, aparte de designacin genrica de legatarios, y por tanto de sujetos no
ciertos, son muy frecuentes casos similares cuando se trata de nombramiento de
herederos. As, por ejemplo, cuando el testador designa en general a sus sobrinos.
En materia de certeza del instituido, la norma que analizamos debe ser entendida
y aplicada con pinzas.
El propsito del artculo 734 es, pues, que el designado pueda ser identificado,
pero no exige que el testador lo identifique. No se trata de que el instituido sea
cierto y determinado en el testamento, sino de que sea determinable. A lo que se
apunta, en resumen, es a que no haya dudas conclusivas sobre la persona a la
que nombr para que lo sucediera o recibiera un beneficio sucesorio.
Dicho lo anterior, es perfectamente vlido, me parece, designar como sucesor en
cualquier modalidad a quien satisfaga determinadas condiciones, requisitos o
circunstancias que el testador imponga, aunque acaso el propio testador no haya
tenido presente en mente, o no conozca o no tenga vnculo alguno con la persona
singular que las vaya a satisfacer o que las haya satisfecho.
Lo cierto, en resumen, no es requisito que imponga demasiado rigor con la
necesidad de instituir a la persona con sus nombres legales en caso de persona
fsica, y con su razn social o denominacin en caso de jurdica.
Y lo de designacin indubitable tambin es calificacin o exigencia no exenta de
crticas o censuras, porque es tanto como negar la posibilidad de que haya dudas
y de que sea menester interpretar el testamento o salir del testamento para
averiguar quin fue la persona designada. Lo verdaderamente importante, reitero,
no es que el sujeto designado sea cierto y determinado en el propio testamento,
sino que del testamento surjan los datos o circunstancias para poder determinarlo
con certeza.
Ahora bien, con lo dicho no se agotan los problemas que el artculo promueve.
Estos problemas se pueden resumir en dos categoras. Una concerniente a la
determinacin de los llamados, y otra que se refiere al ttulo bajo el cual son
llamados y la porcin que en su caso les sea asignada. Examinemos, pues,
algunos casos que pueden presentarse.
El primero es el de homonimia o la igualdad de circunstancias. El caso se suscita
cuando (a) se designa a una persona sin otra indicacin que un nombre que no
permita individualizarlo de otro, o (b) cuando entre sujetos nombrados haya
igualdad de circunstancias o exista la misma igualdad entre sujetos innominadas,
de manera que no sea posible la determinacin del llamado para adquirir certeza
de cul era el designado por el testador.
En casos como stos, si no puede llegarse a conclusin solvente, la designacin
se tendr por no hecha. Es decir, nadie suceder porque no se sabe con
seguridad a quin quiso el testador. Salvo, claro est, que otra cosa resulte del
testamento. Es decir, que el testador haya querido, por ejemplo, establecer
legados singulares "en favor de todos quienes se llamen y apelliden como yo", o
de ''todos los que el ao de mi muerte dicten el curso de Derecho de Sucesiones
en talo cual universidad", o cosas por el estilo.
Otro caso similar ocurre cuando los llamados los sean con expresiones equvocas
o manifiestamente inaplicables en situaciones normales, pero excepcionalmente
utilizadas por el testador. Sera el caso de, por ejemplo, aquella persona sin
descendencia, a cuyos sobrinos, por series muy queridos, los llama "hijos", y con
tal denominacin los instituye en el testamento. En una hiptesis como la
propuesta, yo no dudara en lo absoluto de conceder validez a semejante
designacin, pues aunque hasta cierto punto resulte clara y cierta la ausencia de
hijos (y en tal sentido irregular la institucin), una interpretacin sensata conducira
a conclusin diferente.
Caso parecido es cuando sin precisin alguna se designa a los parientes en
general, o a cierta categora de parientes.
El problema no se plantea cuando se instituye, por ejemplo, "a mis hijos" o "a mis
hermanos", sino cuando se menciona a parientes en general, o a parientes
comprendidos en ciertos supuestos no calificados de familiares.
El primer ejemplo es cuando sin ms indicacin el testador dice dejar algo "a mis
parientes"; el segundo es cuando el testador diga "a mis parientes del Cusco", o
algo por el estilo. Qu debe suceder en tales casos?; ser vlida o invlida la
institucin?
Si optamos por una interpretacin rgida y literal del artculo 734, la institucin no
ha recado en persona cierta cuya identificacin o nominacin es revelada por el
propio testamento. Pero la certidumbre exigida es, como he dejado apuntado,
voluntad legal de que el instituido no pueda ser confundido con otro. En
consecuencia, a mi juicio ser vlida la institucin si los criterios proporcionados
por el testador aportan los elementos de juicio para lograr la certeza deseada por
la ley y lograr as el cumplimiento de la voluntad del causante.
Naturalmente, en caso de igualdad de grado los parientes as llamados heredan (o
reciben legados) en porciones iguales, salvo que otra cosa surja del testamento, o
de que deban aplicarse soluciones distintas a las cuales me refiero a continuacin.
Otro caso que conviene examinar concierne a la concordancia de este artculo 734
con el 737, el cual establece en su parte final que cuando el testador no ha
establecido la parte que asigna, los llamados suceden en partes iguales. La regla
no tiene complejidad alguna en la mayora de los casos, pero en algunas
situaciones s.
1. Nombramiento individual y colectivo
Ocurre cuando el testador instituye a unas personas individualmente y a otras de
manera grupa!. As, verbigracia, cuando se diga: "designo como herederos (o lego
tal cosa) a mi amigo Marco Salustio y a los tres hijos de mi difunto hermano
Aurelio". En este caso, salvo que otra cosa resulte del testamento, puede surgir la
duda de si las personas pertenecientes al grupo se entienden instituidas en parte
igual que la persona designada individualmente (o sea una cuarta parte del todo
para cada uno), o si el testador ha querido que la parte del grupo sea, en conjunto,
igual que la del instituido individualmente (o sea, la mitad para Pedro y la otra
mitad entre los tres hijos de Aurelio).
Algunas legislaciones, como la espaola (artculo 769 C.C.), la mexicana (artculo
1383 C.C.) y la portuguesa (artculo 2227 C.C.), establecen que a los
colectivamente nombrados se les considerar llamados individualmente, de modo
que reciben igual que el nombrado de modo singular.
El tema, por cierto, es completamente opinable, bien entendido que el testamento
no arroje luz alguna para conocer la intencin del causante. El artculo 737 in fine
indica que a falta de sealamiento por el testador sobre las porciones de los
llamados, stos suceden en iguales proporciones, yeso pareciera sugerir que
aquello sobre lo que recae el llamamiento, herencia o legado, se reparte entre
todos por igual. Creo, no obstante, que al decir eso el legislador no par mientes
en el caso de distintas formas de designacin, sino que simplemente pens en el
de varios designados individualmente. , dicho de otro modo, no creo (y no pasa
de ser una sospecha) que el legislador se haya puesto en la hiptesis de
designacin individual y colectiva al mismo tiempo, de modo que, si se toma como
correcta esta apreciacin, es claro que el 737 no puede ser aplicado a hiptesis
distintas de aquella para la cual fue concebido, lo que viene a decir que nuestra
legislacin no opta ni por una decisin ni por otra.
Cuestin conexa a la anterior es cuando se trata de dos o ms nombramientos
colectivos. As, supongamos, que se disponga de la siguiente manera: "instituyo
como legatarios de mis bienes inmuebles, a mis sobrinos y a los sobrinos de mi
esposa". En tal caso, cmo se entender el nombramiento? A mi juicio, habr
que considerarlos llamados por grupos y no por cabezas, de modo que si en un
grupo hay dos personas (A y B) Y en otro cuatro (C, D, E Y F), los dos primeros
reciben cada uno el 25% y cada uno de los otros cuatro el 12.5%.
Los temas comentados bien merecan haber sido objeto de una disposicin legal
reguladora. Ahora, careciendo de ella, a menos que el testamento aporte criterios
de los que pueda ms o menos deducirse la voluntad del testador, el criterio de
interpretacin es absolutamente aleatorio.
2. Nombramiento simultneo o sustitutorio
El supuesto es similar al acabado de analizar. Se presenta cuando el testador
instituye a una persona y al mismo tiempo a los descendientes (normalmente
hijos) de sta. Cabe entonces preguntarse si la intencin en la institucin fue de
designarlos simultneamente como llamados todos al mismo tiempo, o si a los
segundos los ha designado como sustitutos vulgares (o bajo otra modalidad
sustitutoria, que en realidad no la hay permitida en nuestra legislacin).
En defecto, pues, de otra interpretacin que resulte de un razonado anlisis del
testamento, la situacin variar sensiblemente.
En esto, sin embargo, creo que hay menos conflicto que en la hiptesis antes
estudiada. Salvo mejor criterio, considero que la sustitucin es un caso
excepcional que requiere designacin ms o menos explcita en tal sentido por
parte del testador. En efecto, la institucin sustitutoria es, de alguna manera, una
institucin condicional o, si se prefiere decirlo con ms rigor jurdico, subordinada a
que ocurran determinados supuestos. Por lo tanto, en principio, no debe haber
sustitucin cuando se carezca de elementos testamentarios que permitan deducir
que tal era la voluntad del causante.
Consiguientemente, habiendo duda la opcin interpretativa debe decidirse en favor
del nombramiento simultneo. Y siendo tal el caso, se reconduce a lo analizado en
los prrafos precedentes, esto es, si cada uno de los designados colectivamente
recibe igual que el nombrado en singular, o si la cuota de ste es igual a la del
colectivo por entero.
a) Designacin a los hermanos
Me estoy refiriendo al supuesto en que el testador tenga hermanos
completos y hermanos solo de padre o solo de madre.
El punto se suscita sobre si la institucin comprende solamente a los
primeros, o si tambin debe incluir a los segundos.
Desde mi punto de vista, y suponiendo, por cierto, que el testamento no apunte
elementos de juicio que conduzcan a diferente conclusin, considero que la
institucin se refiere a todos.
Ahora bien, una cosa es la institucin y otra distinta lo concerniente a cuotas de
participacin. Conforme a la regla del artculo 829 C.C., en sucesin intestada los
hermanos de doble vnculo reciben el doble .que los de vnculo sencillo. Cabe
pues preguntarse si el mismo criterio debe aplicarse en sucesin testada cuando
el llamamiento es general. Aunque admito que el punto se presta a debate,
personalmente entiendo que, si bien ubicado en sede de sucesin intestada, el
legislador ha querido establecer un criterio de voluntad legalmente presunto que
igualmente puede extenderse a la sucesin testada.
b) Error en la designacin
El Cdigo trata del error testamentario de modo poco orgnico e incluso poco
acertado. No es el momento para ocuparme ahora de ello, pues lo veremos al
comentar el artculo 735, el 809 y 810.
Pero ninguno de esos tipos de errores ahora interesa. A lo que en este lugar me
quiero referir es al posible error en la designacin, tema, desde luego,
estrechamente vinculado con la exigencia de nombrar a persona cierta y de
manera indubitable, que es lo que reclama el numeral que ahora estudiamos.
Pues bien, en materia de error en la designacin de la persona heredera o
legataria el tema debe reconducirse a la disciplina general del error obstativo en la
declaracin, conforme a la cual el error en la identidad, denominacin o cualidades
de la persona no es causa de vicio -es decir, no perjudica la institucin sucesoria-
cuando del propio testamento o por las circunstancias pueda determinarse -o sea,
identificar- con certeza cul es la persona referida.
Concluyendo: aunque la designacin realizada por el testador resultare incierta y,
desde ese punto de vista, dudosa, la designacin adquiere certeza y plenitud de
valor desde que el error es superado por aplicacin de las normas generales.
D$CTRINA
Forales. Tomo X, Vol. 1 A. Edersa, Madrid; BORDA, Guillermo. Manual de
Sucesiones. Editorial Perrol. Buenos Aires, 1976; CASTAEDA, Jorge Eugenio.
Derecho de Sucesin. Editorial e mprenta Bautista. Lima, 1975; DEZ PASTOR,
J.L. Las disposiciones testamentarias a tavor de los no concebidos. Anales de la
Academia Matritense del Notariado, tomo 6, 1952; ECHECOPAR GARCA, Luis.
FORNELES, S. Tratado de las Sucesiones. Ediar. Buenos Aires, 1950;
GORDLLO CAAS, A. Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones torales, tomo
X, vol. l. Editorial Edersa. Madrid, 1987; GONZALEZ PORRAS, J.M. Comentarios
al Cdigo Civil y compilaciones torales, tomo X, vol. l. Editorial Edersa. Madrid,
1987; HNOSTROZA MNGUEZ, Alberto. Derecho de Sucesiones. Editorial Fecal.
Lima, 1997; LAFALLE, Hctor. Curso de Derecho Civil. Sucesiones. Biblioteca
Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos
Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. 11. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; PEREZ LASALA, J.L. Derecho de
Sucesiones. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1978; SANTOS BRZ, J. Derecho
Civil. Editorial Edersa. Madrid, 1979.

#CEI"N A TT#L$ #NI'ERAL , PARTIC#LAR
ARTIC#L$ 524
La institucin de heredero es. a ttulo universal y comprende la totalidad de los
bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia o una cuota parte de
ellos. La institucin de legatario es a ttulo particular y se limita a determinados
bienes, salvo lo dispuesto en el artculo 756. El error del testador en la
denominacin de uno u otro no modifica la naturaleza de la disposicin.
C$NC$RDANCIAA
c.c. arts. 724, 737, 738, 756
Co@entario
El heredero -o coherederos, que para al caso es lo mismo- viene a ser as la figura
central del derecho sucesorio, alrededor de la cual giran todas las dems (pues es
el responsable -si no ejecutor material, s obligado patrimonial mentedel pago de
los legados, y salvo que exista albacea nombrado, normalmente el heredero,
sobre todo si es nico, ser elliquidador).
Si bien que situado en el artculo 735 y, por ello, en sede de sucesin testada, el
primer prrafo de la norma que ahora estudiamos -en cuanto establece que el
heredero es a ttulo universal [en] la totalidad de los bienes, derechos y
obligaciones que constituyen la herencia o una cuota parte de ellos-, corresponde
a una regla igualmente aplicable a la sucesin intestada. Quiero decir, el precepto
no regula propiamente la designacin de heredero, sino la universalidad o unidad
orgnica como caracterstica fundamental de la sucesin bajo la modalidad
hereditaria.
Siendo heredero el que quiera serio y solo cuando se hayan cumplido los
presupuestos que en cada caso correspondan, el artculo 735 apunta uno de los
efectos, aunque el distintivo y el principal, de tener esa calidad. Dice que sucede al
causante con carcter universal en todos los bienes, derechos y obligaciones que
constituyen la herencia, o en una cuota parte de ellos. Lo que importa, as, no es
el nombre con que se califica la institucin, sino el carcter o contenido de la
disposicin testamentaria.
La pretendida definicin de heredero contenida en la frase transcrita es cierta en
su aspecto medular, pero es incompleta y amerita algunas precisiones.
La primera de ellas para recalcar el carcter universal con que se sucede a ttulo
de heredero. Universal significa, dicho en corto, que el heredero se sustituye por
entero en el lugar jurdico del causante, incluso sobre aquellos elementos
patrimoniales que el causante desconociera que le pertenecan o sobre los cuales
no dispuso especialmente, o que no llegan a tener eficacia (por ejemplo, un legado
bajo condicin que no llega a realizarse). No sucede en elementos patrimoniales
(activos o pasivos) singulares considerados autnomamente entre s (salvo el
caso excepcional de particin anticipada en el testamento, como pago de la cuota
porcentual), sino en un todo, en una globalidad, que es tanto como decir un
conjunto inseparable, y sucede, adems, en elementos o situaciones
extrapatrimoniales transmisibles.
Me importa poner en lo anterior especial nfasis para insistir, una vez ms, en la
necesidad de desterrar la malhadada opinin de que el heredero solo lo es de
situaciones patrimoniales y que respecto de stas sucede solamente en aquellos
pasivos que puedan ser cubiertos por los activos.
La verdad es muy distinta. Una razonable interpretacin del numeral 661 en
conexin con el 660 y el 735, que ahora estudiamos, permite confirmar que el
heredero sucede en la totalidad, aunque respecto de lo patrimonial
excepcionalmente pueda limitar su responsabilidad. Se trata de cosas distintas:
una, que es errada, segn la cual no hay sucesin en los pasivos excedentes de
los activos; otra, correcta, que es sucesin total con posibilidad de responsabilidad
limitada por los pasivos en ciertos casos y satisfechas ciertas exigencias. La mejor
prueba para evidenciar lo que sostengo es que el i\rtculo 662 establece los
casos en los cuales el heredero pierde el derecho a limitar su responsabilidad.
Sucesin universal significa, entonces, sucesin en todo (unidad de activos y
pasivos) y en un solo acto, sin que existan transferencias independientes de cada
singular elemento patrimonial, o relacin, o posicin jurdica del causante. Por
efecto de este mecanismo, el conjunto patrimonial es una unidad (el todo de los
activos afectado al todo de los pasivos) que responde de manera global, con las
salvedades a las que me referir a continuacin y, claro est, de garantas previas
especiales -hipoteca, prenda- anteriores a la defuncin.
y sucesin universal -y con esto termino, para no pecar de reiterante de lo
sealado en otros lugares- tambin significa que el heredero, cuando
efectivamente ha aceptado tomar para s las situaciones jurdicas sucesorias, lo es
para siempre, sin que luego de la aceptacin pueda repudiarla (artculo 677). De
ah, dicho sea de paso, que -aunque resulte grfico y consagrado por el uso y no
hay un trmino ms expresivo-, resulte absolutamente impropio hablar de venta de
herencia, pues en tal caso lo que ocurre (y desgraciadamente nuestro Cdigo calla
toda regulacin al respecto) es simplemente el traspaso no del ttulo de heredero,
sino del conjunto indiviso de la herencia que se recibe.
Con aparente contradiccin del carcter universal preceptuado por el artculo 735,
el 852 permite al testador hacer particin en su testamento. En suma, asignar a los
herederos determinados elementos patrimoniales. (Obviamente, la particin solo
interesa respecto de la herencia propiamente dicha, no de los legados, porque
stos, precisamente por ser legados, ya estn predefinidos en el testamento que
los hace).
Digo aparente contradiccin porque al hablarse de particin se produce una
individualizacin de los elementos patrimoniales en cabeza de todos o parte de los
herederos. La contradiccin es ms aparente que real.
La segunda regla del numeral 735 seala concisamente que la institucin de
legatario es a ttulo particular y se limita a determinados bienes. La norma es
precedida por la del artculo 734 que dispone que el nombramiento debe recaer en
persona cierta designada de manera indubitable, exceptundose lo dispuesto en l
artculo 763 que se refiere a legados en favo.r de los pobres o para fines culturales
o religiosos.
Dejando para su momento el artculo 763, ahora solamente nos interesa el ttulo
del legatario, porque los requisitos de certeza y de ausencia de dudas son tan
pertinentes a herederos como a legatarios y ya los hemos estudiado en las
pginas precedentes. Queda entonces analizar qu significa ''ttulo particular" con
limitacin "a determinados bienes", y si tales caractersticas que el artculo 735
establece son o no completas y correctas.
Suceder a ttulo particular es tanto como decir, a efectos prcticos y sencillos, que
no se sucede a ttulo universal. Por lo tanto, contrario sensu, es legatario todo
aquel que no sucede a ttulo universal, o sea como heredero. (Lo que no impide,
desde luego, que pueda sucederse por ambos ttulos). Por lo cual, expresado
brevemente, lo que el artculo quiere exponer es que es legatario todo aquel sujeto
(sucesor o no, en el sentido de que le sea transferido algo del patrimonio del
causante) que respecto de lo que recibe como legado no lo recibe con las
cualidades de heredero.
sa es la regla general que ofrece la redaccin del artculo. Pero no es lo precisa
que debiera ser, en especial porque no todo legatario sucede a ttulo particular
(bienes o derechos individualizados), puesto que nada impide ellegado de cuota
alcuota.
El Cdigo, no obstante, se queda estrecho al restringir la figura de legado a la
adquisicin de bienes. Veremos con detalle en su momento que no todo legado
tiene bienes como contenido y que, adems, no todo legado importa una sucesin,
entendida sta como transmisin directa al legatario de derechos previamente
existentes en el acervo patrimonial del testador.
El propsito del prrafo final del artculo 735 es, por lo menos, triple. De una parte
obliga a examinar la naturaleza de la disposicin, lo que se traduce, como acabo
de decir, en la necesidad de interpretar la declaracin de voluntad. De otra parte,
obliga a indagar, abstractamente de la voluntad expresada, el contenido de la
disposicin. Y, por ltimo, prescinde de presunciones legales.
Cosa completamente distinta de la anterior es que el testador haya instituido
debido a un error. En este caso ya no estamos ante la aplicacin del prrafo final
del 735 (el cual, como he dejado dicho, se limita a un defecto expresivo de
discordancia entre el significante respecto del significado), sino que estamos ante
un autntico error vicio en la formacin de la voluntad, porque se design con el
nombre de heredero y con las caractersticas de tal a quien no se quera instituir
as, sino como legatario, o viceversa. En este plano que, insisto, es diferente, es
pertinente el artculo 809 pues debido a un error (falsa creencia) se ha producido
una desviacin de voluntad. .
D$CTRINA
Lima, 1975; CCU, A. El testamento. Edersa. Madrid, 1959; ECHECOPAR
GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999;
FERNNDEZ ARCE, Csar. Ellegado en nuestra realidad nacional. En Derecho
Civil, ponencias presentadas en el Congreso nternacional de Lima. Universidad
de Lima, 1992; FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones.
Editorial Grijley. Lima, 2002; FORNELES, S. Tratado de las Sucesiones. Ediar.
Buenos Aires, 1950; GORDANO MONDELLO, A. Voz Legato en Enciclopedia del
Diritto, tomo XX. Editorial Giuffr. Varesse, 1973; HNOSTROZA MNGUEZ,
Alberto. Derecho de Sucesiones. Editorial Feca!. Lima, 1997; LACRUZ BERDEJO,
J.L. y SANCHO REBUDLLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch.
Barcelona, 1976; LAFALLE, Hctor. Curso de Derecho Civil. Sucesiones.
Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932; LANATTA, Rmulo. Exposicin
de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios, dirigi-do por REVOREDO, Delia. Lima,
Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. 11. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; LOPEZ y LOPEZ, A. Derecho
de Sucesiones. Bajo la direccin de CAPLLA RONCERO Y otros. Tirant lo Blanch.
Valencia, 1972; OLAVARRA VVAN, Juan. Cuestiones de Derecho Sucesorio en
el Cdigo Civil peruano de 1984. Editora Escolani. Lima, 1997; REBORA, J.C.
TRABUCCH, A. nstituciones de Derecho Civil. Edersa. Madrid, 1957; ZANNON,
Eduardo. Derecho de las Sucesiones. Astrea. Buenos Aires, 1982.
.$R!A DE INTIT#IR AL %EREDER$ .$R)$$
ARTIC#L$ 52/
La institucin de heredero forzoso se har en forma simple y absoluta. Las
modalidades que imponga el testador se tendrn por no puestas.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arls. 171 y ss., 724
Co@entario
Como ya he sealado anteriormente, nuestro Cdigo identifica lingsticamente y
equipara en contenido a los legitimarios con los herederos forzosos, pese a que,
como creo ya haber demostrado, no todo legitimario es sucesor, ni cuando el
legitimario es sucesor es obligatorio que suceda a ttulo de herencia, porque
puede hacerla a ttulo de legado. Dejando de lado si la expresin "heredero
forzoso" es correcta (y ya he expresado las razones por las que encuentro que no
lo es), lo cierto y objetivo es que para nuestro ordenamiento tanto da decir
legitimara como forzoso. Y de ello deriva precisamente la inutilidad a que aludo en
el prrafo precedente.
Es intil porque ellegitimario, aunque no haya sido instituido como heredero, es
llamado precisamente por su calidad de legitimario y tiene derecho a defender su
legtima contra cualquier disposicin del testador que en vida (donacin) o por
muerte lesione la legtima, calculada sta sobre el caudal relicto que deja el
causante al fallecer ms las donaciones que hubiera hecho (artculos 1629 y
1645).
Y el resto de la norma revela su inutilidad cuando se la compara con las
contenidas en los artculos 689, 723 Y 733. Me explico: el 736 dice, con otras
palabras, lo que se infiere de los otros tres artculos mencionados.
D$CTRINA
LEO N BARANDARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo V/ Derecho de
Derecho de Sucesiones, tomo 1/, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
INTIT#Ci"N DE %EREDER$ '$L#NTARI$
ARTIC#L$ 525
El testador que no tenga herederos forzosos, puede instituir uno o ms herederos
voluntarios y sealar la parte de la herencia que asigna a cada uno. Si no la
determina, sucedern en partes iguales.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 727, 735, 740, 771,815
LEY 26572 arto 13
Co@entario
Al comenzar el comentario de este artculo debo recordar lo ya dicho respecto del
736 que lo precede y respecto del 723 alusivo a la legtima: no es imperativo
instituir como heredero allegitimario. Y nada pasa si se instituye como heredero
voluntario a quien no sea legitimario o "forzoso", siempre que la legtima de ste
haya sido satisfecha, ni hay impedimento para que concurran forzosos con no
forzosos o voluntarios.
El carcter de "forzoso", pues, no se afinca en la obligacin de transmitir y recibir
la legtima a ttulo hereditario, sino en que forzosamente debe llegar al legitimario
el porcentaje que la ley establece (dos tercios para descendientes; mitad para
ascendientes), siendo la diferencia (un tercio, o mitad) de libre disposicin, que el
testador puede asignar a "no forzosos" sea a ttulo de herencia, sea a ttulo de
legado, sea a ttulo de liberalidades en vida.
Establecido lo anterior se advierte que el texto del artculo 737 no puede leerse ni
menos aplicarse al pie de la letra. Lo que el artculo 737 quiere decir es que luego
de cubierta la legtima legal de los "forzosos", puede instituirse heredero a quien el
testador quiera. Y, desde luego, el hecho de haber familiares legitimarios no
significa que "forzosamente" tengan que ser instituidos, porque el testamento
puede establecer solamente legados, y stos sern plenamente vlidos siempre
que su valor no merme ni afecte la legtima.
Por lo tanto, desde el punto de vista del testador el heredero "forzoso" es instituido
tan voluntariamente como el no forzoso al que la ley llama voluntario, pues la
designacin de ambos obedece a la voluntad del testante, que es libre de
nombrarlos en su testamento como de no hacerlo. "Forzoso", en resumen, solo
equivale a que por mandato legal se tiene derecho a legtima sin que el causante
pueda afectarla, pero no equivale ni a ser necesariamente heredero, ni a que
obligatoriamente tenga que haber institucin testamentaria de tal carcter.
De esta manera, respecto de la primera parte del artculo 737 solo puede
concluirse que su sentido es que el testador puede instituir como heredero a quien
quiera, con tal que al hacerla no quede perjudicado el derecho legitimario de los
"forzosos", puesto que "forzoso" solo es sinnimo de legitimario.
Desde el punto de vista de derechos y obligaciones, no existe entre heredero
"forzoso" y voluntario diferencia alguna. Su posicin jurdica es exactamente la
misma, ya que la sucesin opera bajo tal ttulo al margen de si el heredero es
legitimario o no lo es. Lo que sucede es que nuestra ley llama voluntario a todo
aquel que no tiene la calidad legal de "forzoso", o sea, al que no es legitimario por
no ser ascendiente, descendiente o cnyuge del testador.
Respecto de los voluntarios, el precepto que analizamos estatuye que pueden
designarse uno o ms. Tantos como el testador quiera, siempre que al hacer la
institucin se cumpla con lo establecido en el artculo 734.
A diferencia dellegitimario, el heredero voluntario puede quedar sujeto a con
dicin suspensiva y a cargo.
Estatuye el artculo 737 que cuando se instituyan herederos voluntarios, el
testador puede sealar la parte o cuota que asigna a cada uno de ellos (es decir,
cuotas diferentes), y que a falta de indicacin suceden en partes iguales.
Se trata evidentemente de una regla interpretativa que debe aplicarse cuando del
texto del testamento no surge criterio alguno. Criterio que de ordinario puede
expresarse de dos maneras: (a) que el testador seale, por ejemplo, "instituyo
como herederos a Marco con el 40% y a Sempronio con el 60%"; (b) que sin
establecer diferencias en la institucin propiamente dicha, las haga respecto de los
elementos patrimoniales al efectuar total o parcialmente particin antelada, como
permite el artculo 852 C.C.
Naturalmente, dado que la ltima voluntad del causante no es la que surja de un
solo testamento, sino que puede estar recogida en varios testamentos compatibles
entre s, bien puede ocurrir que las designaciones se hayan hecho en distintas
oportunidades. De modo, pues, que habr que ver cmo son las instituciones en
cada uno de ellos o cmo se ha efectuado el reparto patrimonial en cada caso,
pues puede haber revocaciones implcitas del ms antiguo por el ms moderno.
El artculo parece sentar solo dos posibilidades: o hay sealamiento de partes en
la asignacin, o no lo hay. Pero ha omitido otro caso que conviene mencionar, y
que ocurre cuando se designen cuotas de algunos instituidos y no de otros.
Prescindiendo del problema de interpretacin que es asunto ahora ajeno, lo
importante es resaltar que puede haber asignacin de cuota a uno de los llamados
y no a los otros, en cuyo caso las de stos son iguales entre s.
D$CTRINA
Jurdica, Lima, 1999; FASS, S. Tratado de los testamentos. Editorial Astrea.
Buenos Aires, 1970; FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de
LEON BARAMDARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo V/ Derecho de
Derecho de Sucesiones, tomo 1/, vol. l. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
CA#DAL DIP$NI&LE PARA LE*ATARI$
ARTIC#L$ 520
El testador puede instituir legatarios, con la parte disponible si tiene herederos
forzosos, y no tenindolos, hasta con la totalidad de sus bienes y sealar los que
asigna a cada uno de los legatarios.
El testador puede imponer tanto a los herederos voluntarios como a los legatarios,
condiciones y cargos que no sean contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al
libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 3 y ss., 171 a 177, 185 a 189, 756, 727
LEY 26572 arto 13
Co@entario
El artculo transcrito contiene dos preceptos completamente autnomos entre s y
por tanto es imprescindible estudiarlos por separado. El primero respecta a la
posibilidad de instituir legatarios en la parte disponible; el segundo concierne a las
modalidades aplicables en la designacin de herederos no legitimarios y
legatarios.
El primer prrafo de la norma expresa en resumen dos cosas: (a) que si el
testador tiene lo que el Cdigo llama herederos "forzosos", es decir legitimarios,
puede instituir legatarios con la parte disponible; (b) que si no tiene herederos
forzosos puede legar la totalidad de sus bienes, sealando los que asigna a cada
uno de los legatarios.
Para encuadrar el desarrollo de la exposicin conviene recordar que lo que
nuestro ordenamiento llama parte disponible es algo francamente poco claro,
porque mientras el artculo 723 relaciona la parte disponible con una fraccin de la
herencia, otros artculos (particularmente 725, 726 Y 727) la relacionan con una
fraccin de bienes. Pero sucede que los bienes son, juntamente con los derechos,
elementos integrantes del activo de la herencia. En cambio, sta es un conjunto
patrimonial universal compuesto conjuntamente de activos y pasivos. De modo, en
resumen, que puede haber muchos activos pero ms pasivos. Y sera absurdo
basar la legtima solamente en los activos.
Precisado lo anterior, debe entenderse la parte disponible como todo aquel exceso
que quede despus de cubierta la parte del acervo patrimonial cuyo valor satisfaga
la legtima.
Entendiendo entonces rectamente que parte disponible es aquella que excede de
la necesaria para cubrir la legtima, el artculo bajo estudio seala que si el
testador tiene herederos ''forzosos'' puede instituir legatarios en esa parte
excedente. "Puede" significa, entonces, que est facultado para designar
legatarios en toda la parte libre o en fraccin de ella. Hasta aqu est muy claro.
Pero puede tambin en esa parte libre designar heredero(s) no ''forzosos'',
adems o en lugar de legatarios? La respuesta debe ser afirmativa. La parte libre,
como su nombre indica, es libre. Con ella el testador puede hacer lo que le plazca,
lo que aplicado a estos fines significa que el testador puede dejarla como legado,
o como herencia a un no legitimario, o puede dejarla con ambos ttulos. Si la deja
como legado, el beneficiario no responder (en principio) por las deudas; si la deja
a ttulo hereditario el heredero as nombrado responder en su cuota tanto e igual
que los herederos legitimarios. Lo cual significa que carece de todo sentido
entender restrictivamente el artculo como referido exclusivamente a los legatarios,
aunque el texto solamente se refiera a ellos. Tan no tiene sentido que los ms
perjudicados por este entendimiento seran los propios herederos "forzosos", ya
que si en esa parte disponible se permite nombrar heredero, ste comparte su
responsabilidad con los dems (es decir, con los "forzosos"). Viceversa, si se
interpretara que solamente se permite designar legatarios las deudas solo las
pagaran los legitimarios y no otros herederos que podran concurrir al pago de los
pasivos.
La segunda parte del primer prrafo del artculo apunta que si el testador no tiene
herederos "forzosos" puede legar la totalidad de sus bienes, sealando los que
asigna a cada uno de los legatarios.
En realidad, se trata de una consecuencia, casi repetitiva, de lo establecido en el
artculo 727, segn el cual quien no tiene cnyuge ni parientes ascendientes o
descendientes, tiene la libre disposicin de la totalidad de sus bienes (debidecir
patrimonio). Pero hay que aclarar. No se trata solamente de que exista la
posibilidad de disponer de todos sus bienes en favor de legatarios. El precepto
tambin es pertinente al caso de que el causante ya haya entregado a los
legitimarios todo a lo que stos tuvieran derecho, y en consecuencia puede dejar
en su testamento todo en legados, porque este todo es precisamente la cuota de
libre disposicin.
La norma alude secamente a sealamiento de bienes. Pero lo que ha querido
decir es que, en definitiva, los legados absorban la totalidad del patrimonio, da
igual si el testador seala bienes concretos como si no lo hace. Porque, como ya
he sealado, caracterstica del legado no es suceder en bienes concretos (porque
tambin puede as percibirlos el heredero cuando se hace particin antelada), sino
que en principio el legatario no responde por los pasivos ni tiene capacidad
expansiva a otra cosa diferente que la atribuida. Y tampoco es caracterstico del
legado el tener que suceder derivativamente del causante, pues puede no recibir
del testador bienes singulares, sino del heredero. Y, para terminar, la sucesin del
legatario no necesariamente se realiza sobre bienes concretos, sino que tambin
puede hacerse sobre cuotas. Esto es, que nada obsta que el testadar legue cuotas
alcuotas de activos no indispensablemente determinados o identificados al
momento de hacer el testamento.
Precisado todo lo anterior, el artculo 738 no hubiera sufrido en lo ms mnimo de
haber quedado sin la ltima parte, referida al sealamiento de bienes. O sea que
sustituyendo lo de herederos forzosos por legitimarios, el propsito del legislador
pudo estar cumplido y satisfecho con la siguiente redaccin: "El testa dar puede
instituir legatarios, con la parte disponible si tiene legitimarios, y no tenindolos,
hasta con la totalidad de sus bienes".
Como ya he dejado mencionado, el legatario se diferencia del heredero en que
ste es sucesor de activos y pasivos, mientras que el legatario solo es adquirente
de activos. El artculo 879, presumiendo que hay heredero, establece que el
legatario no est obligado a pagar las deudas, salvo disposicin en contrario del
testador. Pero la regla tiene excepciones.
Cuando no hay heredero, o cuando si lo hay los activos hereditarios son
insuficientes, el acreedor puede oponerse al pago de los legados (artculo 875). Es
decir, primero se paga lo debido, luego se reciben las liberalidades.
Traducido lo dicho al caso que nos ocupa, el artculo 738 es insuficiente, pues
parte de la premisa, no siempre cierta, de que habiendo legados por la totalidad no
hay pasivo. Lamentablemente, en el Ttulo que el Cdigo dedica a legados nada
se dice sobre las obligaciones a que puedan estar afectos. En cambio, del tema se
trata, aunque colateral mente, en el artculo 790, conforme al cual cuando el
testadar no ha instituido herederos sino solamente legatarios, la posesin de los
bienes los tiene el albacea, hasta que sean pagadas las deudas de la herencia.
Existiendo entonces obligaciones que por su naturaleza no sean imputables a un
legatario singular, salvo que el testador hubiese dispuesto cosa distinta, el pasivo
debe ser sufragado por todos los legatarios, en proporcin al valor de sus
respectivas cuotas, siempre limitada la responsabilidad, desde luego, a dicho valor
singular. Tal es la regla que debe aplicarse en nuestro sistema, a falta de una
norma sobre preferencias entre legatarios para cobro y, por consiguiente, que los
primeros obligados al pago de las obligaciones sean los menos preferentes.
La segunda parte del artculo 738 dispone que el testador puede imponer tanto a
los herederos voluntarios como a los legatarios, condiciones y cargos que no sean
contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona.
Sobre el particular -o sea, condiciones y cargos- me remito a lo dicho al comentar
el artculo 689.
D$CTRINA
ALVAREZ VGARAY, R. La distribucin de toda la herencia en legados. En Revista
General de Legislacin y Jurisprudencia, tomo 219. Madrid, 1965; CASTAEDA,
Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Editorial e mprenta Bautista. Lima, 1975;
Grijley. Lima, 2002; GARCA RUBO, M. La distribucin de toda la herencia en
legados. Editorial Civitas. Madrid, 1989; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEaN
LA %ERENCIA REID#AL
ARTIC#L$ 526
Si el testador que carece de herederos forzosos no ha instituido herederos
voluntarios y dispone en legados de solo parte de sus bienes, el remanente que
hubiere corresponde a sus herederos legales.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 724, 727, 738, 815, 816, 817
Co@entario
El llamamiento a los herederos legales, segn el artculo 739, ocurre cuando el
testador carezca de herederos "forzosos" y, no habiendo nombrado heredero
voluntario, la institucin en legados haya sido incompleta.
Hay varios temas que explicar al respecto.
a) Como se sabe, no hay obstculo para nombrar heredero voluntario aunque
coexista un "forzoso", siempre que a ste se le haya satisfecho su legtima. Lo
cual significa que de un patrimonio neto de noventa (90) unidades, sesenta (60)
puede el testador aplicarlas a la legtima de los forzosos, veinte (20) dejarlas en
herencia a un no legitimario y el saldo de diez (10) distribuirlas en legados.
b) Para llamar a la herencia legal no es preciso que inexistan legitimarios
nombrados en testamento, sino que es suficiente que el testamento omita
institucin de heredero.
c) Habiendo el testador dispuesto en legados solo de una parte de su patrimonio,
el remanente corresponde a los herederos declarados notarial o judicialmente
(siempre que acepten, desde luego), sean legitimarios o no. Como es natural,
sern estos herederos los primeros responsables del pago de los pasivos
quedando afectos para ello los activos de la parte del patrimonio no legado. Solo
cuando el valor de estos activos haya sido ntegramente aplicado al pago de las
deudas, si quedaran impagas algunas de ellas y el heredero lo sea con
responsabilidad limitada, los legatarios tendrn que responder hasta por el valor
de sus respectivos legados.
d) La disposicin en legados de parte de los bienes puede hacerse bajo cualquier
modalidad de legado. Es decir, nada impide que sea de parte alcuota.
Por otro lado, la norma del artculo 739 contempla el supuesto de falta de
institucin: esto es, que el testador omiti expresin de voluntad. Sin embargo,
igual se aplica el artculo cuando hay heredero designado que no puede o no
quiere heredar, y no hay sustituto ni representante. Es decir, que habiendo
institucin ha devenido en ineficaz.
Otro tanto cabe decir cuando, por ejemplo, los legados han sido efectuados en un
testamento vlido y la institucin de heredero en uno que resulta invlido.
Lo determinante, entonces, es que hay que llamar a los herederos legales cuando,
cualquiera que sea la razn, no hay testamentarios.
Con respecto a la ineficacia de la institucin de legatario, cabe expresar lo mismo
que lo dicho anteriormente sobre los herederos. Esto es, la hiptesis del artculo
739 es que se haya dispuesto en legados solo una parte de los bienes que quedan
al abrirse la sucesin con la muerte del testador.
Pero puede haber ocurrido que se haya llegado a esta situacin parcial no por
falta de disposicin, sino porque la disposicin resulta invlida por testamento nulo
total o parcialmente, o que la institucin que cumpla con la totalidad haya
devenido ineficaz, porque el legatario no quiere o no puede recibir, o porque no se
ha realizado la condicin a la cual estaba supeditado.
Se trata de la hiptesis contenida en el artculo 776, defectuosamente situado
dentro del Ttulo del Derecho de Acrecer. Este artculo seala que el legado se
reintegra a la masa hereditaria cuando no tiene efecto por cualquier causa, o
cuando el legatario no puede o no quiere recibirlo.
En resumen, en todo y cualquier caso en que no existan herederos testamentarios
y s legatarios de bienes que no cubren la totalidad del activo, tendr que abrirse la
sucesin legal intestada. Puede concluirse que la regla del artculo 739 tiene solo
una funcin puramente remisoria al inciso 5) del artculo 815.
D$CTRINA
LEON BARANDARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo V/ Derecho de
Derecho de Sucesiones, tomo 1/, vol. 1/. Fondo Editorial de la Pontificia
#TIT#Ci"N '#L*AR # $RDINARIA DE %EREDER$ , LE*ATARI$
ARTIC#L$ 538
El testador puede designar sustituto a los herederos voluntarios y a los legatarios
para el caso en que el instituido muera antes que el testador, o que renuncia a la
herencia o allegado o que los pierda por indignidad.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 667, 674, 771
Co@entario
1. Aspectos eenerales sobre la sustitucin
El artculo bajo comentario regula una de las modalidades de sustitucin de
herederos y legatarios, cual es la denominada "sustitucin directa", tambin
llamada sustitucin "ordinaria" o "vulgar".
Por lo dems, es la nica modalidad de sustitucin que recoge la legislacin civil
nacional, pues las otras variedades de sustitucin, como son la fideicomisaria, la
pupilar y la ejemplar, no han sido contempladas por el Cdigo vigente. Si bien
tampoco han sido prohibidas expresamente, un sector de la doctrina opina que no
estn admitidas (LANATTA, p. 77; CASTAEDA, p. 95).
La sustitucin ordinaria o vulgar consiste en la designacin de un sustituto para
ocupar el lugar del heredero o legatario instituido que, por diversos motivos que
luego se analizarn, no quiere o no puede recibir lo que en principio le estaba
asignado. As, el sustituto ocupa el lugar de otro, en defecto o con carcter
subsidiario (LAFALLE, p. 319) de ste.
No se trata, pues, de llamamiento doble y conjunto sino supletorio (ZANNON, p.
459), pues el segundo viene a ser contingente, eventual o incierto para el caso de
que el primero no llegue a suceder. Existe, por lo tanto, una especie de
subordinacin (HOLGADO, p. 274) o supeditacin a la ineficacia o fracaso
(REBORA, p. 247) de la designacin precedente.
Por este motivo tambin se conoce a la sustitucin ordinaria o vulgar como
sustitucin directa, porque el sustituto recibe su liberalidad -a ttulo de heredero o
de legatario- directamente del causante.
Es este ltimo quien testamentariamente ha decidido la designacin de un
viceheredero o vicelegatario que se prefiere al que habra de ser llamado en otras
circunstancias (LACRUZ B. y SANCHO R., p. 343).
La sustitucin vulgar supone, as, que el heredero o legatario sustituido -es decir,
el primer instituido- nunca llega a suceder ni un solo instante (RUGGERO, p.
494). Su vocacin sucesoria no se concreta en efectiva delacin en su favor.
Naturalmente, efecto de lo anterior y caracterstica fundamental de la sustitucin
ordinaria o vulgar es que surte eficacia solamente una institucin. En otras
palabras, aunque haya varios llamados a suceder, solo uno de ellos est
destinado a ser el definitivo beneficiario, porque no hay institucin conjunta
(eventualmente con derecho de acrecer) ni hay institucin sucesiva en que uno
llega a suceder despus de que efectivamente otro ha sucedido con anterioridad.
En suma, la sustitucin directa importa una alternativa: si no es uno de los
llamados, entonces es el otro designado en su reemplazo o en su lugar
(CASTAEDA, p. 95), pero nunca los dos al mismo tiempo ni uno despus del
otro.
Las caractersticas antes sealadas hacen que la sustitucin ordinaria o vulgar se
diferencie, por un lado, de la sustitucin pupilar y de la ejemplar y, por otro lado, de
la sustitucin fideicomisaria. Las primeras, legisladas conjuntamente en el inciso 2)
del artculo 730 del Cdigo Civil de 1852, se refieren, respectivamente, a la
institucin de un sustituto para el caso de que un menor de edad fallezca antes de
cumplida la mayora que le permita testar, y a la designacin de un sustituto para
el incapaz mayor de edad que en razn de su incapacidad no puede otorgar
testamento.
La segunda -la fideicomisaria- se distingue por ser una sustitucin indirecta u
oblicua (RUGGERO, p. 493) con dos (o ms) designaciones originarias, pero que
tienen efecto de manera sucesiva; es decir que el segundo llamamiento no es de
carcter eventual, sino cierto y definitivo desde el inicio, aunque temporalmente
diferido. En este caso, si bien desde el inicio los dos llamados son herederos, uno
-el primero- recibe la herencia directamente del causante, y el otro -segundo o
sustituto- recibe la herencia indirectamente, porque antes la ha tenido el primero.
Adems, por su propia naturaleza fideicomisaria, el heredero o legatario llamado
en primer lugar tiene restringida su capacidad de disposicin o gravamen de los
bienes, porque debe conservarlos para que en su momento puedan ser recibidos
por el sustituto. Ciertamente, si el designado como sustituto no puede o no quiere
suceder, el primer llamado consolida la propiedad (vid. sobre este tema,
LOHMANN, pp. 100 a 102).
2. Efectos de la sustitucin vulear
Las consecuencias de la sustitucin dependen de la naturaleza de la
institucin. En el caso de heredero nico, la sustitucin impide la apertura de la
sucesin intestada, y el sustituto aceptante pasa a ser heredero desde el momento
mismo de la muerte del causante, como si el sustituido nunca hubiera sido
llamado. El sustituto, de esta manera, es preferido y excluye a cualquiera de los
herederos legales. Si se trata de herederos concurrentes, la sustitucin de uno de
ellos impide el derecho de acrecer en favor del otro.
Si se trata de legado, el efecto es similar. Por un lado, impide el derecho de
acrecer entre legatarios cuando corresponda de no haberse dispuesto la
sustitucin. De otro lado, impide que el legado se extinga y revierta a la masa
hereditaria como ocurrira normalmente, conforme a lo establecido en el artculo
3. Fundamentos de la sustitucin
La norma del artculo 740 es clara respecto de su razn de ser: permitir al testador
estatuir un orden sucesorio subsidiario, cuando por las razones que establece la
misma disposicin -y otras que sern materia de comentario- no puede resultar
eficaz el preferente. Esto es, que en caso no pueda tener efecto una institucin
sucesoria, exista otra (u otras) alternativa.
As, el testador estipula un rgimen sucesoral que reemplaza al que
ordinariamente debiera tener cabida de no haber previsin testamentaria. La ley,
por tanto, autoriza que la voluntad del testador establezca un orden de preferencia
distinto del supletoriamente previsto a falta de tal estipulacin. Hay una prelacin
de delaciones (ALBALADEJO, p. 6), ocurriendo una en defecto de la otra.
4. Sustitucin respecto de herederos leales
La primera impresin que surge de la lectura del artculo 740 es que se refiere al
heredero nombrado en testamento. Ahora bien, la institucin sucesoria no es, en
rigor, exclusiva del testamento. Cuando no hay heredero testamentario, o si lo hay
su designacin es ineficaz, se procede al llamamiento judicial o notarial. Para este
caso, la institucin la hace la ley, por obra del juez o del notario.
Siendo esto as, es perfectamente lcito preguntarse si la sustitucin vulgar es
privativa para sustituir al llamado en testamento, o si tambin es vlido nombrar
sustituto para el caso de que el llamado legalmente por declaracin judicial o
notarial no llegue a heredar, por indignidad o por renuncia.
El supuesto sera el siguiente: una disposicin testamentaria que dijera que si uno
cualquiera de los herederos legales judicialmente llamados no puede o no quiere
serio, para ocupar ese puesto vacante se designa un sustituto, con lo cual en
definitiva se estara evitando que la porcin que pudiera corresponder a ese
heredero legal favorezca a otro heredero legal.
A juicio de Lanatta (p. 82) "la sustitucin solo puede hacerse, como la institucin,
por testamento, y aplicable solo a los herederos voluntarios y a los legatarios". O
sea que como solo se aplica para herederos voluntarios y legatarios y la nstitucin
de ellos nunca es por declaracin judicial, habra que concluir que no se puede
designar sustituto del heredero legal.
Pese a la autorizada opinin de Lanatta, considero que la fuerza expansiva de la
sustitucin no puede limitarse a que funcione solamente para las designaciones
testamentarias. A la postre, la razn de ser de la sustitucin y, por ende, su
permisin legal, es que prevalezca la voluntad del testador sobre otra legal que no
es de carcter imperativo. Hay una especie de soberana (BORDA, p. 451).
Si e! artculo 686 faculta al testador a ordenar su propia sucesin dentro de los
lmites de la ley, no encuentro impedimento para que pueda designar sustituto de
un heredero legal que no quiera o no pueda serio. Si la sustitucin permite, en
primer grado, evitar la declaracin judicial de heredero, tampoco hay razn que lo
evite en segundo grado. Si los herederos legales (excepcin de los legitimarios
respecto de su legtima) pueden ser soslayados por el testador en un primer
momento, no hay razn para que tampoco puedan serio en un segundo.
Creo, pues, que no hay motivo fundado para no preferir la voluntad del testador a
la de la ley.
5. La voluntad de sustitucin
La designacin de sustituto, aunque supletoria, es una institucin sucesoria y, por
tanto, sujeta en un todo a lo que sobre institucin dispone el artculo 734.
Consiguientemente, ha de constar en testamento de manera indubitable tanto la
voluntad de llamar a una persona sustituta en caso de defecto del titular, cmo el
nombre del sustituto.
Solo conviene decir en este lugar que la manifestacin de voluntad de designar a
un sustituto no tiene que hacerse empleando frmulas sacramentales. La voluntad
tiene que ser expresa, en el sentido que tiene que haber sido expresada y que no
se admite la tcita (derivada de circunstancias de comportamiento
extratestamentarias). Pero eso no se impone que la sustitucin tenga que
sujetarse a expresiones particulares.
La disposicin sustitutoria es, en definitiva, una disposicin testamentaria y,
o por tanto, susceptible de interpretacin. Y no solo es interpretable la voluntad
sustitutoria propiamente dicha, sino tambin los alcances de la misma.
En efecto, la sustitucin, segn veremos, opera en determinados casos que la ley
seala y en otros que ha omitido sealar. Pero como la potestad de instituir
herederos voluntarios o legatarios no est limitada por otra frontera que la del
caudal de libre disposicin, dentro de tales lmites puede el testador disponer
como le plazca, configurando la sustitucin para cualquier supuesto en el que sea
factible su funcionamiento. Lo cual es tanto como decir que el sustituto puede ser
llamado para las tres hiptesis (premoriencia, renuncia o indignidad) que el
ordenamiento contempla, o solamente para una de ellas, o incluso para otras (que
ms adelante se mencionan).
6. Funcionamiento de la sustitucin
La sustitucin vulgar acta cuando ha ocurrido el supuesto para el cual la
sustitucin qued establecida por el testador. Mientras tanto el sustituto no es
heredero (o legatario), ni menos era querido como tal por el causante; era querido
solo para la eventualidad de que ocurriera determinada hiptesis. El sustituto
tiene, en realidad, una simple posibilidad o expectativa que puede o no acaecer.
Una simple constatacin de lo anterior determina varias consecuencias:
a) La primera es que el sustituto es llamado cuando ocurre el supuesto
desencadenante, y a partir de entonces -salvo que otra cosa hubiese dispuesto el
testador- tiene los mismos deberes y derechos que hubiera tenido cualquier otro
sucesor como si no hubiera habido sustitucin prevista. Puede, por tanto, repudiar
la herencia, solicitar inventario, transmitir el ius de/adonis (artculo 679), goza del
derecho de acrecer, etc.
b) Producida la aceptacin por el sustituto o, en su caso, la renuncia, estas
decisiones se retrotraen a la fecha de la apertura de la sucesin. O sea, como si
nunca hubiera habido el sustituido en caso de aceptacin, o como si nunca
hubiera sustituto en caso de renuncia de ste.
c) El sustituto tiene que ser apto para suceder. Esta aptitud se determina cuando
ocurre el supuesto al que la sustitucifl se vinculaba. Por ejemplo: "en defecto de
Marco, designo a Antonio si ste, adems, ya es abogado para entonces". De
modo que si Marco renuncia y Antonio es abogado, actuar la sustitucin;
viceversa, no habr sustitucin si a pesar de la renuncia de Marco, Antonio no es
abogado.
d) Si el sustituto premuere al testador, o al designado con carcter preferente, o si,
por ejemplo, fuera declarado indigno antes de ocurrir el evento anudado a la
posible sustitucin, el sustituto nunca llega a ser llamado a la sucesin. De lo cual
se deriva que la sustitucin nunca llega a operar y el sustituto, por ende, nunca
transmite a sus sucesores un ius de/ationis (artculo 679) al que no ha llegado a
tener derecho. A la inversa, si el heredero sustituto fallece despus del testador,
pero antes que el instituido en primer lugar y a quien sustituira, el potencial
sustituto transmite el derecho a sus herederos.
7. Los casos de sustitucin vul,;!ar
El artculo 740 alude a tres casos de sustitucin, que examino a continuacin
separadamente, antes de referirme a otros posibles supuestos:
a) Premoriencia.- La hiptesis no tiene mayor complejidad, salvo para precisar que
lo mismo vale en caso de conmoriencia, porque lo cierto es que el designado
preferentemente no llega a suceder.
b) Falta de aceptacin o renuncia.- Atendiendo a que la renuncia surte efectos
retroactivos, el sustituto es sucesor desde la apertura de la sucesin.
Por supuesto, el llamado sustitutoriamente tambin tiene a su vez derecho de
renunciar. Como su derecho surge con la delacin y sta opera solo desde que
ocurre la causal de sustitucin, es claro que el plazo para renunciar (y en todo
caso, el plazo para que se le tenga por aceptante segn la desafortunada
presuncin del articulo 673), empieza a transcurrir desde que tiene conocimiento
de la renuncia del anterior y no desde la muerte del causante. Renuncia que,
desgraciadamente, la ley no tiene establecido con carcter obligatorio que se
inscriba en Registro Pblico alguno, por lo que, en definitiva, los plazos para el
sustituto solo pueden discurrir desde que haya fehaciencia de estar enterado de la
renuncia que causa su ulterior derecho a sustituir.
c) Prdida por indignidad.- La declaracin judicial de indignidad determina que el
indigno no llega a suceder. Se le tiene por apartado ab initio de la sucesin y surge
el derecho del sustituto, con todos los efectos ordinarios de un primer llamamiento.
El Cdigo anterior no mencionaba la indignidad y Echecopar abogaba en favor de
tal ausencia de mencin "porque el testador no puede saber por anticipado que su
herederova a ser indigno (oo.). No se concibe que se haga a una persona el
agravio de suponer que en el futuro va a incurrir en un acto de indignidad y
nombrarle heredero sustituto para tal caso" (ECHECOPAR, p. 148; HOLGADO
VALER, p. 278).
d) Otros casos.- Las hipqtesis a las que a continuacin me refiero no han sido
legalmente catalogadas en el numeral 740 como posibles de permitir la
sustitucin. Pero, a mi juicio, una interpretacin cuidadosa y diligente no puede
llevar a excluirlas:
Condicin.- Es perfectamente posible, y as resulta claramente del artculo 741,
designar a un sustituto para el caso de que no tenga lugar el evento puesto con
funcin condicionante para el instituido en primer lugar. Vale decir, no es que las
condiciones se hubieran previsto solamente para los premuertos, renunciantes o
indignos, sino que tambin el testador puede disponer que para el caso de que
fulano no llegue a suceder por no haberse realizado la condicin, que en tal caso
lo sustituya otro.
Desheredacin.- Si el punto de la condicin no debe suscitar, a mi parecer,
ninguna duda, s puede ofrecerla el ltimo prrafo del artculo 749. Segn este, los
efectos de la desheredacin se refieren a la legtima. Hasta ah, correcto. Pero
agrega que no se extienden "a otros derechos que corresponden al heredero con
motivo de la muerte del testador". En otras palabras, que con la desheredacin no
se afectan los dems derechos sucesorios del desheredado. He ah el punto.
Respecto de estos otros derechos, creo igualmente que puedan dar lugar a
sustitucin cuando la desheredacin se ha justificado en causal de indignidad.
Salvo mejor criterio, considero que si la indignidad declarada judicialmente
posibilita la sustitucin, no podra ser menos si el testador deshered al forzoso
invocando, precisamente, una causal de indignidad. En el fondo, por la va del
nomen juris de desheredacin, ha querido excluirlo de la sucesin por entero, y no
solamente de la legtima. Pero, en fin, eso ser materia de interpretacin del
testamento.
Revocacin.- El caso puede aparecer como inusual, pero no por ello imposible. Es
la hiptesis en la cual el testador establece de antemano que si llegara a revocar
la institucin de un llamado y no establece otra cosa distinta, que en tal caso le
sustituya otro a quien desde ya designa.
D$CTRINA
Forales. Tomo X, Vol. 1 A. Edersa, Madrid; BORDA, Guillermo. Manual de
Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976; CASTAEDA, Jorge Eugenio.
Derecho de Sucesin. Editorial e mprenta Bautista. Lima, 1975; ECHECOPAR
GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999; FERRERO
COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002;
LAFALLE, Hctor. Curso de Derecho Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurdica
Argentina. Buenos Aires, 1932; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. 11. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; REBORA, J.C.
RUGGERO, Roberto. nstituciones de Derecho Civil. Editorial Reus. Madrid, sff;
VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. mprenta
del Ministerio de Guerra. Lima, 1951; ZANNON, Eduardo. Derecho de las
Sucesiones, tomo l. Astrea. Buenos Aires, 1982.
R<*I!EN DE L$ #TIT#T$
ARTIC#L$ 539
Los herederos voluntarios y legatarios sustitutos quedan sujetos a las mismas
condiciones y cargos que el instituido, a menos que el testador disponga otra
cosa, o que las condiciones y cargos impuestos sean por su naturaleza inherentes
a la persona del instituido.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 738, 740, 771
LEY 26572 art.13.
Co@entario
La norma contenida en este artculo no suscita particular controversia. Se trata de
un principio admitido por la doctrina y por la jurisprudencia sin oposicin. Sin
embargo, es pertinente resaltar tres puntos.
a) El primero referente a que respecto de los legatarios pueden pesar condiciones
suspensivas o resolutorias; en cambio, sobre los herederos no se admite la
condicin resolutoria.
b) Respecto de lo segundo, debo insistir en que no es posible la existencia de
heredero a plazo. O se es, o no se es heredero. No es racional que haya
continuacin en las posiciones jurdicas del difunto por un tiempo, y luego otra
persona, tiempo despus, venga a ocupar el mismo lugar. S se admite, en
cambio, el legatario a plazo.
c) Por ltimo, el precepto exonera al sustituto de cumplir las condiciones o cargos
cuando "sean por su naturaleza nherentes a la persona del instituido". Al
respecto, cabe sealar que en materia de condiciones, la estipulada no debe ser
de arbitraria o exclusiva realizacin por el beneficiario, o sea inherente a l de
manera potestativa total, pues en tal caso no es condicin genuina. En materia de
cargo o modo, se aplica sin mayor obstculo el numeral 188 del Cdigo. Debo
agregar, empero, que los cargos no se trasladan al sustituto no solo cuando sean
inherentes al primer nombrado, sino cuando manifiestamente el testador estaba en
aptitud de saber que no podan ser satisfechos por el sustituto, aunque s pudieran
serio por otras personas.
N$CI"N DE DE%EREDACI"N
ARTIC#L$ 531
Por la desheredacin el testador puede privar de la legtima al heredero forzoso
que hubiera incurrido en alguna de las causales previstas en la ley.
C$NC$RDANCIAA
c.c. arts. 669, 723, 724, 747
Co@entario
Propia solamente de la sucesin testamentaria, la desheredacin consiste en la
facultad que tiene solo el testador de separar de la herencia a un heredero forzoso
por alguna de las causales sealadas en la ley, que estn referidas a actos
deshonrosos. As, constituye un castigo a la conducta, no permitiendo que una
persona acrezca su patrimonio con los bienes de otra que no merece, siendo por
ello las reglas que autorizan la desheredacin "un estmulo para el cumplimiento
de los deberes familiares existentes de un modo recproco entre los herederos
forzosos", dicen Colin y Capitant.
Sin embargo, existe tambin la desheredacin bona mente normada en el
Derecho alemn, referida a aquellas disposiciones del causante dirigidas a impedir
la dilapidacin del patrimonio por los descendientes y a asegurar los alimentos de
los mismos. Se permite as la institucin de herederos fideicomisarios o ejecutores
testamentarios durante toda la vida del heredero, cuando el descen
. diente estuviera recargado de deudas o entregado a la prodigalidad. En nuestro
Derecho, se logra un efecto similar por cuanto el prdigo y el mal gestor son
considerados relativamente incapaces (artculo 44, incisos 4 y 5), procediendo su
interdiccin y nombramiento de curador, que administra sus bienes.
La desheredacin es una consecuencia directa de la legtima. Cuando sta no
existe, por tener el causante la libre disposicin de todos sus bienes, no opera la
desheredacin. Los herederos no forzosos pueden ser excluidos sin que el testa
dor exprese causa alguna; pues, precisamente, en ese caso tendr el testador la
libre disposicin de la totalidad de sus bienes. No obstante su relacin imbricada
con la legtima, la desheredacin priva al heredero no solo de sta sino tambin de
la parte alcuota de la herencia que le corresponda. Le hace perder el carcter de
heredero; es decir, deroga su vocacin hereditaria.
D$CTRINA
COLlN, Ambrosio y H. CAPTANT. Curso Elemental de Derecho Civil, tomo octavo
y ltimo: Derecho Sucesorio, Donaciones, Ausencia, con notas sobre el Derecho
Civil espaol por Demfilo de Buen, Madrid, nstituto Editorial Reus, 1957.
(#RIPR#DENCIA
"La accin de desheredacin es aqulla por la que el testador puede privar de la
legtima al heredero forzoso que hubiera incurrido en algunas de las causales
previstas en la ley, conforme lo seala el artculo 742 del Cdigo Civil, lo que
implica que para iniciar la presente causa era necesaria la preexistencia de un
testamento"
(Exp. N 369-93-Junn, Gaceta Jurdica N 52, p. 15-A).
"La desheredacin constituye una sancin civil que consiste en la exclusin de un
heredero forzoso hecha por el causante en su testamento en virtud de una causa
legal"
(Cas. N 1772-96-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 16/07/98, p.
1458).
$&LI*ACi"N DE E7PREAR CA#AL DE DE%EREDACI"N
ARTIC#L$ 532
La causal de la desheredacin debe ser expresada claramente en el testamento.
La desheredacin dispuesta sin expresin de causa, o por causa no sealada en
la ley, o sujeta a condicin, no es vlida. La fundada en causa falsa es anulable.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 221 inc. 4), 222, 742
Co@entario
El artculo anterior seala que por la desheredacin el testador puede privar de la
legtima al heredero forzoso que hubiera incurrido en alguna de las causales
previstas en la ley.
La desheredacin est tipificada como un castigo. Para que opere, la causal debe
ser expresada claramente en el testamento, pues la dispuesta sin expresin de
causa, o por causa no sealada en la ley, o sujeta a condicin, no es vlida;
siendo anulable la fundada en causa falsa. Esta nueva disposicin es ms
completa que la que exista en el artculo 714 del Cdigo derogado, el cual
expresaba que las desheredaciones modales o parciales se reputaban no hechas.
Sin embargo, la expresin modal utilizada en el Cdigo anterior es ms amplia que
la voz condicin empleada en el actual, como se ha hecho presente
reiteradamente, pues comprende, adems, el plazo y el cargo. A su vez, se
mantiene la exclusividad del testamento como forma de declarar la desheredacin.
Es decir, la desheredacin no puede hacerse por otro documento, ni siquiera por
escritura pblica, salvo que sta se otorgue cumpliendo las formalidades que
establece la ley para esta clase de testamento.
En la Exposicin de Motivos, Lanatta expresa que las causales de desheredacin
son privativas del causante, porque solo ste puede compulsarlas debidamente y
porque su manejo no puede ser dejado en manos de los coherederos, que podran
utilizarlas maliciosamente si estuvieran dentro del rgimen de la indignidad.
Explicando la razn por la que se acord mantener esta institucin en el actual
ordenamiento, recalc que la crisis por la que atraviesa la familia en el mundo
actual no debe ser motivo para suprimir la desheredacin; sino, por el contrario,
para mantenerla y regularla ms cuidadosamente.
D$CTRINA
LANATTA GULHEM, Rmulo E. Anteproyecto de Reforma del Libro de
Sucesiones del Cdigo Civil, Lima, Editorial Desarrollo, 1981.
CA#ALE DE DE%EREDACI"N DE L$ DECENDIENTE
ARTIC#L$ 533
Son causales de desheredacin de los descendientes:
1.- Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a
su cnyuge, si ste es tambin ascendiente delofensor.
2.- Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al
ascendiente encontrndose ste gravemente enfermo o sin poder valerse por s
mismo.
3.- Haberle privado de su libertad injustificadamente.
4.- Llevar el descendiente una vichuleshonrosa o inmoral.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 454, 472, 474 ne. 2), 667, 742, 747
Co@entario
Las causal es de desheredacin deben interpretarse taxativamente; es decir, son
de aplicacin solo las que determina la ley como tales, ms las de indignidad,
como se ha explicado. Este carcter limitativo fue confirmado por ejecutoria
suprema del 1 de junio de 1954.
El Cdigo de 1936 contemplaba todas las causales de desheredacin juntas,
referidas tanto a los descendientes como a los ascendientes y al cnyuge. El
Cdigo brasileo de 1917 norm en artculos distintos (1744 Y 1745) las causales
de desheredacin de los descendientes y los ascendientes, postura que tambin
ha asumido nuestro Cdigo actual.
A continuacin, veamos cada una de las causales de desheredacin de los
descendientes:
1. Haber maltratado de obra o injuriado S!rave y reiteradamente al ascendiente o a
su cnyuge si ste es tambin ascendiente del ofensor
Esta causal ha sido rescatada del Cdigo de 1852, que se refera a las injurias
graves al causante, y de los anteproyectos del Cdigo de 1936, que hablaban de
injurias que el Cdigo Penal reprimiera como delitos. En el Cdigo derogado no
apareci esta causal.
El enunciado de este inciso se refiere al maltrato fsico (de obra) y al verbal (injuria
grave). El adverbio reiteradamente debe entenderse en relacin a ambos
conceptos, y en nuestra opinin acusa una consideracin que no debitener en
cuenta el legislador. Debiera bastar un solo maltrato para justificar la causal.
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, reiterarsignifica volver a decir o
ejecutar, repetir una cosa. Quiere decir que deber probarse que la accin se ha
efectuado por lo menos dos veces para que se d la causal.
La causal no se refiere a los ascendientes en general, los cuales son padre y
madre, abuelo y abuela, etc. Se remite al ascendiente de cuya herencia se trata y
no a los dems. Por eso incluye al cnyuge de ste, que tambin debe ser
ascendiente del ofensor. Por ejemplo, el maltrato o injuria al abuelo no le da al
padre derecho a desheredar al hijo. Tiene que ser el propio ofendido quien
deshereda, o cuando lo es el cnyuge de ste, tambin ascendiente del ofensor.
De lo contrario, la causal se referira simplemente a los ascendientes. .
Debe observarse que el maltrato de obra puede configurar un delito o falta de
lesiones, segn la gravedad del caso, y la injuria grave es un delito contra el
honor. Nuevamente, nos encontramos ante institutos penales que se aducen para
efectos civiles. Nos preguntamos, pueden determinarse estas figuras en un
proceso civil? Nos parece que no. Para la aplicacin de la causal, se requiere de
una sentencia penal que condene al desheredado por el delito o falta, resultando
as una causal complicada y de difcil aplicacin. Ms an cuando el carcter
reiterativo que exige hara necesarios dos procesos penales.
2. Haberle neeado al ascendiente, sin motivo justificado, los alimentos o haberlo
abandonado encontrndose ste eravemente enfermo o sin poder valerse por s
mismo
La primera parte de est causal estaba prevista en el ordenamiento derogado, y
se refiere a la obligacin legal de los descendientes de prestar alimentos a los
ascendientes, que emana del artculo 474. Lanatta se pregunta si para que se d
esta causal es o no necesario que la negativa de prestar los alimentos conste en
juicio, a lo que responde que no en su opinin, criterio con el que concordamos.
Bastar que en el proceso se pruebe que hubo negacin a prestar alimentos.
A la dacin del Cdigo espaol del siglo pasado, Snchez Romn convino en que
no era necesario un fallo judicial que condenara a prestar alimentos, bastando
probar que el obligado se neg sin motivo legtimo. Echecopar coincide con este
criterio; expresando, adems, que la mayora de los tratadistas estn de acuerdo
en que si el solicitante de los alimentos no los necesitaba no habra lugar a la
desheredacin.
La segunda parte de la causal se remite a una obligacin moral respecto de los
casos de alienacin mental o de grave enfermedad del ascendiente, como nos
informa Lanatta en la Exposicin de Motivos.
Esta causal resulta en los hechos de difcil aplicacin, pues para que opere se
requiere que el ascendiente tenga una situacin econmica precaria que lo haga
necesitar de alimentos, en cuyo caso no tendr patrimonio que dejar a sus
herederos. As, la desheredacin resultar poco efectiva.
3. Haber privado de su libertad al ascendiente injustificadamente
Esta causal no estaba en el Cdigo de 1936 mas s en el de 1852. En el
anteproyecto Lanatta y en los dos proyectos no figuraba el adverbio
injustificadamente, el cual apareci al publicarse el Cdigo Civil. ntuimos que la
inclusin de esta voz obedece a que, en algyP6Scasos~ produce una privacin de
la libertad en beneficio del ascendiente afectado; q't:lien, por prdida de facultades
mentales, aunque sea momentnea, puede ser protegido por la familia recortando
su libertad de movimiento.
4. Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral
La causal de prostitucin, a que se refera el Cdigo derogado, se ha ampliado por
una ms extensa referida a la conducta deshonrosa o inmoral en general.
D$CTRINA
ECHECOPAR GARCA, Luis: Derecho de Sucesiones, Lima, Talleres Grficos de
la Editorial Lumen, 1946; LANATTA GULHEM, Rmulo E.: Derecho de
Sucesiones, tomo 11: La sucesin testamentaria, Lima, Editorial Desarrollo, 1978;
Sucesiones del Cdigo Civil, Lima, Editorial Desarrollo, 1981; SNCHEZ ROMN,
Felipe: Estudios de Derecho Civil, tomo sexto, volumen 2: Derecho de sucesin
(mortis causa), segunda edicin, Madrid, Estudio Tipogrfico Sucesores de
Rivadeneyra, 1910.
(#RIPR#DENCIA
"Uno de los requisitos de la desheredacin es que sta se sustente en alguna de
las causales establecidas por ley, como maltrato de obra o injuria grave reiteradas
inferidas por los descendientes a su progenitor. Un maltrato puede darse de obra o
de palabra, siendo el primero de suyo grave, mientras que el maltrato de palabra,
en su grado superlativo, constituye la injuria, de tal modo que debe entenderse
que la norma en un caso se refiere al mandato fsico y en otro se refiere a las
palabras ofensivas que se consideran injuria, dicterios, o gestos y actitudes, todo
calificado desde el punto de vista civil"
(Cas. N 1772-96-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 16/07/98, p.
1458).
"Cuando las instancias de mrito han concluido que la emplazada no ha
acreditado que la actora haya incurrido en las causales de desheredacin
invocadas por el causante en su testamento, habiendo quedado establecida la
condicin de heredera forzosa de la actora, no puede discutirse tales conclusiones
por va del recurso de casacin, porque ello implicara un reexamen de los medios
probatorios actuados, lo cual excede las facultades casatorias de la Sala Civil de
la Corte Suprema"
CA#ALE DE DE%EREDACI"N DE L$ ACENDIENTE
ARTIC#L$ 534
Son causales de desheredacin de los ascendientes:
1.- Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes.
2.- Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se pierde la
patria potestad o haber sido privado de ella.
C$NC$RDANCIA:
C.C. arts. 462, 463 y 474
Co@entario
Veamos separadamente estas dos causales de desheredacin de los
ascendientes:
1. Haber neeado stos injustificadamente los alimentos a sus descendientes
Como la obligacin de prestarse alimentos entre ascendientes y descendientes es
recproca (artculo 474), esta causal contempla la misma situacin analizada, a la
inversa. Por lo tanto, al igual que tratndose de la desheredacin de los
descendientes, conceptuamos que tampoco es necesario en este caso que se
haya seguido un juicio de alimentos, bastando probar la negativa a prestarlos.
2. Haber incurrido el ascendiente en aleuna de las causales por las que se pierde
la patria potestad, o haber sido privado de ella
La patria potestad est sujeta a acabamiento (artculo 461), prdida (artculo 462),
privacin (artculo 463) y suspensin (artculo 466). La causal de desheredacin
se refiere solo a la prdida y a la privacin.
De acuerdo con el artculo 462, la patria potestad se pierde por condena a pena
que la produzca o por abandonar al hijo durante seis meses continuos o cuando la
duracin sumada del abandono exceda de este plazo.
La privacin de la patria potestad, conforme al artculo 463, procede en los
siguientes casos:
a) Por dar rdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus
hijos.
b) Por tratarlos con dureza excesiva. c) Por negarse a prestarles alimentos.
Obsrvese que el inciso trata en forma distinta los casos de prdida y privacin de
patria potestad, sealando, en el primer caso, que la causal de desheredacin
opera no solo en virtud de una resolucin judicial que declare la prdida, sino que
basta que se pruebe que se incurri en alguna de las causales para ello. En el
segundo caso, debe mediar necesariamente una resolucin judicial que haya
declarado la privacin de la patria potestad para que sea de aplicacin la causal
de desheredacin.
D$CTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Editorial Grijley.
Lima, 2002.
CA#ALE DE DE%EREDACI"N DEL C"N,#*E
ARTIC#L$ 53/
Son causales de desheredacin del cnyuge las previstas en el artculo 333,
incisos 1 a 6.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 333 incs. 1) a 6), 343
Co@entario
Las causales de desheredacin cnyuge vistas en el artculo 333, incisos 1 a 6,
son las siguientes:
a) El adulterio.
b) La sevicia.
c) El atentado contra la vida del cnyuge.
d) La injuria grave.
e) El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o
cuando la duracin sumada de los perodos de abandono exceda a este plazo.
f) La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
El Cdigo anterior extenda las causales de desheredacin a todas las de divorcio,
lo cual no tena sentido al quedar incluido hasta el mutuo disenso. Lanatta las
redujo a cuatro, y la Comisin Revisora incluy dos ms: el atentado contra la vida
del cnyuge y el abandono injustificado del hogar conyugal citado. La primera era
innecesaria, pues existe de por s como primera causal de indignidad (artculo 667,
inciso 1), pudiendo el testadorfundamentar en ella la desheredacin (artculo 747).
La segunda s nos parece pertinente, porque revela una conducta que hace
justificable la desheredacin.
Lanatta dijo que las otras causales de divorcio tienen por objeto la separacin de
los cnyuges o la ruptura del vnculo matrimonial, y como efecto de sta, la
prdida de la herencia, pero no son apropiadas para configurar causal es de
desheredacin; opinin de la que discrepamos. Creemos que las dems causales,
que de por s estn insumidas en el concepto de conducta deshonrosa que hace
insoportable la vida en comn, constituyen razn suficiente para desheredar.
Veamos cules son las dems causales de divorcio, fuera del mutuo disenso que
por su naturaleza debe quedar excluido:
a) El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que
puedan generar toxicomana.
b) La enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin del
matrimonio (salvo que no sea por una relacin adltera).
c) La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
d) La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos,
impuesta despus de la celebracin del matrimonio.
Analizando cada una de ellas, nos parece que s ameritan ser consideradas
como causales de desheredacin, con la salvedad hecha en el caso de la
segunda. Nos complace que una voz autorizada como la de Arias-Schreiber haya
opinado en el mismo sentido.
Es evidente que para que se produzca la causal no es necesario que se haya
declarado el divorcio, pues ste acaba con la condicin de heredero forzoso del
cnyuge. As, el artculo 353 declara que los cnyuges divorciados no tienen
derecho a heredar entre s.
D$CTRINA
ARAS-SCHREBER PEZET, Max. Luces y Sombras del Cdigo Civil, tomo 1,
Lima, Librera Studium, 1991; LANATTA GULHEM, Rmulo E. Derecho de
Sucesiones, tomo 1/: La sucesin testamentaria, Lima, Editorial Desarrollo, 1978.
DE%EREDACI"N P$R CA#A DE INDI*NIDAD
ARTIC#L$ 535
El testador puede fundamentar la desheredacin en las causales especficas de
sta, enumeradas en los artculos 744 a 746, yen las de indignidad sealadas en
el artculo 667.
C$NC$RDANCIAA
C.C. atts. 667, 669, 744, 745, 746
C.P. atts. 11, 12, 16 106 Y ss., 131,427 Y ss.
Co@entario
Algunos estudiosos son de opinin de que la desheredacin y la indignidad deben
fusionarse en un solo rgimen legal, aduciendo que son iguales. Este criterio se ha
seguido en Francia, talia, Mxico y Venezuela, omitindose toda referencia a la
desheredacin.
Pothier sostena que la desheredacin y la indignidad para suceder deban
fundirse, porque el heredero forzoso o es digno o no para recibir la herencia, yen
cualquiera de los dos casos, sobra la desheredacin. En talia, el Cdigo actual no
prev la desheredacin, habiendo elevado a causas de indignidad las principales
causas de la desheredacin y, como dicen Azzariti, Martinez y Azzariti, esta ltima
ha venido a perder su importancia y su razn de ser. Lo mismo opina Brugi,
expresando que al trocar en causas de indignidad las causas ms importantes de
desheredacin, este instituto perdi su eficacia y que mantenerlo sera sustituir el
poder impersonal de la ley por el poder armado del padre de familia.
En el mismo sentido, a principios de siglo, Bevilaqua era de opinin que la
desheredacin deba estar subsumida por la indignidad, pues aqulla "imprime a
la ltima voluntad del individuo la forma hostil del castigo, la expresin de la
clera", siendo "intil, porque los efectos legales de la indignidad son suficientes
para privar de la herencia a los que, realmente, no la merecen". gualmente,
Lafaille opina que, en rigor, podra suprimirse el ttulo de desheredacin con tal de
aplicar las normas sobre indignidad.
Otros sostienen que deben analizarse separadamente por tratarse de conceptos
distintos, que tienen una naturaleza comn. Ante todo, como seala Borda, porque
la desheredacin "es la institucin tpica, la que mejor expresa la razn final y
verdadera de la exclusin del derecho, que es la voluntad del causante, como lo
prueba la circunstancia de que aun en la hiptesis de indignidad el per dn deja
sin efecto la exclusin. En segundo lugar, porque hay ciertos agravios que no son
suficientemente graves como para excluir ministerio legis al culpable, pero que
pueden autorizar al testador (nico que puede medir con justeza la hondura de la
ofensa) a desheredarlo; tal es el caso de las injurias o, en las legislaciones que lo
admiten, la vida deshonesta del descendiente".
Por otro lado, las causas que afectan a la indignidad son sociales; las que motivan
la desheredacin son familiares. A la sociedad no tiene por qu interesarle la
descobertura de las miserias de la familia; ms an, cuando el interesado en
expresarlas quiere perdonarlas. As, las causales de indignidad resultan objetivas;
las de desheredacin tienen un carcter meramente subjetivo desde que solo
pueden aducirse por el testador. Las primeras implican una condena de la
sociedad; las segundas pertenecen al libre albedro del testador. El argumento
ms importante para rechazar la refundicin de los institutos es el de posibilitar al
testador el ejercicio de una suerte de magistratura domstica, permitindole
castigar la infraccin de deberes contrarios al bl,.Jen orden de la familia.
Nuestro Cdigo derogado los trat completamente separados. El actual, si bien
sigue el mismo criterio, trae una innovacin muy importante al sealar en su
artculo 669 que el causante puede desheredar por indignidad a su heredero
forzoso conforme a las normas de la desheredacin y puede tambin perdonar al
indigno de acuerdo con dichas normas; y en el artculo 747 bajo comentario
precepta que el testador puede fundamentar la desheredacin en las causal es
de indignidad.
Ello significa que la desheredacin puede ser invocada alegando las causales que
para ella seala la ley (artculos 744 a 746); y, adems, aduciendo las que el
Cdigo expresa para la indignidad. La indignidad puede imputarse solo por las
causal es que la ley enumera para esta situacin taxativamente.
Como ya hemos explicado al ocupamos de la indignidad, la razn de esta
extensin se encuentra en que pudiendo ser las causal es de indignidad invocadas
y hacerse efectivas por algunos sucesores, resultaba injusto que el causante, que
es precisamente el ofendido por los actos delictuosos o vituperables constitutivos
de la indignidad, no pudiera invocarlos para excluir de su herencia al indigno por
no ser causales de desheredacin. De esta manera, la voluntad del causante se
encuentra presente en ambos institutos. Conociendo la ofensa, puede sancionarla
con mencin expresa (desheredando) o perdonarla (en cuyo caso no cabr la
accin de exclusin por indignidad).
La solucin dada por nuestro legislador recoge una crtica acertada de la doctrina,
pues no hay motivo para impedir que el testador excluya al heredero en los casos
en que la misma ley permite esa separacin a los herederos.
D$CTRINA
AZZART, Francesco Saverio, Giovanni MARTNEZ e Giuseppe AZZART:
Successioni
per causa di morte e donazioni, quinta edizione ampliata e corretta, Padova,
Cedam, 1969; BEVLAQUA, Clovis: Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil,
quarta edic;:ao, volume V, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1939;
BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil Argentino, Sucesiones, tomo " con
la colaboracin de Federico J. M. Peltzer, segunda edicin corregida y aumentada,
Buenos Aires, Editorial Perrot, 1964; BRUG, Biagio: nstituciones de Derecho
Civil, traduccin de la cuarta edicin italiana por Jaime Simo Bofarull, Mxico,
UTEHA, 1946; LAFALLE, Hctor: Curso de Derecho Civil (Sucesiones), tomo
primero, Buenos Aires, Biblioteca Jurdica Argentina, 1932; MAFFA, Jorge O.:
Tratado de las Sucesiones, tomo " Buenos Aires, Depalma, 1981; VALVERDE y
VALVERDE, D. Calixto: Tratado de Derecho Civil Espaol, tomo V: Parte Especial.
Derecho de Sucesin Mortis Causa, cuarta edicin, Valladolid, Talleres
Tipogrficos Cuesta, 1939.
PER$NA E7ENTA DE DE%EREDACI"N
ARTIC#L$ 530
No pueden ser desheredados los incapaces menores de edad, ni los mayores que
por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. Estas personas
tampoco pueden ser excluidas de la herencia por indignidad.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 43 incs. 1) y 2), 44, 667
Co@entario
Al igual que tratndose de la indignidad, los incapaces menores de edad y los
mayores que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento no
pueden ser desheredados, por mandato del artculo 748. La razn se encuentra en
que, siendo personas incapaces de practicar actos jurdicos, deben ser
considerados como irresponsables al incurrir en los actos u omisiones que la ley
permite sancionar con la desheredacin.
Como veremos luego al comentar el artculo 749, el Cdigo ha establecido que la
desheredacin no se extiende a los alimentos. De acuerdo con lo prescrito en el
artculo 472, los alimentos deben ser lo indispensable para el sustento, habitacin,
vestido y asistencia mdica, segn la situacin y posibilidades de la familia. Pero
como quiera que los incapaces menores de edad no pueden ser desheredados, no
es de aplicacin la extensin que incluye educacin, instruccin y capacitacin
para el trabajo cuando el alimentista es menor de edad. Ms bien, debe atenderse
a lo dispuesto en el artculo 485, el cual, repitiendo el tenor del artculo 452 del
Cdigo derogado, expresa que "el alimentista que sea indigno de suceder, o que
pueda ser desheredado por el deudor de los alimentos, no puede exigir sino lo
estrictamente necesario para subsistir". La norma es coherente con lo dispuesto
en el artculo 473, que regula el derecho a alimentos de los mayores de edad. Este
mnimo de subsistencia es definitivamente menOr que la obligacin alimenticia
descrita en el artculo 472 citado. Est referida a la necesidad de ste que no tiene
los alcances de la del menor de edad.
D$CTRINA
Lima, 2002.
E.ECT$ DE LA DE%EREDACI"N
ARTIC#L$ 536
Los efectos de la desheredacin se refieren a la legtima y no se extienden a las
donaciones y legados otorgados al heredero, que el causante puede revocar, ni a
los alimentos debidos por ley, ni a otros derechos que corresponden al heredero
con motivo de la muerte del testador.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 723, 798,831, 1637
Co@entario
El artculo 714 del Cdigo derogado estableca que las desheredaciones modales
o parciales se reputaban no hechas. Estando la desheredacin referida a la
legtima, el enunciado poda interpretarse respecto a sta, a la herencia en
generalo a todo el patrimonio dejado por el causante, incluyendo los legados.
Lanatta fue de esta ltima opinin y, para eliminar la severidad de la norma,
consagr el actual artculo 749, que proclama que "los efectos de la
desheredacin se refieren a la legtima y no se extienden a las donaciones y
legados otorgados al heredero, que el causante puede revocar, ni a los alimentos
debidos por ley, ni a otros derechos que corresponden al heredero con motivo de
la muerte del testador".
De esa manera, quien deshereda priva al heredero forzoso de su legtima y de su
cuota hereditaria en la medida en que no haya dispuesto de la porcin de libre
disposicin. La desheredacin no se extiende a los siguientes conceptos:
a) Las donaciones, o sea, los anticipos de legtima, si no las declara expresamente
el testador, lo cual est facultado a hacer; pues conforme al artculo 1637, el
donante puede revocar la donacin por las mismas causas de indignidad para
suceder y de desheredacin.
b) Los legados, pues stos con mayor razn pueden ser revocados en cualquier
momento sin expresin de causa, porque son con cargo a la porcin disponible y
tienen efecto solo con la muerte del causante. No "deja de ofrecer ventajas el
consentir que al desheredado se le deje algo a ttulo de libre disposicin" -como
opinan Colin y Capitant-, aunque como dice Cornejo Chvez, pudiera parecer
incongruente de parte del causante que el desheredado reciba legado del mismo
testa dar.
c) Los alimentos a que obliga la ley, segn el artculo citado. En la Exposicin de
Motivos al mismo, Lanatta critica que la desheredacin pueda extenderse al
derecho a alimentos, calificando ello de excesiva rigurosidad. Y es que como acota
Pothier, la desheredacin no se extiende a otros derechos de familia.
d) Otros derechos que corresponden al heredero. El legislador, como lo explica
Lanatta en la Exposicin de Motivos, reconoce en este enunciado otros derechos,
como el consagrado por la resolucin suprema del 8 de julio de 1954, que declar
que el desheredado no pierde el derecho de representar al causante en otra
herencia.
D$CTRINA
COL! N, Ambrosio y H. CAPTANT: Curso Elemental de Derecho Civil, tomo octavo
y ltimo: Derecho Sucesorio, Donaciones, Ausencia, con notas sobre el Derecho
Civil espaol por Demfilo de Buen, Madrid, nstituto Editorial Reus, 1957;
CORNEJO CH VEZ, Hctor: Derecho de Sucesiones (versin taquigrfica del
curso dictado en la Pontificia Universidad Catlica del Per), Lima, 1983;
LANATTA GULHEM, Rmulo E.: Derecho de Sucesiones, tomo 11: La sucesin
testamentaria, Lima, Editorial Desarrollo, 1978; LANATTA GULHEM, Rmulo E.:
Desarrollo, 1981; POTHER, Oeuvres de: Traits des Cens, des Champarts, de la
Garde - Noble et Bourgeoise, du Prciput Lgal des Nobles, de L'HypotMque, des
Substitutions, et des Successions, tome douzieme, Paris, Chez L'Editeur, 1822.
ACCi"N C$NTRADICT$RIA DE LA DE%EREDACI"N
ARTIC#L$ 548
El derecho de contradecir la desheredacin corresponde al desheredado o a sus
sucesores y se extingue a los dos aos, contados desde la muerte del testador o
desde que el desheredado tiene conocimiento del contenido del testamento.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 660, 752, 2004
REG. R. T. arto 1 inc. e)
Co@entario
Tres artculos del Cdigo se ocupan del derecho del desheredado o de sus
sucesores d contradecir la desheredacin, del derecho del testador de promover
juicio para justificarla, y del derecho y deber de los herederos de acreditar la causa
de la desheredacin formulada por su causante cuando se inicia una accin de
contradiccin.
El artculo 750 seala que el derecho de contradecir la desheredacin
corresponde al desheredado o a sus sucesores, y se extingue a los dos aos
contados desde la muerte del testador, o desde que el desheredado tiene
conocimiento del testamento.
Es obvio que el inicio del plazo es con la apertura de la sucesin, es decir, desde
el momento de la muerte del causante. El hecho de que no proceda en vida del
causante ha sido objeto de crtica por algunos; pues se impide al desheredado dar
explicaciones al causante, quien pudiera haber sido presa de intrigas o rencores.
En cuanto a la segunda parte del enunciado, referida al cmputo del plazo desde
que el desheredado conoce su situacin, es una novedad que no estaba
contemplada en el antiguo Cdigo. Es muy justa; pues, por tratarse de un plazo de
caducidad, resultaba inicuo que se tomara en cuenta solo desde la muerte del
causante.
D$CTRINA
Lima, 2002.
ACCi"N (#TI.ICAT$RIA DE DE%EREDACI"N
ARTIC#L$ 549
El que deshereda puede interponer demanda contra el desheredado para justificar
su decisin. La demanda se tramita como proceso abreviado. La sentencia que se
pronuncie impide contradecir la desheredacin.(*)
C$NC$RDANCIAA
c.p.c. art.486
REG. R. T. arto 1 nc. e), 12
Co@entario
El mismo testador, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 751, puede promover
juicio para justificar su decisin de desheredar. Esta accin es facultativa. Si es
amparada en la sentencia, sta no puede ser contradicha.
La ejecutoria.del14 de setiembre de 1970 exigi como requisito para interponer
esta accin que el causante haya previamente otorgado testamento desheredando
al heredero forzoso.
Cornejo Chvez anota que no ve por qu no podra el causante justificar la
desheredacin antes de otorgar testamento; afirmacin que tiene sustento lgico.
No obstante, estamos de acuerdo con la jurisprudencia citada: debe haber antes
una desheredacin declarada para que proceda justificarla judicialmente.
D$CTRINA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho de Sucesiones (versin taquigrfica del
curso dictado en la Pontificia Universidad Catlica del Per), Lima, 1983.
() Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768),
cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. 010-93-JUS de 23-04-93.
(#RIPR#DENCIA
"Solo despus de haberse desheredado a una persona en un testamento puede
promoverse juicio para justificar su decisin"
(Exp. N 369-93 Junn, Gaceta Jurdica N 52, p. 15-A).
"No habiendo promovido el testador accin judicial para justificar la
desheredacin, compete a los herederos de ste, en el juicio contradictorio
promovido por los desheredados, probar las causas de la desheredacin"
(Exp. N 219-82-Cajamarca, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones, p. 231).
PR#E&A DE LA CA#A DE DE%EREDACI"N P$R %EREDER$
ARTIC#L$ 541
En caso de no haberse promovido juicio por el testador para justificar la
desheredacin, corresponde a sus herederos probar la causa, si el desheredado o
sus sucesores la contradicen.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arto 750
Co@entario
El artculo 752 manifiesta que en caso de no haberse promovido juicio por el
testador para justificar la desheredacin, corresponde a sus herederos probar la
causa si el desheredado o sus sucesores la contradicen.
Esta norma tambin es nueva en nuestro ordenamiento y resulta atinada; pues,
procesal mente, la regla general es que la carga de la prueba se le atribuye al
demandante (artculo 196 del Cdigo Procesal Civil). Por ello, era necesaria en
este caso norma expresa que trasladase dicha carga al demandado, quien deber
probar la causa; lo cual resulta ms congruente que obligar al demandante a
probar la inexistencia de causa.
El Cdigo anterior omiti esta disposicin a pesar de aparecer en los
anteproyectos respectivos, con lo que se entenda que corresponda al
desheredado probar la injusticia de la desheredacin.
Quiere decir que el desheredado acta como demandante y los herederos deben
ser citados a juicio como demandados, correspondindoles probar la causa.
D$CTRINA
Lima, 2002.
RE'$CACi"N DE LA DE%EREDACI"N
ARTIC#L$ 542
La desheredacin queda revocada por instituir heredero al desheredado o por
declaracin expresada en el testamento o en escritura pblica. En tal caso, no
produce efecto el juicio anterior seguido para justificar la desheredacin.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 686, 734, 754
REG. R. T. arts. 1 nc. f), 12.
Co@entario
El artculo 753 expresa que la desheredacin queda revocada por instituir
heredero al desheredado o por declaracin expresada en el testamento o en
escritura pblica; agregando que, en tal caso, no produce efecto el juicio anterior
seguido para justificar la desheredacin.
La revocacin, al igual que el perdn en el caso de la indignidad, produce el olvido
total de la causa que origin la desheredacin, dejndola para siempre sin efecto.
Solo podr renovarse por un hecho nuevo que la justifique. El Cdigo argentino la
llama reconciliacin.
Resulta interesante observar cmo a pesar de que la desheredacin puede ser
hecha solo por testamento, la ley permite que sea revocada por escritura pblica.
Esta solucin contraviene en cierta forma el principio expresado en el artculo 799,
en el sentido de que la revocacin expresa del testamento, total o parcial, o de
algunas de sus disposiciones, solo puede ser hecha por otro testamento,
cualquiera que sea su forma. La excepcin a la regla se explica por la necesidad
de facilitarle al testador el perdn.
D$CTRINA
Lima, 2002.
REN$'ACi"N DE LA DE%EREDACI"N
ARTIC#L$ 543
Revocada la desheredacin no puede ser renovada sino por hechos posteriores.
C$NC$RDANCIAA
c.c. arts. 747, 753
Co@entario
El artculo 754 agrega que revocada la desheredacin no puede ser renovada sino
por hechos posteriores.
Echecopar deca que se comprende el sentido de esta disposicin porque no es
posible tolerar cambios en decisiones tan graves, ni que se revoque la
desheredacin y se renueve basndose siempre en las mismas razones. Empero,
creemos que hay error en la disposicin -arrastrada del Cdigo anterior-, por
cuanto debi hacer referencia a otros hechos y no a hechos posteriores.
Por un lado, podra pensarse que es justo que al perdonar el testador un hecho
est rehabilitando al desheredado por cualquier otro que haya cometido; pero por
otro lado, podra desconocer el testador uno anterior, y en aplicacin literal de la
norma, quedara tambin perdonado.
Ejemplo: el testador perdona al cnyuge por un hecho y descubre que anterior a l
su consorte cometi adulterio. En consecuencia, somos de la opinin que la
expresin hechos posteriores debe interpretarse en relacin al conocimiento de los
mismos y no a su ejecucin.
D$CTRINA
ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones, Lima, Talleres Grficos de
la Editorial Lumen, 1946.
REPREENTACi"N #CE$RIA DEL DE%EREDAD$
ARTIC#L$ 544
Los descendientes del desheredado heredan por representacin la legtima que
correspondera a ste si no hubiere sido excluido. El desheredado no tiene
derecho al usufructo ni a la administracin de los bienes que por esta causa
adquieran sus descendientes que sean menores de edad o incapaces.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 436 inc. 3), 670, 681 Y ss., 723 y ss.
Co@entario
La desheredacin produce en el desheredado el apartamiento forzoso de la
herencia. Esto tiene varios efectos. El primero de ellos ha sido analizado por las
consecuencias procesales que produce.
El desheredado que entra en posesin de la herencia es un heredero aparente,
pudiendo los herederos no solo defenderse en el proceso que ste inicie
contradiciendo la desheredacin sino, adems, incoar la accin de peticin de
herencia; salvo que el desheredado contradiga la desheredacin y obtenga xito
en el juicio.
Otro efecto, que tiene que ver con la representacin sucesoria, es el carcter
personal de la desheredacin. Antiguamente, se critic este instituto precisamente
por el perjuicio que causaba a la estirpe del desheredado. Por ello, se legisl para
que sus efectos se extingan con el autor de la causal y no se extiendan a sus
herederos.
La base fue el principio de derecho que cita Pothier: Nullum patris delictam
innocenti filio paena esto As lo determina el artculo 681, al expresar que los
descendientes del desheredado tienen derecho de entrar en su lugar y en su
grado a recibir la herencia que a aqul le hubiese correspondido de no haberla
perdido, y el artculo 755, al sealar que los descendientes del desheredado
heredan por' representacin la legtima que correspondera a ste si no hubiere
sido excluido. Esta representacin opera en la lnea recta de los descendientes sin
limitacin alguna. Respecto a la lnea colateral, pensamos que no, a pesar de que
el artculo 685 expresa que en sta se aplica siempre que el testador no indique lo
contrario. En realidad, dicha norma es aplicable a los otros tres casos en que
opera la representacin: premoriencia, renuncia e indignidad. No as a la
desheredacin, pues este instituto no funciona tratndose de la lnea colateral, por
cuanto quienes pertenecen a sta no son herederos forzosos. En consecuencia,
pueden ser apartados de la herencia sin necesidad de que se aduzca razn
alguna. Es ms, las causales de desheredacin se refieren a los descendientes, a
los ascendientes y al cnyuge.
No existen, como es lgico, causal es de desheredacin para los parientes
colaterales. Por ello, creemos que la desheredacin a un hermano afecta a toda
su estirpe, no actuando la representacin; salvo que el testador la disponga, con lo
cual se tratara de una institucin de herederos y no de una sucesin por
representacin. Al no haber representacin se produce la acrecencia en favor de
los dems herederos. Al ser la desheredacin una figura ajena a la lnea colateral,
de dictarla el testador debera interpretarse que su intencin ha sido la de separar
al hermano y a los descendientes de ste, lo cual est permitido hacer por no ser
los hermanos herederos forzosos.
Quiere decir que, para apartarlos de la herencia, no se necesita siquiera expresin
de causa. En consecuencia, su separacin expresa o tcita queda fuera de los
alcances del instituto de la desheredacin, y no beneficia a sus descendientes. Por
ello, el artculo 755 citado se refiere a quienes heredan por representacin la
legtima; quienes no pueden ser otros que los descendientes.
La segunda parte de esta norma determina, al igual que en el caso de indignidad,
que el desheredado no tiene derecho al usufructo ni a la administracin de los
bienes que por esta causa adquieran sus descendientes que sean menores de
edad o incapaces.
Congruente con dicha disposicin, el artculo 436, inciso 3, manda que el
desheredado est exceptuado del usufructo legal de la herencia que ha pasado a
sus hijos por desheredacin. De esa forma, se le priva al desheredado de una de
las atribuciones de la patria potestad, cual es la de hacer suyos los frutos de los
bienes de los hijos menores de edad. Se le da, as, el mismo trato que al indigno,
tal como ha quedado analizado, por tratarse del peculio adventicio extraordinario.
De los tres casos de apartamiento forzoso de la herencia: renuncia, indignidad y
desheredacin, el derecho de los acreedores est contemplado solo en relacin a
la primera figura (artculo 676). No obstante, ya pesar de que la tesis es discutible,
creemos que as como en caso de indignidad los acreedores de los llamados a
suceder a falta o en concurrencia con el indigno pueden subrogarse en ellos para
solicitar la indignidad en la medida en que ello sea necesario para que sea
cubierto su crdito, en caso de desheredacin, los acreedores del desheredado
pueden igualmente subrogarse en l e iniciar la accin de contradiccin siempre
que la exclusin pueda significar un perjuicio para ellos.
D$CTRINA
POTHER, Oeuvres de: Traits des Gens, des Ghamparts, de la Garde - Noble et
Bourgeoise, du Prciput Lgal des Nobles, de L'Hypothque, des Substitutions, et
des Successions, tome douz!Jme, Paris, Chez L'Editeur, 1822.
.AC#LTAD DE DIP$NER P$R LE*AD$
ARTIC#L$ 54/
El testador puede disponer como acto de liberalidad y a ttulo de legado, de uno o
ms de sus bienes, o de una parte de ellos, dentro de su facultad de libre
disposicin.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 725, 726, 727, 734, 738
LEY 26887 art.290
Co@entario
Comencemos sealando que la distincin clsica entre herederos y legatarios se
encuentra en que los primeros suceden a ttulo universal y los segundos a ttulo
particular.
El Cdigo derogado sigui el sistema francs que reconoce tres clases de
legados: el legado universal, por el cual una o varias personas reciben la
universalidad de los bienes dejados por el causante; el legado a ttulo universal,
por el cual el testador deja una parte alcuota de la herencia; y el legado singular,
representado en bienes ciertos o inciertos, pero determinados. No obstante lo
anterior, debemos precisar que de acuerdo con lo prescrito en el artculo 1142 de
nuestro Cdigo Civil, la determinabilidad de los bienes es una caracterstica propia
de los bienes inciertos, pues stos deben indicarse cuando menos por su especie
y cantidad. Los bienes indeterminados carecen de toda relevancia jurdica y no
pueden ser objeto de ningn acto jurdico ni de transmisin mortis causa. Sin
embargo, hemos podido advertir un error en las disposiciones de nuestro Cdigo
que regulan los legados al distinguir entre bienes determinados e indeterminados
cuando lo correcto es diferenciar entre bienes ciertos e inciertos.
El sistema totalmente opuesto es el que se remite a la diferenciacin clsica. Un
tercer sistema intermedio resulta de aceptar el legado de bienes ciertos, mas
tambin el legado parciario del Derecho romano que es aquel que reconoce al
beneficiario una parte alcuota o una cuota de la masa hereditaria. Por este
sistema opt el legislador de 1984, al sealar en el artculo 756 que el testador
puede disponer como legado de uno o ms de sus bienes, o de una parte de ellos.
La asimilacin de la disposicin de cuota a la figura del legado es muy discutida en
la doctrina, al extremo que algunos juristas, como Borda, entienden que la
institucin del legado de cuota no tiene actualmente justificacin lgica ni jurdica,
y que existe un acuerdo general en eliminarla.
El legado resulta as un acto de liberalidad que se otorga por testamento a favor
de cualquiera, dentro de la facultad de libre disposicin, pudiendo ser en nuestro
Derecho de bienes ciertos o de una parte de ellos.
Lo expuesto se infiere de lo expresado por el ponente en la Exposicin de Motivos,
por cuanto de la letra de la ley podra sostenerse que el legado se refiere a uno o
ms bienes o a una parte de los mismos, entendida la voz parte como derechos
de los bienes, y no como parte de la herencia, expresin ms apropiada que
empleaba el Cdigo derogado en su artculo 719.
1. Caracteres
Los caracteres fundamentales del legado son los siguientes:
a) Es acto de liberalidad
Al tratar de la donacin, hemos dicho que los actos de liberalidad pueden
ser intervivos o mortis causa, segn tengan efecto en vida o despus de la muerte
del donante. El primero est referido al contrato de donacin que nuestro Cdigo
legisla en el Libro de las Fuentes de las Obligaciones; y el segundo, allegado que
est tratado en el Libro de Derecho de Sucesiones.
Liberalidad es sinnimo de generosidad, de desprendimiento. Se trata de un acto
gratuito. Como hemos visto en el captulo de Conceptos Generales al tratar de los
donatarios, los actos de liberalidad implican el empobrecimiento de un sujeto y el
enriquecimiento de otro, lo cual no se da necesariamente en el acto a ttulo
gratuito. En ste, simplemente la onerosidad resulta ajena.
b) Es voluntario
No hay norma legal ni puede haber contrato que obligue a otorgar
legados en favor de determinada persona. Es un acto eminentemente voluntario
que el testador puede o no realizar.
c) Es con cargo a la cuota de libre disposicin
En tal virtud, los legados pueden representar hasta una tercera parte de la
herencia si el testador tiene descendientes o cnyuge, o hasta la mitad de la
misma si tiene ascendientes, o estar referidos a todos los bienes si no tiene estos
herederos.
d) Es a favor de cualquier beneficiario
El favorecido por el legado puede ser heredero forzoso, heredero legal no
forzoso, heredero voluntario o no heredero; es decir, cualquier persona.
e) El beneficiario debe ser persona cierta
El nico requisito que se exige es que recaiga en persona cierta (artculo
734), a excepcin del caso del legado a favor de los pobres o para fines culturales
o religiosos que se analizar, y que el beneficiario no est incluido en alguna de
las causales de exclusin estudiadas.
De acuerdo con nuestro ordenamiento, no cabra aceptar un testamento como
aqul arrojado al ocano en una boteflpor Da~xander, la hija norteamericana de
saac Singer, el multimillonaMo de las mquinas de coser. El mismo deca: "Dejo
todos mis bienes a la afortunada persona que encuentre esta botella para que los
comparta, en partes iguales, con mi abogado Larry Cohen". Trece aos ms tarde,
un lavaplatos encontr esta fantstica nota, y el testamento a su favor fue
encontrado vlido.
Nuestro legislador opt por la frmula plasmada en el artculo 628 del Cdigo
italiano. No obstante, el ejemplo citado podra valer en una legislacin como la
argentina, cuyo Cdigo precepta en el artculo 362 que "toda disposicin a favor
de persona incierta es nula, a menos que por algn evento pudiese resultar
cierta". Santiago C. Fassi y Dionisio Petriella ponen como ejemplo aplicable a este
ltimo caso la clusula que diga: "nstituyo heredero a la primera persona que
concurra a mis exequias".
El artculo 671 del Cdigo espaol permite al testador encomendar a un tercero la
distribucin de las cantidades que deje en general a clases determinadas, como a
los parientes, a los pobres o a los establecimientos de beneficencia. No obstante,
si instituyese como herederos a sus parientes, esta designacin incierta deviene
en cierta al concordar lo dispuesto en el artculo 751, que seala que en ese caso
se entiende en favor de los ms prximos en grado.
f) Es til para retribuir favores o como acto de agradecimiento
ste es su fundamento social y moral. Para comprenderlo cabalmente,
Hugo Grocio reproduce los pensamientos de Aristteles, Cicern y Ambrosio,
coincidiendo estos hombres ilustres en que es mejor devolver un favor a aqul que
hizo bien, que hacer beneficio al amigo; que ningn deber es ms necesario que
devolver el favor; y que ninguna cosa resulta tan contra el deber que no devolver
lo recibido.
No obstante, no debe confundirse con el cumplimiento de una obligacin natural,
que requiere de una obligacin preexistente. El legado es absolutamente
espontneo.
g) Es otorgado solo por testamento
As lo declara expresamente el artculo 734, y lo deja entender el artculo
756. No puede ser concedido por otro documento; ni siquiera por escritura
pblica, salvo que sta se otorgue cumpliendo las formalidades que
establece la ley para esta clase de testamento.
h) Debe recaer en cosas ciertas
Es decir, verdaderas, seguras, indubitables. stas podrn ser determinadas,
o sea, distinguidas, sealadas; o indeterminadas.
i) Su aceptacin es total, incondicional e inmediata
As lo dispone el artculo 773, al hacer la correspondiente remisin al
artculo 677.
D$CTRINA
BELLO, Andrs: Obras Completas, tomo quinto, Proyecto de Cdigo Civil
(Proyecto indito), tercer tomo, Santiago de Chile, Editorial Nascimento, 1932;
aumentada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1964; FASS, Santiago C. y Dionisio
PETRELLA: Cdigo Civil italiano, con notas para el estudioso argentino, libro 11:
De las Sucesiones, con prlogo de Enrique Daz de Guijarro, Buenos Aires,
Asociacin Dante Alighieri, Buenos Aires, 1962; GRaCia, Hugo: Del Derecho de la
Guerra y de la Paz, tomo 11, versin directa del original latino por Jaime
Torrubiano Ripoll, Madrid, Editorial Reus, 1925; LANATTA GULHEM, Rmulo E.:
Desarrollo, 1981.
IN'ALIDE) DEL LE*AD$
ARTIC#L$ 545
No es vlido el legado de un bien determinado, si no se halla en el dominio del
testador al tiempo de su muerte.
C$NC$RDANCIAA
C.C. art.660
Co@entario
El legado de bien ajeno debe distingyirse seg~se trate de un bien determinado o
de un bien indeterminado.
El artculo 757 dispone que no es vlido el legado de un bien determinado si no se
halla en el dominio del testador al tiempo de su muerte, habiendo restablecido el
legislador el principio que estableca el Cdigo de 1852. Contrario a ste, el
Cdigo de 1936, inspirndose en el Derecho Romano y en la frmula del Cdigo
Civil espaol, deca en su artculo 720 que era vlido el legado de un objeto en
especie que no se hallara en el dominio del testador si ste lo saba. El precepto
agregaba que, en tal caso, deba adquirirse y entregarse al legatario y, si no era
posible, se le deba dar su justa estimacin.
Encontramos bondad en el cambio de sistema en relacin a este punto, pues no
resultaba coherente que se permitiera disponer de lo ajeno. La nueva norma
formulada por Lanatta resulta una solucin intermedia, por cuanto la cosa puede
no estar en el dominio del testador al momento de dictar su declaracin de ltima
voluntad, mas s en el momento de la muerte. Y nos parece lgica, pues es en
este instante que se produce la transmisin de la propiedad. No antes. Como el
acto de disposicin produce sus efectos mortis causa, lo importante y vlido es
que en ese tiempo el bien legado sea de propiedad del causante. Es la frmula
que consagr el Cdigo Civil italiano, en su artculo 654.
El Cdigo Civil argentino opt por un modelo ms rgido, frente al cual el elegido
por el legislador peruano de 1984 resulta intermedio. En efecto, el artculo 375 del
Cdigo Vlez Sarsfield dispone que "es de ningn valor todo legado de cosa ajena
cierta y determinada, sepa o no el testador que no es suya, aunque despus
adquiriese la propiedad de ella". Exige, pues, un requisito adicional: que el
causante sea propietario del bien al momento de testar. Bibiloni propuso la
modificacin de esta norma requiriendo que el bien sea de propiedad del testador
a la apertura de la sucesin, expresando que si "la venta de la cosa ajena queda
cubierta por la adquisicin posterior del vendedor, no se comprende por qu ha de
ser nulo el legado de lo que en el momento de la trasmisin hereditaria, es cosa
de propiedad del testador".
En relacin a este planteamiento, De Gsperi dice que "la verdad es que
juzgndose la validez o invalidez legal de las disposiciones testamentarias segn
la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte, no se
comprende que la validez del legado de cosa ajena sea juzgada por la ley en vigor
al tiempo de hacerse el testamento". As, conviene con la sugerencia hecha por
Bibiloni en su anteproyecto, en cuyo artculo 3282 acogi la solucin del artculo
2169 del Cdigo alemn, convalidando el legado de cosa ajena, adquirida
posteriormente por el testador, y que sea de su propiedad al momento de la
trasmisin; tal como lo prescribe actualmente nuestro Cdigo y como lo preconiz
el Cdigo Civil de Paraguay en sus artculos 2711 y 2712, recogiendo el
pensamiento de su ilustre jurista.
El artculo 1021 del Cdigo Civil francs expresa que "cuando el testador legare
una cosa ajena, el legado ser nulo, haya sabido o ignorado el testador que la
cosa no le perteneca". Planiol y Ripert explican que los romanos agudizaron el
ingenio para evitar la nulidad del legado de cosa ajena, dando un significado
admisible a esta disposicin que califican de inslita. Los juristas franceses
ensean que los romanos llegaron a establecer la distincin siguiente: "Si el
testador hubiera legado la cosa ajena por error, el legado es nulo; pero, si la
hubiere legado con conocimiento de causa, esta disposicin no puede
interpretarse ms que como una psima expresin de la voluntad, debiendo
entenderse que el testador pretendi imponer a su heredero la obligacin de
adquirir la cosa ajena a fin de trasmitir su propiedad al legatario, disposicin que
es vlida. Si el heredero no pudiera adquirir la cosa ajena, deber dar su precio al
legatario". Concluyen en que la prueba era delicada y originaba numerosos litigios
y que el legislador francs, para obviar estos inconvenientes, neg tal frmula.
D$CTRINA
BBLON, Juan Antonio: Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil Argentino, V
(Sucesiones), Buenos Aires, Valerio Abeledo Editor, 1931; DE GSPER, Luis:
Tratado de Derecho Hereditario, tomo V, Parte Especial, Buenos Aires,
Tipogrfica Editora Argentina, 1953; PLANOL, Marcelo y Jorge RPERT: Tratado
Prctico de Derecho Civil Francs, tomo V: Donaciones y testamentos, traduccin
de Maro Daz Cruz, Habana, Cultural, 1935.
LE*AD$ DE &IEN INDETER!INAD$
ARTIC#L$ 540
Es vlido el legado de un bien mueble indeterminado, aunque no lo haya en la
herencia. La eleccin, salvo disposicin diversa del testador, corresponde al
encargado de pagar el legado, quien cumplir con dar un bien que no sea de
calidad inferior ni superior a aqul, debiendo tener en consideracin la parte
disponible de la herencia y las necesidades del legatario.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 1142, 1143, 1144
Co@entario
El artculo 758 prescribe que es vlido el legado de un bien mueble indeterminado
aunque no lo haya en la herencia; agregando que la eleccin, salvo disposicin
diversa del testador, corresponde al encargado de pagar el legado, quien cumplir
con dar un bien que no sea de calidad inferior ni superior a aqul, debiendo tener
en consideracin la parte disponible de la herencia y las necesidades del legatario.
Esencialmente, la norma repite el enunciado del artculo 721 del Cdigo derogado,
circunscribiendo su aplicacin al caso de los bienes muebles y negndola para los
inmuebles. El Anteproyecto Lanatta y el Proyecto de la Comisin Reformadora
incluan ambas clases de bienes (artculos 100 Y 806, respectivamente),
habindose modificado su redaccin por la Comisin Revisora (artculo 758 del
Proyecto).
Ms propia nos parece la solucin formulada por el ponente, pues tambin un bien
inmueble puede tener la condicin de indeterminado, como podra ser si se indican
solamente sus caractersticas. Arias-Schreiber ha considerado justa nuestra
crtica.
D$CTRINA
ARAS SCHREBER PEZET. Max. Luces y Sombras del Cdigo Civil, tomo 1,
Lima, Librera Studium, 1991.
LE*AD$ DE &IEN PARCIAL!ENTE A(EN$
ARTIC#L$ 546
El legado de un bien que pertenece al testador solo en parte o sobre el cual ste
tiene otro derecho, es vlido en cuanto a la parte o al derecho que corresponde al
testador.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 844, 977
Co@entario
Hemos sealado anteriormente, al comentar el artculo 756, que el legado debe
recaer en cosas ciertas, es decir, verdaderas, seguras, indubitables. stas pueden
ser determinadas, o sea, distinguidas, sealadas; o indeterminadas.
Cuando se trata de las primeras y el testador no es propietario de todo el bien, el
legado deber entenderse solo respecto a la parte o al derecho que le
corresponde.
Esta norma estaba implcita en nuestro Cdigo anterior, teniendo declaracin
expresa en el actual artculo 759.
D$CTRINA
Lima, 2002.
LE*AD$ DE &IEN *RA'AD$
ARTIC#L$ 5/8
Si el testador lega un bien que est gravado por derechos reales de garanta, el
bien pasar al legatario con los gravmenes que tuviere. El servicio de
amortizacin e intereses de la deuda, sern de cargo del testador hasta el da de
su muerte.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arls. 1055, 1091, 1097, 1123
LE*AD$ DE &IEN #(ET$ A #$, ##.R#CT$ , %A&ITACI"N
ARTIC#L$ 5/9
Si el bien legado estuviere sujeto a usufructo, uso o habitacin en favor de tercera
persona, el legatario respetar estos derechos hasta que se extingan.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 731, 732, 999,1026, 1027
Co@entario
El bien dado en legado puede estar sujeto a un derecho real principal como
posesin, usufructo, uso o habitacin, superficie o servidumbres, o a un derecho
real de garanta como prenda, anticresis, hipoteca o derecho de retencin.
Como estos derechos afectan la propiedad y, en consecuencia, a los cedentes y
cesionarios, siendo la sucesin una forma de trasmisin del dominio, los
legatarios, al igual que los herederos, tendrn que respetar los derechos reales
que afecten los bienes. El Cdigo de 1936 no se ocupaba del tema, y con razn.
Los titulares de estos derechos, al igual que los acreedores, tienen un derecho
preferencial sobre la herencia. El Cdigo de 1984 abarca el problema en los
artculos 760 y 761.
Estas disposiciones resultan importantes ms para el legatario que para el
heredero, pues al suceder ste a ttulo universal, resultan obvias. En el caso del
legatario no, pues al suceder a ttulo particular podra haber duda en cuanto al
conocimiento de parte del testador de la existencia de estos derechos y en cuanto
a si el valor de stos debera deducirse de la herencia para que el legado se
trasmita totalmente saneado, o si debera entregarse con la carga
correspondiente. Ya que las disposiciones son tajantes, en el sentido de que los
derechos que afecten los bienes pasan al legatario como obligaciones que cumplir,
stas debern valorizarse econmicamente para restarse allegado, a efecto de la
determinacin de si ste excede o no la facultad de libre disposicin del causante.
Como puede apreciarse, el legislador trat de los derechos reales de garanta en
general, incluyendo todos, y solo unos derechos reales principales como el
usufructo, el uso y habitacin, olvidando la superficie y la servidumbre, casos que
tambin son aplicables y que, por tanto, debieron incluirse.
D$CTRINA
Lima, 2002.
LE*AD$ DE CR<DIT$ , DE C$ND$NACi"N DE DE#DA
ARTIC#L$ 5/1
El legado de un crdito tiene efecto solo en cuanto a la parte del mismo que
subsiste en el momento de la muerte del testadar. El heredero est obligado a
entregar al legatario el ttulo del crdito que le ha sido legado. El legado de
liberacin de una deuda comprende lo adeudado a la fecha de apertura de la
sucesin.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts.660, 1206, 1295 Y ss.
Co@entario
El vigente ordenamiento prev dos clases de crditos que pueden darse a ttulo de
legados, contemplados en el artculo 762.
1. Deuda de un tercero
Es el caso del causante como acreedor y un tercero como deudor. El testador
puede disponer de este crdito a favor del legatario, teniendo efecto solo en
cuanto a aquella parte subsistente en el momento de la muerte del testador, tal
como dispone el artculo citado. Conforme al mismo, el heredero est obligado a
entregar al legatario el ttulo del crdito que le ha sido legado.
Este caso no estaba planteado en el Cdigo anterior de manera expresa, aunque
era permisible como el legado de un bien.
Dentro de este concepto puede encuadrar perfectamente el legado de herencia;
es decir, la cesin de los derechos hereditarios que tenga el testador en una
herencia determinada. Curiosamente, el legatario podr ser en este caso sucesor
a ttulo particular en la sucesin del testador, dado que recibe un bien
determinado: derechos hereditarios en una herencia, y sucesor a ttulo universal
en esta ltima.
2. Deuda delleeatario
Es el caso del causante como acreedor y el legatario como deudor. El Cdigo lo
denomina legado de liberacin de deuda, indicando que comprende lo adeudado a
la fecha de apertura de la sucesin.
En su artculo 722, el Cdigo derogado trataba este ltimo caso mas no el anterior,
con el ttulo de condonacin de deuda en calidad de legado, sealando que no
comprenda los crditos contrados despus de la fecha del testamento. La norma
se complementaba con el artculo 751, que prescriba que la disposicin sobre un
crdito quedaba revocada en todo o en parte si el testador cobraba todo o parte de
la cantidad debida. De esa forma, como lo declara el Cdigo actual, se entenda
que el legado comprenda solo lo adeudado a la muerte del causante.
El Cdigo de 1984 ha omitido la importante declaracin del Cdigo de 1936, en el
sentido de que la condonacin no comprende los crditos contrados despus de
la fecha del testamento.
En nuestro concepto, al declarar el artculo 762 que el legado de liberacin de una
deuda comprende lo adeudado a la fecha de la apertura de la sucesin, debe
interpretarse como referido a la deuda condonada en el testamento y no as a las
contradas posteriormente. Pero se presta a confusin al no haberlo declarado
literalmente el legislador, como lo hizo el del Cdigo derogado. La ausencia de
norma expresa da cabida a interpretar que el legado comprende deudas
contradas con posterioridad al testamento, por la parte existente a la muerte del
causante. Felizmente, ya desde el Cdigo de 1852 nuestro Derecho consagra lo
contrario, determinando su artculo 779 que la condonacin no comprenda sino lo
debido por el legatario al testador hasta la fecha del testamento.
Complementa esta norma lo dispuesto en el artculo 1295, ubicado en la seccin
de los Efectos de las Obligaciones, que prescribe que de cualquier modo que se
pruebe la condonacin de la deuda efectuada de comn acuerdo entre el acreedor
y el deudor, la obligacin se extingue sin perjuicio del derecho de tercero. Este
artculo est referido a la condonacin intervivos, mientras el que nos ocupa trata
de la condonacin mortis causa.
D$CTRINA
Lima, 2002.
LE*AD$ PARA .INE $CIALE, C#LT#RALE $ RELI*I$$
ARTIC#L$ 5/2
Son vlidos los legados hechos en favor de los pobres o para fines culturales o
religiosos, que sern entregados por el heredero a quienes indique el testador. A
falta de indicacin, los primeros sern entregados a la Beneficencia Pblica; los
segundos al nstituto Nacional de Cultura o a los organismos que hagan sus veces
en uno u otro caso; y los terceros, a la autoridad competente de la religin que
profesaba el testador.
C$NC$RDANCIAA
c.c. arto 756
Co@entario
El Cdigo de 1984 considera una nueva figura que no exista en nuestro
ordenamiento, cual es la de permitir los legados a favor de los pobres o para fines
culturales o religiosos, a que se refiere el artculo 763. Planiol y Ripert nos dicen
que los tratadistas de Derecho administrativo les reconocen a los pobres la
categora de una persona civil. Conforme al artculo citado, estos legados sern
entregados por el heredero a quien indique el testador; ya falta de indicacin, los
primeros sern entregados a la Beneficencia Pblica; los segundos, al nstituto
Nacional de Cultura y a los organismos que hagan sus veces en uno u otro caso; y
los terceros, a la autoridad competente de la religin que profesaba el testador. El
Cdigo venezolano prescribe genricamente, en su artculo 900, que en este caso
las disposiciones se entendern hechas en favor del patrimonio de la nacin.
Se trata de un legado incierto que, por lo tanto, significa una excepcin a lo
dispuesto en el artculo 734, tal como ste lo seala. Creemos que era un
precepto necesario porque representa una disposicin genrica que revela
claramente la intencin del donante, faltando nicamente la indicacin de la
persona del beneficiario. Su antecedente es el artculo 747 del Cdigo derogado,
que designaba la entidad llamada a realizar ciertos encargos.
D$CTRINA
PLANOL, Marcelo y Jorge RPERT: Tratado Prctico de Derecho Civil Francs,
tomo V: Donaciones y testamentos, traduccin de Maro Daz Cruz, Habana,
Cultural, 1935.
LE*AD$ DE PREDI$
ARTIC#L$ 5/3
Si el bien legado es un predio, los terrenos y las nuevas construcciones que el
testador haya agregado despus del testamento no forman parte del legado, salvo
las mejoras introducidas en el inmueble, cualquiera que fuese su clase.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 889, 916
Co@entario
Se ha incluido en el Cdigo una disposicin que no exista en el anterior referida
allegado de inmuebles, expresando el artculo 764 que si el bien legado es un
predio, los terrenos y las nuevas construcciones que el testador haya agregado
despus del testamento no forman parte del legado, salvo las mejoras introducidas
en el inmueble, cualquiera que fuese su clase.
Aunque la norma no lo dice, es evidente que el valor agregado del inmueble que
no forma parte del legado, se trasmite a los herederos, quienes sern
copropietarios del legatario en relacin al inmueble, debiendo determinarse la
proporcin que a cada cual le corresponde en la copropiedad.
D$CTRINA
Lima, 2002.
LE*AD$ EN DINER$
ARTIC#L$ 5/4
El legado en dinero debe ser pagado en esta especie, aunque no lo haya en la
herencia.
C$NC$RDANCIAA
Co@entario
El artculo 721 del Cdigo de 19361ffitib-a es~ tema conjuntamente con el legado
de bien ajeno indeterminad<f(artculo 758 detCdigo actual). El legislador ahora lo
ha normado independientemente de l al expresar, en su artculo 765, que el
legado en dinero debe ser pagado en esta especie, aunque no lo haya en la
herencia.
Se trata de una norma ms explcita, aunque innecesaria, pues el dinero es cosa
mueble indeterminada.
D$CTRINA
Lima, 2002.
LE*AD$ DE ALI!ENT$
ARTC#L$ 5//
El legado de alimentos, si el testador no determin su cuanta y forma de pago, se
cumple asignando al legatario una pensin que se regir por lo establecido en las
disposiciones de los artculos 472 a 487.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 472 a 487
Co@entario
El artculo 766 indica que "el legado de alimentos, si el testador no determin su
cuanta y forma de pago, se cumple asignando al legatario una pensin que se
regir por lo establecido en las disposiciones de los artculos 472 a 487".
Es decir, se le otorgar una pensin indispensable para el sustento, habitacin,
vestido y asistencia mdica, segn la situacin y posibilidades de la familia,
comprendiendo tambin su educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo
cuando el alimentista es menor de edad (artculo 472). La expresin "segn la
situacin y posibilidades de la familia", a la que se refiere el acotado, se debe a
que la institucin alimenticia surge como obligacin nicamente entre parientes y
cnyuges; relacin que puede no darse entre testador y legatario. La
interpretacin ms propia debe referir dicho enunciado a la situacin y
posibilidades del testador; vale decir, en relacin a la porcin disponible.
El mayor de dieciocho aos solo tiene derecho a alimentos cuando no se
encuentra en aptitud de atender a su subsistencia, pudiendo exigir solo lo
estrictamente necesario para subsistir si la causa que lo ha reducido a ese estado
fuese su propia inmoralidad (artculo 473).
El artculo que se comenta, que es novedad en nuestro ordenamiento, cubre un
vaco importante. Y es que la situacin del heredero con derecho a alimentos a
que se refiere el artculo 728 ya estaba contemplada en el Cdigo derogado, el
mismo que no prevea la situacin del legatario cuando era favorecido por el
causante con la pensin correspondiente.
Aunque el Cdigo no lo dice, pensamos que corresponde al albacea, en su calidad
de ejecutor testamentario, fijar la pensin. Si el legatario alimentista no estuviese
de acuerdo en el monto, podr ocurrir al juez; quien, de acuerdo con lo prescrito
en el artculo 481, lo regular en proporcin a las necesidades de quien pide los
alimentos y a las posibilidades del que debe darlos; en este caso, al monto de la
porcin disponible.
Cabe el incremento y la reduccin de la pensin alimenticia segn el aumento o la
disminucin que experimenten las necesidades de quien la pide y las posibilidades
del que debe prestarla (artculo 482). Al igual que en el artculo 481, la pauta a
seguir es el valor al que asciende la porcin de libre disposicin.
El obligado a la prestacin de alimentos puede pedir que se le exonere de seguir
prestndolos si ha desaparecido en el alimentista el estado de necesidad (artculo
483). El obligado puede pedir que se le permita dar los alimentos en forma
diferente del pago de una pensin, cuando motivos especiales justifiquen esta
medida (artculo 484).
Es importante resaltar que ste es el nico legado que subsiste a la causal de
indignidad o a la desheredacin; pudiendo el alimentista exigirlo estrictamente
necesario para subsistir (artculo 435).
Como puede apreciarse, esta figura es un legado singularsimo, por cuanto crea
por tiempo indefinido una relacin de acreedor deudor entre el legatario y los
herederos; debiendo regularse en cada caso los derechos de aqul en funcin del
monto de la porcin disponible. En tal virtud, los artculos correspondientes al
captulo de alimentos, en el Libro de Familia, le son de aplicacin en cuanto sean
pertinentes.
D$CTRINA
Lima, 2002.
LE*AD$ RE!#NERAT$RI$
ARTIC#L$ 5/5
El legado remuneratorio se considera como pago, en la parte en que corresponda
razonablemente al servicio prestado por el beneficiario del testador y como acto de
liberalidad en cuanto al exceso.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 1220 y ss.
Co@entario
El artculo 767 explica cmo debe tratarse esta figura, aclarando que "se
considera como pago, en la parte en que corresponda razonablemente al servicio
prestado por el beneficiario del testador y como acto de liberalidad en cuanto al
exceso". Es decir el beneficiario tiene una doble condicin: de acreedor por el
servicio prestado y de legatario por el exceso.
En realidad, de lo que se trata en esta figura es de distinguir el acto a ttulo gratuito
del acto a ttulo oneroso, pues como sealan Baudry Lacantinerie y Colin, es fcil
advertir que la liberalidad indirecta la reencontramos con el nombre de contrato a
ttulo oneroso.
D$CTRINA
BAUDRY LACANTNERE, G. y Maurice COLlN. Trait Thorique et Pratique de
Droit Civil, Des Donations entre vits et des testaments, X, tome premier, troisieme
dition, Paris, Librairie de la Socit du Recueil Gnral des Lois et des Arrets,
1905.
LE*AD$ #(ET$ A !$DALIDAD+
ARTIC#L$ 5/0
El legatario no adquiere el legado subordinado a condicin suspensiva o al
vencimiento de un plazo, mientras no se cumpla la condicin o venza el plazo.
Mientras tanto puede ejercer las medidas precautorias de su derecho. El legado
con cargo, se rige por lo dispuesto para las donaciones sujetas a esta modalidad.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 171 y ss., 738, 741
Co@entario
De acuerdo con lo dispuesto en el presente artculo, el legatario no podr adquirir
el legado mientras no se cumpla la condicin o venza el plazo. La disposicin
agrega que, mientras tanto, puede ejercer las medidas precautorias de su
derecho.
Estas normas son concordantes con las que rigen las modalidades del acto
jurdico. As, con el artculo 178, que dispone que cuando el plazo es suspensivo,
mientras ste se encuentre pendiente, el acto no surte efecto; y que, antes del
vencimiento del plazo, quien tenga derecho a recibir alguna prestacin puede
ejercitar las acciones conducentes a la cautela de su derecho. gualmente, con el
artculo 173, que permite al adquiriente realizar actos conservatorios cuando se
encuentra pendiente la condicin suspensiva.
Asimismo, el legado con cargo se rige por lo dispuesto para las donaciones
sujetas a esta modalidad. En el ttulo correspondiente al contrato de donacin, la
nica disposicin que encontramos al respecto es la contenida en el artculo 1642,
que seala que en el caso de donaciones sujetas a cargo, su invalidacin o
revocacin determina la obligacin del donante de abonar al donatario el valor del
servicio prestado o del cargo satisfecho.
La remisin debe entenderse solo referente a la invalidacin, pues siendo el
testador el nico que puede revocar el legado, si lo hace, ste no se trasmite y por
ende no hay cargo por satisfacer por parte del legatario. En cuanto a la
invalidacin, es lgico que de declararse (por ejemplo, si el legado excede la cuota
de libre disposicin), el legatario tendr derecho a exigir a los herederos el
reintegro de los gastos por satisfacer el cargo.
LE*AD$ DE &IEN DETER!INAD$.
ARTIC#L$ 5/6
En el legado de bien determinado no sujeto a condicin o plazo, el legatario lo
adquiere en el estado en que se halle a la muerte del testador. Desde ese
momento le corresponden los frutos del bien legado y asume el riesgo de su
prdida o deterioro, salvo dolo o culpa de quien lo tuviere en su poder.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 890 a 893,1132, 1138, 1139, 1318 a 1321
Co@entario
El artculo 769 establece que en el legado de bien determinado no sujeto a
condicin o plazo, el legatario lo adquiere en el estado en que se halla a la muerte
del testador, enfatizando que desde ese momento le corresponden los frutos del
bien legado y asume el riesgo de su prdida o deterioro, salvo dolo o culpa de
quien lo tuviere en su poder.
La norma no se refiere allegado de bien indeterminado, pues de acuerdo con el
artculo 758, en este caso el cumplimiento de darlo corresponde al encargado de
pagar el legado, siendo vlida desde ese momento la adquisicin.
D$CTRINA
Lima, 2002.
RED#CCi"N DEL LE*AD$
ARTIC#L$ 558
Si el valor de los legados excede de la parte disponible de la herencia, stos se
reducen a prorrata, a menos que el testador haya establecido el orden en que
deben ser pagados.
El legado hecho en favor de alguno de los coherederos no est sujeto a reduccin,
salvo que la herencia fuere insuficiente para el pago de las deudas.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 661, 662, 725, 726, 756
Co@entario
Los legados pueden otorgarse afectando la cuota de libre disposicin nicamente;
pues, de acuerdo con el artculo 723, el testador no puede disponer de la parte de
la herencia que constituye la legtima de los herederos forzosos. Por ello, el
artculo 770 ordena que si el valor de los legados excede de la parte disponible de
la herencia, stos se reducen a prorrata, a menos que el testador haya estable
cido el orden en que deben ser pagados. A la disposicin existente en el Cdigo
anterior, el legislador de 1984 ha agregado que el prorrateo se aplica solo cuando
el causante no expres orden alguno.
En la segunda parte del artculo 770, el actual Cdigo se ocupa de una figura no
contemplada en el anterior: la del prelegado, cuya fuente es el artculo 661 del
Cdigo italiano, que prescribe que "el legado a favor de uno de los coherederos y
a cargo de toda la herencia se considera como legado por el monto entero", y el
artculo 661 del mismo Cdigo Civil de 1984. Aqul expresa que el legado hecho
en favor de alguno de los coherederos no est sujeto a reduccin, salvo que la
herencia fuere insuficiente para el pago de las deudas.
En la Exposicin de Motivos de su Anteproyecto, al comentar el artculo 112, que
es el antecedente de la norma que comentamos, Lanatta explic que tales legados
gozan del privilegio de no sufrir la deduccin correspondiente al pago previo de las
deudas, por cuyo motivo deben ser pagados de preferencia. Agreg que "la
realidad confirma el acierto del legislador italiano al respecto, pues el prelegado es
el medio por el cual el testador favorece a alguno de sus herederos para
compensarle, dentro de la observancia de la ley, la situacin relativamente
desventajosa en que puede estar, a criterio del mismo testador, con respecto a los
dems herederos que concurren a la herencia".
Aunque la disposicin no lo dice, es evidente que la excepcin de reduccin
procede siempre que la liberalidad no exceda la porcin disponible. Si la rebasara,
ser menester calcular si la parte de la herencia que le corresponde al coheredero
sumada al valor del legado recortado, alcanzan el valor total del legado para poder
adjudicrselo. La norma est destinada a otorgar al coheredero favorecido con un
legado un derecho preferente a los dems legatarios, no as en relacin a los
dems herederos, pues se reduce cuando afecta sus derechos como tales. Diego
Espn destaca que en el Derecho moderno han desaparecido los efectos de este
instituto, considerndose por parte de la doctrina que el prelegado carece ya de
toda especialidad, viniendo a ser un legado ms.
Messineo define esta figura como el legado del cual es legatario (beneficiario) uno
de los coherederos; sealando que, "por tanto, l es coheredero y legatario, al
mismo tiempo, en virtud de dos atribuciones patrimoniales separadas: institucin
de heredero y atribucin de legado; p~~nda se debe considerar como un plus que
excede de la cuota hereditaria correspondiente al heredero, puesto que, en rigor,
no pueden acumularse las dos cualidades de llamado a ttulo universal y a ttulo
particular".
En sntesis: se pagan las deudas, se determina el verdadero acervo hereditario, la
cuota de libre disposicin, si los legados la exceden, y se procede a pagarlos; en
primer lugar, el legado a favor del coheredero y posteriormente los dems. Si los
legados exceden la porcin disponible, con cargo a sta se paga primero el
prelegado a favor del coheredero. Despus los dems en el orden manifestado por
el testador. Si no expres ste, reducindose a prorrata. Arias-Schreiber ha
avalado el mecanismo expuesto.
D$CTRINA
ARAS-SCHREBER PEZET, Max: Luces y SQmbras del Cdigo Civil, tomo 1,
Lima, librera Studium, 1991; EspN CNOVAS, Die~o: Derecho Civil Espaol,
volumen V: Sucesiones, quinta edicin revisada y ampliada,Madrld, Editorial
Revista de Derecho Privado, 1978; LANATTA GULHEM, Rmulo E.: Anteproyecto
de Reforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil, Lima, Editorial Desarrollo,
1981; MESSNEO, Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo V/:
Derecho de las Sucesiones por Causa de Muerte Principios de Derecho
nternacional Privado, traduccin de Santiago Sents Melendo, Buenos Aires,
Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1971.
C#ARTA .ALCIDIA
ARTIC#L$ 559
Si el testador que tiene la libre disposicin de sus bienes instituye herederos
voluntarios y legatarios, la parte que corresponde a aquellos no ser menor de la
cuarta parte de la herencia, con cuyo objeto sern reducidos a prorrata los
legados, si fuere necesario.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 734, 735, 737, 740
Co@entario
La cuarta falcidia debe su nombre al tribuno romano Cayo Falcidio, quien inspir
en el Derecho Romano la Lex Falcidia, por la cual se otorgaba el derecho a la
cuarta parte de la herencia al heredero voluntario instituido junto a legatarios. En
tal virtud, se limitaba al testador a dar en legados no ms de las tres cuartas
partes de su patrimonio cuando institua heredero voluntario.
Anterior a esta institucin, la Lex Furia restringi el legado a un lmite, penando al
legatario si se pasaba de ste. Despus, la Lex Voconia estableci que ellegado
no poda superar la parte del heredero, y pudiendo ser mltiples los legados, la
parte del heredero poda ser insignificante. Existe otra porcin del Derecho
Romano, que es la Cuarta Trebelinica, llamada as por haberla establecido el
Senado consulto Trebeliano, segn la cual el heredero fiduciario tena derecho de
deducir para s la cuarta parte lquida de los bienes de la herencia, antes de
restituirlos al fideicomisario.
Esta institucin ya estaba plasmada en el Cdigo de 1852, y as pas al Cdigo de
1936, en su artculo 728. En su Tratado de Derecho de Sucesiones, Lanatta
explicaba que la finalidad de esta institucin fue que el heredero instituido que
concurriera con legatarios tuviera el aliciente necesario para aceptar la herencia,
pues si no lo haca el testamento respectivo dejaba de producir sus efectos, segn
el rgimen sucesorio de aquella poca. Pero agregaba que en el Derecho actual,
esta figura careca de la importancia que tuvo en el Derecho Romano, no teniendo
razn de ser; pues es contraria al principio segn el cual no teniendo el testador
herederos forzosos y pudiendo, en consecuencia, instituir los herederos
voluntarios o los legatarios que desee, o unos y otros, nada debe impedirle
sealarles en su herencia la participacin que desee, pues tiene la libre
disposicin del total de sus bienes; parecer con el que concordamos.
A pesar de esta opinin concluyente en contra de la institucin, Lanatta opt por
incluirla en su anteproyecto (artculo 114), apareciendo as en el artculo 771
del Cdigo Civil, que expresa que si el testador tiene la libre disposicin de sus
bienes e instituye herederos voluntarios y legatarios, la parte que corresponde a
aqullos no ser menor de la cuarta parte de la herencia, con cuyo objeto sern
reducidos a prorrata los legados, si fuere necesario.
El fundamento de esta institucin, a la cual se le ha llamado no sin cierta razn
una legtima especial para extraos, es tratar de impedir que el heredero instituido
se vea en la alternativa de repudiar la herencia, lanzando sobre el testador la
ignominia de morir intestado o aceptarla sin utilidad alguna, por haber de distribuir
en legados o fideicomisos todo el caudal hereditario. No obstante su vinculacin
con la legtima, sobre esta parte de la herencia s cabe la imposicin de
condiciones, plazos y cargos, as como la sustitucin, no siendo de aplicacin la
norma contenida en el artculo 733.
Corvetto seala con razn que ~gura permite emplear el trmino de pretericin
para herederos que no son legitimarios.
D$CTRINA
BARROS ERRZURZ, Alfredo: Curso de Derecho Civil. Segunda Parte: Sucesin
por causa de muerte y donaciones entre vivos, cuarta edicin corregida y
aumentada, Santiago, Editorial Nascimento, 1931; COLlN, Ambrosio y H.
CAPTANT: Curso Elemental de Derecho Civil, tomo octavo y ltimo: Derecho
Sucesorio, Donaciones, Ausencia, con notas sobre el Derecho Civil espaol por
Demfilo de Buen, Madrid, nstituto Editorial Reus, 1957; CORNEJO CH VEZ,
Hctor: Derecho de Sucesiones (versin taquigrfica del curso dictado en la
Pontificia Universidad Catlica del Per), Lima, 1983; CORVETTO VARGAS,
Anbal: Manual Elemental de Derecho Civil Peruano, tomo 11: Derecho de
Sucesiones, Derechos Reales, Acto Jurdiyo, Lima, Editorial Lumen, 1956;
LANATTA GULHEM, Rmulo E.: Derecho de Sucesiones, tomo 11: La sucesin
testamentaria, Lima, Editorial Desarrollo, 1978.
CAD#CIDAD DEL LE*AD$+
ARTC#L$ 551
Caduca el legado:
1.- Si el legatario muere antes que el testador.
2.- Si el legatario se divorcia o se separa judicialmente del testador por su culpa.
3.- Si el testador enajena el bien legado o ste perece sin culpa del heredero.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 332, 348, 805
Co@entario
El Cdigo seala tres causas por las cuales se pierde el derecho allegado:
1. Si el legatario muere antes que el testador
Se refiere a la premoriencia, pues, de acuerdo con el artculo 61, la muerte pone
fin a la persona; y, conforme a las normas de la representacin, sta se da solo en
caso de herencia, no as cuando se trata de legados. Es obvio que esta causal de
caducidad no opera cuando el testador haya nombrado sustituto para el caso en
que el instituido muera antes que el testador; a que se refiere el artculo 740. Por
cierto, consideramos que tambin opera en casos de conmoriencia.
2. Si el leeatario se divorcia, o se separa judicialmente del testador por su culpa
Trata dos figuras en forma distinta: el divorcio y la separacin. En cuanto a
la primera, concordante con el artculo 353, que estatuye que los cnyuges
divorciados no tienen derecho a heredar entre s, el legislador ha dispuesto que el
legado entre cnyuges se pierde si posteriormente stos se divorcian.
Naturalmente, el legado prevalece si es otorgado con posterioridad al divorcio. En
relacin a la separacin, el actual Cdigo llena un vaco del anterior al agregar que
para que se produzca la caducidad, la separacin debe ser por culpa del legatario;
en armona con el artculo 343 que dispone que el cnyuge separado por culpa
suya pierde los derechos hereditarios que le corresponden.
3. Si el testador enajena el bien leeado o ste perece sin culpa del heredero
La primera figura es en realidad una revocacin tcita; y como sin duda se
refiere a un bien determinado, es compatible con la norma contenida en el artculo
757, que establece que no es vlido el legado de un bien determinado si no se
halla en el dominio del testador al tiempo de su muerte. Como tal, estaba legislada
en el Cdigo anterior, cuyo artculo 750 dispona que "la enajenacin por el
testador del bien de que dispuso en el testamento importa revocar la disposicin
sobre l". Sin embargo, nada obstara para que el testador deje un bien como
legado en el testamento; lo enajene posteriormente (lo cual comporta su
revocacin); vuelva a dejar ese bien ajeno como legado en un nuevo testamento;
y, finalmente, adquiera nuevamente el bien (con lo cual estar en su dominio al
momento de su muerte).
La otra figura contemplada es destruccin de la cosa legada. El bien que perece
antes de fallecer el testador produce la caducidad del legado. La norma agrega
que tambin caduca el legado cuando la destruccin del bien se produce sin culpa
del heredero; lo cual significa que si hay culpa de ste no se produce la caducidad.
Ello implica que en ese caso, el heredero responde por el bien perdido por culpa
suya.
Aunque la disposicin no lo dice, el enunciado que responsabiliza al heredero
debe entenderse desde el fallecimiento del causante; no antes. De no producirse
la caducidad por destruccin del bien, el legado se convierte en uno de bien
indeterminado, rigiendo lo dispuesto en el artculo 758, en el sentido de que la
eleccin, salvo disposicin diversa del testador, corresponde al encargado de
pagar el legado, quien cumplir con dar un bien que no sea de calidad inferior ni
superior a aqul, debiendo tener en consideracin la parte disponible de la
herencia y las necesidades del legatario. Se trata de un legado alternativo, en
cuyo caso, como sostiene De Gsperi, el deudor, es decir, el heredero, no podr
dar lo peor.
Tambin es de aplicacin lo expresado en el artculo 787, el cual, entre las
obligaciones del albacea, le ordena en sus incisos 5 y 6 pagar las deudas y cargas
de la herencia, con conocimiento de los herederos, ya pagar o entregar los
legados. En ese caso, el legatario se confunde con un acreedor de la herencia.
Lanatta explica, con razn, que la enumeracin de las causales de caducidad no
puede considerarse taxativa. Es simplemente enumerativa, pues se dan los
mismos efectos en casos no contemplados en el artculo comentado, como
cuando el legado es otorgado en testamento que caduc, o que fue revocado,
declarado nulo o anulado; o cuando se refiere a un crdito y ste es cobrado por el
testador; o cuando es hecho sujeto a condicin suspensiva o plazo y el legatario
fallece antes que se cumpla una u otro, o si la condicin no llega a cumplirse; o
cuando el legatario es declarado indigno.
D$CTRINA
DE GSPER, Luis: Tratado de Derecho Hereditario, tomo V, Parte Especial,
Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1953; LANATTA GULHEM, Rmulo
E.: Derecho de Sucesiones, tomo : La sucesin testamentaria, Lima, Editorial
Desarrollo, 1978.
ACEPTACi"N > REN#NCIA DEL LE*AD$
ARTIC#L$ 552
Es aplicable al legado la disposicin del artculo 677.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 171 y ss., 677
Co@entario
El artculo 677 expresa que tanto y~mo la renuncia de la herencia no pueden
ser parciales. Son, pues, indivisibles. Qui totam hereditatem acquirere potest is pro
parte eam scindendo adire non potest. Consecuentemente, se prohbe la
aceptacin de una parte de la herencia renunciando a la otra. Ocurre lo mismo con
el legado, a tenor de lo normado en el artculo 773. Sin embargo, nada impedira,
para quien es heredero y legatario, renunciar a la herencia y aceptar el legado, o
viceversa, pues una norma se refiere nicamente a la herencia (artculo 677) y la
otra solamente a los legados (artculo 773), opinin que comparte Lanatta al
sealar que la herencia y el legado son ttulos diferent~s de suceder. gualmente,
como indican Planiol y Ripert, nada impide que un titular de distintos legados
acepte unos y renuncie a otros, salvo voluntad contraria del testador.
El causante puede poner condiciones a los herederos voluntarios o a los
legatarios, dentro del marco de la norma contenidar.en el artculo V del Ttulo
Preliminar, que sanciona como nulo el acto jurdico coptrario a las leyes que
interesan al orden pblico o a las buenas costumbres. No puede hacerlo sobre las
legtimas, por prescripcin expresa del artculo 733, que prohbe al testador
imponer sobre ellas gravamen, modalidad o sustitucin alguna.
La aceptacin y la renuncia de la herencia o del legado son lisas y llanas, en el
sentido de que son incondicionales respecto a la persona del heredero o legatario.
stos no pueden poner condiciones. As lo determina el artculo 677, que prohbe
. la aceptacin y la renuncia condicional o a trmino. Son instituciones puras, pues
las modalidades podran ser contrarias a la presumible voluntad del causante y a
los intereses de los terceros que tienen relacin con la herencia y a los cuales
urge conocer con certeza cul es la persona del heredero.
El artculo 673 del Cdigo derogado prohiba la aceptacin modal, abarcando as
las tres modalidades del acto jurdico: condicin, plazo y cargo; las cuales no
podan ser impuestas por el beneficiario. El vigente Cdigo no menciona al cargo,
no siendo as la nomenclatura utilizada tan completa. Lanatta expres que la
sustitucin del vocablo modal fue hecha por sus equivalentes siguiendo el
propsito de evitar los tecnicismos. Sin embargo, al hacerse se ha eliminado del
contexto de la norma a una de las modalidades del acto jurdico.
El sentido de la disposicin es que el beneficiario no puede imponer condicin ni
trmino alguno. Para mayor claridad, el artculo del actual Cdigo refiere el
concepto a la aceptacin ya la renuncia, a diferencia del derogado que se remita
solo a la primera.
La aceptacin o renuncia de la herencia o del legado son irrevocables. Se puede
renunciar a la herencia o a un legado hasta producida la aceptacin. Aceptada, no
es posible revocarla. As lo disponen expresamente los artculos 677 y 773. En
Argentina, la renuncia es revocable mientras no se haya hecho particin entre los
herederos (artculo 3806), enunciado que ha provocado la crtica de la doctrina.
Con razn, Borda manifiesta que ms claro y jurdico hubiera sido establecer en
cualquier hiptesis el principio de la irrevocabilidad de la renuncia. Por otro lado,
no debe confundirse la rescisin de la renuncia por error con la revocacin de la
misma. Como ensea Carrizosa, la primera no es contraria al carcter definitivo de
la renuncia porque si bien los actos jurdicos son irrevocables y definitivos, todos
son rescindibles cuando el conocimiento es vicioso.
La irrevocabilidad de la aceptacin es el corolario de la perpetuidad de la
institucin de heredero, como nos hace ver Vallet de Goytisolo. Este autor explica
que desde el Derecho Romano se consider heredero a quien realiza el fenmeno
sucesorio, y que una vez terminado ste, conserva el nombre para siempre. "Del
mismo modo que el asesino de alguien es quien lo mat, y seguir sindolo
siempre, porque ya no puede desmatar al que mat, ni nadie ms puede matar al
que ya muri, as tambin el heredero de una persona, es decir, aquel en quien se
oper el fenmeno sucesorio, ya no puede dejar nunca de ser heredero, porque
no puede devolver al causante los derechos y obligaciones que de l hubo, ni
nadie ms puede recibirlos directamente del mismo de cuius", sentencia Vallet de
Goytisolo. Como nos hace ver Carrizosa, aceptar la retractacin en la aceptacin
sera contrario al principio semel heres, semper eres.
La irrevocabilidad est referida a la voluntad del sucesor. No obstante, los
acreedores pueden dejar sin efecto estos actos. La accin ms tratada por los
juristas es la pauliana para declarar la ineficacia de la renuncia, que tratamos al
final de este captulo como Derecho de los Acreedores. Pero tambin cabe la
accin revocatoria contra la aceptacin cuando se dan los tres supuestos que
desarrolla Rbora siguiendo a Aubry y Rau, cuales son que la sucesin aceptada
sea evidentemente mala, que la aceptacin haya sido prestada merced a una
connivencia fraudulenta y que sta haya tenido lugar entre el aceptante y los
acreedores de la herencia. En realidad, para que la accin prospere el acreedor
deber probar el perjuicio que le causa la aceptacin, lo cual es difcil que ocurra
en una sucesin intra vires. Si la sucesin es ultra vires, el acreedor tendr
preferencia sobre los acreedores de la sucesin.
D$CTRINA
aumentada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1964; BRUG, Biagio: nstituciones de
Derecho Civil, traduccin de la cuarta edicin italiana por Jaime Simo Bofarull,
Mxico, UTEHA, 1946; CARRZOSA PARDO, Hernando: Las sucesiones, Bogot,
Ediciones Lerner, 1961; LANATTA GULHEM, Rmulo E.: Derecho de Sucesiones,
tomo 1: Parte General, segunda edicin, Lima, Editorial Desarrollo, 1981;
Sucesiones del Cdigo Civil, Lima, Editorial Desarrollo, 1981; PLANOL, Marcelo y
Jorge RP . rataOOf'rctico de Derecho Civil Francs, tomo V: Donaciones y
testamento, traduccin de Mano Daz Cruz, Habana, Cultural, 1935; POLACCO,
Vittorio: De las Sucesiones, 11: Disposiciones comunes a las sucesiones legtimas
y testamentarias, segunda edicin, al cuidado de Alfredo Ascoli y Evelina Polacco,
Amrica, 1950; RBORA, Juan Carlos: Derecho de las Sucesiones, tomo primero:
De la transmisin, segunda edicin, Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina,
1952; VALLET DE GOYTSOLO, Juan: Panorama del Derecho Civil, segunda
edicin corregida, Barcelona, Bosch, 1973.
ACRECI!IENT$ ENTRE %EREDER$
ARTIC#L$ 553
Si varios herederos son instituidos en la totalidad de los bienes sin determinacin
de partes o en partes iguales y alguno de ellos no quiere o no puede recibir la
suya, sta acrece las de los dems, salvo el derecho de representacin.
C$NC$RDANCIAA
c.c. arts. 667, 674, 681 Y ss., 735, 742,805 inc. 2)
Co@entario
1. Nocin del derecho de acrecer
El Cdigo peruano regula el derecho de acrecer sin antes explicar de qu se trata.
Antes de definir esta figura conviene mencionir" que la designacin a una sucesin
puede producirse de las siguientes formas
a) nstituyendo expresamente a unos en defecto de otros, que es el caso de la
sustitucin vulgar;
b) nstituyendo a unos para que sucedan despus de otros, que es el caso de la
sustitucin fideicomisaria, no reconocida por nuestro Cdigo;
c) nstituyendo a varios a la vez, pero exclusivamente en cuota cierta, o con
particin ante lada de los bienes, lo que est previsto en el artculo 852, supuesto
en el cual una interpretacin de la declaracin testamentaria permitira inferir que
el testador no quiso que el designado reciba ms de lo que expresamente le deja,
de manera que si el llamado no quiere o no puede heredar habr que hacer
llamamiento intestado; y
d) nstituyendo a varios a la vez de manera conjunta sobre toda o parte de la
herencia o del legado. Es en este cuarto caso en el que entran en funciona miento
las reglas del derecho de acrecer, que podramos decir que es una especie de
sustitucin implcita entre los collamados a lo mismo.
El acrecimiento es, en resumen, un aumento de la propia cuota, que se
incrementa con lo que hubiera correspondido a otro del mismo grado (LOPEZ y
LOPEZ, p. 84) -salvo el derecho de representacin- que hubiese sido llamado
conjunta o simultneamente en lo mismo, y cuya vocacin haya quedado vacante.
En la sucesin testada este aumento se produce porque el ordenamiento legal
presume (ROBBE, p. 165) que fue la voluntad del testador llamar a cada uno
potencialmente al todo (TRABUCCH 1, p. 441) y, por supuesto, para evitar, si se
trata de heredero y no de legatario, que haya que hacer llamamiento ab intestata.
En la sucesin intestada el acrecimiento se justifica para que la herencia quede en
manos de los de parentesco ms prximo que ya sean herederos, siguiendo el
principio de que los ms prximos excluyen a los ms remotos (salvo la excepcin
de la representacin).
En ese sentido, puede definirse el acrecimiento como aquella expansin de
la propia titularidad de eventual llamamiento al todo (o a una parte del todo, si hay
indicacin testada de acrecimiento singular dentro de un grupo) y por lo tanto, en
verdad, no es que quede vacante una cuota que alguien recibi y luego deja, sino
que por efecto de la retroactividad de la sucesin (aceptacin o renuncia, o no
eficacia, por cualquier razn: indignidad, falta de realizacin de la condicin, etc.)
al momento de la muerte, el acreciente ya recibe en su vocacin aquello que, en
principio, estaba potencialmente asignado a otro que nunca lleg a suceder. El
acrecimiento, pues, no puede confundirse con adquisicin o transferencia de
cuotas, sino como una suerte de absorcin (FORNELES, p. 156) de lo destinado
a otro.
El derecho de acrecer reposa en una vocacin solidaria, que presupone "un
llamamiento conjunto a una pluralidad de sucesores del mismo grado, en forma tal
que todos resulten llamados potencialmente al todo" (LOPEZ y LOPEZ, p. 84). As,
la parte que hubiera tocado a uno y que nunca llega a hacerse efectiva, se
distribuye entre todos los dems, porque el llamamiento es nico y conjuntiva. Lo
cual es lgico, pues como expresa Ossorio cuando se llama a varios herederos en
forma conjunta a una misma masa de bienes, se supone que se ha querido "que
pasen exclusivamente a ellos" (OSSORO, p. 323), Y no a otros, porque no se han
designado sustitutos.
Entonces, si al pasar exclusivamente a ellos falta uno de los llamados, el todo se
distribuye entre los sujetos que queden (que, dicho sea de paso, no
necesariamt.nte sern menos, porque por representacin la cuota de uno puede
haberse distribuido entre muchos sucesores), presumiendo que esa ha sido la
voluntad del testador (SANTOS BRZ, p. 413).
2. Sistemtica y regulacin del derecho de acrecer
En cuanto a este punto, puede ser criticable que el acrecimiento se haya regulado
en sede de sucesin testada, como si no fuera de aplicacin tambin a la
intestada. Quiero decir, como si no hubiera derecho de acrecer (o, si as se
prefiere lamarlo, incremento de cuota) entre los herederos que son designados a
falta de testamento.
El tema es discutido. En el Per Lanatta sostiene que el acrecimiento es privativo
de la sucesin testada. Sin embargo los argumentos que resumidamente apunta
son igualmente aplicables a la sucesin intestada (en REVOREDO, p. 98). Lo
mismo piensa Castaeda (pp. 240, 242 Y 245).
En Espaa, por ejemplo, mientras que Albaladejo (p. 298) Y Santos Briz (p. 413)
declaran que se aplica a ambas formas de suceder, Lacruz y Sancho Rebulida
estiman que en la intestada no hay, en propiedad, vocacin solidaria. Entre los
autores argentinos tambin hay discrepancias, as, a favor de que procede para
ambas modalidades opinan Fassv(p. 302) y Pr~asala (p. 301); mientras que en
contra se manifiestan Fornieles (p. 222), De Gsperi (p. 171), entre otros.
De todas maneras, aprovechando la nueva regulacin ampliatoria -lo que era
necesario, aunque no se ha logrado del todo- de la escueta normativa del Cdigo
de 1936, en el de 1984 pudo y debi haberse consignado un artculo indicando
que las mismas reglas son de aplicacin, en cuanto corresponda, a la sucesin
intestada.
En lo que se refiere a la normativa propiamente dicha, es pertinente mencionar
que, en el fondo, de los cuatro artculos que el Cdigo dedica al acrecimiento, uno
sobra por completo, que es el 776, referido a los legados ineficaces que se
"reintegran" a la masa; otro, el 777, es un puro enunciado de lo que el testador
puede disponer y, por tanto, no reviste mayor complicacin exegtica. Solo son
interesantes, si as puede decirse, el primero (774), referido al acrecimiento entre
herederos, y el segundo, el 775, referido al acrecimiento entre legatarios. Desde
luego, se trata de una disciplina bastante parca, comparada con la que le dedican
otros Cdigos.
3. Efectos del acrecimiento
Los efectos o consecuencias del acrecimiento pueden reducirse, bsicamente, a
tres:
a) En primer lugar, que con efectividad a la fecha de apertura de la sucesin, el
acrecimiento es automtico (DE LA CAMARA, p. 46), Y se produce ope legis como
consecuencia lgica del llamamiento solidario (CCU, p. 294), tengan o no
conocimiento los beneficiarios y sin requerirse su declaracin de voluntad
(ROBBE, p. 167).
b) En segundo lugar, estrechamente entroncado con lo anterior, no cabe renunciar
a lo propio y tomar lo acrecido, ni viceversa. Aunque el tema se presta a discusin,
a tal punto que por ejemplo Somarriva (p. 242) llega a afirmar que el derecho de
acrecer es accesorio, renunciable y transmisible, soy del parecer que en el
genuino acrecimiento no existen dos delaciones o llamamientos separados,
susceptibles de ser aceptados o renunciados con autonoma entre s, sino uno
solo con virtualidad expansiva al todo, debido a que no existe institucin en cuota
fija. Reproduzco, por su claridad y autoridad en esta materia, las palabras de
Beltrn: "la adquisicin de las vacantes por efecto del acrecimiento tiene lugar ipso
jure, sin necesidad de aceptacin cuando se produzca la vacante (cualquiera que
sea la causa productora de sta); cada coheredero, al aceptar, no acepta una
cuota sino toda la herencia, y con ello el acrecimiento sobre todas las vacantes
que se produzcan" Y puntualiza que "no puede, pues, decirse que prescriba el
derecho de aceptar la vacante por acrecimiento, porque tal derecho [de aceptacin
separada] no existe. Se acepta toda la herencia y en ese momento se adquiere
ipso jure el derecho de acrecimiento cuando se produzca una vacante"
(BELTRAN, p. 167). En resumen: al haber vocacin solidaria se acepta o rechaza
todo, no una parte, como seala bien el artculo 677.
c) En tercer lugar, que producida la aceptacin de lo propio (y, por corolario, lo
acrecido) el que acrezca sucede en todos los derechos, limitaciones yobligaciones
que tena el que no pudo o no quiso recibir. Por ejemplo, que el que no quiere o no
puede suceder hubiese sido gravado con un legado. Obviamente se excluyen
aquellas cargas personalsimas, que solo podra cumplir el que deja vacante la
porcin acrecible (RVAS MARTNEZ, p. 717; AZZART, p. 619).
4. Acrecimiento entre herederos reeulado en el artculo 774
Pese a la aparente sencillez del precepto, un anlisis acucioso evidencia que est
preado de preguntas.
a) A qu herederos se refiere?
La norma no distingue de manera explcita. Por lo tanto deberamos entender que
incluye tanto a los larFados forzosos, como a los voluntarios. Sin embargo, creo
que, en rigor, no es correcto hablar de acrecimiento dentro de (en) la legtima,
aunque sin duda en ella los legitimarios acrecienten sus cuotas entre s cuando
falta alguno de ellos. Pero ocurre que este aumento de participacin no se
produce por acrecimiento en la herencia, sino porque simplemente la legtima solo
puede repartirse entre los legitimarios (vid. CASTAEDA, pp. 241 Y 242).
Por lo dems, creo ya haber demostrado que en nuestro sistema sucesorio el
legitimario no necesita suceder, porque puede recibir su legtima totalmente antes
de la muerte del causante a ttulo de donacin, lo que le faculta para renunciar a la
sucesin y conservar lo que ya recibi.
En suma, la legtima discurre por una va diferente y aunque en ella pueda
producirse, en el aspecto prctico o econmico, un efecto igual al normal del
acrecimiento, no es autntico derecho de acrecer como figura autnoma, sino
simple funcionamiento de las reglas propias de la legtima. Dicho de otro modo: en
la legtima y en el acrecimiento hay, eventualmente, el mismo incremento, pero por
razones diferentes.
Lo dicho no quita, desde luego, la posibilidad de acrecimiento dellegitimario con
herederos voluntarios o con un designado en la parte de libre disposicin. Vase
con un ejemplo: el causante fallece con un patrimonio neto de 300 y haba hecho
donaciones a su hijo por 600, de modo que el acervo total para cuantificar la
legtima es de 900, cuyos dos tercios (o sea, 600) son legtima. No obstante al
estar ya ntegramente pagada la legtima a ttulo de donacin, el padre -que
obviamente tiene la total disponibilidad de los 300- instituye tres herederos en
estos 300. Uno de los herederos es su hijo y los otros son dos sobrinos. Pues
bien, si uno de los sobrinos instituido como heredero voluntario no pudiera o no
quisiera recibir la herencia, su porcin acrece al hijo del causante y el otro sobrino,
lecibiendo 150 cada uno.
b) El tipo de institucin
Prescribe el precepto como requisito que varios herederos sean designados en la
totalidad de los bienes, sea sin determinacin de partes, sea en partes iguales.
Lo de herederos instituidos en la totalidad de los bienes es un error. A los
herederos no solamente les corresponden bienes, sino tambin pasivos. Por lo
tanto, hubiera bastado y hubiera sido ms exacto si se hubiera dicho,
simplemente, herederos llamados a la totalidad; o si se quera ser ms precisos,
llamados a la totalidad de la herencia. Pero no solamente a los bienes.
Aparte del anterior comentario, se nota que el artculo parte de una premisa: ha de
haber una pluralidad de herederos llamados a la totalidad (se sobrentiende que
llamados, concurrentemente). Sin negar que esta sea la premisa normal, no quiere
decir que sea la nica. Me explico: el derecho de acrecer es subsidiario de la
voluntad del testador como puntualiza Albaladejo (p. 311), tiene un fundamento
voluntarista que obliga a interpretar lo que quiso el testador (vid. REBORA, p. 266;
SUAREZ FRANCO, p. 299). Por lo tanto, no hay inconveniente para que varios
herederos sean llamados en grupo, con especial acrecimiento entre ellos. Es
como si el testador dijera: "instituyo como herederos a Juan y a Pedro en el 60%,
ya Luis y Antonio en el 40%". De este modo, aunque no se haya establecido
expresamente derecho de acrecimiento en cada grupo, si Pedro llegara a
renunciar su 30% ira a Juan, pero no a Luis ni a Antonio.
Recapitulo indicando que, a mi juicio, solo no habr acrecimiento cuando se
concluya que existe independencia entre los llamamientos.
En nuestro ordenamiento nada obliga, desde luego, a que la designacin tenga
que ser en el mismo testamento, como s exige el artculo 674 del Cdigo italiano;
y ni siquiera en la misma clusula, como s reclama el artculo 1044 del Cdigo
francs al aludir a "une seule et mme dispositon".
Por su parte Castaeda (p. 243) es enfticamente de diferente opinin al sostener
que "deben ser llamados por una misma y sola disposicin de un solo testamento,
a fin de poder recibir el aumento. Trtase no solo del mismo testamento, sino que
se exige ms: una sola disposicin; una sola frase; una sola clusula".
La idea nuclear, en suma, es que, pese a hacerse en distintos testamentos, exista
institucin conjunta (es decir, solidaria) a la misma herencia o a una porcin de la
misma. Este es el primer requisito.
El segundo requisito sobre el modo de institucin es que sea "sin determinacin
de partes o en partes iguales". Son dos supuestos diferentes. El tema requiere
una mnima explicacin, pues advirtese que hay una locucin alternativa: "o".
Que no haya determinacin de partes significa tanto porciones numricamente
sealadas (DE LA CAMARA, p. 46) (es decir, alcuotas), como que no haya
institucin en cosa cierta separada. Como siempre, habr que interpretar la
voluntad declarada, pues lo que a la postre interesa para saber si hay
acrecimiento es determinar si, en definitiva, sean cuales hayan sido las
expresiones del testador, las cuotas no han sido queridas sino como consecuencia
necesaria del concurso de varios derechos de la misma fuerza sobre la misma
herencia (CCU, p. 294)
Por eso es que no toda particin ante lada necesariamente constituye muestra de
la voluntad del testador excluyente del derecho de acrecer. De ah que seran dos
cosas distintas las siguientes: 1) "instituyo como mis herederos universales a
Augusto y a Claudio, y deseo que a Augusto se le adjudique la casa A y a Claudio
la casa B"; y 2) "instituyo como mi heredero a Marco en la casa A y a Lucio como
mi heredero de la casa B". En el primer caso existe derecho de acrecer por haber
vocacin conjunta, de manera que ambos son llamados al todo, aunque para la
particin el testador haya dispuesto que las porciones alcuotas se concreten de la
manera que indica. En el segundo caso, en cambio, no hay vocacin colectiva sino
concreta, separada, por lo que si decae la institucin de uno, el bien adjudicado a
l quedar sin titular y habr que llamar a sucesin intestada.
Recapitulando: la circunstancia de que haya fijacin de alcuotas no excluye el
derecho de acrecer, aunque se llame en partes desiguales (LOPEZ y LOPEZ, p.
87).
El segundo supuesto sealado por la ley, alternativo al anterior, es que sean
iguales las partes (fracciones) en que se ha producido la institucin. Que en tal
caso hay derecho de acrecer no cabe duda. A la inversa, que si la institucin es
desigual no hay posibilidad de acrecimiento, segn reza la norma. O sea, cuando
del propio testamento se advierte la desigualdad que puede constituir indicio
poderoso de la voluntad del testador de limitar la atribucin sucesoria a dicha
fraccin. As cuando se diga: "nombro como herederos a Mximo con el 30% ya
Paulo con el 70%".
Con todo, la decisin legal de impedir acrecimiento si no hay igualdad es, hasta
cierto punto, discutible, porque el hecho de que las partes alcuotas sean
desiguales no necesariamente significa decisin del testador de excluir el
acrecimiento; es decir, de excluir vocacin potencial al todo si alguno de los
llamados falla. Si el testador ha designado porciones desiguales pudo haberlo
hecho, acaso, porque prevea que todos le sucederan, pero que no pens en que
alguno no haba de hacer o. Y el que uno no le suceda porque no quiere o no
puede, es circunstancia n prevista que no excluye la potencial voluntad del
testador para que los otrop acrezcan.
El punto, por tanto, es que hay que buscar la imposibilidad de acrecer en el hecho
objetivo de la desigualdad de partes, sino en que tal desigualdad sea medio
revelador de que el testador quiso efectivamente limitar las porciones a las
cuantas prefijadas, sin posibilidad de aumento (SANTOS BRZ, p. 416). Por eso,
insisto, lo crucial no es observar en cunto se instituye -desigual o no, aunque ello
sea indicio-, sino cmo se instituye. Y si se instituye con vocacin solidaria, habr
acrecimiento.
c) La vacante
Expresa el artculo 774 que el acrecimiento se produce si "alguno [de los
herederos instituidos en la forma ya explicada] no quiere o no puede recibir la
[parte] suya".
Es necesario, entonces, que haya una vacante y que lo mismo deba
necesariamente (AZZART, p. 611) repartirse entre menos. Y cuando se dice
vacante significa exactamente lo que dice la norma: que algn heredero no pueda
o no quiera recibir la herencia. Pero, y aqu s debo precisar, no se trata de que no
quiera o no pueda recibir "su" parte de la herencia, sino en verdad que no llegue a
suceder, sea cual sea la razn.
Razones que impiden llegar a heredar son las siguientes: indignidad, renuncia,
premoriencia, conmoriencia, falta de realizacin de la condicin suspensiva;
realizacin de la condicin resolutoria, si es que se admitiera esta moda lidad
condicionante; no nacimiento vivo del concebido; si se designa a una persona
jurdica que no llega a perfeccionar su constitucin; nulidad o anulabilidad del
testamento o disposicin testamentaria en que se instituya a uno de los
coherederos (por ejemplo: artculo 688, sobre disposicin en favor del notario, sus
parientes y testigos; artculo 546, sobre disposicin en favor de tutores y curado
res, aunque esta norma debe ser correctamente interpretada; los cnyuges
divorciados o separados, con las atingencias que ya he hecho; etc.).
Extraamente Castaeda (p. 247) solo reconoce el derecho de acrecer en caso de
premoriencia. Y agrega que "el derecho de acrecer no se produce si uno de los
coherederos colegatarios renuncia a la herencia o es incapaz".
d) La distribucin
Como regla general, el acrecimiento es recproco y se produce entre todos los
llamados a la herencia (o a la porcin de la misma, si el llamamiento es grupal). El
artculo dispone que, producidos los supuestos, la porcin del que no puede o no
quiere recibir, acrece las de los dems.
Dicho con otro vocabulario, el efecto que el artculo enuncia es que la parte que
hubiera pertenecido al vacante se distribuye entre todos los dems.
Ahora bien, esta distribucin entre todos los dems no tiene por qu ser
necesariamente en partes iguales. En efecto, nada impide que el testador
establezca una reciprocidad "de ida pero no de vuelta". Me explico, que haya
dispuesto que, vacante un heredero determinado, su porcin acrezca a los dems,
pero que si falta alguno de ellos la parte de cualquiera de ellos acrecer a todos
los dems, exceptuando al determinado.
En resumen, aunque de ordinario el acrecimiento sea un derecho recproco, el
testador puede limitarlo.
e) Representacin. Sustitucin
Cierra el artculo 774 su redaccin precisando que no hay derecho de acrecer
cuando exista derecho de representacin. La salvedad es razonable y la precisin
encomiable. Por lo tanto, cuando hay derecho de representacin (descendientes,
o colaterales en el caso del artculo 683) al no poder o no querer heredar el
llamado, lo hacen sus representantes ocupando su lugar en la porcin que deja,
evitando as que dicha porcin aumente la de los otros llamados.
Para concluir, aunque acaso se estime obvio, cabe solo puntualizar que tampoco
hay derecho de acrecer cuando la vacante es ocupada por un sustituto que el
testador hubiera designado. Quiero decir, el acrecimiento est subordinado a que
no opera una sustitucin.
D$CTRINA
donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990; BELTRAN DE HEREDA, P. El derecho
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CAMARA, Manuel. Compendio de Derecho Sucesorio. La Ley. Madrid, 1990;
FASS, Santiago. Tratado de los testamentos. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1970;
FORNELES, S. Tratado de las Sucesiones, tomo l. Ediar. Buenos Aires, 1950;
LACRUZ BERDEJO, J.L. Y SANCHO REBUDLLA, F. Derecho de Sucesio
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Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo , vol. . Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; LOPEZ y
LOPEZ, A. Derecho de Sucesiones. Bajo la direccin de CAPLLA RONCERO Y
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REBORA, J.C. Derecho de las Sucesiones. Librera y Editorial La Facultad.
Buenos Aires, 1932; VAS MARTNEZ, J.J. Derecho de Sucesiones. Comn y
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Novissimo Digesto taliano, tomo l. Torin ,1957; SANTOS BRZ, J. Derecho Civil.
Editorial Edersa. Madrid, 1979; SOMARRV NDURRAGA, M. Derecho Sucesorio.
3!! ed. Editorial Jurdica de Chile. Santiag 981; SUAREZ FRANCO, R. Derecho de
Sucesiones. Temis. Bogot, 1989; TRABUCCH, A. nstituciones de Derecho Civil,
tomo 11. Edersa. Madrid, 1957;
ACRECI!IENT$ ENTRE LE*ATARI$
ARTIC#L$ 554
Cuando un mismo bien es legado a varias personas, sin determinacin de partes y
alguna de ellas no quiera o no pueda recibir la que le corresponde, sta acrecer
las partes de los dems.
C$NC$RDANCIAA
c.c. arts. 667, 674, 742, 772 inc. 1) y 2), 774
Co@entario
El dispositivo contempla el caso del legado de un mismo bien. Sin embargo, como
ya sabemos, el legado no solamente puede recaer sobre bienes, sino asimismo
sobre derechos.
Por otra parte, es perfectamente posible que el legado no recaiga sobre un nico
bien o derecho, sino sobre varios. Tal sera el caso, por ejemplo, de la siguiente
institucin: "lego a Antonio y a Mucio mis dos casas".
A diferencia del artculo 774 -que alude a institucin de herederos "sin
determinacin de partes o en partes iguales"-, este artculo 775 solamente alude a
bien legado "sin determinacin de partes". Significara esto, acaso, que cuando
se lega en partes iguales no hay derecho de acrecer?
En mi opinin la respuesta debe ser negativa; o sea, que s cabe acrecimiento. Y
pienso as no porque por el solo hecho de designacin igualitaria deba
necesariamente haber acrecimiento, sino porque lo normal es que habiendo partes
iguales exista institucin conjunta. Lo fundamental es que la institucin conjunta
supone que los instituidos lo han sido con vocacin al todo de la atribucin
patrimonial objeto de la liberalidad.
Obviamente no habr derecho de acrecer si de la interpretacin del testamento del
causante resulta que, aunque los legatarios hayan sido designados en partes
iguales, el testador quera limitar la atribucin a tal parte, sea igualo desigual. Por
lo mismo, en materia de legado no es tan importante si hubo o no fijacin de
porcin o cuota, sino definir si con tal fijacin se estaba queriendo excluir cualquier
ampliacin de la misma. Y a la inversa, aunque determinacin de la fraccin, si ello
no excluye la posibilidad de acrecer.
De todos modos, lo natural es que en legados de cuota no exista derecho de
acrecer. Coinciden con este parecer Goyena Copello (p. 224) Y Olavarra (p. 40).
Finalmente, con relacin a este artculo, cabe sealar que Hinostroza Minguez (pp.
187 Y 188) parece negar el derecho de acrecer entre legatarios, expresando que
"en lo referente al acrecimiento entre legatarios, ste (sic) no es posible". Explica
que en su opinin no hay que confundir la inexistencia del derecho de acrecer de
un legado cuyo beneficiario era una sola persona, con el legado de un mismo bien
a varias personas.
D$CTRINA
Forales. Tomo X, Vol. 1 A. Edersa, Madrid; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho
de Sucesin. Editorial e mprenta Bautista. Lima, 1975; ECHECOPAR GARCA,
Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999; FERRERO COSTA,
GOYENA COPELLO, H. Tratado del Derecho de Sucesin. Editorial La Ley,
Buenos Aires, 1972; HNOSTROZA MNGUEZ, Alberto. Derecho de Sucesiones.
Editorial Fecal. Lima, 1997; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. 11. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; OLAVARRA VVAN, Juan. Cuestiones
de Derecho Sucesorio en el Cdigo Civil peruano de 1984. Editora Escolani. Lima,
REINTE*R$ DEL LE*AD$ A LA !AA
ARTIC#L$ 55/
El legado se reintegra a la masa hereditaria cuando no tiene efecto por cualquier
causa, o cuando el legatario no puede o no quiere recibirlo.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 667, 674, 742
Co@entario
La ubicacin del artculo es por completo deplorable. Debi estar situado a
continuacin del 772, bien entendido que ste es incompleto, pues tambin hay
otras causales de caducidad (rectius, extincin) del legado.
Lo del "reintegro" a la masa es una manera fcil de decir las cosas. Y, como suele
ocurrir con todo lo excesivamente fcil, no del todo exacta.
Es fcil porque ilustra la idea de que el legado "queda" en la masa hereditaria.
Pero no es exacta porque:
a) Si el legado no es eficaz, en rigor no hay reintegro (volver a integrar con lo que
no estaba), porque en verdad el legado no llega a salir del conjunto de la masa.
Quiero decir que no hay salida y retorno, sino que simplemente, por la ineficacia,
no hubo salida.
b) No todo caso de ineficacia del legado causa "reintegro" a la masa. Solamente
"regresa" si:
- no hay derecho de acrecer, y
- ni el testador design sustitucin (recurdese que no hay previsto derecho de
representacin en legados en nuestro Cdigo).
c) Tampoco hay "reintegro" a la masa general cuando el legado grava:
- a un heredero en particular si hay varios coherederos. Habiendo varios
coherederos, el gravado con el cargo queda liberado y a los dems no les afecta
ni positiva ni negativamente. Obviamente, si el gravado es heredero nico, al
quedar l liberado, queda la masa liberada;
- si el gravado con el legado es otro legatario. En este caso, la ineficacia del
sublegado no implica retorno alguno a la masa hereditaria, sino que el legatario
gravado queda exonerado de cumplir el sublegado.
d) Por ltimo, la posibilidad de "reintegro" solamente puede postularse cuando lo
legado sea algo perteneciente al testador. Pero cuando el legado es de cosa
ajena, no cabe retorno alguno, sino simplemente ineficacia.
Lo correcto, por lo tanto, sera decir que cuando el legado es ineficaz, el gravado
con l queda liberado. De esta manera, se prescinde del concepto impreciso de
"reintegro" y se cubren todas las posibilidades.
D$CTRINA
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002; GOYENA COPELLO, H. Tratado del
Derecho de Sucesin. Editorial La Ley, Buenos Aires, 1972; LANATTA, Rmulo.
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. 11. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; OLAVARRA VVAN, Juan.
Cuestiones de Derecho Sucesorio en el Cdigo Civil peruano de 1984. Editora
Escolani. Lima, 1997; ZARATE DEL PNO, Juan. Curso de Derecho de
Sucesiones. Palestra Editores. Lima
DIP$ICi"N TETA!ENTARIA
ARTIC#L$ 555
El derecho de acrecer no tiene lugar cuando del testamento resulta una voluntad
diversa del testador.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arls. 168, 686, 690
Co@entario
La regla del artculo 777 no reviste singular problema. Solamente es pertinente
precisar sobre ella lo que sigue:
a) La voluntad es la que resulte de interpretar la declaracin contenida en el
testamento. Por lo tanto, no se requieren frmulas sacramentales. La voluntad
distinta a que se refiere el artculo puede haber quedado expresada de diversas
maneras.
b) As como el testador puede disponer que no hay lugar a acrecimiento, puede
alterar las reglas que el ordenamiento legal establece. O sea, puede sealar un
acrecimiento de manera distinta: suprimir la reciprocidad de unos a favor de otros,
pero no a la inversa; o s~alar que s hay derecho de acrecer entre los primeros
designados, pero no en caso de sustitucin, etc.
D$CTRINA
Lima, 2002; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. 11.
Lima, 1998.
TiT#L$ 'III
AL&ACEA
N$!&RA!IENT$ DE AL&ACEA
ARTIC#L$ 550
El testador puede encomendar a una o varias personas, a quienes se denomina
albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de sus disposiciones de
ltima voluntad.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 686, 690
LEY 26572 arto 13
Co@entario
Benjamin Aguilar Llanos
Las dispqsiiones tes~entarias ordinariamente deberan ser cumplidas por los
sucesores del causante\ sin embargo con cierta frecuencia ello no resulta siendo
viable por la oposicin de intereses que en muchos casos se da entre estos
sucesores, por ello existe en el Derecho Sucesorio una institucin denominada
Albaceazgo con una funcin muy definida de hacer cumplir la voluntad del
testador, en atencin a ello se ha dado la potestad al causante para designar a
una o varias personas, los albaceas, llamados antiguamente cabezaleros o
mansesores.
En la prctica cumplen un papel importante; unas veces las disposiciones
testamentarias no resultan en algunos aspectos ventajosas para los herederos,
con lo cual se creara un riesgo de incumplimiento si se les dejara a ellos mismos
que se ejecute esa voluntad testamentaria, en este caso los llamados a asegurar
su cumplimiento son los albaceas. Otras veces la intervencin del albacea permite
solucionar cuestiones entre herederos mal avenidos. ncluso puede suceder que
no haya herederos sino legatarios, aqu como es de observar cumple un rol
trascendente.
En consecuencia son personas designadas por el testador para cumplir en todo o
en parte su voluntad; la institucin es propia de la sucesin testamentaria, no se
da en la sucesin intestada en tanto que tiene por finalidad ejecutar un
testamento. El artculo 778 seala que el testador puede encomendar a una o
varias personas el cumplimiento de sus disposiciones de ltima voluntad.
Existe discusin en cuanto a la naturaleza jurdica de esta institucin; en doctrina
se establecen hasta tres sistemas que tratan de explicar la institucin en cuanto a
sus caractersticas que la hacen una institucin propia y singular.
El sistema representativo; en ste la representacin es atribuida al albacea,
entonces el albacea sera el representante del testador y de los herederos en la
distribucin de la herencia; sobre el particular, creemos que recibe crtica este
sistema, en tanto que no se puede representar a alguien que ya no es persona
(causante fallecido), asimismo porque no se puede imponer una representacin a
los herederos, quienes no han participado en la convocatoria del albacea.
El sistema de mandato; en este caso dicen que sera un mandato post mortemo
Josserand dice que el albacea obtiene sus poderes de una clusula del
testamento y tiene como misin velar por la ltima voluntad del mandante. Las
legislaciones argentina y francesa recogen este sistema; sobre el particular
igualmente merecera crtica por el hecho de que se estara representando a un
fallecido, alguien que dej de ser persona.
Sistema del cargo, tal como lo recoge la legislacin italiana. Se trata de un
oficio o cargo creado por ley y cuyo nombramiento corresponde al testador; este
sistema permitira tener al albaceazgo como institucin autnoma e independiente
con caractersticas propias dentro del derecho sucesorio, a diferencia de las dos
anteriores que estaran asimiladas a instituciones sujetas a regmenes distintos
como son la representacin y el mandato
El albaceazgo es voluntario, personal e indelegable, temporal, remunerado,
salvo que el testador disponga su gratuidad.
Lo trascendente e importante del cargo es que se basa en la confianza del
testador respecto de aquel a quien confa el cargo. La confianza es el elemento
gravitante en la institucin, pues se trata de cumplir los encargos no solo de
contenido patrimonial que pueda contener el testamento, sino tambin los
encargos ms personalsimos; sobre el particular no olvidemos que el testamento
por tratarse de la ltima voluntad del causante puede contener disposiciones que
no tienen contenido patrimonial, e incluso el testamento, puede limitarse
exclusivamente a clusulas sin contenido econmico y no por ello el testamento
deja de tener eficacia, y son estas disposiciones las que encarga el testador para
que despus de su muerte se ejecuten, y las encarga a aquella persona que goza
de su absoluta confianza y en la seguridad de que as va ahacer, por ello el
albacea es una persona que debera de contar con solvencia moral que garantice
el cumplimiento de la voluntad testamentaria, sin embargo nuestra legislacin no
consigna los requisitos que debera satisfacer el albacea, limitndose solo a
mencionar quines estn impedidos de serio, tal como lo consigna el artculo 783
norma que se remite a las causales de indignidad o desheredacin.
Debe tenerse presente que el albacea puede recibir los encargos que estn
debidamente detallados en el artculo 787, sin embargo no se entienda que las
facultades del albacea se circunscriben solo a esas facultades, sino que pueden y
de hecho abarcan otras facultades encomendadas por el testador y cuyo lmite
solo es el inters pblico y las normas que vayan contra las buenas costumbres.
D$CTRINA
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; ZARATE DEL PNO,
Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998.
(#RIPR#DENCIA
"El albacea es el ejecutor testamentario de la herencia, gozando de las facultades
que el testa dar le ha conferido, siempre que no sean contrarias a la ley, el orden
pblico y las buenas costumbres, asegurando el cumplimiento de su ltima
voluntad y una recta administracin de la masa hereditaria"
(R. N 18D-98-0RLCTR, Jurisprudencia Registral, Ao , Vol. V, p. 217).
.$R!ALIDAD DEL N$!&RA!IENT$
ARTIC#L$ 556
El nombramiento de albacea debe constar en testamento.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 140 inc. 4), 686
Co@entario
"avier Pa$os )a*ashida
1. El nombramiento de albacea como clusula del testamento
Al ser el cargo del albacea uno de naturaleza especial, su nombramiento debe
constar en el testamento, cuando el testador considere til o necesaria su
instauracin.
En nuestro sistema jurdico el nombramiento del albacea surge, en principio, de la
propia declaracin de voluntad del testador. Hablamos as de un albacea de
naturaleza testamentaria. Sin perjuicio de esto, debemos indicar que cabe la
posibilidad de que se nombre un albacea dativo conforme a lo estipulado en el
artculo 792 del Cdigo.
De lo expresado en el artculo bajo comentario se entiende que el testador no
puede nombrar un albacea mediante otra declaracin que no sea el propio
testamento. De esta forma, no es posible su nombramiento mediante escritura
pblica o cualquier documento privado que no tenga la naturaleza anterior, por lo
que una declaracin de voluntad efectuada por estos ltimos medios no
determinara la existencia de designacin alguna en este sentido.
El nombramiento del albacea puede ser consignado en cualquier tipo de
testamento, ya sea olgrafo, por escritura pblica, o cualquiera de los
contemplados en el Cdigo Civil. Queda claro que la clusula de nombramiento
incluida en el mismo, es de naturaleza extrapatrimonial por lo que, de acuerdo con
lo contemplado en el artculo 686, incluso podra ser la nica estipulacin al
interior del testamento. Respecto a esto ltimo, cabe precisar que no es necesario
que la instauracin del albacea conste en el documento en el que estn
contenidas las correspondientes disposiciones patrimoniales del testador, por
cuanto un testamento posterior podra agregar la referida clusula dejando
subsistentes los trminos anteriores.
La razn para que el nombramiento del albacea deba consignarse en el propio
testamento parece tener su origen en la necesidad de hacer de la ltima voluntad
del testador una unidad (contextual, mas no necesariamente documentaria). De
esta forma, la ltima voluntad del testador se vincula necesariamente al cargo del
ejecutor testamentario. Lo anterior permitir a este ltimo, y a los legtimos
interesados, delimitar claramente sus facultades y el objeto de las mismas. Se
establece, de esta forma, un marco de seguridad jurdica que permite apreciar las
dimensiones del encargo.
2. Estipulaciones adicionales
El nombramiento del albacea en el testamento puede conllevar la indicacin de
funciones especiales del mismo para el caso concreto, por cuanto el testador
puede otorgar stas siempre que no sean contrarias a normas de obligatorio
cumplimiento. De esta forma se le pueden dar al albacea funciones adicionales a
las establecidas en el artculo 787.
El testador puede, por su parte, nombrar una pluralidad de albaceas conforme a lo
estipulado en los artculos 780 y siguientes. De acuerdo con esto, se puede
establecer en el testamento la forma en que ejercern el cargo, o si actuarn
conjunta o separadamente para efectuar funciones especficas. Asimismo, puede
establecerse la remuneracin del albacea o indicarse que su encargo se ejercer
a ttulo gratuito tal y como lo indica el artculo 793 del Cdigo. Finalmente, cabe
tambin hacer referencia al plazo para el cumplimiento del encargo.
Se puede apreciar que el hecho de que el nombramiento del albacea y las
estipulaciones adicionales indicadas anteriormente (a modo de ejemplo) formen
parte del testam ilita la labor de interpretacin y ejecucin del encargo, en los
trminos antes indicado
D$CTRINA
ALBALADEJO, Derecho Civil, Barcelona: Bosch, 1983; El Negocio Jurdico,
Barcelona: Bosch, 1993; CABANELLAS. Diccionario Enciclopdico de Derecho
Usual, Buenos Aires: Heliasta, 1989; DEZ-PCAZO y GULLN, Sistema de
Derecho Civil, Madrid: Tecnos, 1998; ENNECCERUS, Tratado de Derecho Civil,
Barcelona, Bosh, 1953; FERNNDEZ y ZAMBRANO, Derecho de Sucesiones,
Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per, 1996; FERRERO, Manual de
Derecho de Sucesiones, Lima: Grijley, 1999. GALGANO, El Negocio Jurdico,
Valencia: Tirant lo Blanch, 1992; MAFFA, Manual de Derecho Sucesorio, Buenos
Aires: Depalma, 1985; WTZ, Drait Priv Allemand-Actes juridiques, droits
subjetifs, Paris: Litec, 1992.
PL#RALIDAD DE AL&ACEA
ARTIC#L$ 508
Cuando hay varios albaceas testamentarios nombrados para que ejerzan el cargo
conjuntamente, vale lo que todos hagan de consuno o lo que haga uno de ellos
autorizado por los dems. En caso de desacuerdo vale lo que decide la mayora.
Co@entario
El testador puede designar a una persona para que se encargue de ejecutar en
todo o en parte su voluntad testamentaria, en esa circunstancia recaer en ella la
obligacin basada en la confianza de hacer cumplir el testamento, asumiendo la
responsabilidad si su desempeo es negligente y causa perjuicio a los herederos.
Tambin el testador puede designar a ms de una persona para que se asuma la
ejecucin de su voluntad testamentaria, en esa circunstancia el testador puede
disponer que los albaceas acten de modo conjunto, pero si no lo hiciere
desempearn el cargo de modo sucesivo, uno a falta de otro en el orden en que
les hubiere designado; el desempeo sucesivo significa que unos albaceas entran
en lugar de otros en los casos de muerte cierta, o declarada presuntamente, yen
los de no aceptacin, renuncia, ausencia declarada, viaje u otras razones, entre
las cuales estn los casos de haber sobrevenido al albacea incapacidad legal o
impedimento fsico que no le permita ejercer el cargo.
Refiere la norma comentada que cuando hay varios albaceas testamentarios
nombrados para que ejerzan el cargo conjuntamente, vale lo que todos hagan de
consuno, o lo que haga uno de ellos autorizado por los dems, y que en caso de
desacuerdo vale lo que decida la mayora; sobre el particular habra que
mencionar que no siempre se habr de encontrar consenso para la toma de
acuerdos, y que el problema se puede agravar cuando el testador ha designado a
dos albaceas para que acten en forma conjunta y hubiera entre ellos discordia,
pareceres distintos, en tal circunstancia no funciona lo especificado por el Cdigo
de que vale lo que acuerde la mayora, pues sta no existe, debiendo solucionarse
este problema en la va judicial a peticin de cualquiera de los albaceas,
herederos o acreedores de la sucesin, todos ellos con legtimo inters para
actuar.
La prctica ensea que no es una buena frmula la designacin de varios
albaceas para que acten en forma conjunta, por los criterios dispares que se
presentan en la administracin y manejo del patrimonio hereditario, resultando en
la mayora de las veces litigios entre los albaceas con grave perjuicio para los
herederos, quienes ven dilatarse la divisin y particin del caudal relicto, cuando
una sana prctica aconseja que esta particin se haga en el menor tiempo posible.
S resulta prctica la designacin de varios albaceas para que acten en forma
sucesiva, por cuanto ello revela previsin del testador que se pone en el caso de
impedimento del primer convocado, para que sin solucin de continuidad entre el
reemplazo, con lo cual los herederos y los que tengan inters en la divisin del
patrimonio, no se vean frustrados sino todo lo contrario.
D$CTRINA
REP$NA&ILIDAD $LIDARIA DE L$ AL&ACEA
ARTIC#L$ 509
Es solidaria la responsabilidad de los albaceas que ejercen conjuntamente el
cargo, salvo disposicin distinta del testador.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts.1183 y ss.
Co@entario
Sin perjuicio del comentario realizado de la no conveniencia de designar albaceas
para que acten en forma conjunta, encontramos en la presente norma una
injusticia cuando impone la solidaridad entre estos ejecutores testamentarios.
.Refiere la norma que es solidaria la responsabilidad de los albaceas que ejercen
conjuntamente el cargo, salvo disposicin distinta del testador, lo que equivale a
sealar que si el testador no dijo nada sobre el particular entonces la solidaridad
entra a regir.
Como conocemos la responsabilidad no se presume, o es impuesta por convenio
o por la ley, en este caso y a tenor de la forma como est redactado el artculo, la
solidaridad aqu viene impuesta por la ley. Entendemos que esta posicin
legislativa es una suerte de interpretacin del silencio del testador, que ante la
omisin de pronunciarse por la no procedencia de la solidaridad, entonces existe
tal responsabilidad.
Decimos que nos parece injusta la norma en tanto que, ante la pluralidad de
albaceas y exista desacuerdo entre ellos, lo que obliga a tomar los acuerdos por
mayora, de hecho va a haber albaceas que hayan fundamentado su discordia, e
incluso pidan que se levante acta sobre el particular; ahora bien, si ese acuerdo
mayoritario causa perjuicios a los herederos en tanto que se ha mermado el
patrimonio hereditario, no entendemos por qu los que estuvieron en desacuerdo
tengan que responder solidariamente ante los sucesores, ms an pensamos que
al salvar su voto no debera alcanzarles ningn tipo de responsabilidad, sin
embargo lo cierto y concreto es que el Cdigo Civil se pronuncia por la
responsabilidad, y no cualquier responsabilidad sino la de mayor gravedad como
es la solidaria.
Para evitar esta injusticia, creemos que debera modificarse la norma, suprimiendo
la solidaridad, ya que la otra forma de evitar la mencionada injusticia, es que los
testado res consignen en sus testamentos al convocar a dos o ms albaceas, que
no hay responsabilidad solidaria por los acuerdos que tomen, y como es de
observar esta ltima posibilidad es relativa, porque las ms de las veces los
testado res ignoran tales dispositivos.
D$CTRINA
E(ERCICI$ C$NC#RRENTE $ #CEI'$ DEL AL&ACEA)*$
ARTIC#L$ 508
Si el testador no dispone que los albaceas acten conjuntamente, ni les atribuye
funciones especficas a cada uno de ellos, desempearn el cargo sucesivamente,
unos a falta de otros, en el orden en que se les ha designado.
C$NC$RDANCIAA
c.c. arto 780
Co@entario
+Iga Alc'ntara Francia
La norma en comentario regula la actuacin sucesiva de los albaceas, salvo que
concurra alguno de los supuestos de exclusin que all se mencionan; tales son: a)
que el testador haya establecido que los nombrados deban actuar conjuntamente,
o b) que les haya asignado funciones especficas a cada uno de ellos, con lo cual
un albacea lo ser para ciertas cosas y otro para situaciones distintas. Este ltimo
supuesto, segn opinin de LOHMANN, refiere a albaceas independientes o
separados, sin que ninguno de ellos tenga responsabilidad por la totalidad.
El trmino sucesivo ha de interpretarse aqu en sentido amplio, de manera que el
albacea en segundo lugar nombrado no solo entrar a desempear el cargo
despus del primero, sino tambin a falta de ste, aunque en el primer lugar
designado en ningn momento haya llegado a ser albacea. La forma ms sencilla
de albaceazgo sucesivo se dar cuando el causante haya nombrado un solo
albacea para que ejerza el cargo y un solo sustituto o tambin varios sustitutos
para que lo desempeen el uno despus del otro (PUG FERROL).
Sin embargo, existe un supuesto no contemplado por la norma en comentario, que
se presenta cuando el testador nombra albaceas indistintos, de manera que
cualquiera de ellos pueda proceder por s mismo (o de manera indistinta) y que sin
necesidad de contar con la anuencia del otro u otros, cumpla las funciones de
albacea. Si bien, como seala LOHMANN, sta es una hiptesis no regulada en el
Cdigo Civil, no est prohibida.
En este caso, cuando el causante haya nombrado varios albaceas para que
acten de una forma independiente y los sustituye entre s o recprocamente,
cuando falte cualquiera de ellos, pasarn a todos los restantes las facultades y
deberes que incumban al primer designado. Pero es posible tambin que esta
sustitucin recproca acte nicamente con respecto a uno o algunos de los
albaceas que continan en el ejercicio del cargo, si as puede deducirse de una
recta interpretacin de la presente voluntad del de cuius.
Ahora bien, como se seala en el primer supuesto, los albaceas debern
desempear el cargo en forma sucesiva, unos a falta de otros, en el orden que son
designados. Esta regla no rige cuando el testador dispone que acten
conjuntamente o cuando les atribuye funciones especficas a cada uno de ellos.
Cuando ejercen el cargo de manera conjunta, la actuacin debe ser por
unanimidad, previndose que en caso de desacuerdo rige la decisin de la
mayora o el supuesto de que uno cuente con autorizacin de los dems. Cabe
agregar que el ejercicio conjunto del cargo produce la solidaridad, salvo que el
testa dar disponga lo contrario (FERRERO).
De otro lado, no existe inconveniente que de la pluralidad de albaceas designados
el testador decida que unos actuarn conjuntamente y otros lo harn a
continuacin; es decir, estatuya un supuesto de actuacin conjunta pero sucesiva.
Finalmente, el orden de su enunciacin en el testamento determina la preferencia
con que han de cumplirse sus tareas, a no ser que el desempeo conjunto hubiera
sido impuesto por el causante (LAFALLE).
D$CTRINA
BORDA, Guillermo. Ma ual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976;
CASTAEDA, Jorge Eugeriio. Derecho de Sucesin. Editorial e mprenta Bautista.
Sucesiones. Editorial Grijley. Lima, 2002; LAFALLE, Hctor. Curso de Derecho
Civil. Sucesiones. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1932; LANATTA,
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; PUG FERROL, L. El albaceazgo.
Editorial Bosch. Barcelona, 1967; ZARATE DEL PNO, Juan. Curso de Derecho de

I!PEDI!ENT$ PARA ER AL&ACEA
ARTIC#L$ 502
No puede ser albacea el que est incurso en los artculos 667, 744, 745 Y 746.
Co@entario
Tal como se puede observar la redaccin del artculo en comentario tiene un
sentido negativo, pues por remisin a otras normas nos indica quines no pueden
desempear el cargo de albaceas. En sentido general, la norma prescribe que no
pueden ser albaceas aquellos que estn incursos en alguna causal de indignidad,
por ello nos remite al artculo 667, el cual regula los supuestos de inaptitud para
suceder. Dado que el estado de indignidad no se presume, sino que debe ser
declarado por sentencia, es de aplicacin tambin el artculo 668.
En este sentido, el artculo 667 seala que estn excluidos de la sucesin de
determinada persona, por indignidad, como herederos o legatarios:
a) Los autores y cmplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos contra
la vida del causante, de sus ascendientes, descendientes o cnyuge. Esta causal
de indignidad no desaparece por el indulto ni por la prescripcin de la pena.
b) Los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en agravio del
causante o de alguna de las personas a las que se refiere el inciso anterior.
c) Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al que la
ley sanciona con pena privativa de la libertad.
d) Los que hubieran empleado dolo o violencia para impedir al causante que
otorgue testamento o para obligarle a hacerla, o para que revoque total o
parcialmente el otorgado.
e) Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testamento de la persona de
cuya sucesin se trata y quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento
falsificado.
Los artculos 744, 745 Y 746 regulan los supuestos de desheredacin tanto
para los descendientes, ascendientes y el cnyuge. En el caso de este ltimo, se
aplican asimismo las causales de separacin primera a sexta contenidas en el
artculo 333. Tratndose del cargo de albacea, como seala LOHMANN, "no es
preciso que se haya producido disposicin testamentaria desheredando, sino que
el llamado al ejercicio de albaceazgo est incurso en alguna causal que hubiera
permitido que el testador lo desheredara, de ser legitimario". Las causal es de
desheredacin reguladas en los artculos 744, 745 Y 746 son:
1. Desheredacin de los descendientes
a) Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a
su cnyuge, si ste es tambin ascendiente del ofensor.
b) Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al
ascendiente encontrndose ste gravemente enfermo o sin poder valerse por s
mismo.
c) Haberle privado de su libertad injustificadamente.
d) Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral.
2. Desheredacin de los ascendientes
a) Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes.
b) Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se pierde la
patria potestad o haber sido privado de ella.
3. Desheredacin del cnyuge
a) El adulterio.
b) La violencia giCa, que el juez apreciar segn las circunstancias.
c) El atentado contra la vida del cnyuge.
d) La injuria grave.
e) El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o
cuando la duracin sumada de los perodos de abandono exceda a este plazo.
f) La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
D$CTRINA
AL&ACEA)*$ P$R PER$NA (#RDICA
ARTIC#L$ 503
Pueden ser albaceas las personas jurdicas autorizadas por ley o por su estatuto.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arls. 76,80,99, 111
LEY 26887 arls. 51,265,278, 283, 295
LEY 26702 arls. 275 ne. 5), 276 ne. 3)
Co@entario
Luis Aliaga )uari,ata
El albaceazgo se sustenta en la confianza que deposita el testador en la persona
del albacea, por sus cualidades personales y/o tcnicas, para que sea ste quien
se encargue de dar cumplimiento a sus ltimas disposiciones. Entre sus
principales caractersticas tenemos que su nombramiento debe derivar de
testamento -en principio-, el cargo es voluntario en su aceptacin pero obligatorio
en su desempeo, es transferible, personalsimo, ''intuito persona es temporal y
prescindible (LOHMANN .
El Cdigo Civil antes que determinar quines pueden ser albaceas, se limita a
sealar quines no pueden serio; as, en su artculo 783 dispone que no puede ser
albacea el que ha sido declarado indigno (667) o ha sido desheredado (744, 745 Y
746).
Tratndose de personas jurdicas, el artculo 784 del Cdigo Civil establece que
"pueden ser albaceas las personas jurdicas autorizadas por ley o por su estatuto",
sin requerir que previamente se designe a una persona natural para que asuma el
cargo directamente por delegacin.
Como antecedente legislativo tenemos el artculo 773 del Cdigo Civil de
1936, que estableca que los bancos tambin podan ejercer el cargo de albaceas
("... Pueden serio tambin los bancos con arreglo a su ley especial").
Entre los trabajos preparatorios para la dacin del actual Cdigo Civil de 1984
podemos citar el artculo 125 del Anteproyecto de la Comisin Reformadora (1980)
y el artculo 831 del Proyecto de la Comisin Reformadora (1981) que
propugnaban como texto del nuevo Cdigo uno similar al anterior; y el artculo 784
del Proyecto de la Comisin Revisora (1984) que planteaba una nueva redaccin,
"(...). Tambin pueden ser los bancos y dems personas jurdicas autorizadas por
ley o por sus estatutos".
A tenor de lo anterior, corresponde plantearse la siguiente interrogante: durante
la vigencia del Cdigo Civil de 1936, adems de las personas naturales solo los
bancos podan desempear el cargo de albaceas?
ECHECOPAR, al comentar el artculo 773 del Cdigo Civil de 1936, opinaba que
adems de los bancos las otras personas morales podan ejercer el cargo de
albacea y que el Cdigo no necesitaba decirlo; en efecto, "siendo los bancos
personas jurdicas con capacidad para heredar y para ejercer mandatos, no
habra, inconveniente para que desempeen estas funciones, salvo que la ley se
las prohibiese. Ello quiere decir que cualquier persona moral poda ser albacea sin
que la ley lo dijese".
Refirindose al artculo 784 del Cdigo Civil de 1984, FERRERO considera que "la
redaccin del nuevo Cdigo es ms adecuada y clara que la del Cdigo
derogado", ya que es comprensible que una persona jurdica pueda ser
considerada por el testador como la persona ms idnea para ejecutar su
testamento, "como puede ocurrir con una entidad financiera o cualquier otra que
su estatuto lo permita, dado el prestigio que pueda tener la entidad".
Volviendo al artculo 784, tenemos que puede ser albacea cualquier persona
jurdica reconocida por el ordenamiento jurdico, a cuyo efecto se precisa de un
acto autoritativo, sea legal o estatutario.
Respecto a la autorizacin legal para que una persona jurdica ejerza el cargo de
albacea, debe tenerse presente que adems de la existencia de una norma
autoritativa, se requerir de un acto de designacin por el testador o el juez y en
ese ltimo supuesto, la aceptacin del encargo por parte de la persona jurdica
(salvo prohibicin estatutaria).
En el caso de los bancos, la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y
del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros,
en el inciso 5) de su artculo 275 los autoriza expresamente a "ejercer el cargo de
albacea testamentario o dativo".
Asimismo, en el inciso 3) del artculo 276 de la referida ley se faculta a los bancos
a "excusarse de aceptar las comisiones, as como renunciar a ellas sin expresin
de causa; pero en tal caso, se hallan en la obligacin de adoptar las medidas
urgentes que impongan las circunstancias, a fin de no afectar los derechos de
quien les confiri la comisin", lo que constituye una excepcin a la regla
establecida en el artculo 785 del Cdigo Civil, en el sentido de que, una vez
aceptado el cargo "no podr renunciarlo sino por justa causa, a juicio del juez"; y el
artculo 281 dispone que "si una empresa que estuviere ejerciendo comisiones de
confianza entrase en proceso de disolucin y liquidacin, o renunciase al cargo, el
superintendente, o el juez especializado en su caso, pueden designar a otra en
sustitucin. De preferencia, el nombramiento debe recaer en una empresa de la
misma plaza".
En cuanto a la autorizacin estatutaria, debe decirse que, igualmente, no ser
suficiente que exista un dispositivo en el estatuto que autorice al ejercicio del
cargo de albacea, sino que adems exista un acto de designacin previa como tal
y que la persona jurdica la acepte.
Sobre la naturaleza del estatuto, debe decirse que el Estado a travs del
ordenamiento jurdico no solo reconoce el derecho a asociarse libremente inciso
13) del artculo 2 de la Constitucin Poltica-, sino que tambin faculta a las
personas que se asocian a autorregular su organizacin a travs de la dacin de
su propio estatuto dentro de los lmites establecidos por la Constitucin y la ley,
siendo estos ltimos aplicables supletoriamente. En ese sentido, el estatuto
constituye ley fundamental de la persona jurdica, aplicable por igual a todos sus
miembros, en tanto "conjunto de normas que determina la estructura interna de la
persona jurdica, que rige su actividad, que seala sus fines y que regula sus
relaciones con el mundo exterior" (GUTRREZ ALBORNOZ); de lo que se colige
que el estatuto participa en esencia de la misma naturaleza que toda norma
jurdica.
LOHMANN considera inconveniente la decisin legal de exigir autorizacin
estatutaria expresa para ejercer el cargo de albacea, siendo suficiente que el
estatuto no lo prohba y que no est en contradiccin con los fines u objeto que el
estatuto faculta realizar a los rganos de la persona jurdica.
Opinin que compartimos, pues exigir expresa autorizacin estatutaria implica el
innecesario rec rte de las posibili ades de actuacin de las personas jurdicas y del
propio testador; es debier ser suficiente para el ejercicio del cargo que el
mismo no est prohibido por el estatuto o que no colisione con los fines u objeto
de la persona jurdica, dejndose finalmente en la propia persona jurdica la
decisin de asumir o no el cargo de albacea. He all un gran reto para la
jurisprudencia.
D$CTRINA
ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones (obra reactualizada por los
miembros del Estudio Luis Echecopar Garca). Lima, Gaceta Jurdica Editores
SRL, 1999. FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho Civil: Derecho de
Sucesiones (Tomo V, Volumen 11). Lima, Universidad de Lima, 1999. LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. En la coleccin "Para leer el
Cdigo Civil". Lima - Pontificia Universidad Catlica del Per. Tomo 11- Segunda
parte.1998. LANATTA GULHEM, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Exposicin de
Motivos y Comentarios. En "Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios"
(Compiladora: Delia Revoredo). Lima, 1985. LEN BARANDARN, Jos.
Derechos de Sucesiones. En: Tratado de Derecho Civil. Tomo V. Lima - Gaceta
Jurdica Editores SRL, 1995.
E7C#A , REN#NCIA DEL AL&ACEA)*$
ARTIC#L$ 504
El albacea puede excusarse de aceptar el cargo, pero si lo hubiera aceptado, no
podr renunciarlo sino por justa causa, a juicio del juez.
C$NC$RDANCIAA
c.c. arts. 792, 796 nc. 3)
Co@entario
En lneas generales se puede afirmar que el cargo de albacea es voluntario, de
modo que su excusa, renuncia o aceptacin son tambin voluntarios. En este
sentido, la ley no pone restriccin alguna a la posibilidad de que el albacea pueda
excusarse de aceptar el cargo.
La excusa supone una declaracin de voluntad negativa, es decir, la de no querer
ser albacea. Ello significa que sta no podr deducirse del silencio del llamado
para el cargo o de una actitud pasiva de su parte. En este punto, LOHMANN
seala que existen algunos vacos legales que debieran ser tomados en cuenta,
as:
- La excusa no puede aceptarse sin la previa certeza del llamamiento para el
cargo. La previa certeza se adquiere cuando fallece el testador y cuando el
testamento es conocido y haya adquirido un principio de firmeza.
- El llamamiento tiene que ser actual, lo que significa que no surte efecto la excusa
por el albacea nombrado con carcter de sustituto cuando todava no se ha
presentado la posibilidad de reemplazar al titular.
- Al ser la excusa un acto no recepticio, no requiere .de una parte conocida a quien
dirigir o expresar la declaracin de voluntad, lo cual significa que queda- . r
perfeccionada desde que se emite. Ello es as, en razn de que al momento de la
excusa en el cargo no se conoce quines son los herederos definitivos o legatarios
o los terceros interesados en la sucesin.
- La ley no impone formalidad alguna a la excusa.
- La excusa es irrevocable y no puede estar condicionada o sujeta a trmino.
- Para excusarse no se requiere expresin de causa, a diferencia de lo que ocurre
con la renuncia.
- La excusa debe ser total.
Los efectos de la excusa se retrotraen a la fecha en que el albacea es llamado, o a
la fecha de apertura de la sucesin, o a aquella en que el albacea hubiera debido
entrar en funciones.
Ahora bien, si por un lado, la excusa significa voluntad de no querer asumir el
cargo, la renuncia implica existencia de aceptacin previa y decisin de no
continuar ejerciendo el cargo de albacea. Nuestro Cdigo Civil establece que el
cargo de albacea no puede renunciarse sino por la existencia de justa causa, la
cual ser apreciada por el juez. En este sentido, la norma deja sin especificar qu
haya de entenderse por justa causa y como que deja la apreciacin de la misma al
prudente arbitrio del juez, constituyndose sta en una cuestin a dilucidar ante
cada caso concreto, teniendo en cuenta la funcin que cumple el albacea en
nuestro ordenamiento jurdico.
D$CTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrol. Buenos Aires, 1976;
Rmulo. Exposicin'de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones.
Sucesiones. Palestra de 1998.
PLA)$ PARA LA ACEPTACi"N DEL CAR*$
ARTIC#L$ 50/
Mientras el albacea no acepte el cargo o no se excuse, el juez al que corresponda
conocer de la sucesin, a solicitud de parte interesada, le sealar un plazo
prudencial para la aceptacin, transcurrido el cual se tendr por rehusado.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 183, 184
Co@entario
En sentido general, debe sealarse que nuestro Cdigo Civil no establece un
lmite temporal para que el albacea decida si acepta o renuncia. "Es el juez el que,
a solicitud de parte interesada, le fija un plazo para que exprese su decisin, de
donde se deduce que mientras nadie formule el pedido judicial, el llamado al
albaceazgo puede abstenerse de todo pronunciamiento. Y tal abstencin no
implica ni aceptacin ni renuncia ni la demora es causa de responsabilidad"
(LOHMANN).
Aunque a primera vista la norma parece bastante clara, presenta algunos vacos,
como por ejemplo, no se seala la va procedimental a travs de la cual el
interesado solicitar al juez su intervencin en el establecimiento de un plazo para
el pronunciamiento del albacea. Segn opiniones autorizadas, se seala que la va
apropiada es la de procesos no contenciosos.
De otro lado, la expresin "plazo prudencial" es demasiado genrica y amplia, por
lo que podra generar conflictos. Hubiera sido recomendable y ms prctico
establecer un plazo fijo en la norma. Por otro lado, la resolucin judicial que fije el
plazo tiene que ser ejecutada, sin embargo, el Cdigo no seala la forma. En este
sentido, si no se produce aceptacin dentro del plazo prudencial, deber
entenderse rehusado el cargo, en caso contrario, el llamado a ser albacea que no
desee que se le tenga por rehusado deber demostrar ante al juez que s ha
aceptado (LOHMANN).
D$CTRINA
BORDA, Guillermo, Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1976;
V Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lil)1a, 1995; LOHMANN LUCA DE
Editorial Bosch. Barcelona, 1967; ZARA TE DEL PNO, Juan. Curso de Derecho
de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998.

$&LI*ACI$NE DEL AL&ACEA
ARTIC#L$ 505
Son obligaciones del albacea:
1.- Atender a la inhumacin del cadver del testador o a su incineracin si ste lo
hubiera dispuesto as, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 13.
2.- Ejercitar las acciones judiciales y extra judiciales para la seguridad de los
bienes hereditarios.
3.- Hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia, con citacin
de los herederos, legatarios y acreedores de quienes tenga conocimiento.
4.- Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por el
testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo
disposicin diversa del testador.
5.- Pagar las deudas y cargas de la herencia, con conocimiento de los herederos.
6.- Pagar o entregar los legados.
7.- Vender los bienes hereditarios con autorizacin expresa del testador, o de los
herederos, o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las deudas de la
herencia y los legados.
8.- Procurar la divisin y particin de la herencia.
9.- Cumplir los encargos especiales del testador.
10.-Sostener la validez del testamento en el juicio de impugnacin que se
promueva, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a los
herederos.
C$NC$RDANCIA:
C.C. arts. 13, 869, 851, 871 y 55, 791
C. T. arts. 16 inc. 4), 91
Co@entario
El artculo en comentario se ocupa de sealar las obligaciones del albacea. En
primer trmino se establece que el albacea deber ocuparse de la inhumacin del
cadver del testador o de su incineracin si ste lo hubiera dispuesto as. Ello sin
perjuicio de lo establecido en el artculo 13 del Cdigo Civil, el cual dispone que "a
falta de declaracin hecha en vida, corresponde al cnyuge del difunto, a sus
descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden,
decidir sobre la necropsia, la incineracin y la sepultura sin perjuicio de las normas
de orden pblico pertinentes".
Uno de los deberes ms tpicos del albacea, haya o no sucesores universales, es
la faccin del inventario. Esta diligencia debe ser practicada por el albacea, pues a
partir de all se determina el acervo, la porcin disponible, as como el
cumplimiento de los legados (LAFALLE).
Se reconoce al albacea la facultad de administrar la herencia al igual que todo
heredero. Ello en razn de que el encargo fiduciario conferido al albacea en
inters de todos los interesados en el proceso sucesorio, supone la adopcin de
las oportunas garantas con el fin de mantener en lo posible el valor normal del
patrimonio hereditario. Esta funcin de tener que administrar la herencia ha de
interpretarse en el sentido ms favorable para el caudal hereditario y para los
intereses de los herederos, legatarios y acreedores hereditarios (PUG FERROL).
El heredero no solo adquiere los bienes y derechos transmisibles que eran propios
de su causante, sino que asume tambin las obligaciones propias del mismo,
siendo por tanto el primer obligado al pago de las deudas propias del de cuius. Es
el albacea quien por su cualidad de administrador del caudal hereditario, quien
llevar a trmino los actos materiales o tambin jurdicos para que queden
satisfechas todas las deudas del causante en el momento oportuno, toda vez que
los supuestos de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligacin de
pago de deudas y cargas de la herencia no sern de cargo del caudal hereditario,
sino del ejecutor testamentario negligente en el desempeo de su cometido, vale
decir, del albacea (PUG FERROL).
Otra de las obligaciones que recan en cabeza del albacea es la de pagar o
entregar los legados. Tratndose de un legado de cosa especfica y propia del
testador, el legatario adquiere su propiedad desde la muerte de aqul, pero no la
posesin. Ser el albacea quien normalmente tenga la posesin del objeto legado
y quien se encuentre obligado a realizar la entrega o pago.
Se exige tambin al albacea (o albaceas) que proceda a la venta de los bienes
hereditarios que cuenten con autorizacin expresa del testador o de los herederos,
o del juez, en la medida en que sea indispensable para el pago de las deudas de
la herencia y los legados. En este sentido, si el testamento contiene clusulas que
exigen la entrega de sumas de dinero a personas determinadas, es evidente que
para cumplirlas ser necesario realizar todo o parte del activo, funcin que el
testador puede, para mayor garanta, conferir al albacea. Pero ste no debe
proceder arbitrariamente, prescindiendo de la conformidad de los herederos o de
la venta judicial en su defecto (LAFALLE).
El albacea est obligado, asimismo, a procurar la divisin y particin de la
herencia. En funcin de esta facultad el albacea puede realizar las siguientes
operaciones: a) determinar el activo y el pasivo hereditario formando el
correspondiente inventario; b) valorar estos elementos, es decir, hacer su avalo;
c) hacer la liquidacin de la herencia, deduciendo del activo y el pasivo, y agregar
despus el valor de lo computable al efecto de regular las legtimas en su caso; d)
proceder luego a la fijacin de haberes, es decir, determinar el haber de cada
partcipe; e) proceder despus a la divisin en sentido estricto, esto es, formar
lotes de bienes, con los de la herencia, de manera que estn distribuidos en
porciones de igual naturaleza y calidad; f) finalmente, proceder a la adjudicacin
de bienes de cada heredero, es decir, atribuir o asignar un lote de bienes a cada
uno en pago de su haber, segn su respectiva participacin; g) en su caso,
procediendo tambin a la adjudicacin de bienes para pago de deudas (PUG
FERROL).
Si bien es verdad que la misin del albacea no es otra que la de hacer cesar el
estado de indivisin hereditaria, tambin lo es el hecho de que los destinatarios de
la herencia puedan impugnar la particin efectuada por el albacea cuando la
misma no se adapte a lo expresamente mandado por el testador o resulte
arbitraria.
Si llega a discutirse la validez del testamento, no cabe ninguna duda de que el
albacea es parte. Este ltimo no debe ser ajeno a una controversia, a
consecuencia de la cual puedan quedar sin efecto las ltimas voluntades del
testador. Como encargado de darle cumplimiento a la ltima voluntad del de cuius,
le incumbe en primer trmino ser odo en un debate semejante en el litigio
interpuesto por los herederos o interesados en la herencia (LAFALLE). As por
ejemplo, si se intentara una reivindicacin respecto de un inmueble que es objeto
de un legado, el albacea tendra que ser parte en el proceso, as como igualmente
en todas las demandas sobre sumas de dinero cuando hubiera legados de parte
alcuota, por idntico motivo. Por el contrario, tal como seala BORDA, los
albaceas no pueden intervenir en pleitos o litigios promovidos por acreedores de la
sucesin, pues en este caso no est en juego el cumplimiento de la voluntad del
causante.
D$CTRINA
(#RIPR#DENCIA
"El administrador judicial de bienes sujetos al rgimen de copropiedad puede
celebrar contratos sobre los bienes que administra y si hubiera necesidad de
celebrar actos de disposicin, el administrador deber obtener previamente
autorizacin del juez; sin embargo, es necesario que dichas autorizaciones sean
publicitadas ante terceros a fin de brindar seguridad jurdica sobre los actos que
celebra el administrador judicial"
(R. N 235-97-0RLCTR, Jurisprudencia Registral, Ao 11, Vol. V; p. 420).
"Habiendo el actor acreditado su condicin de administrador judicial de una
determinada sucesin, cuenta con las facultades contenidas en el artculo 787 del
Cdigo Civil, siendo algunas de ellas la de ejercitar las acciones judiciales para la
seguridad de los bienes hereditarios y la de administrar los bienes de la herencia,
pudiendo por tanto iniciar las acciones judiciales para el cobro de la clusula penal
por la falta de entrega oportuna del local arrendado"
(Exp. N 3183-97, Resolucin del 23/03/98, Tercera Sala Civil Especializada en lo
Civil de la Corte Superior de Lima).
"Los ejecutores testamentarios estn obligados a sostener la validez del
testamento. En consecuaencia; todas las acciones impugnatorias deben seguirse
con su intervencin, pues de no ser as el procedimiento es nulo"
(Exp. N 919-33-Ayacucho, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de
PER$NERA EPEC.ICA DE L$ AL&ACEA
ARTIC#L$ 500
Los albaceas no son representantes de la testamentara para demandar ni
responder en juicio, sino tratndose de los encargos del testador, de la
administracin que les corresponde y del caso del artculo 787, inciso 10.
C$NC$RDANCIAA
C.P.C. arts. 74, 75
Co@entario
ara Teresa Cornejo Pava
En virtud de lo dispuesto por el artculo 788 del Cdigo sustantivo, constituye regla
general la no representacin de la sucesin testamentaria por los albaceas para
demandar o responder en juicio.
En efecto, el albacea -denominado tambin ejecutor testamentario- es la persona
designada por el testador para el cumplimiento de sus disposiciones de ltima
voluntad. Esta designacin puede recaer en una o en varias personas.
La limitacin dispuesta en la norma en comentario responde a la naturaleza de la
relacin que existe entre testador y albacea, as como a la finalidad de la
designacin de este ltimo. Dada la condicin de ejecutor de la voluntad
expresada testamentariamente por el fallecido, causante o de cujus que tiene el
albacea, su designacin tiene por finalidad el cumplimiento de las disposiciones de
ltima voluntad de aquel.
La representacin de la sucesin testamentaria que pueda otorgarse o
reconocerse al albacea no constituye finalidad del albaceazgo. Esta facultad tiene,
en todo caso, la condicin de medio o de instrumento para el mejor cumplimiento
de la ltima voluntad del testador, es decir de la finalidad del albaceazgo.
Expresado en otros trminos, para dar cumplimiento a las disposiciones de ltima
voluntad el albacea o ejecutor testamentario no requiere, ordinariamente, de la
facultad de representacin de la sucesin testamentaria, ya sea para demandar,
ya sea para responder en juicio.
Como excepcin a dicha regla, la parte final del artculo en comentario otorga tal
representacin a los albaceas o ejecutores testamentarios designados por el
testador, facultndoles a interponer demandas o a responder en juicio, en tres
situaciones que expresamente considera.
As, esta representacin procede tratndose del cumplimiento de los encargos del
testador; de la administracin que corresponde a los albaceas; y, finalmente, de la
obligacin de stos de sostener la validez del testamento en el jUicio de
impugnacin que se promueva y a que se refiere el inciso 10 del artculo 787, caso
este ltimo en que tal representacin de la sucesin testamentaria por el albacea
se ejerce sin perjuicio del apersonamiento que corresponde a los herederos.
En consecuencia, el o los albaceas podrn demandar o responder en juicio
representando a la sucesin testamentaria:
a) En primer trmino, a fin de dar cumplimiento a los encargos del testador
contenidos en su testamento, vale decir a las disposiciones de ltima voluntad a
que se refiere la parte final del artculo 778.
Estos encargos del testador pueden estar orientados a la disposicin de sus
bienes, total o parcialmente, para despus de su muerte; al ordenamiento de su
propia sucesin dentro de los lmites de la ley y con las formalidades que sta
seala; ya las disposiciones de carcter no patrimonial, contenidas en su
testamento, tal como establece el artculo 686 al normar el contenido que puede
tener todo testamento.
En este orden de ideas, el inciso 9 del artculo 787 consagra como obligacin del
albacea el cumplimiento de los encargos especiales del testador. Cuando, en esta
hiptesis, resulte necesario demandar o responder en juicio tendr el albacea la
representacin a que alude el artculo 788 en comentario.
b) En segundo ugar para cumplir con la responsabilidad que les corresponde,
referida a la administractnlf'e los bienes de la herencia que no hayan sido
adjudicados por el testador, hasta su entrega a los herederos o legatarios,
obligacin que -salvo disposicin diversa del mismo testador- les confiere la
normatividad civil en el inciso 4 de su artculo 787. De modo similar a la hiptesis
precedente, cuando para desempear tal administracin sea menester demandar
o responder en juicio, gozar el albacea de la representacin dispuesta en la
ltima parte de la norma comentada.
c) Finalmente, para sostener la validez del testamento en el juicio de impugnacin
que se promueva, obligacin que les compete de conformidad con el inciso 10 del
artculo 787 ya citado.
Se entiende que, cuando se promueva juicio destinado a impugnar la validez del
testamento otorgado por el causante, su albacea deber responder en el mismo
en ejercicio de la facultad de representacin que, para tal situacin, le confiere
expresamente la parte final del artculo 788.
Como se aprecia, se trata de situaciones directamente vinculadas con los
encargos del testador. En todas ellas, el albacea demandar o responder en
juicio nicamente si ello es indispensable para dar cumplimiento a tales encargos,
en suma, para ejecutar la voluntad del testador.
Cuando se trate de interponer demandas o de responder en juicio ante situaciones
referidas a la sucesin que no guarden relacin con el cumplimiento de encargos
vinculados con la voluntad expresada por el testador, los albaceas carecen de
tales facultades. En estas hiptesis, la representacin de la sucesin
corresponder, en todo caso, a los herederos.
Ahora bien, en el caso de la impugnacin de la validez del testamento a que se
contrae el acotado inciso 10 del artculo 787 pueden darse, conjuntamente, la
intervencin del albacea o albaceas y el apersonamiento de los herederos en el
juicio promovido -claro est, por terceros- para impugnar la validez del testamento
otorgado por el causante.
La personera con que ambos -albaceas y herederos- concurren a dicho juicio
obedece a ttulo distinto.
Los primeros respondern en ese juicio en cumplimiento de la obligacin de
sostener la validez del testamento en tal juicio que les confiere dicho inciso 10, en
su condicin de albaceas o ejecutores testamentarios, a tenor de lo dispuesto en
la parte final del artculo sub comento.
Los segundos se apersonarn en dicho juicio en nombre propio, en defensa de los
derechos que les otorga el testamento cuya validez ha sido impugnada por la
accin promovida a que se refieren las citadas normas.
Puede darse el caso de que las calidades de albacea o ejecutor testamentario y
de heredero recaigan en la misma persona.
Efectivamente, de acuerdo con el artculo 792 del Cdigo sustantivo los herederos
ejercern las atribuciones que corresponden al albacea si el testador no lo hubiese
designado o si el albacea nombrado no pudiera o no quisiera desempear el
cargo.
En esta hiptesis el o los herederos que, adems, ejerzan el albaceazgo debern
responder en el juicio que se promueva para impugnar la validez del testamento
otorgado por el causante, en cumplimiento de la obligacin de sostener la validez
de dicho testamento en el referido juicio prevista en el inciso 1 O del artculo 787.
Es evidente que el cumplimiento de dicha obligacin se ver reforzado por la
peculiar circunstancia de que, siendo tambin herederos, su inters ser mayor
que el de un mero albacea en la medida en que el testamento impugnado les
confiera derechos adicionales a aquellos que la ley les reconoce en su calidad de
herederos forzosos del causante. Tal ocurrira en caso de que el testador hubiese
hecho uso de su porcin disponible en favor de uno o ms de sus herederos,
siendo as que los mismos ostentan tambin la condicin de albaceas.
Sin embargo, es preciso sealar que -con independencia del mayor o menor
inters que tengan dichos herederos en la validez del testamento por los
beneficios adicionales que l pudiera reportarles- para sostener dicha validez en el
juicio impugnatorio promovido debe primar su condicin de albaceas,
estrictamente en cumplimiento de las normas ya acotadas, vale decir el inciso 10
del artculo 787 y la segunda parte del artculo 788 en comentario.
D$CTRINA
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; ZARA
TE DEL PNO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,
1998.
(#RIPR#DENCIA
"Es improcedente la solicitud para que el albacea sea incorporado al proceso
como litisconsot1e necesarie,-dbido a que los albaceas no son representantes de
la testamentara para demandar ni responder en juicio"
(Exp. N 60650-97, Resolucin del 12/06/98, Tercera Sala de Procesos Abreviados
y de Conocimiento de la Corte Superior de Lima).
"Los albaceas no son personeras de la sucesin para demandar y ser
demandados, salvo los encargos expresos del testador"
(Exp. N 477-71-Lima, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesones, p.
270).
"El administrador judicial de una sucesin no est facultado a interponer juicios,
sino que sus facultades se limitan a las de mera administracin de los
bienes. Por lo tanto, la excepcin de falta de personera procede ampararse"
p. 365).
CAR-CTER PER$NAL DEL AL &ACEA)*$
ARTIC#L$ 506
El albaceazgo es indelegable; pero pueden ejercerse en casos justificados
algunas funciones mediante representantes, bajo las rdenes y responsabilidad
del albacea.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 145, 1981
Co@entario
1. La des naturalizacin del principio de indeleeabilidad
La norma bajo anlisis no parece presentar mayores complicaciones. Se consagra
el carcter indelegable del albaceazgo, establecindose la posibilidad de que,
cuando las circunstancias lo requieran, el albacea se apoye en representantes
para asuntos especficos.
No obstante, advirtase que los representantes que se designe jams podrn ser
considerados albaceas o ejecutores testamentarios, habida cuenta que se trata de
un cargo indelegable, debiendo entenderse que obran bajo las rdenes y
responsabilidad del albacea. En este sentido, la responsabilidad en que pudiera
incurrir el representante deber regirse por lo dispuesto por el artculo 1981 del
Cdigo Civil, referido la responsabilidad vicaria entre representante y
representado.
En concordancia con lo expuesto, en el ordenamiento espaol, la prohibicin de la
delegacin del cargo de albacea, salvo autorizacin del testador, no impide que el
albacea se valga de auxiliares. As, para Garca Goyena (citado por DEZPCAZa y
GULLN, pg. 447), el albacea podr desempear por otro y bajo su
responsabilidad algunos actos de su encargo, cuando no puede hacerlo por s
mismo, puesto que ello cede en beneficio de la ejecucin, y no repugna a la
voluntad del difunto como la delegacin ntegra de su encargo o facultades. En
realidad, en opinin del autor citado, aqu no habra ningn tipo de delegacin, ni
siquiera parcial "porque el albacea no deja de serio, por eso el tercero que obra
bajo su responsabilidad, no se integra en el albaceazgo. En cambio el delegado si.
Hemos considerado oportuno llamar la atencin sobre el carcter lrico de la
justificacin que exige la norma bajo anlisis a efectos de designar representantes.
La razonabilidad de esta disposicin radica en considerar al albacea designado
como el ms idneo para desempear la funcin encomendada. En tal sentido, en
principio, el cargo deber ser desempeado por aqul; la designacin de terceros
podr efectuarse en circunstancias excepcionales, cuando el albacea no pueda
desempear sus funciones por s mismo y, en consecuencia, resulte necesario
designar a un tercero. Ello resulta sumamente beneficioso, puesto que la
designacin de representantes permitir que el encargo del testador quede mejor
cumplido.
No obstante la solidez de este argumento, cabra preguntarse qu ocurrira si la
designacin de un representante es manifiestamente injustificada. De ser el caso,
nuestro ordenamiento no ha previsto que el albacea o ejecutor testamentario sufra
algn tipo de sancin o amonestacin, mxime si tenemos en cuenta que, de
acuerdo al dispositivo bajo anlisis, el albacea responde por los actos del
representante designado. A ello se suma el fuerte ingrediente subjetivo que
presenta el carcter "justificado" de la designacin de un representante, el cual,
por lo dems, ser determinado por el propio albacea de acuerdo a su libre
albedro.
Asimismo, si atendemos a los fundamentos mismos del albaceazgo, "la
concepcin ms difundida acaso sea la de la ejecutoria testamentaria como cargo.
En ella se expresa el carcter desinteresado de esta institucin, as como su
independencia de la voluntad de los herederos, y se aviene adems con ciertos
rasgos de la tradicin jurdica. Solamente, el trmino 'cargo' est a mi entender
demasiado estrechamente asociado con el Derecho Pblico, para que pueda ser
aplicado a una institucin de carcter puramente privado, yen la que el
nombramiento no incumbe a la autoridad" (ENNECCERUS, pg. 602).
Lo expuesto resulta sumamente relevante en el anlisis de esta institucin, habida
cuenta que, si t nemos en cuenta que el albacea puede designar representantes a
su libre alb dro, sin importar la relevancia de la funcin que desempeen ni la
necesidad de misma, podra darse el caso que, en la prctica, sean
los representantes y no el alo ienes desempeen el cargo encomendado
por el testador. Ello determina que, en la prctica, el carcter indelegable del
albaceazgo se encuentre manifiestamente desnaturalizado, toda vez que, si bien
el albacea ejerce el cargo formalmente, la ejecucin efectiva de la voluntad del
testador estara siendo efectuada por un persona distinta.
De este modo, el albacea se convertira en un sujeto que contrariamente a la
voluntad del testador no ejecuta los encargos encomendados, sino que solo asu
me la responsabilidad por su inejecucin; responsabilidad que, por cierto, el
albacea, a su turno, podr reclamar a los representantes por l designados.
Estas consideraciones nos han llevado a analizar la conveniencia de que, a
efectos de moderar los problemas descritos, el nombramiento de representantes
deba ser autorizado por el testador, conforme analizamos a continuacin.
2. Conveniencia de que exista autorizacin del testador
La solucin al problema anotado podra encontrarse en limitar el criterio
discrecional del albacea mediante el establecimiento de parmetros para el
nombramiento de representantes. En primer lugar, el nombramiento de
representantes deber estar expresamente autorizado por el testador. Caso
contrario, el albacea se encuentra prohibido de hacerlo, bajo responsabilidad.
Asimismo, una vez otorgada dicha autorizacin quedar a criterio del testador si
otorga libre discrecionalidad al albacea sobre las circunstancias en que puede
nombrar representantes, o si limita dicha discrecionalidad mediante el
establecimiento de parmetros. De este modo se consigue que el lmite que el
testador establezca a esta facultad resulte vinculante para el albacea, a diferencia
del parmetro que ha pretendido aplicar la norma bajo anlisis, el cual no reviste
mayor vinculatoriedad, debido a que, conforme hemos determinado, el carcter
justificado de la designacin queda a criterio del propio albacea.
No obstante, advirtase que en este supuesto la responsabilidad absoluta del
albacea frente a los actos del representante presenta una variacin sustancial. En
efecto, en el supuesto en que el albacea designe a su libre albedro a un
representante, la responsabilidad por los actos del representate deber ser
asumida ntegramente por aqul. Sin embargo, esto cambia cuando el
representante es designado mediando la autorizacin -o inclusive, mandato- del
testador. De ser el caso, el principio de responsabilidad exclusiva del albacea se
quiebra, convirtindose en un supuesto de responsabilidad limitada a los actos
que le resulten imputables y que guarden relacin de causalidad con la
responsabilidad en que hubiera incurrido el representante.
En este sentido, debe tenerse presente que "el ejecutor testamentario nombrado
por el testador tiene ya de por s el derecho y el deber de desempear por s solo,
desde luego, todas las funciones del cargo; slo que, adems de esto, tiene la
facultad de nombrar un coejecutor testamentario. Slo cuando haya hecho esto,
desempean ambos el cargo conjuntamente. Es un problema de interpretacin la
cuestin de si el testador quera obligar al mismo tiempo al ejecutor testamentario
a que nombrara un coejecutor.
Pero tambin es posible que el testador haya querido que el nombrado por l,
solamente est facultado para el desempeo de las funciones del albaceazgo
conjuntamente con el ejecutor testamentario que aqul deba nombrar"
(ENNECCERUS, pgs. 608 Y 609).
A ello se suma que, "si el sentido de la ordenacin del testador es de que el
ejecutor testamentario deba nombrar un sucesor y omite hacerlo, es responsable
entonces, en caso de culpa, del resarcimiento de daos a los interesados"
(ENNECCERUS, pg. 609).
Como se puede advertir, no existe justificacin para que el albacea asuma la
responsabilidad por los actos de un representante que ha sido designado
siguiendo las rdenes del testador, cuyo incumplimiento le habra generado
responsabilidad. Se trata en buena cuenta de un riesgo que el testador
voluntariamente asume y cuyo desenlace no resulta imputable al albacea, salvo
disposicin en contrario.
No descartamos que la propuesta formulada genere dudas y reticencias, lo cual
amerita un estudio ms exhaustivo de la materia. No obstante, las ventajas de la
exigencia de autorizacin del testador para nombrar representantes resultan
sustanciales frente a la regulacin vigente a efectos de preservar la integridad del
albaceazgo como institucin, as como para resguardar que la voluntad del
testador sea debidamente ejecutada.
D$CTRINA
Stima Edicin. Editorial Tecnos, Madrid, 1998; ENNECCERUS, Ludwig; KPP,
Theodor y WOLFF, Martn. Tratado de Derecho Civil. Tomo V. Derecho de
Sucesiones. Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1976; FERRERO, Augusto.
Tratado de Derecho de Sucesiones. Sexta Edicin. Editora Jurdica Grijley, 2002;
LOHMAN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1996; MAFFA, Jorge. Manual de
Temis, Bogot, 1988.
P$Ei"N DE &IENE P$R EL AL&ACEA
ARTIC#L$ 568
Si el testador no instituye herederos, sino solamente legatarios, la posesin de los
bienes hereditarios corresponde al albacea, hasta que sean pagadas las deudas
de la herencia y los legados.
C$NC$RDANCIAA
c.c. arts. 727, 738, 767, 787, 871
Co@entario
-il!ert S'nche$ #era
Antes de analizar el contenido de la norma en comento, resulta necesario precisar
algunos conceptos recogidos en dicho articulado, con la finalidad de comprender
ntegramente sus alcances.
Conforme lo seala el maestro Rmulo E. Lanatta, el heredero "es aquel que
recibe la totalidad o una parte de la masa hereditaria en virtud de un derecho que
le concede la ley por razn del parentesco o del matrimonio"; adems, segn la
clasificacin de Augusto Ferrero, los herederos pueden ser:
1. Por la clase de sucesin
a) Testamentarios: Cuando suceden en virtud de un testamento.
b) Legales: Cuando heredan por mandato de la ley a falta de testamento.
2. Por su ttulo
a) Legales: Son todos aquellos a quienes la ley les reconoce la calidad de
herederos.
b) Voluntarios: Son aquellos herederos que voluntariamente puede instituir
el testador cuando no tiene herederos forzosos.
3. Por la calidad de su derecho
a) Forzosos: Se les llama forzosos en relacin al causante, por cuanto ste
no puede excluir a esta clase de herederos, salvo por causales de indignidad o
desheredacin.
b) No forzosos: Son aquellos herederos cuya vocacin sucesoria no se
presenta necesariamente, pues el causante los puede dejar de considerar en su
testamento.
4. Por su relacin con el causante
a) Regulares: Son los parientes consanguneos o civiles del causante,
quienes estn a su vez distinguidos por la proximidad de grado.
b) rregulares: Son los herederos en funcin de la persona: el cnyuge, que
est unido al causante por el vnculo uxorio y no por una relacin de parentesco, y
el Estado.
5. Por el mejor derecho a heredar
a) Verdaderos: Son aquellos a quienes les toca recibir la herencia de acuerdo con
el orden sucesorio que seala la ley o el testamento que los instituye.
b) Aparentes: Son aquellos que entran en posesin de la herencia por
considerarse que les corresponde la misma de acuerdo con el llamamiento
hereditario, hasta que aparecen herederos con mejor derecho a heredar, quienes
los excluyen.
De igual modo, segn el mismo jurista Rmulo E. Lanatta, el legatario "es quien
recibe algo por disposicin testamentaria del causante, debido a un acto de
liberalidad como ste. El derecho del legatario est limitado a la cuota de libre
disposicin"; precisndose que los legatarios pueden ser de un bien o varios
bienes determinados o de una parte alcuota de un bien o de varios de sos o de
la totalidad de la herencia.
Por otro lado, de acuerdo con Augusto Ferrero, los albaceas "son los ejecutores
testamentarios a quienes el testador nombra para que cumplan sus disposiciones
de ltima voluntad"; inclusive, seala que "el albaceazgo se asemeja al mandato
como el legado a la donacin, pues mientras unos tienen efecto en vida del
causante los otros operan a su muerte. El albaceazgo se diferencia del mandato
en que ste termina con el fallecimiento del mandante, mientras que el encargo de
albacea comienza precisamente con el deceso del testador".
Ahora bien, una vez determinados los conceptos de las instituciones recogidas por
el artculo comentado, podemos afirmar que la norma se orienta a resolver la
situacin que podra presentarse cuando el testador solamente nombra legatarios
pero no instituye herederos, estableciendo que en tal supuesto el albacea deber,
tomar posesin de los bienes hereditarios hasta que sean pagadas las deudas del
testador con la venta de los bienes dejados como herencia o como legados.
Respecto al artculo en comento, conviene aclarar que si bien el testador
solamente instituye legatarios pero no herederos, no debe entenderse que estos
ltimas no existan, sino simplemente que no fueron designados en el testamento
respectivo.
En tal sentido, el legislador ha tratado de proteger a los acreedores del testadar,
quienes no pueden ser perjudicados por los actos de liberalidad de ste, derivando
la responsabilidad del cumplimiento de las obligaciones al albacea nombrado.
Uno de los problemas que podra presentarse sera cuando el monto de las
deudas del testador es mayor que el valor de los bienes legados, lo cual implicara
que la ltima voluntad del testador se convierta en un simple deseo imposible de
materializarse, toda vez que al no poder eludir el pago de las obligaciones
pendientes y debiendo cubrir stas con los bienes legados, la liberalidad nunca
podrconcretarse.
Asimismo, resulta oportuno referimos al llamado legado remuneratorio, previsto en
el artculo 767 del Cdigo Civil, por el cual el beneficiario tiene una doble
condicin: de acreedor por el servicio prestado y de legatario por el exceso; por
ello, concordando la norma citada con el artculo comentado, podramos concluir
que el beneficiario por el legado remuneratorio no debe esperar a que se paguen
previamente las deudas de terceros, pues l tambin tiene la condicin de
acreedor y por ende ostenta el mismo derecho a buscar satisfacer su crdito como
cualquier otro.
Otro problema que podra surgir es cuando el monto de las deudas es inferior a la
valorizacin de los bienes legados, por cuanto sera el juez quien decidir cul de
los bienes debe venderse para cancelar las obligaciones del testador, pudiendo
ser uno de los bienes legados; sin embargo, consideramos que el juez
debertomar la decisin -de la venta de los bienes para pagar las deudas-
intentando respetar o materializar el acto de liberalidad del testador.
Es oportuno mencionar que si bien el artculo comentado faculta al albacea a
tomar posesin de los bienes hereditarios, esto no es algo tan sencillo en muchos
casos, en razn de que los bienes pueden encontrarse en posesin de terceras
personas que se resisten a entregar los mismos.
Por ello, el albacea se encuentra facultado para iniciar cualquier accin judicial o
extrajudicial orientada a lograr la posesin de los bienes hereditarios, de
conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 787 del Cdigo Civil que
dispone que: "son obligaciones del albacea: ejercitar las acciones judiciales y
extrajudiciales para la seguridad de los bienes hereditarios".
D$CTRINA
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Santillana,
Buenos Aires-Argentina, 1962; FERRERO, Augusto. El Derecho de Sucesiones en
el Nuevo Cdigo Civil Peruano, Fundacin M. J. Bustamante de la Fuente, Lima-
Per, 1987; GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil, Tomo , Editorial
Cientfica S.R.L., LimaPer; LANATTA, Rmulo E. Curso de Derecho de
Sucesiones, Primera Parte, Talleres Grficos de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, Lima-Per, 1964. PALACO PMENTEL, H. Gustavo. Manual de
Derecho Civil, Tomo 11, Volumen 2, Editora y Distribuidora de Libros Huallaga
E.1.R.Ltda., Lima-Per, 1987; VSQUEZ OLlVERA, Salvador. Derecho Civil.
Definiciones, Palestra Editores, Lima-Per, 2002.
CA#TELA DE &IENE %EREDITARI$ P$R EL AL&ACEA
ARTIC#L$ 569
Los herederos o legatarios pueden pedir al albacea la adopcin de medidas
necesarias para mantener la indemnidad de los bienes hereditarios.
C$NC$RDANCIAA
Co@entario
-il!ert S'nche$ #era
Para efectos de la comprensin de lo establecido en este artculo, son igualmente
aplicables los conceptos de heredero, legatario y albacea expuestos al comentar
el artculo 790 precedente.
En ese sentido, heredero es aquel que recibe la totalidad o una parte de la masa
hereditaria en virtud de un derecho que le concede la ley por razn del parentesco
o del matrimonio (LANATTA), debiendo tenerse presente la clasificacin
desarrollada por Ferrero y que consta transcrita en el comentario anterior.
Legatario es quien recibe algo por disposicin testamentaria del causante, debido
a un acto de liberalidad que est limitado a la cuota de libre disposicin, pudiendo
ser el legado de un bien o varios bienes determinados o de una parte alcuota de
un bien o de varios o de la totalidad de la herencia (LANATTA).
Y, finalmente, albacea es el ejecutor testamentario a quien el testador nombra para
que cumpla sus disposiciones de ltima voluntad (FERRERO).
Ahora bien, conforme a la norma del artculo 791 los herederos y los legatarios
pueden pedir al albacea que adopte las medidas necesarias para mantener la
indemnidad de los bienes que conforman la masa hereditaria.
Segn Cabanellas indemnidad es la "seguridad, caucin o fianza dada a una
persona o corporacin de que no experimentar daos o perjuicios por la
realizacin de algn acto. Condicin o estado del exento de padecer un mal en su
persona o bienes".
La norma se orienta, pues, a proteger los bienes hereditarios, facultando a los
herederos o a los legatarios para exigir al albacea la adopcin de medidas con
dicha finalidad; debiendo aclarar que no solamente debe suponerse la adopcin
de medidas judiciales sino tambin extrajudiciales, en concordancia con lo
dispuesto en el inciso 2) del artculo 787 del Cdigo Civil, el mismo que dispone
que "son obligaciones del albacea: ejercitar las acciones judiciales y extrajudiciales
para la seguridad de los bienes hereditarios".
Cabe sealar que la norma otorga la facultad de pedir las medidas pro indemnidad
a los herederos y legatarios en general, sin precisar que tal solicitud deba ser
planteada en forma individual o conjunta. A falta de precisin es de suponer que
cualquier heredero o legatario puede por su sola cuenta realizar tal pedido al
albacea, toda vez que ello redundar en beneficio de todos, lo que no ocurrira si
se exigiera iniciativa de todos juntos.
De otro lado, podra suscitarse un problema cuando se ejerza el cargo de albacea
de manera conjunta por varias personas, pues en dicho supuesto la decisin para
la adopcin de las medidas necesarias debera ser acordada por unanimidad y en
caso de desacuerdo regira la decisin de la mayora, pero qu sucede si la
mayora considera que no es necesaria la adopcin de alguna medida y esto
originara la prdida o dao de los bienes hereditarios?
Ms an, si el artculo 781 del Cdigo Civil establece que "es solidaria la
responsabilidad de los albaceas que ejercen conjuntamente el cargo, salvo
disposicin distinta del testador", entonces ante la prdida o dao de los bienes
hereditarios qu tipo de responsabilidad podra tener la minora que se inclinaba
a favor de la adopcin de las medidas para proteger los mismos?
Respecto de estas interrogantes consideramos que debera establecerse la
posibilidad de que los herederos o legatarios puedan recurrir al juez ante la renuen
e a acea o de los albaceas para la adopcin de las medidas necesar" s para
proteg r los bienes hereditarios, e inclusive extender esta facultad a los albaceas
en minora que no se encuentren conformes con lo resuelto por el grupo
mayoritario de albaceas, si el albaceazgo fuera ejercido por varias personas.
D$CTRINA
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Editorial Santillana,
Buenos Aires-Argentina, 1962; FERRERO, Augusto. El Derecho de Sucesiones en
el nuevo Cdigo Civil peruano. Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente, Lima-
Per, 1987; GUZMAN FERRER, Fernando. Cdigo Civil, tomo 11. Editorial
Cientfica S.R.L., LimaPer; LANATTA, Rmulo E. Curso de Derecho de
Sucesiones, Primera Parte. Talleres Grficos de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, Lima-Per, 1964; PALACO PMENTEL, H. Gustavo. Manual de
Derecho Civil, tomo 11, Volumen 2. Editora y Distribuidora de Libros Huallaga
E..R.Ltda., Lima-Per, 1987; VASQUEZ OLlVERA, Salvador. Derecho Civil.
Definiciones, Palestra Editores, Lima-Per, 2002
Es un acto voluntario, ya que el testador, si as lo estima por conveniente, puede o
no designar albaceas. Del mismo modo, el albacea, puede o no aceptar el cargo.
- Es un cargo personal e intransferible, es decir, el albacea no puede, ni debe,
delegar las funciones encomendadas, aunque de ser necesario, podra nombrar
un apoderado, un abogado, un contador u otra persona, para la ejecucin de
determinados actos especficos.
- Es temporal, ya que el testador, y en su caso, supletoriamente la ley, estipulan la
duracin del cargo, aunque como hemos sealado sus funciones empiezan a
ejecutarse a la muerte del testador.
- Es remunerado, pero es el testador quien determina la cantidad a remunerarse, o
en su defecto lo seala la ley.
- Es de ejecucin voluntaria, porque una vez aceptado el cargo, su desempeo es
obligatorio.
Por otro lado, nuestra norma sustantiva civil establece en el artculo 779
que:
"el nombramiento del albacea debe constar en testamento", lo cual permite
deducir que tal nombramiento puede darse en cualquiera de las formas
testamentarias que seala el Cdigo Civil.
Cabe resaltar que existe una gran diferencia respecto de nuestro anterior Cdigo
Civil de 1936, ya que este cuerpo legal dispona que el nombramiento del albacea
poda hacerse por testamento o por escritura pblica.
Al respecto, creemos acertada la exclusin del nombramiento del albacea por
escritura pblica, opcin recogida en el actual Cdigo Civil de 1984, y coincidimos
con el Dr. Rmulo Lanatta, quien seala que la forma en que debe constar la
designacin de los albaceas debe ser a travs de un testamento, en razn de
tratarse de una institucin que pertenece a la sucesin testamentaria y de una
disposicin que es tpica del testamento. Adems conviene que los herederos
tomen conocimiento, en su oportunidad, sobre quines son las personas a las que
el testador ha encomendado hacer cumplir sus disposiciones de ltima voluntad.
En tal sentido, una vez delimitados los conceptos necesarios para la comprensin
de los alcances de la norma comentada, se verifica que sta disposicin estipula
que si el testador no hubiese designado albacea o si el designado no puede o no
quiere desempear el cargo, entonces sus atribuciones sern ejercidas por los
herederos; precisamente, esta situacin originar el nombramiento del
denominado "albacea dativo" definido por Augusto Ferrero como aquellos
nombrados por el juez, cuando a falta de nombramiento por el causante, los
herederos no se ponen de acuerdo.
La norma materia de anlisis supone la concurrencia de tres situaciones distintas:
a) En primer lugar, cuando el testador no hubiese nombrado albacea,
amparando su decisin en que dicho nombramiento es un acto libre, voluntario y
facultativo del testador.
b) En segundo lugar, cuando el albacea designado por el testador no puede
aceptar el cargo, pues podra estar inmerso dentro de las causales de
impedimento establecidas en el artculo 783 del Cdigo Civil, o simplemente
carecer de capacidad legal de ejercicio.
c) En tercer lugar, cuando el albacea nombrado no quiera desempear el
cargo encomendado, en cuyo caso podr excusarse antes de aceptarlo, pues si lo
hubiera aceptado no podra renunciar, salvo que exista una causa que lo justifique
a criterio del juez.
Consecuentemente, cualquiera de las situaciones precedentes obligar a los
herederos del testador a asumir las atribuciones del albacea, ya falta de acuerdo
ser el juzgador quien designe a la persona que desempee dicho cargo.
D$CTRINA
CABANELLAS, GUillermo
Diccionario de Derecho Usual. Editorial Santillana. 5~ edicin. Buenos Aires, 1962;
FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho Civil, tomo V, vol. lV, Derecho de
Sucesiones. Universidad de Lima. Editorial Cuzco, Lima, 1994; GLESAS, Juan.
Derecho Romano nstituciones de Derecho Privado. Editorial Arie!. Espaa, 1979;
NSTTUTO DE NVESTGACON JURDCO NOTARAL. Reforma del Cdigo
Civil peruano. Doctrin propuestas. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1998; JORS-
KUNKEL. Derecho Privado Romano. Editorial labor S.A. 1937; LANATTA, Rmulo.
Derecho de Sucesiones, tomo 11. Editorial Desarrollo S.A. Lima, 1978.
RE!#NERACi"N DEL AL&ACEA
ARTIC#L$ 562
El cargo de albacea es remunerado, salvo que el testador disponga su gratuidad.
La remuneracin no ser mayor del cuatro por ciento de la masa lquida.
En defecto de la determinacin de la remuneracin por el testador, lo har el juez,
quien tambin sealar la del albacea dativo.
C$NC$RDANCIAA
c.c. art 778
Co@entario
#ctor al,artida Castillo
Advierte Francesco Messineo (p.187) que de ordinario el cuidado de la ejecucin
de la voluntad del difunto ser del heredero, en cuanto a la parte del testamento
que dispone a su favor. Sin embargo, el testador puede nombrar uno o ms
ejecutores testamentarios, dndose as una situacin excepcional con respecto a
lo sealado antes.
Colin y Capitant (p. 350) sealan que "los albaceas son ejecutores de la voluntad
testamentaria, encargados, por lo tanto, de que tenga efectividad lo dispuesto en
el testamento. Los mismos herederos pueden ser encargados de cumplirlo, pero el
testador tiene el derecho de encargar a personas distintas que le merezcan
especial confianza, y que no tengan un inters directo en la herencia, de cumplir
su voluntad. De ah la conveniencia del albaceazgo".
Planiol y Ripert (p. 733) a su vez manifiestan que el albacea tiene como nica
misin dar cumplimiento a los legados contenidos en el testamento y a las
disposiciones testamentarias en general. Todo lo que no concierne al cumplimiento
del testamento queda fuera de sus facultades.
gualmente, Lafaille (p. 408) dice que: "la ejecucin de los testamentos puede
llevarse a efecto de maneras diversas: directamente por los herederos, quienes
estn obligados a cumplir las disposiciones del causante; merced a una entidad,
en aquellos casos de fundaciones destinadas a cumplirse a travs del tiempo, a
veces secularmente; o por medio de una persona comisionada para ello, la cual
recibe el nombre de albacea. El albacea es, pues, un ejecutor de la voluntad
expresada por el de Gujus'.
Asimismo, Luis Puig Ferriol (p. 33) -refirindose especficamente al Derecho Civil
cataln- seala que se designa como albaceas "a todas aquellas personas que
reciben del causante el encargo de dar ejecucin a su ltima voluntad".
Por su parte, Zannoni (p. 669) indica al respecto lo siguiente: "...el testador puede
designar a una o ms personas como encargadas de velar por el cumplimiento de
estas obligaciones, pago de legados, modo de realizar los bienes, etctera... El
llamado por el testador a ejecutar las disposiciones del testamento se denomina
albacea...".
El albacea o ejecutor testamentario es definido por Rmulo Lanatta (p. 369) como
la persona a quien el testador designa para hacer cumplir su testamento y para
desempear las atribuciones legales del cargo, referentes a la administracin y
liquidacin de la herencia.
Asimismo, Augusto Ferrero (p. 223) seala que los albaceas son los ejecutores
testamentarios a quienes el testador nombra para que cumplan sus disposiciones
de ltima voluntad.
La institucin en comento, segn doctrina en mayora, aparece en la Edad Media,
promocionada por el Derecho Cannico con el objetivo de defender las tierras que
fueran donadas a la iglesia o tambin a los pobres, no existiendo en la Roma
antigua, como puntualiza Manresa y Navarro (p. 222).
Asimismo, Ferrero agrega que en Espaa, tanto el Fuero Real como las Partidas
trataron el tema, conocindoselas con los nombres de cabezaleros,
testamentarios, mancesores y fideicomisarios. Sin embargo, sobre el particular
existe igualmente aquel parecer que pone en duda dicho origen de la institucin de
los albaceas, como es el caso de Fedo (citado por Lohmann, p. 306).
Por otra parte, al albacea se le identifica con el ejecutor testamentario -tengamos
en cuenta que es as como se establece en el artculo 778 del Cdigo Civil vigente
y en muchas definiciones doctrinarias- esto no resulta del todo preciso. As, el
albacea cumple otras funciones que van ms all de la simple ejecucin o
cumplimiento de instrucciones directas del testador. As, por ejemplo, se encuentra
lo prescrito en el artculo 794, en cuanto a la rendicin de cuentas del albacea, la
que se efectuar a pesar que el testador le hubiera eximido de este deber.
gualmente Lohmann (pp. 314-315) seala que es perfectamente posible que el
causante haya designado un albacea sin que existan disposiciones
testamentarias, y en tal caso las funciones se limitarn a la correcta ejecucin in
testada. De hecho -contina Lohmann-, varias de las obligaciones que el artculo
787 establece para el albacea son perfectamente cumplibles en el caso de
sucesin intestada: la defensa judicial o extrajudicial de los componentes de la
masa (inc. 2); la confeccin de inventario (inc. 3); la administracin de los bienes
hasta su entrega (inc. 4); pago de los pasivos (inc. 5); vender integrantes del
activo sucesorio para el pago de pasivos (inc. 6); procurar la divisin y particin
(inc. 7) y, finalmente la defensa del testamento (inc. 10) como precisa Lohmann de
ser el caso que coexistan la sucesin testada y la intestada.
Ahora bien, en cuanto a la naturaleza de la institucin en comento, son varias las
opiniones, no habiendo acuerdo en la doctrina. Rmulo Lanatta (pp. 369-370)
resume la divergencia en dos principales posiciones. As, segn la primera de ellas
-en palabras del autor citado- que se encuentra en la doctrina francesa, en la
argentina y en la uruguaya, el albaceazgo es un mandato post mortem. Se atiende
a la similitud existente entre el mandato y el albaceazgo, porque el mandatario
recibe del mandante y el albacea del testador, el encargo de cumplir determinadas
funciones y porque, en uno y otro caso, tal encargo es revocable por el mandante
y por el testador en su caso y mientras vive -seala Lanatta-. Agrega este autor
que se diferencian ambas figuras en que cuando muere el titular de los bienes, el
mandato termina y el albaceazgo comienza, y en que, mientras el mandato es un
contrato, el albaceazgo es una institucin propia del derecho sucesorio, por cuyo
motivo uno y otro estn sujetos a regmenes diferentes -concluye sobre esta
posicin el profesor peruano-.
En cuanto a la segunda posicin, el profesor citado nos dice que consiste en
considerar el albaceazgo como un cargo. As, el Cdigo Civil de talia, en su
artculo 700 in fine, califica a la funcin de los ejecutores testamentarios como un
officio, palabra que significa oficio o cargo. La doctrina de ese pas -agrega el
autor citado- desenvuelve este concepto explicando cmo, dentro del rgimen
correspondiente, quienes desempean este cargo, creado por la ley y cuyo
nombramiento corresponde al testador, tienen las atribuciones que ste les
encomienda y las que establece la ley.
Asimismo, Augusto Ferrero (pp. 223-224), indica que el albaceazgo se asemeja al
mandato como el legado a la donacin, pues mientras unos tienen efecto en vida
del causante, los otros operan a su muerte. El albaceazgo se diferencia del
mandato -agrega el autor ltimo citado- en que ste termina con el fallecimiento
del mandante mientras que el encargo de albacea comienza precisamente con el
deceso del testador.
Castaeda (pp. 125-126), por su parte, seala que el albacea es un mandatario
del testador. El albaceazgo, como lo suscribe seguidamente, es un mandato post
mortem, como se asume en la primera posicin reseada por Lanatta.
Al respecto Lohmann manifiesta que coincide con Lanatta y con Ferrero en que el
albaceazgo se asemeja al mandato, pero que no lo es, tanto porque en rigor no
hay contrato genticamente hablando, porque no se aplican al albaceazgo todas
las reglas del mandato, como porque sin duda el albacea, cuando ha sido
designado como tal, tiene funciones legales propias, le hayan o no sido
expresamente conferidas por el testador. Quiere decir -agrega Lohmann-, sus
atribuciones no derivan solo y exclusivamente de quien lo designa, sino que, por lo
menos, en parte, derivan del ordenamiento. Asimismo, Lohmann disiente de
Castaeda, en cuanto este autor seala que el albacea es un mandatario.
Por otro lado el artculo 788 del Cdigo Civil podra llevamos a la idea de la
asuncin de la tesis del albaceazgo como representacin. El artculo en mencin
seala que los albaceas no son representantes de la testamentara para
demandar ni responder en juicio, sino tratndose de los encargos del testador, de
la administracin que les corresponde y, asimismo, en el sostenimiento de la
validez del testamento en el juicio de impugnacin que se promueva. Lohmann (p.
311.), al respecto, comenta que el artculo 788 califica al albacea como
representante de la testamentara desde un punto de vista estrictamente literal,
agregando que la tesis de genuina representacin debe ser descartada por tres
motivos: primero, porque en la autntica representacin el representante acta en
nombre del representado (alieno nomine), que ciertamente no puede ser el
causante, quien ya muri, ni los sucesores. Segundo, porque la verdadera
representacin supone que el representante est facultado (tiene poderes) y por lo
tanto no est obligado a realizar aquello para lo cual se le designa representante.
Tercero, la testamentara carece de personalidad jurdica. Y las circunstancias de
que por razones fiscales se le pueda atribuir una suerte de independencia
patrimonial -agrega Lohmann-, sin duda no convierte a la sucesin indivisa en
sujeto jurdico al cual puedan imputarse derechos y obligaciones independencia de
los sujetos a quienes concierne.
Por ello compartimos la idea de que el albaceazgo es una institucin singular que
no conviene encasillar en las regulaciones propias de otras, aunque toma
prestadas ciertas caractersticas. Es un encargo especial que comparte algo con la
representacin, con el mandato, con la locacin de servicios, pero no es igual a
ninguna de las nombradas (Lohmann, p. 312).
Ahora bien, el artc lo 793 en c mento seala como regla que el cargo de albacea
es remunerado, sin embargo a la voluntad del testador para que segn el caso
disponga su gratuidad. Se entiende que el establecimiento de la gratuidad debe
ser expresa, pues en el caso de que no se haya hecho mayor referencia al pago,
se toma como remunerado y se aplica lo dispuesto en el ltimo prrafo de este
artculo, cuando se prescribe que en defecto de la determinacin de la
remuneracin por el testador lo har el juez.
Cabe agregar sobre este punto lo que Lohmann seala, es decir, que puede
presentarse de manera excepcional un albaceazgo gratuito, cuando el mismo
albacea renuncia a la remuneracin a pesar de existir disposicin testamentaria.
La remuneracin -como expresa Valencia Zea (p. 373)-, son los honorarios por el
trabajo realizado por el albacea. En opinin de Sanguineti (pp.116-117),
remuneracin es toda retribucin o pago hecho por el empleador al trabajador en
razn de la prestacin de sus servicios. Tenemos que tener en cuenta, finalmente,
que nuestra legislacin seala como remuneracin "el ntegro de lo que el
trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera que sea la
forma o denominacin que se le d, siempre que sea de su libre disposicin".
Dicha remuneracin, de acuerdo con lo prescrito en el artculo 869 inciso 3), es de
cargo de la masa hereditaria, al considerrsele a la labor de albacea como gasto
de administracin.
De mucha importancia resulta la apreciacin que realiza Lohmann, cuando seala
que como corolario del principio de onerosidad del cargo, es que las atribuciones o
liberalidades testamentarias a favor de quien, a su vez, fuera albacea, no deben
imputarse a cuenta o como pago de la retribucin, ni a la inversa, salvo que otra
cosa resulte de una recta interpretacin del testamento.
Un problema fundamental es cmo establecer el monto de la remuneracin del
albacea. El artculo en comento establece que la remuneracin no ser mayor al
cuatro por ciento de la masa lquida. Al respecto se ha criticado esta parte debido
que se ha restringido la facultad del testador, sealando la ley un porcentaje
mximo, pudiendo darse el caso de que no sea compensado el trabajo del
albacea. gualmente se critica que el porcentaje se refiera a la masa lquida, no
existiendo un solo sentido atribuido a dicho trmino. Como expresa Lohmann
masa lquida puede ser el valor de todos los bienes menos el de todos los pasivos,
es decir el haber neto; como aquella directamente consistente en dinero; como el
valor de los activos solamente.
Ferrero (p. 225) es de la opinin que el cuatro por ciento que hace referencia el
artculo en comento, es con respecto a la herencia, con lo cual nos acercaramos a
la masa lquida entendida como la primera posibilidad sealada por Lohmann.
Finalmente, se seala en el ltimo prrafo del artculo que en el caso del albacea
dativo -es decir, de aquel nombrado por el juez, cuando el testador no lo ha
nombrado o si el nombrado no puede o no quiere desempear el cargo, y los
herederos no logren un acuerdo sobre ejercer las funciones que les
corresponderan- su remuneracin la determinar el juez.
D$CTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin, tomo 11, 21 edicin. Talleres
Grficos P.L. Villanueva. Lima, 1975; COLlN, Ambrosio y CAPTANT, Henri. Curso
elemental de Derecho Civil. Trad. Revista General de Legislacin y Jurisprudencia,
tomo V y ltimo. Editorial Reus. Madrid, 1928; FERRERO COSTA, Augusto. El
Derecho de Sucesiones en el nuevo Cdigo Civil peruano. Fundacin M.J.
Bustamante de la Fuente. Lima, 1987; LAFALLE, Hctor. Curso de Derecho Civil.
Sucesiones, tomo 2. Biblioteca
RENDICi"N DE C#ENTA DEL AL&ACEA
ARTIC#L$ 563
Aunque el testador le hubiera eximido de este deber, dentro de los sesenta das de
terminado el albaceazgo, el albacea debe presentar a los sucesores un informe
escrito de su gestin y, de ser el caso, las cuentas correspondientes, con los
documentos del caso u ofreciendo otro medio probatorio, Las cuentas no
requieren la observancia de formalidad especial en cuanto a su contenido, siempre
que figure una relacin ordenada de ingresos y gastos,
Tambin cumplir este deber durante el ejercicio del cargo, con frecuencia no
inferior a seis meses, cuando lo ordene el juez civil a pedido de cualquier sucesor.
La solicitud se tramita como proceso no contencioso,
El informe y las cuentas se entienden aprobados si dentro del plazo de caducidad
de sesenta das de presentados no se solicita judicialmente su desaprobacin,
como proceso de conocimiento,
Las reglas contenidas en este artculo son de aplicacin supletoria a todos los
dems casos en los que exista deber legal o convencional de presentar cuentas
de ingresos y gastos o informes de gestin, (*)
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768)
cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. 010-93-JUS de 23-04-93.
Co@entario
#ictor al,artida Castillo
Este artculo es la prueba de que el albacea es algo ms que un ejecutor
testamentario. As, cuando en el numeral en comento se prescribe que el albacea
debe presentar a los sucesores un informe escrito de su gestin y, segn el caso,
las cuentas correspondientes, aunque el testador le hubiera eximido de ese deber,
se est indicando una funcin -que el Cdigo Civil considera como una obligacin-
distinta a la de simple ejecutor. Ms all de la ejemplificacin de que el albacea
cumple otras funciones adems de la de ejecutor, subyace en la obligacin del
albacea, de presentar un informe de su gestin y rendicin de cuentas si cabe, la
consideracin que la tutela de los intereses de los sucesores en este caso -y de
ser la situacin, de terceros- se encuentra por encima de la tutela de los intereses
del testador, como bien anota Lohmann.
Ahora bien, ntese la distincin que establece el Cdigo -distincin que no se
estableca en la versin original del artculo en comento, en el cual se hablaba que
"el albacea dar cuenta documentada del albaceazgo inmediatamente despus de
haberlo ejercido"-, entre informe sobre la gestin y la rendicin de cuentas por el
albacea.
Lo que establece este artculo es preferencial mente que el albacea est obligado
frente a los sucesores, a presentar un informe escrito de su gestin, y, de manera
adicional, segn el caso, las cuentas correspondientes. Esto quiere decir que
puede darse la presentacin del informe sobre la gestin, sin la exposicin de las
cuentas, siguiendo el sentido estricto del texto del artculo, aunque en la realidad
no nos parece que se d con mucha frecuencia.
Por otro lado, el aspecto de la rendicin de cuentas es un tema que ha sido
tratado exiguamente por nuestra legislacin y algo similar ha ocurrido en lo que
respecta a la doctrina. Lohmann (p. 394) la califica de ''figura eXtravagante" la de
las cuentas "porque carece de residencia o domicilio propio en los Cdigos,
complicando su estudio y dificultando una presentacin unitaria". gualmente la
califica como "humilde Cenicienta del Derecho" ya que "se aloja donde puede y no
sea malamente recibida. En ocasiones est implcita y no mencionada. Siempre
en segundo lugar, como pidiendo prestado el sitio, como una herramienta que se
tiene conservada por si acaso, para cuando haga falta, pero que por no estar a la
vista frecuentemente se olvida. Y cuando alguien se acuerda de ella, corre el
riesgo de no emplearla como es debido, por impericia o desconocimiento".
Legislativamente, el Cdigo Procesal Civil modific el artculo 794 en comento
dotando a este tema de unos criterios ms apropiados.
La rendicin de cuentas fue tratada por Alayza y Paz Soldn (pp. 159-160),
partiendo del comentario del juicio de cuentas, establecido en el Cdigo de
Procedimientos Civiles sustituido en 1993 por el Cdigo Procesal Civil. As, este
autor sealaba que: "cuando se trata de personas cuya obligacin de rendir
cuentas proviene de la ley y por lo tanto e . e rio que se declare por un juicio previo
la existencia de esta obligaci' ,se les orden que las rindan sin ms requisitos, o
sea, que se suprime el primer juicio: tal sucede con los sndicos, administrado
. res, depositarios, interventores y en general de todos aquellos que con arreglo a
la ley estn obligados a rendir cuentas". Ms adelante el autor citado manifiesta:
"De modo pues, que la regla general es que: interpuesta demanda contra una
persona para que se declare que est obligada a rendir cuentas, el juez citar al
demandante y demandado a comparendo, tramitar la causa como de menor
cuanta y la fallar ordenando que el demandado rinda su cuenta dentro de diez
das, si la demanda es fundada (artculos 508 y 509). Ya hemos dicho que de este
juicio se prescinde -ratificando Alayza lo dicho anteriormente- si el que debe rendir
la cuenta est obligado por la ley a hacerlo, en cuyo caso interpuesta la demanda
se le ordena directamente que la rinda dentro de diez das, como si hubiera
sentencia que as lo ordenase".
Por su parte, Remigio Pino Carpio, comentando igualmente el denominado juicio
de cuentas del Cdigo de Procedimientos Civiles, seala que con motivo del
ejercicio de ciertos cargos, la ley, de modo expreso y de manera imperativa,
establece la obligacin de rendir cuentas, como es el caso del albacea al trmino
del ejercicio del albaceazgo y cuando lo ordene el juez a peticin del interesado.
''Todas las personas que desempean los cargos anteriormente relacionados
(como el del albacea), deben, pues, de motu proprio, rendir las cuentas que les
prescribe el artculo pertinente. En el caso de que no las rindan -aade-, no hace
falta que se recurra al juicio a que se contrae el numeral que estudiamos, sino
que, en el juicio o proceso respectivo, se debe pedir el cumplimiento de su
obligacin; y las cuentas que se rindan deben hacerse en cuaderno aparte, a fin
de que se les sustancia como lo establece el artculo 512" (Pino Carpio, p. 6).
Asimismo, Pedro Flores Polo (pp. 73-74) indica lo siguiente: "este trmino tiene
una acepcin general propia de las relaciones comerciales o civiles, pero de
naturaleza extrajudicial, en cuya virtud toda persona que recibe un encargo o la
administracin de algo debe rendir (ajustar) cuentas detallando los resultados de
la gestin efectuada. En una acepcin ms restringida, la rendicin de cuentas
constituye una obligacin establecida por la ley en determinados casos concretos
como la que corresponde a los albaceas testamentarios, al tutor y al curador".
Por otra parte -en lo que respecta a la doctrina comparada-, Guillermo Cabanellas
(p.131), se refiere a la rendicin de cuentas de la siguiente manera: "presentacin,
al conocimiento de quien corresponda, para su examen y verificacin, de la
relacin minuciosa y justificada de gastos e ingresos de una administracin o
gestin".
gualmente, Manuel Ossorio (p. 661) define la rendicin de cuentas as: "dejando
aparte los mltiples casos que se presentan en las relaciones privadas y en la vida
comercial, en que unas personas tengan que rendir a otras una cuenta de la
gestin realizada, generalmente de orden econmico, las leyes prevn algunas
circunstancias en que la rendicin de cuentas constituye obligacin. As sucede,
en otros casos, con la que incumbe a los tutores y curadores, a los albaceas
testamentarios, a los administradores de bienes ajenos, a los mandatarios. La
rendicin de cuentas puede tener carcter judicial o extrajudicial".
Uno de los aspectos que quedaba no definido en la versin original del presente
artculo es el concerniente a la presentacin de las cuentas. Luego de la
modificacin establecida por el Cdigo Procesal Civil, se tiene definido que dicha
presentacin no requiere la observancia de formalidad especial en cuanto a su
contenido, siempre que figure -aclara- una relacin ordenada de ingresos y gastos.
Lohmann (p. 399) seala: "para cuando nada se haya dispuesto por el testador o
por una orden judicial, reitero que las cuentas pueden presentarse de cualquier
forma, siempre que del examen de las mismas pueda razonablemente seguirse su
orden y secuencia, identificarse los conceptos y las partidas de ingresos y gastos,
crditos y dbitos, con sus cantidades respectivas y llegarse a una conclusin
sobre el saldo acreedor o deudor. Las cuentas que en general habla nuestra
legislacin, son cuentas en el sentido elemental y ordinario del vocablo, sin
sofisticaciones contables".
La obligacin de presentar el informe y las cuentas por parte del albacea no solo
surgen con la terminacin del albaceazgo -como se establece en el primer prrafo
del artculo 794-. Esta obligacin puede surgir tambin durante el ejercicio mismo
del cargo, ante la solicitud tramitada por cualquier sucesor como proceso no
contencioso, y consecuentemente ordenada por el juez civil.
Se establece asimismo, un plazo de caducidad de sesenta das desde que fueron
presentados el informe y las cuentas, para solicitar judicialmente su
desaprobacin, mediante el proceso de conocimiento. Transcurrido dicho plazo se
entienden aprobados ambos.
Finalmente, el artculo en comento prescribe que las reglas que contiene son de
aplicacin supletoria a otros casos de presentacin de informes de gestin y de
cuentas de ingresos y gastos, por deber legal o convencional, aprovechando la
oportunidad para otorgar una referencia legislativa a dichas situaciones similares,
que como hemos mencionado antes, se estableci solo con el Cdigo Procesal
Civil.
D$CTRINA
ALAYZA y PAZ SOLDAN, Toribio. El procedimiento civil en el Per, 3!! edicin.
Librera y Editorial Bolivariana. Trujillo, 1969; CABANEllAS, Guillermo. Diccionario
Enciclopdico de Derecho Usual, tomo V, 16a edicin. Editorial Heliasta. Buenos
Aires, 1981; FLORES pala, Pedro. Diccionario de trminos jurdicos. Editorial
Marsol. Lima, 1987;
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Biblioteca Para
Leer el Cdigo Civil, vol. XV, tomo 11, segunda parte. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998; OSSORO, Manuel.
Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. Editorial Heliasta. Buenos
Aires; PNO CARPO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y comento del
Cdigo de Procedimientos Civiles, tomo . Lima, 1 964.
(#RIPR#DENCIA
"La actuacin del albacea aparece limitada por las normas que amparan la
intangibilidad de la legtima, desprendindose de ello que los derechos de los
terceros no se encuentren desprotegidos y que en todo caso responder ante los
dems sucesores del causante respecto de la venta del bien"
(R. N 1SD-9S-DRLCflR, Jurisprudencia Registral, Ao , Vol. V, p. 219).
RE!$Ci"N DEL AL&ACEA
ARTIC#L$ 564
Puede solicitarse, como proceso sumarsimo, la remocin del albacea que no ha
empezado la faccin de inventarios dentro de los noventa das de la muerte del
testador, o de protoco/izado el testamento, o de su nombramiento judicial, lo que
corresponda, o dentro de los treinta das de haber sido requerido notarialmente
con tal objeto por los sucesores. (*)
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768),
cuyo Texto nico Ordenedo fue autorizado por R.M. 010.93.JUS de 23.04.93.
C$NC$RDANCIAA
c.p.c. arto 546
Co@entario
#ctor al,artida Castillo
El artculo en comento trata el tema de la remocin del albacea por no haber
empezado la faccin de inventarios.
La versin original del presente numeral era bastante escueta y defectuosa. As se
prescriba: "deja de ser albacea el que no empieza la faccin de inventarios dentro
de los noventa das contados desde la muerte del testador o dentro de los treinta
das de haber sido requerido para ello, notarial o judicialmente". No obstante esta
redaccin original del artculo 795 -cabe sealar- corrigi el plazo tan corto
establecido en el artculo 738 del Cdigo Civil de 1936: "deja de ser albacea el que
no empieza los inv rios dentro de un mes despus de muerto su instituyente, sin
incluir en este trmi el que corresponde a la distancia". La jurisprudencia se
encargara de darle un sentido muy particular a este artculo, como se podr
corroborar con la apreciacin de Lanatta ms adelante.
En la redaccin original se daba! a entender que el albacea deja de ser tal, de una
manera automtica, al no err;pezar la faccin de inventarios, sin solicitud para su
remocin de por medio. Esto ha sido corregido con la versin vigente, en la cual
se indica que la remocin debe ser solicitada como proceso sumarsimo.
Al respecto, Lanatta (p. 369) -comentando el artculo que trat este tema en el
Cdigo Civil de 1936- seala los inconvenientes que gener el plazo tan exiguo
que se estableci para iniciar la faccin de inventarios por el albacea y la
automaticidad de la remocin del cargo por su incumplimiento. As -comentando el
artculo 738 del Cdigo Civil de 1936- seala: "pero, mientras la vigencia de dicho
Cdigo (CC 1852) esta norma fue apiicada literalmente, entendindose que no era
necesaria siquiera la declaracin judicial, la jurisprudencia sobre la aplicacin del
artculo 738 del Cdigo actual ha interpretado el precepto declarando, conforme lo
veremos en las ejecutorias citadas ms adelante, que la circunstancia de no
comenzar el albacea la faccin de inventarios dentro del mes sealado en el
referido artculo 738, no produce automticamente la caducidad sino que es
causal de remocin del cargo, y como la remocin requiere seguir los trmites que
seala el Cdigo de Procedimientos Civiles, lo cual supone la citacin del albacea
y la resolucin judicial respectiva, el rigor de la norma ha sido acertadamente
atenuado por esta interpretacin judicial".
Asimismo, se ha considerado en la versin modificada del artculo que se podr
solicitar la remocin del albacea que no ha empezado la faccin de inventarios no
solo dentro de los noventa das contados desde la muerte del testador o dentro de
los treinta das de haber sido requerido para ello -como se determin en la versin
original- sino que adems se ha considerado, dentro de los noventa das de
protocolizado el testamento o del nombramiento judicial del albacea.
Ahora bien, la remocin del albacea es definida por Guillermo Cabanellas (p.128)
como "la privacin del desempeo de esa funcin, ejecutoria en lo testamentario,
por iniciativa de herederos o legatarios o por decisin judicial".
De similar manera, Manuel Ossorio (p. 661) se refiere as a la remocin: "por mal
desempeo u otra circunstancia negativa, privacin de cargo o empleo. Suele
referirse a puestos ms o menos transitorios, por ejercicio de funciones como las
de albaceas, tutores, sndicos y administradores".
Por otra parte, Pedro Flores Polo (p. 72), de manera genrica, seala que la
remocin es "privacin de un cargo o empleo, generalmente por mal desempeo o
alguna otra cosa negativa. Algunos autores sostienen que este concepto est
referido especialmente a funciones de carcter transitorio o temporal, como
tutores, curadores, administradores, albaceas, etc.".
Asimismo, es interesante preguntarse qu se considera como inventario. As, se
define al inventario -en palabras de Guillermo Cabanellas (p. 491)- como: "relacin
ordenada de cosas o efectos que se encuentran en un lugar o de los bienes que
pertenecen a una persona o institucin; ya con la indicacin de su nombre,
nmero y clase o tambin con una somera descripcin de su naturaleza, estado y
elementos que puedan servir para su identificacin y avalo". Tambin el autor
argentino nos hace saber que "inventario" se aplica al "documento en que consta
tallista de cosas" o al "acto u operacin de formar ese catlogo". A su vez, seala
que existen dos clases: "se distingue entre el inventario simple y el solemneo El
primero es una descripcin o nmina sencilla que efectan los interesados con
asistencia de notario y testigos o sin ella; en el inventario solemne, por el contrario,
es obligada la intervencin de aquel funcionario pblico y de los testigos y la
observancia de las formalidades legales".
Se define tambin al inventario -en palabras de Remigio Pino Carpio (p.17)de la
manera siguiente:
"a) En general inventario es la relacin ordenada de los bienes que pertenecen o
pertenecieron a una persona, o de las cosas o efectos que se encuentran en el
lugar.
nventario judicial es esta misma relacin ordenada de bienes, cosas o efectos,
pero con intervencin del juez, observndose el procedimiento establecido por la
ley procesal.
b) Es evidente su importancia. La constatacin de la existencia de los bienes, as
como el estado en que stos se encuentran en el momento que se impone su
inventariacin, no pueden ser ms beneficiosos, toda vez que gracias a aquella no
puede tergiversarse la realidad constatada, con lo que la funcin judicial no solo se
facilita, sino que evidentemente es ms acertada. De otro lado, los inventarias
aprobados y mandados a protocolizar constituyen prueba plena en lo que se
refiere al cumplimiento de su faccin cuando sta est impuesta por la ley, como
respecto de aquellos hechos vinculados con la materia de la accin incoada".
Por otra parte, Hernndez y Vsquez (p. 2858) manifiestan el concepto de
inventario siguiente: "lmase inventario a la operacin consistente en la
individualizacin y descripcin de ~bienes que se pretende asegurar y avalo a la
diligencia complementaria media~e la cual se determina el valor de cada uno de
esos bienes al tiempo de practicarse el inventario. El inventario y el avalo tienen
por objeto posibilitar la distribucin Ptoporcional de los bienes de la herencia entre
los sucesores y, en su caso, servir}le base para la liquidacin del impuesto a la
herencia" .
Es necesario, finalmente, resaltar que el artculo en comento, luego de la
modificacin introducida por el Cdigo Procesal Civil, no presenta dudas en su
interpretacin. As, se ha descartado la automaticidad en la remocin del cargo de
albacea, aclarndose que es necesaria una solicitud como proceso sumarsimo.
gualmente se han considerado diversas situaciones para el inicio del plazo para
iniciar la faccin de inventarios, como la muerte del testador o de protocolizado el
testamento o de su nombramiento judicial o de haber sido requerido notarialmente
para tal objeto por los sucesores.
D$CTRINA
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, tomos V
y V, 16i! edicin. Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1981; FLORES POLO, Pedro.
Diccionario de trminos jurdicos. Editorial Marsol. Lima, 1987; HERNANDEZ
LOZANO, Carlos y VASQUEZ CAMPOS, Jos. Cdigo Procesal Civil, tomo V.
Ediciones Jurdicas. Lima, 2002; LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones,
tomo 11. 3i! edicin. Editorial Desarrollo S.A. Lima, 1983; OSSORO, Manuel.
Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. Editorial Heliasta. Buenos
Aires; PNO CARPO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y comento del
Cdigo de Procedimientos Civiles, tomo V. Lima, 1964.
(#RIPR#DENCIA
"Si el albacea no inicia, dentro de los noventa das siguientes a la muerte del
testador, la faccin de inventario incurre en causal que puede motivar su
remocin"
(Exp. N 501-98, Resolucin del 22/06198, Primera Sala Corporativa Civil
Subespecializada en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte
Superior de Lima).
CA#ALE DE E7TINCi"N DEL CAR*$ DE AL&ACEA
ARTIC#L$ 56/
El cargo de albacea termina:
1.- Por haber transcurrido dos aos desde su aceptacin, salvo el mayor plazo que
seale el testador, o que conceda el juez con acuerdo de la mayora de los
herederos.
2.- Por haber concluido sus funciones.
3.- Por renuncia con aprobacin judicial.
4.- Por incapacidad legal o fsica que impida el desempeo de la funcin.
5.- Por remocin judicial, a peticin de parte debidamente fundamentada.
6.- Por muerte, desaparicin o declaracin de ausencia.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 43, 44, 47, 49, 61, 63, 183, 184, 785, 795, 1210
Co@entario
En su artculo 796 el Cdigo sustantivo contempla ocho situaciones fcticas que
causan la terminacin del cargo de albacea, a saber: el transcurso de dos aos
desde la aceptacin del cargo la conclusin de funciones; la renuncia con
aprobacin judicial; la incapacidad fsica o legal que impida el desempeo de la
funcin; la remocin judicial a peticin de parte debidamente fundamentada; la
muerte de la persona que vena de empeando el cargo; su desaparicin; o la
declaracin de su ausencia.
En cuanto concierne a la primera de dichas situaciones, la propia norma consagra
dos excepciones: el mayor plazo que hubiera sealado el testador o el mayor
plazo que conceda el juez con acuerdo de la mayora de los herederos.
En consecuencia, en la hiptesis de que el testador no hubiese sealado plazo
mayor para el ejercicio del albaceazgo por la persona designada por l en su
testamento, el cargo termina al cumplirse los dos aos a que se contrae el
numeral1 de la norma en comentario.
Surge el interrogante de si cabe que el testador establezca un plazo menor a dos
aos para este propsito. Dada la redaccin de esta disposicin, se concluye que
el plazo fijado por este numeral constituye, valga la redundancia, un plazo
mximo, susceptible -por tanto- de reducirse a uno menor o de prolongarse ms
all, siempre por voluntad del testador. La posibilidad del sealamiento de un
plazo menor para el ejercicio del albaceazgo no requiere de norma expresa que
faculte al testador para ello.
As pues, dicho plazo ser el que haya indicado el testador en su testamento,
pudiendo ser ste mayor o menor del fijado por la norma comentada, o de dos
aos, a falta de sealamiento de plazo por el testador.
Para la hiptesis de que el testador no hubiese fijado plazo alguno o de que aquel
hubiera sealado plazo menor o igual a los dos aos, el numeral 1 consagra la
posibilidad de que sea el juez quien conceda un mayor plazo, siempre con
acuerdo de la mayora de los herederos.
Aun cuando la norma no establece nada sobre el particular, resulta evidente que
en este caso la solicitud pertinente deber ser formulada por el propio albacea en
razn de requerir un plazo adicional para dar cumplimiento a la voluntad del
testador. Tambin podrn formularla alguno o alguno de los herederos. Cualquiera
sea el origen de la solicitud, es necesario el acuerdo de la mayora de los
herederos a fin que el juez -accediendo a ella- otorgue mayor plazo para el
ejercicio del albaceazgo.
La conclusin de sus funciones por el albacea como causa de terminacin del
cargo, no amerita mayor comentario. Obviamente, si el albacea designado ha
dado ya cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones que le corresponden
de acuerdo con la norma del artculo 787, as como a las disposiciones de ltima
voluntad del causante, habr terminado el cargo.
En esta hiptesis, deber el albacea proceder de acuerdo con lo dispuesto en el
artculo 794.
Sin embargo, es preciso hacer referencia a que la conclusin de funciones a que
alude este inciso 2 no obsta que, en uso de la facultad que le confiere el artculo
797, el albacea exija -en cualquier tiempo despus de haber ejercido el cargo en
cuestin- que se cumpla la voluntad del testador.
El inciso 3 se refiere a la renuncia con aprobacin judicial. Esta causa guarda
concordancia con la norma contenida en el artculo 785.
De conformidad con la disposicin contenida en l, si bien le asiste la facultad de
excusarse de la aceptacin del cargo, el albacea designado que hubiese aceptado
ya ejercerlo no podr renunciarlo sino por justa causa, a juicio del juez.
As, en aplicacin de ambas normas, la renuncia del albacea que ya haba
aceptado desempear el cargo pondr trmino al mismo solamente si existe justa
causa, la que deber ser calificada como tal por el juez que conoce del asunto.
Son, pues, cuatro los supuestos que deben darse para el trmino del cargo de
albacea por renuncia al cargo: (a) que el albacea designado haya aceptado ya
ejercer el cargo. Si no hubiera an aceptacin nicamente procede la excusa; (b)
que exista justa causa para su renuncia, expresada por el albacea; (c) que la
causa manifestada por el albacea constituya justa causa a juicio del juez, vale
decir no segn criterio o parecer del albacea y/o de los herederos; (d) que,
finalmente, sea este juez quien d su aprobacin a dicha renuncia.
En este caso, el albacea no tendr la facultad de exigir, en cualquier tiempo
despus de haber ejercido el cargo, que se cumpla la voluntad del testador. As lo
dispone expresamente la parte final del artculo 797.
El inciso 4 alude a la incapacidad legal o fsica que impida el desempeo de la
funcin de albacea como situacin que pone fin a dicho cargo.
A la luz del tenor de este inciso resulta pertinente efectuar algunas
precisiones.
La disposicin comentada distingue, para estos efectos, entre incapacidad legal e
incapacidad fsica.
La revisin de la normatividad contenida en el Cdigo Civil permite establecer, en
el marco de la capacidad e incapacidad de ejercicio, una primera distincin entre
incapacidad absoluta e incapacidad relativa, expresada en los artculos 43 y 44,
correspondientes al Libro de Personas.
Como se aprecia del texto de ellas, estas disposiciones aluden a situaciones de
incapacidad fsica y/o mental, pudiendo ellas ser absolutas o relativas.
Encontramos, asimismo, casos de incapacidad fsica o material, como son la
desaparicin y la declaracin de usencia, previstas en los artculos 47 y 49 Y de
las que se ocupa, para el caso de institucin del albaceazgo, el inciso 6 del
artculo bajo comentario, como vere os en su momento.
En materia de Derecho de Familia se advierte la referencia a los impedimentos
para contraer matrimonio, los mismos que configuran situaciones de incapacidad
fsica (incisos 2 y 4 del artculo 241), mental (inciso 3 del mismo artculo 241) y/o
legal (incisos 1 y 5 del artculo 241 y artculos 242 y 243), as como la
consagracin de las causas de incapacidad fsica o mental debidamente
comprobadas para efectos del derecho de alimentos (artculos 415, 473 Y 483).
En definitiva y al ser dispuestas por ley, todas ellas constituyen casos de
incapacidad "legal".
Como se aprecia de la normatividad relativa a la institucin del albaceazgo, ella no
contiene disposicin alguna dirigida a establecer las causas de incapacidad legal o
fsica o, en todo caso, a fijar un criterio general que permita determinarlas, como s
hace el Libro Derecho de Familia a efectos de determinar quines no pueden ser
tutores, curadores o miembros del consejo de familia. Es ms, el Ttulo V del
Libro de Derecho de Sucesiones, dedicado a la institucin del albaceazgo, no
contiene artculo alguno que permita establecer las situaciones en que la persona
designada o nombrada albacea pueda excusarse del desempeo del cargo o
renunciar al mismo. Finalmente, tampoco determina los casos que configuran o
pueden configurar impedimento para su ejercicio.
Adems, dispone que debe tratarse de una incapacidad legai o fsica que impida
el desempeo de la funcin de albacea.
El inciso 5 se contrae a la remocin judicial a peticin de parte debidamente
fundamentada.
La remocin que origine el trmino del cargo de albacea debe reunir, para ser
eficaz, las siguientes notas caractersticas: (a) debe originarse en peticin de
parte. Ella podr estar constituida por uno o ms de los sucesores; por uno o ms
de los acreedores de la sucesin; por cualquier persona con legtimo inters
econmico o moral, siendo que este ltimo -salvo disposicin expresa de la ley-
autorizar la accin solo cuando se refiera directamente al agente o a su familia;
(b) debe sustentarse o responder a una peticin de parte que se halle
debidamente fundamentada; (c) debe ser dispuesta mediante resolucin judicial.
Sin perjuicio de lo expuesto, es pertinente tener en consideracin la norma del
artculo 795 en que el Cdigo contempla la posibilidad de solicitar, como proceso
sumarsimo, la remocin del albacea que, segn corresponda, no haya empezado
la faccin de inventarios: (a) dentro de los noventa das de la muerte del testador;
(b) dentro de los noventa das de protocolizado el testamento; (c) dentro de los
noventa das de su nombramiento judicial; (d) dentro de los treinta das de haber
sido requerido notarialmente con tal objeto por los sucesores.
Como se advierte, la norma se ha colocado en diversos supuestos, todos ellos
referidos a la sucesin testamentaria.
Para las tres primeras hiptesis el plazo es de noventa das: se trata de la muerte
del testador, cuando ste hubiese otorgado testamento por escritura pblica; de la
protocolizacin del testamento, cuando el testador hubiese dejado testamento
cerrado u olgrafo; y, finalmente, del nombramiento judicial del albacea dativo a
que se refiere el artculo 792. En la ltima situacin contemplada en el artculo en
comentario, es decir ante el requerimiento notarial de los sucesores -herederos o
legatarios- para que el albacea d inicio a la faccin de inventarios, el plazo es
solamente de treinta das, contados desde la fecha de tal requerimiento.
En la situacin a que se contrae este inciso 5 y de conformidad con lo dispuesto
por la parte final del artculo 797, no tendr el albacea la facultad de exigir que se
cumpla la voluntad del testador en cualquier tiempo despus de haber ejercido el
cargo.
Finalmente, el inciso 6 recoge tres situaciones a las que puede calificarse de
similares en cuanto concierne al hecho que les da origen: la muerte, la
desaparicin o la declaracin de ausencia del albacea. Se trata de tres hiptesis
en que la persona no puede ejercer el cargo para el que fue designado o
nombrado por una imposibilidad material o fsica que acarrea efectos jurdicos.
La primera situacin obedece al hecho de que, tal como declara el artculo 61 del
Cdigo vigente, la muerte pone fin a la persona.
En cuanto concierne a las otras dos hiptesis que indica el ltimo inciso del
artculo 796 el trmino del cargo obedece a una situacin de hecho.
Es cierto que, en ellas, la persona contina existiendo pues ni la desaparicin ni la
declaracin de ausencia equivalen a la muerte y -por tanto- no ponen fin a la
persona, pero este albacea desaparecido o declarado ausente no podr ejercer el
cargo para el que fue designado por el testador o para el que fue nombrado
judicialmente como albacea dativo.
En efecto, mal podr ejercer el cargo de albacea testamentario o dativo la persona
que no se halla en el lugar de su domicilio y respecto de la que se ha designado
curador interino por carecer de noticias sobre su paradero en el perodo sealado
por el artculo 47; o la persona desaparecida a la que se le declara judicialmente
ausente luego de transcurridos dos aos desde que se tuvo la ltima noticia de
ella, tal como dispone el artculo 49.
Ahora bien, considerando que la ausencia de noticias de la persona de que se
trata constituye el presupuesto de hecho tanto para la desaparicin como para la
declaracin de ausencia, si bien es cierto por un perodo ms prolongado en esta
ltima situacin, resulta pertinent anotar que hubiera sido suficiente la
desaparicin de la persona a que se contrae artculo 47 del Cdigo Civil, para los
efectos de dar por terminado el cargo a que s contrae el inciso bajo comentario.
No obstante ello, el legislador ha impuesto que el trmino del cargo de albacea
ocurrir tanto cuando la persona teng simplemente la condicin de desaparecida
-al no hallarse en el lugar de su do icilio, habiendo transcurrido ms de sesenta
das sin noticias sobre su paradero- como cuando, habiendo transcurrido dos aos
desde que se tuvo la ltima noticia del desaparecido, haya tenido lugar la
declaracin judicial de ausencia del mismo, a solicitud de cualquiera que tenga
legtimo inters o del Ministerio Pblico.
Caben precisar varios aspectos: (a) el fundamento del trmino del cargo es, en
ambos supuestos, la imposibilidad fsica o material de ejercicio del mismo; (b) en
aplicacin de la parte final de este inciso 6, se produce la terminacin del cargo en
cuestin tanto si desaparece el albacea como si le declara judicialmente ausente;
(c) como quiera que la declaracin de ausencia presupone la desaparicin de la
persona, si bien por un perodo ms prolongado, hubiera sido suficiente el mero
hecho de la desaparicin de dicho albacea para que ocurra el trmino del cargo,
sin requerirse de su declaracin de ausencia.
Como se ha dicho ya, tratndose de la ltima situacin prevista en la parte final del
inciso 6, la terminacin del cargo de albacea se produce tambin por la
declaracin de ausencia de la persona que vena ejercindolo.
Expresado de otro modo, tal declaracin produce como uno de sus efectos el
trmino del cargo de albacea.
Atendiendo a lo dispuesto por el inciso 1 del artculo 59 del Cdigo sustantivo,
como quiera que los efectos de la declaracin judicial de ausencia cesan por el
regreso del ausente, se plantea el interrogante de si, producido su retorno y en el
supuesto de que an fuera necesario el albaceazgo, puede este ausente retomar
el ejercicio del cargo de albacea que vena desempeando y para el que fue
designado por el testador o para el que fue nombrado judicialmente como albacea
dativo.
Es cierto que, de modo expreso y hasta cierto punto imperativo, este inciso 1
dispone que cesan los efectos de la declaracin judicial de ausencia por: el
regreso del ausente. En virtud de ello, ocurrido tal regreso, podra decirse que ha
quedado sin efecto la terminacin del cargo de albacea.
No obstante ello, es pertinente considerar que -salvo el mayor plazo que seale el
testador o que conceda el juez con acuerdo de la mayora de los herederosel
cargo de albacea termina por el transcurso de dos aos desde su aceptacin; y
que, de otro lado, la declaracin judicial de ausencia procede por el transcurso de
dos aos desde que se tuvo la ltima noticia del desaparecido.
Aun en el supuesto de que los asuntos de la sucesin de que se trata
determinaran la necesidad de continuar con el albaceazgo, como quiera que se
habra cumplido con exceso el plazo mximo contemplado en el inciso 1 del
artculo que se comenta, podra decirse que, al menos para este albacea
declarado judicialmente ausente y hoy reaparecido, habra terminado el cargo.
Sin perjuicio de ello, al asistirle la facultad consagrada por el artculo 797, podr
este ex albacea exigir -en cualquier tiempo despus de haberlo ejercidoque se
cumpla la voluntad del testador.
D$CTRINA
Lima, 1998.
(#RIPR#DENCIA
"El albacea solo puede ser removido de su cargo por va judicial, a peticin de
parte; en consecuencia, tal remocin no puede ser efectuada por va arbitral"

E7I*I&ILlDAD DE C#!PLI!IENT$ DE LA '$L#NTAD DEL TETAD$R
ARTIC#L$ 565
El albacea est facultado durante el ejercicio de su cargo y en cualquier tiempo
despus de haberlo ejercido, para exigir que se cumpla la voluntad del testador.
Carece de esta facultad el que ces por renuncia o por haber sido removido del
cargo.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 686, 690
Co@entario
Durante el ejercicio del cargo y en cualquier tiempo despus de haberlo ejercido,
el albacea est facultado para exigir que se cumpla la voluntad del testador.
Carece de esta facultad la persona que haya cesado en el cargo por renuncia o
por remocin.
Esta norma pone en evidencia, una vez ms, la importancia que tiene el
cumplimento de la voluntad del testador.
Sin embargo, es necesario efectuar una precisin.
La normatividad relativa a la figura del albacea se orienta -como corresponde
a la naturaleza y fines de la institucin- al cumplimiento de las disposiciones de
ltima voluntad del testador.
En efecto, en el artculo 778 se hace expresa mencin de este "cumplimiento de
sus disposiciones de ltima voluntad" como el propsito para el cual el testador
puede designar a una o varias personas, a quienes se denomina albaceas o
ejecutores testamentarios.
Todas las obligaciones del albacea, enumeradas con detalle en el artculo 787,
revelan este propsito, valga la redundancia.
Ms an, sus incisos 7 y 8 consagran, entre ellas, las de cumplir los encargos
especiales del testador y de sostener la validez del testamento en el juicio de
impugnacin que se promueva, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso,
corresponde a los herederos. Estas disposiciones ponen de relieve, como ya se
dijo, la trascendencia de cumplimento de la voluntad del testador.
No obstante, la norma en comentario nicamente reconoce al albacea la facultad
para exigir que se cumpla la voluntad del testador, tanto durante el ejercicio de su
cargo como en cualquier tiempo despus de haberlo ejercido.
En su parte final, este artculo limita esta facultad, privando de ella al albacea que
ces por renuncia o por haber sido removido del cargo. Se entiende esta carencia
referida, obviamente, al tiempo despus de haber ejercido el albaceazgo. Durante
su ejercicio, es imposible prever -en el caso concreto- que dicho cargo va a
terminar por renuncia o por remocin de su titular.
En atencin a la naturaleza y fines del albaceazgo, as como al hecho de que el
ejercicio de tal exigencia no acarrea beneficio alguno a la persona que ejerce
dicha funcin, salvo tal vez la remuneracin, consideramos necesaria la
modificacin de esta norma a fin de que la exigencia referida al cumplimiento de la
voluntad del testador constituya obligacin del albacea durante el ejercicio de su
cargo, conservndose tal exigencia como facultad del mismo en cualquier tiempo
despus de haber ejercido aquel.
D$CTRINA
de Derecho 'vil, tomo V/ Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995;
LOHMANN LUCA D TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo /1, vol. l.
Fondo Editorial de la Pon ificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995;
ZARATE DEL PNO, Juan. Curso de erecho de Sucesiones. Palestra Editores.
Lima, 1998.
CAPT#L$ PRI!ER$
RE'$CACI"N
DEREC%$ DE RE'$CACi"N DEL TETA!ENT$
ARTIC#L$ 560
El testador tiene el derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus disposiciones
testamentarias. Toda declaracin que haga en contrario carece de valor.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arto 690
DL 26002 arto 73
REG. R.T. arts. 1 inc. 1, 10, 12
Co@entario
"uan +lavarra #ivian
La revocacin de los actos es excepcional en el Derecho. Revocar un acto
significa dejarlo sin efecto alguno por la sola decisin de su otorgante. Sabemos
que los actos jurdicos pueden quedar sin efecto por causal es de nulidad, de
anulabilidad, por resolucin o rescisin del acto. En cambio, la revocacin al
constituir una decisin unilateral de dejar sin efecto un acto jurdico atenta contra
el principio de seguridad jurdica y pone en grave riesgo la seguridad en el trfico
patrimonial de los bienes. sa es la razn por la que la revocacin es excepcional
y no puede constituir la regla en el Derecho.
Actos susceptibles de revocacin son el testamento por excelencia y el poder aun
cuando este ltimo pueda tildarse de irrevocable, pues nada quita que el
poderdante finalmente realice el acto para el cual otorg el poder en forma
personal y prescindiendo de su apoderado.
La revocacin del testamento implica un derecho autnomo, irrestricto e
irrenunciable, incompatible con la figura de la sucesin contractual y con
cualquiera de las formas del contrato o pacto sobre el derecho de suceder en los
bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora.
En efecto, la ley prohbe en el artculo 1405 del Cdigo Civil el denominado "pacto
de cuervos". Dicha norma por cierto tiene -a pesar de sus detractores- un doble
fundamento, a saber: moral y jurdico. El primero, tratar de evitar la aparicin del
llamado votum mortis que es ese deseo o votos para que alguien se muera a fin
de obtener beneficios de orden econmico, lo que de suyo es inmoral. y el
segundo, evitar que el acuerdo o pacto con natural carcter de obligatoriedad
pueda influir y restringir el que se hagan futuras modificaciones en la voluntad
testamentaria de uno de los contratantes o estipulantes.
La revocacin del testamento es caracterstica propia e nsita del acto
testamentario, en razn de constituir ste una disposicin de ltima voluntad, lo
cual significa que al ser la ltima y continuar vivo el manifestante, puede ste en
cualquier momento variarla o revocarla cuantas veces quiera mientras no se
produzca su fallecimiento, siendo sta la razn por la que se dice que el
testamento constituye expresin de ltima voluntad.
En ese sentido, las clusulas o disposiciones que el testador pueda introducir en
su testamento en el sentido de que dicho acto es el ltimo y definitivo y que no
podr ser modificado o revocado por ningn otro, carecen de todo valor y se
deben considerar como no puestas sin que ello perjudique el resto del contenido
del acto testamentario.
D$CTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial mprenta
Amauta SA Lima, 1966; ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones.
Talleres Grficos de la Editorial Lumen SA Lima, 1946; FERRERO, Augusto.
Tratado de Derecho Civil, Derecho de Sucesiones, Tomo V, Volumen 11.
Universidad de Lima. Cultural Cuzco SA Lima 1994; LANATTA, Rmulo E.
Capacidad del Testador. mprenta del Seminario de Santo Toribio. Lima, 1977;
LEN BARANDARN, Jos. La Sucesin Hereditaria en la Jurisprudencia
Suprema. Talleres de Servicios de Artes Grficas S.A. Lima 1980; LOHMANN
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; OLAVARRA VVAN, Juan
Alejandro. Cuestiones de Derecho Sucesorio en el Cdigo Civil peruano de 1984.
Editora Escolani E..R.L. Lima, 1997.
"La caracterstica fundamental de los testamentos es que son revocables,
respetando las porciones sucesorales de los herederos forzosos"
(Exp. N 1769-87, Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Corte Superior
de Justicia de Lima, "Jurisprudencia Civil", p. 67).
"El precepto contenido en el artculo 949 del Cdigo sustantivo no resulta ser
absoluto sino que tiene como lmite 'la disposicin legal diferente o el pacto en
contrario' y en el caso del artculo 798, existe esa 'disposicin legal' por la cual el
testador tiene el derecho de resolver en cualquier tiempo sus disposiciones
testamentarias, lo cual significa que 'la transmisin de la propiedad no opera sino
hasta la muerte del causante en la que ste no puede ya revocar su decisin
unilateral de transmitir el derecho"
(R. N 101-98-ORLC/TR, Jurisprudencia Registral, Ao 111, Vol. V, p. 312).
RE'$CACi"N E7PREA DEL TETA!ENT$
ARTIC#L$ 566
La revocacin expresa del testamento, total o parcial, o de algunas de sus
disposiciones, solo puede ser hecha por otro testamento, cualquiera que sea su
forma.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 686, 690, 798
Co@entario
Podemos encontrar en el artculo 748 del Cdigo Civil de 1936 un antecedente
legislativo de la norma bajo comentario. La revocacin testamentaria expresa es
un acto formal, pues para su validez exige que se haga por otro testamento
cualquiera que sea su forma. Si bien se puede criticar a este aserto el hecho de
confundir el acto jurdico (testamento) con la forma, no es menos cierto que la
formalidad solemne o sustancial del acto de revocacin subyace en la propia
forma del acto testamentario.
En efecto, sabemos que las formas o requisitos comunes a todo testamento son
cuatro, a saber: fecha de otorgamiento, firma, nombre del testador y forma escrita.
En ese sentido, la revocacin expresa de un testamento al tener que hacerse
necesariamente por otro testamento, este otro no podr escapar a la ineludible
forma escrita comn a todo acto testamentario, por eso es que decimos que la
forma de la revocacin subyace en la propia forma del acto testamentario.
y decimos que dicha formalidad escrita es solemne o cosustancial al acto (la de la
revocacin contenida en el testamento), a pesar de que el legislador patrio no opt
por la frmula de sancionar expresamente con nulidad su incumplimiento, en
razn a que es suficiente que el texto de la norma bajo comentario disponga que
la revocacin solo pueda ser hecha de ese modo y no otro.
Finaliza el texto disponiendo que no interesa la forma testamentaria especfica que
se adopte para consumar la revocacin, sea en testamento ordinario o especial.
Esto significa que no existe jerarqua o prevalencia entre un testamento u otro,
pudiendo ser revocado por ejemplo un testamento en escritura pblica por un
testamento olgrafo. Claro est y debe entenderse que la revocacin hecha en
testamento olgrafo presupone que ste entr en vigor al cumplir con todos sus
requisitos de validez, es decir, que ha sido comprobado y protocolizado tal y como
lo exige el numeral 707 del Cdigo Civil.
Talleres Grficos de la Editorial Lumen S.A. Lima, 1946; FERRERO, Augusto.
Tratado de Derecho Civil, Derecho de Sucesiones, Tomo V; Volumen 11.
(#RIPR#DENCIA
"El testamento olgrafo que contiene la ltima voluntad del testa dar, cuyo
consentimiento y no el del presunto heredero, es el que determina en ltima
instancia, el destino de sus bienes"
(R. N 101-98-DRLCTR, Jurisprudencia Registral, Ao , Vol. V, p. 313).
RE'I'ICENCIA DEL TETA!ENT$ ANTERI$R
ARTIC#L$ 088
Si el testamento que revoca uno anterior es revocado a su vez por otro posterior,
reviven las disposiciones del primero, a menos que el testador exprese su
voluntad contraria.
C$NC$RDANCIAA
C.C. art.798
Co@entario
Este artculo no tiene precedente alguno en el Cdigo Civil de 1936. La norma
consagra la denominada reviviscencia del testamento anterior. Si bien la solucin
legislativa es contraria a lo que ocurre en una hiptesis similar relacionada con la
vigencia de las normas en el tiempo, en donde la norma derogada no recobra su
vigencia si es que la norma que la derog a su vez fue derogada por otra
posterior; para el caso de los testamentos el primer testamento s recobra su vigor
cuando el testamento que lo revoc fue a su vez revocado por un tercer
testamento.
En el caso de las leyes la razn para que la ley derogada no recobre su vigencia
est dada por la presuncin ex novi, es decir, se entiende que toda ley nueva es
mejor que la anterior, por lo que no tiene sentido que las leyes precedentemente
derogadas recobren su vigencia.
Mientras que en el caso de los testamentos y dado que en materia de Derecho
Sucesorio la voluntad del causante debe primar y prevalecer por regla general, y
considerando que no existe una mejor voluntad testamentaria, sino en todo caso
una diferente, debe entenderse que el testamento inicialmente revocado regir la
sucesin del causante junto con el ltimo testamento, pues la decisin de dejar sin
efecto el primer testamento qued a su vez rrita y sin valor alguno al haber sido
tambin revocada.
Claro est que el primer testamento inicialmente revocado entrar en vigor
siempre que no se contradiga o sea incompatible de hecho con el ltimo
testamento, o que el testador en este ltimo caso exprese su voluntad en contrario
en el sentido de no querer que los testamentos anteriormente revocados recobren
su vigencia, teniendo que ser dicha voluntad explcita en ese sentido.
Amauta S.A. Lima, 1966; ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones.
Universidad de Lima. Cultural Cuzco S.A. Lima 1994; LANATTA, Rmulo E.
#&ITENCIA DEL TETA!ENT$ ANTERI$R
ARTIC#L$ 089
El testamento que no es revocado total y expresamente por otro posterior, subsiste
en las disposiciones compatibles con las de este ltimo.
C$NC$RDANCIAA
C.C. art.799
Co@entario
Esta norma tiene su antecedente legislativo inmediato en el artculo 748 del
Cdigo Civil de 1936. Se justifica en razn de que para el caso de la voluntad del
causante plasmada en su testamento no existe la hiptesis o figura de una
voluntad mejor que la otra, siendo sta la razn de que la voluntad testamentaria
pueda estar plasmada en ms de un testamento y ser todos compatibles y
finalmente regir todos ellos la sucesin del causante. A diferencia de lo que ocurre
en las leyes pues stas priman y rigen una materia especfica segn su vigencia
en el tiempo, pudiendo darse el caso de una derogacin tcita a la luz de lo
regulado en el numeral del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
La hiptesis del legislador es aquella en la que la revocacin es expresa y tambin
aquella en la que la revocacin es tcita. En ambos casos es posible una
revocacin parcial del testamento, con lo cual las disposiciones de los testamentos
anteriores recobrarn vigencia en tanto no sean incompatibles con las
disposiciones del ltimo testamento. As por ejemplo, si en un testamento anterior
se dejan los bienes de la herencia a Carlos, se deja un legado a Manuel y se
nombra albacea a Roberto, y posteriormente el testador otorga un segundo
testamento dejando los mismos bienes a Mara y el mismo legado a Jos, debe
entenderse que el primero ha sido revocado salvo en cuanto al nombramiento de
Roberto como albacea de la sucesin.
En cuanto a los alcances de la revocacin, debe quedar en claro que stos se
limitan nicamente a las disposiciones de exclusiva naturaleza sucesoral, as por
ejemplo, el reconocimiento de un hijo hecho por testamento sigue valiendo aun
cuando el testamento en el que se efectu quede posteriormente revocado.
Situacin parecida es la que se produce con el reconocimiento de una deuda en
un testamento que posteriormente es revocado. Si bien en este ltimo caso no
existe norma expresa que disponga que el acto es irrevocable como ocurre
precisamente con el reconocimiento de un hijo (artculo 359 del Cdigo Civil), ha
de tenerse presente que conforme al apartado 1958 del nuestro Cdigo Civil para
el caso del reconocimiento de una deuda se exime al acreedor de probar la
acreencia toda vez que se presume la obligacin, con lo cual el acreedor no se ve
perjudicado y puede acceder al cobro de la deuda.
D$CTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de las Sucesiones. Editorial mprenta'
Suprema. Talleres de Servicios de Artes Grficas SA Lima 1980; LOHMANN LUCA
DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; OLAVARRA VVAN, Juan Alejandro.
Cuestiones de Derecho Sucesorio en el Cdigo Civil peruano de 1984. Editora
Escolani E..R.L. Lima, 1997.
(#RIPR#DENCIA
"La incompatibilidad entre las disposiciones formuladas en un testamento anterior
y las de otro posterior configura una hiptesis de revocacin tcita, como lo sera
la venta voluntaria de un bien materia del legado"
(R. N 098-98-ORLCTR, Jurisprudencia Reglstral, Ao //1, Vol. V, p. 306).
RE'$CACi"N DEL TETA!ENT$ CERRAD$
ARTIC#L$ 081
El testamento cerrado queda revocado si el testador lo retira de la custodia del
notario.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 700, 803, 2118
Co@entario
"uan +lavarra #ivan
Con el Cdigo Civil de 1936 el testamento cerrado quedaba en custodia del
testador o de la persona que ste designaba y a la muerte del testador, quien
encontraba el testamento cerrado lo deba presentar al juez competente para su
apertura.
La legislacin vigente establece que el testamento cerrado queda en poder del
notario y solo puede pedir la devolucin el propio testador, pues a tenor de lo
dispuesto en la norma bajo comentario el retiro del testamento de la custodia del
notario constituye un acto de revocacin testamentaria, y como quiera que la
revocacin te'stamentaria al igual que la faccin del testamento constituyen actos
personalsimos e indelegables, no cabe dar poder a otro, aun cuando fuere un
poder especial, para el retiro del testamento cerrado de la custodia notarial, dada
la connotacin e implicancias que conlleva la revocacin de un testamento.
Si bien es verdad que la revocacin testamentaria expresa solo puede ser hecha
por otro testamento, en el caso de la norma bajo comentario estamos ante una
revocacin tcita, esto es, los llamados facta concludentia, aquellos hechos
inequvocos y concluyentes que denotan el sentido indubitable de una
manifestacin de voluntad.
Pero no solo el retiro del testamento cerrado implica su revocacin tcita, tambin
lo es el hecho cuando el propio testador lo abre, desprendindose ello de lo
dispuesto en el numeral 803 del Cdigo Civil.
D$CTRINA
Talleres Grfi cos de la Editorial Lumen S.A. Lima, 1946; FERRERO, Augusto.
'ALIDE) DEL TETA!ENT$ CERRAD$ C$!$ $L"*RA.$
ARTIC#L$ 082
Tanto en el caso previsto en el artculo 802 como en el de su apertura por el
testador, el testamento cerrado vale como olgrafo si se conserva el pliego interior
y ste rene las formalidades sealadas en la primera parte del artculo 707.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 700, 703, 802
Co@entario
La conversin de los actos jurdicos es una figura excepcional en el Derecho, y el
caso hipottico de la norma bajo comentario constituye un tpico caso de
conversin.
Ella se produce cuando el acto jurdico deja de producir por cualquier causa o
motivo sus efectos propios dando lugar a la posibilidad de que otro acto jurdico
resurja de los "restos" del acto jurdico primigenio y que su vez este segundo acto
jurdico produzca tambin sus propios efectos, requirindose para ello que se den
todas las condiciones para la validez y eficacia del segundo acto, lo cual significa
que las causas por las cuales se dejaron de producir los efectos propios del primer
acto no tengan que ver con aquellas que lesionan la estructura esencial del acto
jurdico.
Adems, debe advertirse que si el legislador patrio opt por la solucin de la
conversin del testamento cerrado en olgrafo siempre que se conserven cuando
menos los requisitos formales de este ltimo, es por la primaca, preponderancia y
preferencia que tiene la sucesin testamentaria sobre la sucesin intestada.
D$CTRINA
RE'$CACi"N DEL TETA!ENT$ $L"*RA.$
ARTIC#L$ 083
El testamento olgrafo queda revocado si el testador lo rompe, destruye o inutiliza
de cualquier otra manera.
C$NC$RDANCIAA
C.C. art.707
Co@entario
Este artculo tambin regula una hiptesis de revocacin tcita a travs de la
llamada manifestacin tcita de voluntad o facta concludentia. Siendo el
testamento olgrafo totalmente privado por la ausencia de notario y de testigos
testamentarios en su elaboracin, resulta ser el ms frgil de todos los
testamentos. Es claro que si el testador lo rompe, destruye, incinera o corta, la
voluntad de revocarlo es indubitable; sin embargo, la inutilizacin del testamento
olgrafo por parte del testador no necesariamente puede y tiene que implicar una
revocacin del testamento.
En este ltimo caso debemos entender por quedar inutilizado cuando de su
apariencia, lectura o visin el documento no es legible, la tinta se ha borrado, el
testamento se ha mojado o manchado, o el documento ha servido de alimento
para insectos domsticos, y no se puede apreciar con objetividad su pleno
contenido.
En algunos casos la inutilizacin constituir una revocacin tcita pero en otros no.
Lo que s no cabe duda es que la inutilizacin del testamento olgrafo, sea cual
fuere la causa, lo hace perder sus efectos propios.
D$CTRINA
LEN BARAN DARN, Jos. La Sucesin Hereditaria en la Jurisprudencia
CAPT#L$ E*#ND$ CAD#CIDAD
CAD#CIDAD DE LA INTIT#Ci"N DE %EREDER$
ARTIC#L$ 084
El testamento caduca, en cuanto a la institucin de heredero:
1.- Si el testador deja herederos forzosos que no tena cuando otorg el
testamento y que vivan; o que estn concebidos al momento de su muerte, a
condicin de que nazcan vivos.
2.- Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin dejar
representacin sucesoria, o cuando el heredero es el cnyuge y se declara la
separacin judicial por culpa propia o el divorcio.
3.- Si el heredero pierde la herencia por declaracin de indignidad o por
desheredacin, sin dejar descendientes que puedan representarlo.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 332, 343, 348, 353, 667, 674 a 679, 724, 742
REG. R.T. arts. 1 nc. d), 4,12
Co@entario
1. Consideraciones f!enerales
Bajo el comn nomen iuris de "caducidad", los artculos 805, 806 Y 807 del Cdigo
se ocupan de tres situaciones jurdicas bastante distintas entre s:
a) Artculo 805, regula la extincin o decaimiento de la institucin de heredero,
indebidamente calificada como caducidad. En este caso no hay, estrictamente
hablando, caducidad del testamento entero, como no sea que el mismo contenga
sola y exclusivamente una disposicin de nombramiento hereditario. Es un caso
de testamento bien hecho en su momento, pero una de cuyas disposiciones debe
decaer por causa sobrevenida.
b) El artculo 806, regula la invalidez total o parcial de institucin de un heredero
(egitimario forzoso, o voluntario) por la llamada pretericin de uno o ms
herederos forzosos.
c) El artculo 807, regula la reduccin de las disposiciones testamentarias que
menoscaben la legtima. Es un caso triple: (i) o el testamento fue mal hecho, pues
sin desconocer el derecho de un forzoso, el quantum que le tocara no alcanza a
cubrir la cuota legitimaria que debiera corresponderle; o (ii) el testamento fue bien
hecho de acuerdo al estado patrimonial del testador en ese momento, pero al
haber variado la composicin del patrimonio entre la fecha del testamento (o la
fecha de la donacin) y la fecha de apertura de la sucesin, lo asignado
allegitimario llamado no es suficiente para alcanzar lo que le correspondera por
legtima; o (iii) hay una limitacin cualitativa de la legtima (por ejemplo, se la ha
sujetado a una condicin).
Aunque las tres citadas situaciones han sido colocadas bajo la denominacin de
"caducidad", tanto por lo que toca al momento en que la causal se produce, como
por el origen de la causa, como por los efectos y alcances que genera, son ms
las diferencias que los puntos que tienen en comn. Porque, en verdad, lo nico
esencial que hay en comn es la tutela a la legtima de los herederos llamados
forzosos, que por una u otra razn resulta afectada cualitativa o cuantitativamente.
Por otro lado, cabe precisar que en cuanto a la mal llamada "caducidad", no hay
en verdad "caducidad del testamento", sino extincin o ineficacia de disposiciones
testamentarias que perjudiquen los derechos de ciertos sucesores preferentes, o
que no puedan ser ejecutadas, o que el Derecho, sustituyndose en la voluntad
del testador, considere que hay que suprimir en todo o en parte. Por ende, el
testamento como tal no caduca, a menos que contenga exclusiva y nicamente
disposiciones de tal suerte perjudiciales o no queridas (vid. Lf.NATTA, p. 411 ).
2. Caducidad de la institucin de heredero. El artculo 805
Como asunto previo, no queda ms remedio que comunicar y desaprobar el
comn vocablo de caducidad empleado por el legislador para identificar y englobar
los supuestos que conjuntamente pretende regular en los tres incisos del artculo
805.
Es evidente que el concepto de caducidad es absolutamente impertinente para
aquellos casos en los que las disposiciones testamentarias pierdan validez o
eficacia por razones ajenas al decurso del tiempo. Nuestro Cdigo ya es claro al
sealar en el artculo 2003 que la caducidad es institucin temporal que extingue
los derechos y las acciones correspondientes a los que el ordenamiento asigna
una duracin determinada. Vencido el plazo legalmente tasado, desaparece el
derecho que exista y que poda ejercerse dentro de ese plazo.

En lo que atae al contenido de la figura debe sealarse que los tres casos
contemplados en el numeral 805 poco tienen de comn entre s, pues
corresponden a muy distintos supuestos de invalidez o de ineficacia sobrevenida a
la confeccin del testamento.
Por otra parte, varios de estos supuestos que se llaman de caducidad, son
supuestos de hecho o derecho no exclusivos de la voluntad testada (excepto el
caso de desheredacin), y tambin se aplican para la sucesin ab intestata. Pero
en la medida que la institucin hubiese sido testamentaria y no por llamamiento
legal, la ley anuda unas determinadas consecuencias: o la invalidacin o la
ineficacia de la designacin hereditaria. Por invalidez ocurre una privacin del
derecho a suceder por el heredero instituido -el ordenamiento no quiere que el
mecanismo sucesorio se abra para tal heredero- y por tanto l no sucede; la
institucin como tal se invalida. Por la ineficacia, en cambio, la institucin es
vlida, pero resulta de imposible cumplimiento. Me parece, salvo mejor opinin,
que esta presentacin es ms exacta que la que formula Lanatta, para quien "la
caducidad consiste en la prdida de eficacia del testamento o de alguna de sus
disposiciones no por declaracin o acto del testador, sino por sobrevenir
circunstancias de hecho a las que la ley atribuye tal efecto" (LANATTA, p. 411).
En conclusin, la (mal) llamada "caducidad" sucesoral hereditaria (para distinguirla
de la del legado) la defino como aquella situacin jurdica que tiene su origen en
determinados supuestos normativos y en virtud de la cual queda sin efecto o sin
valor jurdico total o parcialmente la disposicin testamentaria que instituya uno o
ms herederos (sobre el desarrollo de esta definicin propuesta vid. LOHMANN,
pp. 471-473).
3. Supervivencia de herederos forzosos (inciso 1)
Este inciso se refiere a un tpico caso de invalidez; el Derecho priva de valor total o
parcialmente a la institucin del heredero nombrado, para que la ceda por entero a
otro con mayor derecho, o para que comparta su situacin con otro que tambin lo
tiene.
Es importante reflexionar sobre el fundamento del precepto. Lo que la norma ha
querido, a mi juicio, no es imponer necesariamente al forzoso la calidad de
heredero retirando total o parcialmente la de otro, sino solamente impedir que al
instituir a otro se lesione la legtima del que la ley denomina forzoso. Pero si dicha
legtima no est lesionada, no encuentro razn para que el inciso se aplique.
magnese, por ejemplo, que con posterioridad a la faccin del testamento el
testador tuvo, efectivamente, familiares legitimarios, pero a los cuales, en vida, les
hizo donaciones que cubren con exceso la legtima. Queda claro, entonces, que
en vida de su causante ya han recibido ms de aquello a lo que en estricto
hubieran tenido derecho por tal legtima. Qu sentido tiene, entonces, la
pretensin judicial de caducidad del testamento cuando merced a ella ellegitimario
-vale decir, el forzoso a que se refiere el inciso- no habra de obtener ms?
Puede argumentarse, por cierto, que la hiptesis del inciso 1) reposa en una
especie de voluntad presunta del causante. Es decir, que lo hubiera incluido al
forzoso en su testamento de estar nacido o concebido al momento de testar. Pero
este argumento no me parece poderoso. En contra de esta suposicin puede
igualmente esgrimirse otra asimismo cierta: que, adrede, el testador no quiso
modificar su testamento incluso sabiendo que con posterioridad a la confeccin del
mismo haba sobrevenido el forzoso, porque a dicho forzoso le ha entregado su
legtima con donaciones o con legados materia de otro testamento.
En otras palabras, la caducidad de la institucin de heredero prevista en este
inciso solo sera aplicable, a mi manera de ver, cuando al forzoso nada se le ha
dado ni a ttulo de herencia, ni de legado, ni con ninguna liberalidad imputable a
legtima. A la inversa: si el legatimario no instituido ya ha recibido su legtima,
carece de razn invocar el precepto.
El inciso 1) alude a los herederos mal llamados forzosos, que solamente son
aquellos citados en el artculo 724, o sea, los hijos y dems descendientes, los
padres y dems ascendientes y el cnyuge. Estos forzosos tienen derecho a
compartir la herencia con otros forzosos, o deben ser preferidos sobre los
voluntarios designados, salvo que, como ya he dicho, los "forzosos" hayan
recibido su legtima con legados o donaciones, pues si sta ya se ha recibido nada
hay que impida designar a otro como heredero.
Una primera lectura del inciso 1) parecera tener que llevar a la conclusin que la
caducidad solo se produce cuando despus de la confeccin del acto
testamentario nacen hijos, nietos u otros descendientes, o cuando el testador haya
contrado matrimonio. Los ascendientes, pues, quedaran exclui os. Pero eso no
es del todo correcto, porque con posterioridad al testament su autor puede haber
sido adoptado generando en favor del adoptante los der chos sucesorios y
legitimarios consiguientes (vid. CORNEJO CHAVEZ,-p. 7 Y 83).
En lo que respecta al cnyuge como heredero forzoso, el Cdigo de 1984 ha
introducido importantes novedades respecto del Cdigo anterior. La ms
significativa para estos efectos consiste en no haberse reproducido la prohibicin
contenida en el artculo 770 del corpus derogado, el cual privaba al cnyuge de la
herencia si el causante falleciera antes del ao de celebrado el matrimonio, salvo
que hubiesen procreado hijos. El nuevo tratamiento legal ha prescindido de esa
regla y la que recoge limitaciones temporales (artculo 826) solo alude a la
sucesin legal, pero no creo que a la calificada como forzosa, siendo discutible la
remisin que el artculo 729 hace a la sucesin intestada, como creo ya haberlo
demostrado y que es crtica tambin compartida por la dems doctrina nacional
relevante.
El precepto que analizamos reclama que los herederos forzosos sobrevenidos
estn vivos al momento de producirse el fallecimiento del testador. Eso es lgico,
porque si no lo estuvieran por haber premuerto, no podra haber delacin respecto
de ellos. Y si hubieran vivido entre la faccin del testamento y la muerte del
testadar, no transmiten derechos hereditarios que nunca los tuvieron (salvo la
representacin).
Se excepta de lo anterior el caso de los pstumos. La norma precisa en este
caso que se produce la caducidad si estn concebidos al momento de la muerte
del testador, "a condicin" de que nazcan vivos. La excepcin no ofrece
complejidad de ninguna especie, salvo la de asegurarse que el nacido vivo
efectivamente estaba concebido y que es hijo o descendiente del testador. Lo de
condicin, por cierto, no es que sea sealada por el autor del testamento, sino que
constituye un supuesto fctico establecido por el ordenamiento. Se trata, claro
est, de una utilizacin indebida de la expresin "condicin".
A diferencia de lo que puede suceder con los otros dos supuestos contemplados
en este mismo artculo, en el caso del consignado en el inciso 1), la caducidad -o
sea, decaimiento o extincin- del nombramiento del heredero instituido se produce
como consecuencia de entrar en su lugar, o compartirlo, un heredero forzoso.
Como veremos en los prrafos subsiguientes, en los otros incisos el decaimiento
de la institucin de heredero no tiene origen en un derecho preferente
dellegitimario forzoso, sino en otras consideraciones jurdicas.
4. Renuncia o muerte del heredero (inciso 2, primer supuesto)
Considero absolutamente superflua la previsin normativa de estas dos hiptesis.
Perfectamente pudo haberse prescindido de ellas y nada hubiera pasado. Su
adscripcin a la caducidad es la ms perfecta muestra de cun artificial es esta
regulacin normativa.
La inutilidad de referirse a la renuncia es casi obvia. Efectivamente, si el llamado a
la herencia renuncia a ella sin dejar sucesores que pudieran representarlo, no se
produce delacin en su persona ni en su rama. En realidad, como la renuncia
surte efectos retroactivos al momento de la apertura de la sucesin (artculo 677 in
fine), de nada sirve que la ley postule y ordene la caducidad de la institucin de
heredero, por la sencilla razn de que el llamado no quiere serio. Si el
ordenamiento permite la renuncia y apareja a ella la consecuencia de que para el
heredero renunciante no hay mecanismo sucesorio, para qu decir que caduca la
disposicin que le instituy como tal? Expresado con otras palabras: no caduca el
derecho derivado de la institucin; antes bien, el derecho existe pero no se lo
quiere y se renuncia l, de modo que la institucin no llega a ser efectiva. Es intil
establecer una condena de caducidad de la institucin de heredero dispuesta por
el testador para un supuesto en el cual, definitivamente, no podra cumplirse la
voluntad contenida en la disposicin. La Exposicin de Motivos silencia razones
para justificar la incorporacin de esta regla.
Bien mirado, no estamos ante un genuino caso de invalidez, sino, como dice
Echecopar, de simple imposibilidad de ejecutar la voluntad del testador
(ECHECOPAR, p. 235). O para decirlo con nuestro vocabulario, es una clara
hiptesis de ineficacia de la disposicin testamentaria. No es que la ley la
considere indigna de valer; es que la voluntad no puede ver cumplido su destino.
Anlogos comentarios cabe realizar sobre el supuesto legal de premoriencia del
designado como heredero. Qu sentido tiene declarar caduco su nombramiento
si, por haber muerto antes que el testador, no puede ejercer derechos sucesorios
para s ni ser tomado como referencia en favor de representados que no tiene?
En el captulo que el Cdigo dedica a la representacin sucesoria ya est
establecido que heredan al testador los descendientes del premuerto. Por lo tanto,
si no deja descendientes no hay sucesores en esa lnea. Lo de la caducidad, pues,
resulta por entero superfluo, ya que no se ve razn de crear una figura que tiene
por objeto suprimir del mundo jurdico una designacin de heredero que de todas
maneras no tiene ni va a poder tener efecto alguno, se mire por donde se mire.
En los dos casos acabados de examinar, renuncia y premoriencia, la sucesin
opera de la siguiente manera: en primer lugar, opera la representacin (artculo
681 y ss.); en segundo lugar, si no hay representacin, y siempre que con ello no
se lesione la legtima de otros, se llama a quien el testador hubiera designado
sustituto (artculo 740); en su defecto, lo que hubiera correspondido al premuerto o
al renunciante acrece a los dems (artculo 774); si no los hubiera, se abre la
sucesin intestada (artculo 815, inc. 2).
5. Separacin conyugal y divorcio (inciso 2, segundo Supuesto)
El segundo supuesto del inciso 2) dispone la caducidad de la institucin
hereditaria que hubiera recado en la persona de quien el testador se hubiera
divorciado o separado judicialmente por culpa propia.
El asunto carece de complejidad. Por lo dems, ya est dicho en el artculo 353
del Cdigo, segn el cual los cnyuges divorciados no tiene derecho a heredar
entre s. Lo que aparentemente quiso el legislador reiterar en tema de caducidad
es que aunque el testamento haya designado heredero al cnyuge, dicha
designacin decae ipso jure desde que el divorcio es declarado y con efectos
retroactivos. La razn de estas normas parece atendible: se supone que la
institucin hereditaria se hizo en consideracin al estatus matrimonial y al afecto
consiguiente.
Pero hay que tener cuidado. Tanto el divorcio como la separacin judicial a la que
acto seguido me referir, han de haber sido posteriores al testamento. Yeso no es
todo. Tambin hay que tener tiento en cuestiones de revocacin e interpretacin.
Pongo un ejemplo: que el testador ya divorciado revoque parcialmente el
testamento otorgado antes del divorcio, sin incluir entre las disposiciones que
revoca aquella en la que institua heredero a su ex cnyuge. A mi entender, salvo
que concurran otras circunstancias ilustrativas que demuestren voluntad contraria,
me inclinara por preservar la disposicin manteniendo firme la situacin
hereditaria, porque todo conducira a pensar que al momento de revocar el
testadar no quiso retractarse del deseo de que lo heredara quien fue su cnyuge.
Razones residuales afectivas tendr quien as acta.
En materia de separacin la regla tambin es coherente con otra: la contenida en
el artculo 343 del Cdigo. Pero en sta, a diferencia de lo dispuesto en el numeral
805, se dice con propiedad "culpa suya" y no culpa propia. Yeso hay que aclararlo,
porque una lectura ligera del inciso 2) que comentamos podra dar a lugar a
entender -absurdamente, desde luego- que se trata de separacin por culpa
propia del testador, o por motivo imputable a l. De todas maneras, hay que
puntualizar, coincidiendo con Ferrero (p. 742), que la extincin del derecho
hereditario opera respecto del cnyuge que hubiera sido causante de la
separacin. Es decir, que no opera a la inversa, de suerte que el inocente s
hereda al culpable.
Siguiendo con la separacin, harto deseable hubiera sido que la norma precisara
de cul se trata, pues no se olvide que hay dos, y ambas pueden ser declaradas
judicialmente y obedecer a culpa de uno de los cnyuges: la de patrimonios
(artculo 329) y la de cuerpos (que tambin pone fin a la sociedad de gananciales).
Por desgracia, en este punto como en tantos otros, la Exposicin de Motivos
publicada (y no oficial, por cierto) es de completa castidad informativa y ayuna de
ilustracin. Empero, yo sospecho que el legislador ha querido pensar en la
segunda de las separaciones citadas, esto es, en la de cuerpos y bienes
gananciales. Apunto dos razones, que son las nicas que encuentro. Una: que la
regla del artculo 343 sobre prdida de derechos hereditarios est incluida en la
parte de separacin de cuerpos, no en la de separacin de patrimonios. Segunda:
que la caducidad de derechos hereditarios es algo muy serio y muy grave. Y
siendo una situacin excepcional, debe interpretarse restrictivamente, sin agregar
a la separacin de patrimonios consecuencias legalmente no previstas.
En tema de separacin y divorcio hay un punto preocupante y acaso fuente de
potenciales conflictos: el del momento. As es, imagnese el caso de quien ha
biendo demandado el divorcio luego de una separacin por mutuo disenso, falle
ce antes de que se expida la sentencia. O el caso de quien fallece antes de la
sentencia y, sin querer divorciarse, haba demandado separacin de cuerpos por
culpa notoria del cnyuge (quien, por ejemplo, ya haba sido condenado por
delito).
Sobre este particular, represe en que el inciso establece la caducidad cuando "se
declara la separacin judicial... o el divorcio". Se alude, pues, a declaracin, que
por fuerza ha de ser judicial. Esto conduce a pensar que la prdida de derechos
sucesorios se produce desde ese momento, y no desde la fecha en que se
interpone la demanda destinada a afectar el vnculo conyugal. As piensa tambin
Cornejo, quien alude a sentencia consentida o ejecutoria da (CORNEJO CHVEZ,
p. 364).
6. Desheredacin e indignidad (inciso 3)
En ambos casos hay inhabilidad sucesoria pasiva. En la desheredacin por
declaracin de voluntad del testador para privar de la legtima al "forzoso"; en la
indignidad por declaracin de voluntad legal plasmada en una sentencia. Y
mientras que la primera ha de obedecer a causas anteriores a la faccin
testamentaria o existentes en ese momento, la indignidad puede tener origen por
causas posteriores.
Atinente a la desheredacin, la norma del inciso 3) que comentamos no solo es
superflua y absurda compaera del artificio que es la regulacin de caducidad.
Peor an, la referencia en este lugar a la desheredacin es errada y
desafortunada. Porque la desheredacin (privacin de la legtima por causa que la
ley estima justa) es facultad privativa del testador y por lo tanto solamente l
puede hacerla. y cuando lo hace, priva de legtima allegitimario, lo que sin
embargo no significa privarle de todo derecho hereditario, porque puede dejarle
algo de la herencia excluyndolo de la legtima. Pero aunque lo prive de tal
derecho, no puede caducar lo que nunca naci, porque el tal supuesto heredero
nunca fue instituido como tal, sino que precisamente fue un no-instituido adrede.
El legislador, tal vez, haya estado pensando en los casos en los qu el testadar
demanda procesalmente para justificar su decisin (artculo 751), o cuando la
desheredacin es contradicha (artculos 750 y 752). Sin embargo, poco que se
mire bien se ver que si las sentencias confirman la decisin de estador, se tiene
sta por correcta y valedera, de lo que se sigue que esta desheredacin estuvo
bien hecha, no hubo institucin de heredero que pueda hacerse caducar.
y a la inversa, si la sentencia es negativa y la decisin del testador no se
justificaba, pues no hubo desheredacin vlida, pero en el testamento tampoco ha
habido institucin de heredero. Y entonces el afectado deber reclamar su cuota
de legtima por imperio de la ley, mas no porque el testador lo hubiera instituido
heres por su voluntad, que precisamente fue declarada como intencional y
deliberadamente contraria a la institucin.
Por otro lado, el inciso 3) dice que caduca la institucin "s el heredero pierde la
herencia por declaracin de indignidad". Eso de que el indigno pierde la herencia
es un eufemismo. Perder algo es extraviarlo; dejar de tener lo que se tena. La
verdad con la indignidad es muy otra, porque el declarado indigno queda excluido
de la herencia al quitrsele el derecho al que poda acceder. Es decir, aunque el
testador lo hubiera designado expresa o implcitamente (por ejemplo: mis hijos,
mis sobrinos) el indigno nunca suceder jurdicamente a quien iba a ser su
causante. No puede perder lo que nunca ha tenido. Habr habido vocacin
hereditaria forzosa, habr habido llamamiento, pero respecto de l no puede haber
delacin; el indigno queda impedido de entrar a la sucesin.
La declaracin de indignidad es una declaracin judicial. Pero a diferencia de la
que respecta a situaciones conyugales, de su esencia tiene efectos retroactivos.
Consentida o ejecutoriada la sentencia que pronuncie la indignidad, el afectado es
privado ab origine de lo que hubiera podido tocarle por llamamiento legal o
testamentario.
D$CTRINA
CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Gaceta Jurdica. Lima,
LEON BARANDARAN, Jos. La sucesin hereditaria en la jurisprudencia
suprema. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. . Fondo Editorial de la Pontifica
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; RUBO CORREA, Marcial.
Prescripcin, caducidad y otros conceptos en el nuevo Cdigo Civil. Fundacin
M.J. Bustamante de la Fuente. Lima, 1987; VDAL RAMREZ, Fernando. La
prescripcin y la caducidad en el Cdigo Civil peruano, con un estudio de la
relacin jurdica. Cultural Cuzco. Lima, 1985.
(#RIPR#DENCIA
"El testamento caduca, en cuanto a la institucin de heredero, si el testador deja
herederos forzosos que no tena cuando otorg el testamento y que viven o que
estn concebidos al momento de su muerte, a condicin de que nazcan vivos"
(Exp. N 506-95-Quinta Sala, Gaceta Jurdica N 27, p. S-A).
PRETERICi"N DE %EREDER$ .$R)$$
ARTIC#L$ 08/
La pretericin de uno o ms herederos forzosos, in valida la institucin de
herederos en cuanto resulte afectada la legtima que corresponde a los preteridos.
Luego de haber sido pagada sta, la porcin disponible pertenece a quienes
hubieren sido instituidos indebidamente herederos, cuya condicin legal es la de
legatarios.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 723, 724, 738, 756
Co@entario
1. Definicin de pretericin
El Cdigo no define la pretericin. Solamente anuncia su consecuencia: invalida la
institucin de heredero "en cuanto" (y esta palabrita ya es conflictiva) se afecte la
legtima del preterido. Y entonces a poco que se medite se ver que el legislador
define la causa por la consecuencia: la invalidez de la institucin de heredero.
Pero esta consecuencia -que el legislador califica de invalidez- entraa, a su vez,
una peticin de principio, porque dice que hay invalidez por pretericin si existe
heredero designado y en cuanto se afecte lo que Corresponda al preterido. Y
acaso no habr pretericin, me pregunto, cuando se afecta la legtima porque el
testador distribuye todo en legados sin designar primero cuya institucin deba
invalidarse?
A juicio de Ferrero hay pretericin cuando se infring8erartculo 737, que solamente
permite instituir herederos voluntarios cuando no hay forzosos (FERRERO, p.
739). En mi opinin el artculo 737 contiene una regla destinada a proteger la
legtima y que por ende no es de preceptiva observancia cuando la legtima ya ha
sido pagada. Quiero decir, el testador puede instituir como heredero a quien desee
siempre que con ello no se lesione la legtima. Porque como el carcter de
heredero "forzoso" est anudado a la legtima, si sta ya ha sido satisfecha
totalmente, o se satisface con legados, la institucin de heredero puede recaer en
un no legitimario.
No puede ser otra la explicacin lgica y coherente, porque la interpretacin
contrario sensu del numeral 806 que ahora se comenta obliga a concluir que la
invalidacin del ttulo de heredero solo ocurre si al hacerlo con ello se lesiona la
legtima.
Hay pretericin de heredero forzoso -dice el artculo 806- "en cuanto resulte
afectada la legtima que corresponde al preterido". De donde se deriva que no hay
pretericin ni invalidez alguna si no resulta afectada la legtima. El problema,
entonces, gira alrededor de la legtima: la afectacin de ella es la que determina la
pretericin. La legtima es, segn nuestra ley, la parte de la herencia de la que el
testador no puede disponer libremente cuando tiene herederos forzosos. Empero
esta presentacin tomada del artculo 723 del Cdigo es incompleta para el
anlisis que ahora nos preocupa, porque solamente muestra el lado negativo:
legtima es aquello de lo que no se puede disponer. Qu es, entonces, la
legtima? A efectos prcticos, la legtima es una cierta porcin del acervo
patrimonial (ideal o ficticio) del causante, resultante de determinar los activos,
restar los pasivos y agregar las donaciones. Una parte del valor de este acervo
debe pertenecer a los legitimarios y tienen derecho a recibirlo con motivo de la
muerte de su causante (aunque no necesariamente de l) si no lo recibieron en
vida.
Pero adems de lo anterior, nuestra ley asimila la calidad de legitimario a la de
heredero forzoso (aunque no todo legitimario llega a ser heredero de su causante,
en el sentido de sucesor a ttulo universal, y, por otro lado, no existe inconveniente
para que estando cubierta la legtima del forzoso se designe heredero a un no
forzoso). Entonces, si el artculo 806 establece que la pretericin es la afectacin
testamentaria de la legtima que necesariamente corresponde a los forzosos, solo
stos pueden ser preteridos. De ello se advierte la redundancia de empezar el
precepto aludiendo a pretericin de herederos forzosos, puesto que solo stos son
legitimarios y por ende preteribles, y no los voluntarios ni los parientes colaterales.
Ahora bien, sentado que la pretericin supone que la legtima "resulte afectada",
qu es esto de "afectar"? Evidentemente el legislador se ha expresado
tibiamente, porque no se trata de cualquier afectacin o influencia. Tengo a mano
varias hiptesis de afectacin. La ms prxima en el artculo 807, que alude al
menoscabo de la legtima; menoscabar algo es afectarlo, desde luego. Hay otro
caso legal de afectacin y adems perfectamente vlido y expresado con la misma
palabra: el segundo prrafo del numeral 731 permite afectar la cuota reservada
(legtima) de los coherederos que concurran con el cnyuge sobreviviente (vid.
FERNANDEZ ARCE p. 137; FERRERO, p. 245; LANATTA, p. 19). La legtima
tambin puede ser afectada por error, dolo u otro vicio de voluntad; o por una
dispensa de colacin que a la postre resulte excesiva (vid. DE LOS MOZOS, p.
131 Y ss.); o por una donacin exagerada (artculo 1629); o por establecer
testamentariamente la indivisin por plazo superior al legal.
Entonces qu debemos entender por afectar en materia de pretericin? Tiene
que ser algo tan serio como para producir la invalidacin de la institucin de
herederos. Pero solo se invalida, segn la norma, cuando se produzca afectacin.
Ergo, la pretericin presupondra solamente la afectacin de los derechos de un
forzoso porque hay otros (u otro) ya instituidos con lb que al preterido le tocara,
sean forzosos o voluntarios? La pregunta no es impertinente y para justificar por
qu la hago propongo dos ejemplos. Primero, que toda la herencia se hubiera
distribuido en legados entre quienes se ha considerado allegitimario en cuanta tal
que cubre sus derechos, pero omitiendo nombrarlo formalmente como heredero.
En este caso tcnicamente no habra pretericin, porque el testamento no
contiene institucin de heredero, lo que constituye la premisa del numeral 806.
Segundo, que el testador solo hubiera dispuesto legados sin excederse de la parte
de libre disposicin y el testamento se limita a ellos. En este caso tampoco hay
institucin de heredero, pero tampoco se ha afectado la legtima del forzoso,
porque simplemente no se ha dispuesto ni directa ni indirectamente sobre bienes
en valor equivalente a la cuota que como intestado habra de corresponder
allegitimario.
Ahora bien, ntese que la norma estatuye la pretericin "en cuanto resulte
afectada la legtima". Qu significado debemos dar a estas expresiones? A mi
entender, "en cuanto" no se ha empleado como equivalente de quantum o
cantidad, sino como sinnimo de "cuando". De esta manera, la regla habra que
leerla as: hay pretericin, y en su caso podr ser invalidada la institucin de
heredero, cuando el testador omita mencionar allegitimario y adems
precisamente por la omisin lesione su legtima (del forzoso preterido, se
entiende). Porque me parece clarsimo que si el testador no incluye allegitimario
como heredero, pero de otro modo ha cumplido con pagarle su legtima (digamos
con donaciones en vida o con legados), ellegitimario ha visto satisfechos sus
derechos legales y no tiene por qu reclamar ms.
Si bien la pretericin es cualitativa en el derecho, en sus efectos privacin puede
ser total o parcial. Y en concordancia con ello debe entenderse segundo prrafo
del artculo 806. Es indudable que si el testador tena otros legitimarios a quienes
s design, ellos tambin tienen derecho a su legado, si se les dio de ms al omitir
al preterido, los efectos prcticos de la pretericin solo son por el exceso con que
se instituy a los otros. En cuanto resulte afectada la legtima debe ser idea, me
parece, que equivale a s es que resulta afectado el derecho a la legtima. A mi
modo de ver y entender, la expresin normativa ha querido significar que la
pretericin es por el perjuicio jurdico y pareja exclusin de la cuota. De ello se
deriva que la invalidacin del heredero designado no siempre es total. Lo ser,
desde luego, si en lugar del forzoso privado de la legtima fue instituido un
heredero voluntario; no lo ser, en cambio, si el instituido fue un forzoso al que
mediante la institucin obtiene su legtima, ya que cualitativamente no puede
invalidarse su nombramiento, sino solo invalidarlo cuantitativamente en la parte
que se le nombra heredero de la cuota del preterido.
En resumen se puede decir a gr0880 modo que la pretericin en nuestro
ordenamiento puede ser calificada como el acto testamentario por el cual, al omitir
intencional o involuntariamente nombrar al legitimario, el testador le priva de su
legtima, colocando a otro sucesor en su lugar. El artculo 806, en consecuencia,
se encuentra ntima y estrechamente vinculado con la primera parte del 733. En l
encuentra sustento y razn de ser. Y fuera de consideraciones didcticas, pudo
haberse prescindido de disciplinar la pretericin en donde est. Lo mismo que la
accin de suplemento por menoscabo, pudieron haberse colocado despus del
artculo 733.
2. Efectos de la pretericin
Si al omitir mencionarse a un "forzoso" resulta perjudicada su legtima, dice el
Cdigo que se invalida la institucin del heredero que se hubiera nombrado. A
continuacin, pero en otro prrafo, indica qu debe ocurrir luego de pagada la
legtima del preterido. Ser conveniente estudiarlo por separado.
a) La invalidacin
nvalidar algo significa en nuestro Derecho no reconocerle valor jurdico. Quiero
decir, que el Derecho no lo respalda. Como ya he anticipado, resulta inapropiada
la redaccin del precepto que as lo dispone cuando el instituido hubiera sido otro
legitimario. En realidad, la institucin de tallegitimario no es incorrecta, ni puede
privrsele el nombramiento. Lo que ocurre es que al haberse omitido el
nombramiento del preterido, la designacin del nombrado es excesiva slo por la
cantidad que implique afectacin del derecho a suceder y consiguiente legtima del
omitido. Rectamente, pues, si el instituido es forzoso no habr invalidacin del
nombramiento de otro, que subsiste como institucin testada, sino invalidacin del
derecho a tener ms de lo que le hubiera correspondido si no hubiera habido
pretericin.
La situacin es diferente cuando en lugar del preterido se ha nombrado a uno o
ms herederos voluntarios. En este caso, el Cdigo ha querido (cosa con la cual
no estoy de acuerdo, pero as est en la norma) que por efecto de la invalidacin
decaiga por entero la institucin indebida. El mal designado heredero deja de serio
como si nunca se le hubiera instituido.
En qu consiste y qu efectos produce la invalidacin? La pregunta es de difcil
respuesta. Por de pronto digamos que la invalidez, ortodoxamente hablando, solo
puede ser judicialmente declarada. Pero ha de haber alguien que la solicite. Bien,
y qu es lo que se pide? Evidentemente no la reduccin de lo atribuido a otro
como resultas de haberle privado de lo suyo al preterido, porque esa pretensin de
reduccin est contemplada en el artculo siguiente. A mi juicio tal invalidez
supone una accin de anulabilidad (vid. LOHMANN, pp. 520521).
b) La recalificacin del instituido como heredero
La segunda parte de esta regla de pretericin estatuye que luego de haber sido
pagada la legtima del preterido, la porcin disponible de la herencia pertenece a
quienes hubieran sido instituidos indebidamente herederos, cuya condicin (sic)
legal pasa a ser la de legatarios.
La disposicin normativa es clara en el mandamiento pero su aplicacin puede
ofrecer algunas dificultades.
Lo primero que hay que precisar es eso de pago de la legtima. Esta expresin hay
que tomarla con pinzas. Lo que me parece que ha querido decirse es atribucin de
su legtima (y tampoco es del todo exacto) al indebidamente preterido. En efecto,
la legtima, en realidad, es un derecho de cuota sobre una porcin ideal de la
herencia ms donaciones, y la invalidacin que se declare por pretericin no es
ttulo atributivo automtico de la herencia, sino descalificacin del derecho de otro.
Como hemos tenido ocasin de ver, despus de la invalidacin se precisa de una
resolucin que declare al preterido como heredero legal, a fin de otorgarle el ttulo
correspondiente en el que no fue investido por el testador.
Con arreglo a lo anterior, la sentencia invalidatoria supone la supresin del mundo
jurdico sucesorio del nombramiento de un heredero a quien el testador haba
colocado, total o parcialmente, en el lugar que corresponda al preterido. Por
efecto de la invalidacin de la disposicin institutoria, el sujeto queda privado de la
posicin hereditaria que tena y, por consecuencia, de los derechos sucesorios
respectivos en lo que se superponan a los de preterido. Al preterido, como hemos
dicho, solo se le reconocern formalmente esos derechos despus de ser
declarado heredero. En esto se diferencian claramente la pretericin del
menoscabo.
El problema estriba en que al indebidamente instituido como heredero y cuyo
nombramiento se invalida, solo se le reputara legatario por la porci disponible de
la herencia, luego (despus) del pago de la legtima del preterid . Y eso no es
lgico, ni cierto, ni siempre posible. Veamos:
- Los legados, por su naturaleza, recaen sobre el neto de la masa hereditaria (es
decir, el legatario no responde por las deudas y pasivos del causante, sin perjuicio
de los que afecten al bien legado) y de ordinario se especifican en bienes
determinados, salvo lo dispuesto en el artculo 756. Esta salvedad implica que el
legado equivale a una arte alcuota -o sea, proporcional- de la herencia, o que un
mismo bien o derecho se adjudica en conjunto a dos o ms legatarios.
Puede, pues, darse el caso de que el testador ya hubiera dispuesto de la porcin
disponible por haber establecido otros legados, de tal suerte que ya no quede
disponible nada de la porcin disponible. Lo que deba entonces ocurrir es cosa
que la ley silencia. Y el problema es difcil, por una doble razn: (i) porque en
definitiva se tratara de elegir entre preferir como legatario al correctamente
nombrado como tal, o preferir como legatario al recalificado, despus de habrsele
invalidado su calidad de heredero. Yo me inclinara por lo primero. No veo razn
justa para privar de su legado a quien fue correctamente designado, en beneficio
de quien ha dejado de ser heredero; (ii) porque al momento de designar a un
heredero con privacin de la legtima de su legitimario, el testador acaso ya le
haba asignado una parte concreta de la herencia (artculos 737 y 852). Entonces,
al invalidarse el incorrecto nombramiento decae el derecho sucesorio y todo lo
indisolublemente anejo a l.
- Al producirse la recalificacin del heredero, convirtindole en legatario surge el
problema de saber legatario de qu. O sea, saber cul es el objeto, bien o materia
de legado. Salvo que al heredero mal instituido se le hubiera adjudicado algo
concreto como particin testamentaria (artculo 852), confieso no tener respuesta
segura para la pregunta que produce el silencio de la norma. Entiendo que no
quedara ms remedio que considerarlo legatario de parte alcuota de un valor
neto equivalente al que hubiera tenido como heredero. No cabe otra explicacin,
pues lo contrario significara que la ley lo recalifica como legatario, pero no puede
atribuirle un derecho carente contenido.
- Segn la norma, lo que llamo recalificacin de la posicin jurdica del heredero
cuyo nombramiento como tal se invalida, se produce "luego de haber sido pagada"
la legtima del preterido. Es decir, que solo despus de tal pago "la porcin
disponible pertenece a quienes hubieren sido instituidos indebidamente:
herederos, cuya condicin legal es la de legatarios".
Esto hay que entenderlo con cuidado y no ad pedem litterae. Lo que se ha querido
expresar es que por efecto y consecuencia de la invalidacin, se debe hacer un
reclculo de a cunto asciende la cuota legitimaria del preterido y su respectivo
valor, para de esa manera determinar la porcin ideal disponible remanente a la
que el invalidado tiene derecho a raz de la invalidacin. En otras palabras, por
efecto de la invalidacin, y en la medida y quantum de lo disponible, se produce
una sustitucin ideal, de modo que quien era heredero deja de serio y -segn la
norma- pasa a ser legatario, como si siempre lo hubiera sido. Lo contrario, o sea la
interpretacin literal de la norma, es inadmisible en la mecnica sucesoral, porque
supuestamente en una fecha se producira la invalidacin, en otra fecha el pago
de la legtima y en otra fecha ulterior la conversin a legatario. Eso no es
razonable, porque se es sucesor desde la muerte del causante, como heredero o
como legatario, y lo que hace la ley en este artculo es atribuir una interpretacin a
la voluntad del testador como si ese hubiera su deseo desde que hizo el
testamento, y con eficacia desde su deceso. No puede haber, en suma, vaco
temporal alguno entre la invalidacin del nombramiento de heredero y la
conversin a legatario del as nombrado, siempre que en la porcin disponible
quede lugar para incluirle. Son cosas automticas; es un cambio de un derecho
por otro, con independencia (o con limitacin) de los bienes sobre los que a la
postre deba recaer ese derecho.
Solo un punto final para cerrar este largo comentario sobre la pretericin. Yes
que bien puede suceder que al convertir en legatario al heredero mal nombrado,
ste termine resultando beneficiado, pues la parte de libre disposicin acaso
resulte ser superior a la de la cuota del preterido, en particular porque el legatario
no responde por las deudas de la herencia, salvo disposicin contraria del
testador, segn el artculo 879 del Cdigo.
D$CTRINA
CASTAN TOBEAS, Jos. Derecho Civil Espaol. Comn y toral. Editorial Reus.
Madrid, 1977; DE LOS MOZOS, Jos Luis. La colacin. Edersa. Madrid, 1965;
FERNNDEZ ARCE, Csar. Derechos hereditarios del cnyuge sobreviviente en
el Cdigo Civil de 1984. En Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn. Cultural
Cuzco. Lima, 1985; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En
Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994; LANATTA, Rmulo. La
sucesin del cnyuge. En Libro Homenaje a Ulises Montoya. Lima, 1989; LEON
Derecho de Sucesiones, tomo 11, vol. . Fondo Editorial de la Pontifica
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995; VALLET DE GOYTSOLO, J. Estudios
de Derecho Sucesorio. Madrid, 1981.
(#RIPR#DENCIA
"Caduca el testamento cuando el testa dar ha preterido en todo o/en parte al
heredero forzoso, en cuanto daa los derechos del preterido"
(Exp. N 064-93-Lima, ~ Legales W 237, p. J-16)
"La pretericin de uno o ms herederos forzosos invalida la institucin de
herederos en cuanto resulta afectada la legtima que corresponde a los preteridos"
(Exp. N 506-95-Quinta Sala, Gaceta Jurdica N 27, p. S-A)

!EN$CA&$ DE LA LE*TI!A
ARTIC#L$ 085
Las disposiciones testamentarias que menoscaban la legtima de los herederos,
se reducirn, a peticin de stos, en lo que fueren excesivas.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 725, 726
Co@entario
Al igual que la de pretericin, esta figura nada tiene que ver con la caducidad. Ni
caducidad del testamento, ni de disposiciones testamentarias, ni invalidez alguna;
simple reduccin de las disposiciones que menoscaben la legtima y correlativo
complemento de lo que corresponda a sta.
Lo que nuestro Cdigo Civil regula en el artculo 807 es una pretensin bifocal. La
acto ad supplendam legtmam es pretensin que persigue el incremento de la
cuota asignada hasta lo que por legtima corresponda y, por efecto natural, la
reduccin de lo atribuido a otro u otros o que, sin estar atribuido a nadie en
especial, lesiona la legtima (por ejemplo, una condicin).
El menoscabo se diferencia de la pretericin en que sta es cualitativa porque el
legitimario es omitido de todo nombramiento en su derecho, y en aqul la omisin
es cuantitativa, porque habiendo sido llamado a suceder, las instituciones o
distribuciones hechas por el testador impiden que ellegitimario perciba el quantum
a que tendra derecho. Y se diferencia de los supuestos de caducidad
mencionados en el artculo 805 en que no hay circunstancias sobrevenidas que
perjudiquen el derecho de uno y otorguen a otro el derecho a heredar.
Dicho esto, de la lectura de esta norma en contraste con la precedente de
pretericin debe quedar claro que solo puede aludirse rectamente a menoscabo
cuando hay un derecho firme de sucesor y la legtima es lesionada. Si bien el
Cdigo circunscribe la lesin (menoscabo) a disposiciones testamentarias,
ciertamente tambin cabe pretensin basada en iguales razones cuando la lesin
encuentra origen en actos extratestamentarios. Esto es, que solo puede acudirse a
este numeral 807 cuando se intenta completar los derechos dellegitimario que, sin
haber sido preterido, por efecto del rgimen sucesoral dispuesto por el causante
no puede recibir todo lo que la ley quiere que por legtima reciba (a la que debe
imputarse, creo que ya lo he dicho, lo que el reclamante hubiera recibido por
anticipos o por legados, salvo que otra cosa resulte de la voluntad del de cuius).
Cabe precisar que la norma del artculo 807 se refiere a todas las disposiciones
testamentarias, mencionadas legalmente o no, cualquiera que fuera su naturaleza,
y sin otras excepciones que las categorizadas como de caducidad o de pretericin
(en cuanto al desarrollo de esta opinin vid. LOHMANN, pp. 508-509).
Por otro lado, en lo que concierne al carcter del menoscabo Lanatta parece
restringir el concepto a una cuestin de reintegro de diferencia. De esta manera,
segn entiendo, relaciona el menoscabo con la reduccin de lo excesivamente
entregado o adjudicado a otro (vid. LANATTA, p. 112).
A mi juicio, lo de menoscabo ha de ser comprendido con amplitud de criterio,
teniendo a la vista el derecho que se tutela: la intangibilidad cualitativa y
cuantitativa de la legtima. As contemplado el asunto, advierto que la legtima
puede experimentar perjuicio de diversas formas, que no necesariamente se
circunscriben a un aspecto que podramos llamar de cantidad de numerario.
La legtima no solo puede ser daada en su quantum de valor material o en el
derecho a ella, sino tambin en los derechos que confiere ser su titular; por
ejemplo si en la disposicin testamentaria en la que se nombre tutor se le otorguen
al nombrado atribuciones para la disposicin de los bienes; o que se faculte al
albacea para no rendir cuentas; o que se estableza la obligatoria indivisin de la
masa no empresarial, o por plazo superior al legalmente permitido; entre otros
casos en los que posiblemente no se afecte el ejercicio pleno del derecho a ser
legitimario y actuar sobre la legtima, ni se afecte el derecho a tener la cuota ideal
legitimaria, ni se afecte el porcentaje que corresponda.
Mi punto de vista, en esencia, es que la ndole del menoscabo ha de obedecer a
diversas razones y reflejarse de mltiple modo que concluya en hecho de no
poder el legitimario tener o ejercer a plenitud cualitativa o cu ntitativa los derechos
inherentes su condicin de legitimario.
Por ltimo, en cuanto al modo de reduccin, sta no debe conceptuarse solamente
como una simple resta de un lado para sumar al otro, sino que importa mucho
ms. Es dentro de este gran marco que ha de solucionarse todo menoscabo de la
legtima, lo cual implica "reorganizar" el mecanismo sucesoral testamentario en
cuanto lesione el contenido de la legtima. Naturalmente, todo esto tiene sus
repercusiones. En efecto, no es que se reduzcan las disposiciones testamentarias
que menoscaban la legtima (porque no se reducen solas), sino que son
reformadas, a peticin del heredero afectado. Esta peticin tiene que formularse;
tiene que hacerse ante alguien. Y ah es donde se hace menester precisar
diversos aspectos y atar algunos cabos que el legislador ha dejado sueltos:
- Objeto de la pretensin
Segn la literalidad de la norma, el objeto de la pretensin sera la reduccin de
las disposiciones testamentarias excesivas que lesionen al accionante. En
realidad, el planteamiento ha de ser doble: debe instarse la reduccin de lo
excesivo porque correlativamente se solicita el complemento de la legtima que el
accionante reclama para s.
El contenido concreto depender, por supuesto, de cada testamento particular y
de la ndole de las disposiciones presuntamente dainas. Pero aqu interesa
sealar que el objeto de la pretensin no versa sobre el derecho a tener cuota
legitimaria (por donacin, herencia o legado), que no es punto de controversia,
sino sobre las disposiciones que en su ejecucin ocasionan que en los hechos esa
legtima quede mermada en su quantum o en su poder de goce. De ello se sigue
que, si bien atacando el testamento, el reclamo persigUe la integracin material de
la legtima agregndole los bienes o derechos sucesorios, o su equivalente en
dinero, en la cuanta suficiente para completarla.
- Modo de efectuar el complemento y la reduccin
El legislador ha guardado sobre esto un lamentable silencio. Teniendo informacin
de la legislacin italiana (como es notorio que la ha tenido, y en ocasiones con
obvia influencia), bien pudo haber recogido y adaptado las reglas contenidas en
los artculos 533 y ss. del Cdigo de ese pas, de las que a continuacin doy
sucinta noticia, porque me parecen perfectamente adecuables a nuestro
ordenamiento:
a) Cuando en concurrencia con legitimarios concurran otros llamados a suceder,
las porciones asignadas a stos deben reducirse en cuanto sea necesario para
satisfacer la cuota de los legitimarios, los cuales deben imputar a la legtima todo
lo que hubieran recibido del difunto por donaciones o legados.
b) Se reducen las donaciones o anticipos que exceden de la cuota de la que el
difunto poda disponer. Empero no opera la reduccin si no se ha agotado el valor
de los bienes de los que el causante dispuso por testamento.
c) Para determinar el monto de la cuota de que el testador poda disponer, se
forma una masa de todo el activo del difunto al momento de la muerte, detrayendo
las deudas, incluyendo las que sean consecuencia necesaria de la sucesin (vid.
AZZART, p. 287). Entre ellas, para efecto de nuestro ordenamiento, podramos
sealar muy en especial las previstas en los artculos 731 y 732, 860, 870 Y 874
del Cdigo Civil.
Se agregan despus los valores de los bienes dados en anticipo o en donacin y
sobre el caudal total as determinado se establece la cuota de que el testador
poda disponer.
d) La reduccin de las disposiciones testamentarias tiene lugar proporcionalmente,
sin distinguir entre herederos y legatarios. Sin embargo, si el testador hubiera
declarado que una de sus disposiciones tuviera preferencia sobre otras, se
respeta esta decisin en cuanto el valor de las otras no sea suficiente para integrar
la cuota dellegitimario. Debe tenerse presente, cuando corresponda, el artculo
770.
e) Las donaciones se reducen comenzando por la ltima y remontndose
sucesivamente a las anteriores.
- Naturaleza de la pretensin y su plazo
A mi modo de ver no se trata de una genuina peticin de herencia. En efecto, la
pretensin cuestiona la disposicin testamentaria: es decir, aunque se dirige y
demanda directamente contra el sucesor beneficiado con la disposicin que se
considera excesiva, el objeto de impugnacin es el acto que le atribuye ese
derecho y que menoscaba la legtima de un heredero.
Tampoco creo que puedan sostenerse supuestos de nulidad o de anulabilidad,
porque para ello el ordenamiento tendra que haber previsto una de estas
sanciones. En el fondo, se trata de una accin personal que el heredero
perjudicado dirige contra quien, basndose en una o ms disposiciones
testamentarias, resulta beneficiado a costa del forzoso (vid. LOHMANN, pp. 521-
522).
D$CTRINA
AZZART, G. Le successioni e le dqnazioni. Jovene Editora. Npoli, 1990;
FERNNDEZ ARCE, Csar. Las acciones reales en el Derecho Sucesorio. En
Libro Homenaje a Rmulo Lanatta. Cultural Cuzco. Lima, 1986; FERRERO
COSTA, Augusto. DerecHp de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil.
Universidad de Lima. Lima, 1994; LANA A, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Comentarios al Libro de Derecho de Sucesione. En Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, De Debaquey . Lima, 1985;
LEON BARANDARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo V De cho de
Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TEN, uillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo , vol. . Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
Catlica del Per. Lima, 1995; O'CALLAGHAN MUOZ, X. Compendio de
Derecho Civil. Sucesiones. Edersa. Madrid, 1990.
CAPT#L$ TERCER$ N#LIDAD
N#LIDAD , AN#LA&ILlDAD DEL TETA!ENT$ P$R INCAPACIDAD
ARTIC#L$ 080
Es nulo el testamento otorgado por incapaces menores de edad y por los mayores
enfermos mentales cuya interdiccin ha sido" declarada. Es anulable el de las
dems personas incapaces comprendidas en el artculo 687.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 43, 44, 219 nc. 2), 221 inc. 1), 687
REG. R. T. arts. 1 inc. d), 4, 12
Co@entario
Emilia Bustamante +*ague
El testamento adolece de nulidad cuando desde su origen tiene vicios de tal
naturaleza que producen la invalidez del acto. No es lo mismo que el testamento
revocado, vlido antes de su revocacin, ni que el caduco que pierde su efecto por
un hecho ajeno a la voluntad del testador. No debe confundirse la inexistencia del
testamento, causada por la carencia de un requisito esencial -como la firma del
testa dar en un testamento olgrafo, o la del notario en los testamentos pblicos o
cerrados; o si el acto mismo aparece otorgado por persona absolutamente
incapaz- con la nulidad causada por un vicio o defecto ms o menos importante.
En el primer caso, no lleg a haber testamento; y en el segundo lo hay pero
viciado. El primero no requiere declaracin de nulidad y no convalecer por
prescripcin. El segundo s (ECHECOPAR).
El Cdigo se ocupa del testamento nulo y del testamento anulable, en este sentido
se da el mismo tratamiento que el Libro 11 del Cdigo Civil dispensa a la nulidad
del acto jurdico en general, ya que siendo el testamento un acto jurdico, son de
aplicacin para su validez los requisitos que enumera el artculo 140 del Cdigo
Civil. El testamento nulo es aquel afectado de nulidad absoluta que subsume al
acto inexistente que es otra categora de actos imperfectos, mientras que el
testamento anulable es el afectado de nulidad relativa (ZRATE DEL PNO).
Por otra parte, deben distinguirse los alcances de la nulidad en torno a si afecta a
todo el testamento o a una o varias disposiciones testamentarias; en el primer
supuesto se estar ante la nulidad total, y en el segundo en la nulidad parcial. La
nulidad de una clusula solo afecta, pues, a esa clusula, sin extenderla a todo el
testamento. Sin embargo, cuando es evidente la interdependencia entre dos
clusulas testamentarias, la nulidad de una clusula debe acarrear la de la otra,
cuando menos si esta interdependencia aparece del mismo testamento (PREZ
LASALA).
Sobre las personas habilitadas para pedir la nulidad o anulabilidad, se entiende
que la legitimacin activa corresponder a todos aquellos que tengan legtimo
inters en la declaracin de nulidad. La pasiva a todos los que deriven derechos
del testamento impugnado, entre los cuales se producir un litis-consorcio pasivo
necesario. En el caso de que el albaceazgo est vigente, entonces tambin
deber ser demandado el albacea.
Las normas especficas relativas a la nulidad de los testamentos estn contenidas
en los artculos 808 a 814 del Libro V, Sucesiones, del Cdigo Civil. Los
supuestos regulados estn referidos a: incapacidad del otorgante (artculo 808);
vicios de la voluntad (artculo 809); falsedad de la muerte del heredero (artculo
810); defecto de formalidad (artculos 811 y 812); caso de los testamentos
especiales (artculo 813); y el caso del testamento comn (artculo 814).
1. ncapaces de otorstar testamento y la nulidad-anulabilidad del testamento
En cuanto a la causal de nulidad y anulabilidad del testamento por
incapacidad que regula el artculo 808, debe tenerse en cuenta quines tienen
incapacidad de testar.
Recordemos que el artculo 687 enuncia las personas que tienen hCapaCidad
de testar: 1) los menores de edad salvo el caso previsto en el artcy(o 46 (perso
nas mayores de 16 aos de edad que adquieren capacidad po~t~imonio o por
obtener ttulo oficial que les autorice para ejercer una protestn u oficio, en cuyo
caso por haber adquirido la capacidad civil tambin adquieren la capacidad de
testar); 2) las personas que son incapaces absolutas como quienes por cualquier
causa se encuentren privadas de discernimiento; as como los sordomudos, los
ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera
indubitable (incisos 2 y 3 del artculo 43). Tambin las personas que son incapaces
relativas como: los retardados mentales; los que adolecen de deterioro mental que
les impide expresar su libre voluntad; los ebrios habituales y los toxicmanos
(incisos 2, 3, 6 y 7 del artculo 44); y, finalmente, 3) los que carecen, en el
momento de testar, por cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez
mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento del testamento.

FERRERO COSTA refiere que resulta contradictorio que mientras la primera parte
del artculo 808 seala que es nulo el testamento otorgado por menores de edad y
por los mayores enfermos mentales cuya interdiccin ha sido declarada, la
segunda parte del mismo artculo diga que es anulable el de las dems personas
comprendidas en el artculo 687, entre las que se encuentran entre otras,
precisamente, los mismos menores de edad, los privados de discernimiento, los
retardados mentales y los que adolecen de deterioro mental que les impide
expresar su libre voluntad.
Nosotros concordamos con la crtica expuesta pues, de una lectura concordada de
los artculos 687 y 808, aparece una seria contradiccin en los alcances que nos
propone la norma bajo comentario. Consideramos que la lectura del artculo 808
en torno al alcance de la nulidad o anulabilidad de los testamentos por
incapacidad del agente, debe hacerse precisando quines son incapaces de testar
y quincapacidad tienen, esto es, si son incapaces absolutos o relativos, de
conformidad a las normas del Libro de Acto Jurdico.
En el artculo 687 ya citado se enumeran las personas incapaces de otorgar
testamento. Estando a la incapacidad sealada en dicha norma, entendemos que
los testamentos que celebren las personas incursas en esa relacin, resultarn
nulos de pleno derecho dada la incapacidad de testar del agente.
La nulidad y anulabilidad regulada en el artculo 808 distinguen, en principio, tres
supuestos en funcin de la incapacidad de la persona que otorga el testamento:
menores de edad, mayores enfermos mentales y las dems personas
comprendidas en el artculo 687.
a) Menores de edad
De acuerdo con el artculo 687 del Cdigo Civil, se comprenden como incapaces
de otorgar testamento a los menores de edad; debiendo tenerse en cuenta la
excepcin referida a los mayores de 16 aos de edad que contraen matrimonio u
obtienen un ttulo oficial que los autorice a ejercer una profesin u oficio, lo que
determina que adquieren la capacidad civil plena y, paralelamente, asumen la
capacidad de otorgar testamento.
b) Mayores enfermos mentales
Segn el artculo 808, es nulo el testamento otorgado por enfermos mentales
mayores de edad, cuya interdiccin ha sido declarada, aqu de la norma se
deduce que la incapacidad del otorgante ya fue previamente declarada mediante
el proceso de interdiccin. Esta causal guarda concordancia con el artculo 687
que comprende a los retardados mentales como incapaces de testar.
La interdiccin tiene por objeto incapacitar a una persona en forma absoluta para
celebrar toda clase de negocios jurdicos. El testamento celebrado por el interdicto
queda atacado de nulidad absoluta, aunque se ofreciere probar o se probare que
en el momento de testar no estaba dominado por la demencia, en razn de
encontrarse en un intervalo lcido. La interdiccin precisamente persigue destruir,
desde el punto de vista jurdico, todo intervalo lcido. En este caso, el estado de la
enfermedad mental no requiere prueba especial, fuera de la respectiva resolucin
judicial de interdiccin judicial y la circunstancia de haberse hecho testamento
durante su vigencia (VALENCA ZEA).
La incapacidad de testar debe existir en el momento en que fue otorgado el
testamento, ya que si la incapacidad es sobreviniente, esto no invalidar el
testamento. El testamento otorgado por un incapaz no queda convalidado por la
capacidad sobrevenida, por lo que es indiferente que despus de testar, el
enfermo mental logre su rehabilitacin o recobre la capacidad.
Tambin son nulos los testamentos otorgados por quienes carezcan al momento
de testar, por cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la
libertad necesarias. La afectacin de las capacidades mentales de una persona
conlleva a que la voluntad se encuentre viciada de nulidad.
c) Es anulable el de las dems personas incapaces comprendidas en el artculo
687
La segunda parte del artculo 808 califica como anulable el testamento que
otorguen las dems personas incapaces a que hace referencia el artculo 687, ello
nos podra conducir a entender que el testamento es anulable cuando es otorgado
por quienes se encuentren privados de discernimiento, pero sin haberse declarado
su interdiccin; por sordomudos, ciegososordos y ciegomudos que no pueden
expresar su voluntad de manera indubitable; por quienes adolezcan de deterioro
mental que les impida expresar su libre vOluhtad, si su interdiccin tampoco ha
sido declarada; por ebrios habituales y por/los toxicmanos.
Sin embargo, esta inicial apreciacin no es correcta, pues-de realizarse una
lectura sistemtica de los artculos 687 y 808 concordante con los artculos 43
incisos 2 y 3; Y 44 incisos 2, 3, 6 y 7 del Cdigo, debiendo entenderse tambin
como nulos los testamentos otorgados por todas aquellas personas que carecen
de la capacidad de testar como aquellos que estn privados de discernimiento (sin
haber sido declarados interdictos) (artculo 43, inciso 2); y los sordomudos, los
ciegosordos y los ciego mudos ql:Je no pueden expresar su voluntad de manera
indubitable (artculo 43, inciso 3), ello debido a que estas personas estn
comprendidas como incapaces absolutas, por lo que sus actos jurdicos devienen
en nulos de pleno derecho.
La nulidad de los testamentos que otorguen estas personas se deriva del hecho
de que todos ellos son considerados incapaces absolutos. As, siendo la
capacidad un presupuesto de validez del acto jurdico, devienen en nulos los actos
de otorgamiento de testamento que realice cualquiera de estas personas.
En cambio, las "dems personas incapaces" a que alude el artculo 808 en
referencia al artculo 687, y que determina la anulabilidad de los testamentos que
otorguen, se encuentra referida a los incapaces relativos como: los que adolecen
de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad (artculo 44 inciso 3);
los ebrios habituales (artculo 44 inciso 6); y los toxicmanos (artculo 44 inciso 7).
ZRATE DEL PNO refiere, al respecto, que es regla que la incapacidad del
testador debe existir y examinarse de acuerdo con el tiempo en que fue otorgado
el testamento, de tal modo que la incapacidad sobreviniente no invalida el
testamento otorgado por una persona que al testar gozaba de dicha capacidad, y
viceversa. El testamento otorgado por un incapaz no queda convalidado por la
capacidad sobrevenida, por lo que es indiferente que despus de testar el enfermo
mental logre su rehabilitacin o recobre su capacidad.
En consecuencia, debe interpretarse que segn la primera parte del artculo 808
los testamentos nulos son aqullos otorgados por personas con incapacidad
absoluta, as como por quienes carecieron al momento de testar, por cualquier
causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para
el otorgamiento del testamento. Y de acuerdo con la segunda parte del artculo
808, debe entenderse que devienen en anulables los testamentos que otorguen
las personas con incapacidad relativa comprendidas por el artculo 687; de ah que
los testamentos otorgados por estas personas sern anulables estando a que los
otorgantes adolecen de incapacidad relativa. Pues, "las nulidades derivadas de
forma pueden, como las otras, ser de derecho civil y de derecho sucesorio, esto
es, especficas; porque el testamento antes de ser de derecho de sucesiones, es
acto jurdico, ms precisamente negocio jurdico unilateral", Pontes de Miranda
citado por FERRERO COSTA.
D$CTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Cuarta
edicin. Barcelona: Jos Mara Bosch Editor S.A., 1991. T.V; BORDA, Guillermo.
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CALDERN JARAMLLO, Vctor Hugo. Los Testamentos Privilegiados. Bogot:
Facultad de Ciencias Jurdicas y Socioeconmicas, Pontificia Universidad Catlica
Javeriana, 1989; COLlN, Ambrosio y Henry CAPTANT. Curso Elemental de
Derecho Civil. Madrid: Editorial Reus S.A., 1927; DEZ PCAZO, Luis y Antonio
GULLN. Sistema de Derecho Civil. Volumen V. Derecho de familia. Derecho de
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DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ AGULA. Derecho
sucesorio. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1990. T.; ECHECOPAR
GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: Empresa Grfica Sanmart, 1950;
FERNNDEZ ARCE, Csar y otros. Derecho de Sucesiones. Materiales de
enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003. T. Y 11; FERRERO COSTA,
Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Lima: Cultural Cuzco S.A.
Editores, 1993; LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de Reforma del Libro de
Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978; LANATTA,
Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo 1 La Sucesin Testamentaria. Lima:
Editorial Desarrollo S.A., 1978; LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de
Sucesiones. Sucesin Testamentaria. Tomo , Segunda Parte. Lima. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica, 1995; MAFFA, Jorge O. Manual de
derecho sucesorio. Segunda edicin actualizada y aumentada.
Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985; PREZ LASALA, Jos Luis. Curso de
Derecho Sucesorio. Buenos Aires: De Palma, 1989; VALENCA ZEA, Arturo.
Derecho Civil.
T.V. Sucesiones. Cuarta edicin. Bogot: Editorial Temis, 1977; VALVERDE,
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RAMREZ, Fernando. "El Testamento como Acto Jurdico". En: Libro Homenaje a
Rmulo E. Lanatta Guilhem. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1986; ZANNON,
Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta edicin actualizada y
ampliada. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1999. ZRATE DEL PNO, Juan B. Curso
de Derecho de Sucesiones. Lima: Palestra Editores, 1998.
(#RIPR#DENCIA
"Habindose declarado nulo el testamento otorgado por incapacidad mental del
otorgante, es improcedente la demanda de pretericin, ya que sta supone un
testamento vlido"
(Exp. N 2119-87-lca, Ejecutoria Suprema del 15/01/ 90, Anales Judiciales, tomo
LXXV, p. '1).
"La nulidad de un testamento puede ser accionada no solo por os presuntos
herederos excluidos, sino por cualquier persona que tenga legtimo inters en esa
nulidad, puede ser un acreedor de aquellos, arrendatarios, y en general toda
persona que pretenda gestionar la vacancia de la herencia"
(Exp. N 658-97-Lima, Gaceta Jurdica N 38, p. 25A).
AN#LA&ILlDAD DEL TETA!ENT$ P$R 'ICI$ DE LA '$L#NTAD
ARTIC#L$ 086
Es anulable el testamento obtenido por la violencia, la intimidacin o el dolo.
Tambin son anulables las disposiciones testamentarias debidas a error esencial
de hecho o de derecho del testador, cuando el error aparece en el testamento y es
el nico motivo que ha determinado al testador a disponer.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 201 a 215,221 nc. 2)
Co@entario
DEZ PCAZO y GULLN sealan que uno de los problemas ms discutidos en
materia de nulidad del testamento es la nulidad del testamento obtenido por
violencia o dolo, que se ha intentado canalizar esa nulidad hacia la figura de la
anulabilidad, dado que tales vicios hacen anulables los contratos simplemente.
Pero la anulabilidad es accin que no tiene encaje en los testamentos, pues
protege al contratante que ha sufrido el vicio. El testador obviamente carece de
ella, la proteccin de sus intereses se atiende mediante el poder de revocar el
testamento viciado que en todo momento ostenta. Luego sus sucesores no estn
legitimados para actuar una accin que l no tena.
Habiendo fallecido el testador, su voluntad testamentaria no puede ni revocarse ni
ser indagada del propio testador, quien por s mismo ya no puede aclararla ni
rectificarla. El testador no est en aptitud de demandar la anulacin de una dispo
sicin basada en una voluntad viciada (LOHMANN). En cambio, quien tiene una
vocacin hereditaria contrariada por el testamento, resultando que sus intereses
son afectados por la presencia de vicios de la voluntad en el testador (ZANNON),
tendr expedita la accin de anulabilidad de testamento que prev este artculo
809.
No basta que el testador tenga la abstracta capacidad legal necesaria para testar,
pues su voluntad concreta en un momento determinado puede no ser libremente
formada o emitida y, por tanto, si as fuese no podra serie atribuida como
actuacin emanada de su autntica personalidad (LLEDO YAGE). En ese
sentido, la voluntad no debe estar viciada por la violencia, la intimidacin, el dolo y
el error esencial de hecho o de derecho.

1. Violencia o intimidacin
Estos vicios de la voluntad estn relacionados a la libertad con la que procede el
testador, pues se exige que la manifestacin de voluntad testamentaria sea libre y
conciente. La violencia o intimidacin en el otorgamiento de un testamento es la
coaccin fsica o moral que una persona puede ejercer sobre el testador con fines
de obtener del mismo un provecho indebido para s o para otros, de modo tal que
las disposiciones puestas en el testamento estn afectadas de vicios de la
voluntad.
Para que se anule el testamento debe probarse que la violencia se ejerci con
ocasin del otorgamiento del acto, pues el mero silencio posterior no implica
confirmacin; pero los jueces deben ser muy reticentes para admitir la prueba de
la violencia, si resulta que ms tarde, pudiendo haber revocado el causante el
testamento, no lo ha hecho (BORDA).
Si se prueba que hubo violencia sobre el testador, adems de demandarse la
anulabilidad del testamento, tambin podr pedirse que se declare la indignidad
para suceder de quien emple la coaccin o ejercit la violencia, si fuera alguno
de los sucesores.
2. Dolo
De acuerdo con la doctrina, el dolo en los testamentos puede revestir dos formas,
el dolo por sugestin y el dolo por captacin. La primera forma, esto es el dolo por
sugestin, se presenta cuando una tercera persona logra que el testador odie a las
personas que pensaba gratificar por testamento, quedando as "viciada una
asignacin cuando se sugestiona al testador para crearle odio a una persona a
quien quiere dejar una asignacin y obtener, como consecuencia, que se la deje a
l o a otra persona". En cambio, el dolo por captacin ocurre cuando un tercero
simula un afecto especial hacia el testador, con la finalidad de obtener la
ratificacin por testamento o el aumento de su legado, siendo causa de nulid del
testamento (CALDERN). En uno u otro caso, se le priva al testador de
necesaria libertad de decisin.
En materia testamentaria se tienen en cuenta formas de engao ms sutiles que
las que se toman en consideracin en los contratos. En ellas hay un
comportamiento que busca predisponer al testador, sirvindose de
manifestaciones insinceras de afecto, de alegaciones falaces, de calumnias contra
posibles beneficiarios, de engaos diversos, etc. Con tales procedimientos se
puede conseguir, entre otras cosas, desviar los propsitos del testador, debilitar su
voluntad, inducirio a error, as como la expulsin hereditaria de determinadas
personas; todo ello orientado a obtener la disposicin testamentaria (total o
parcialmente) en beneficio propio o de terceros (PREZ LASALA).
El dolo se traduce en maquinaciones fraudulentas que se ejercen sobre la
voluntad del testador para inducirlo a otorgar el acto de manera diversa de la que,
en otras circunstancias, pudo haberlo otorgado. El testamento no resulta as el
reflejo del libre y espontneo querer del autor del acto morts causa (DOMNGUEZ
y DOMNGUEZ). Entonces, el dolo viene a ser la induccin deliberada a un error
por el testador mediante el uso del engao o astucia, con el propsito de que el
testador dicte su testamento de determinada manera. Sin embargo, tales artificios
para que configuren el dolo deben haber sido utilizados de forma determinante, en
la contribucin de la alteracin de la voluntad del testador.
As, el testamento deber anularse cuando la captacin de la voluntad del testador
se ha logrado con medios o procedimientos reprobables, por maniobras o
alegaciones falaces, tales como calumnias contra la familia, intercepcin de la
correspondencia, alejamiento de los parientes o de los domsticos fieles, intrusin
incesante en los negocios del disponente, o autoridad dominadora (BORDA).
3. Error esencial de hecho o de derecho
Seala CALDERN que el error es la oposicin o discordia de nuestras ideas en
la naturaleza de las cosas, o sea, es la discordia entre la inteligencia y la verdad.
PREZ LASALA precisa que en cuanto al error como vicio de la voluntad
testamentaria, no puede comprender al error obstativo, el cual destruye
enteramente la voluntad, puesto que impide la formacin del acto, es el que recae
sobre la naturaleza del acto efectuado (error n negoto) o sobre la identidad del
objeto (error n corpore). Estas dos clases de error son difcilmente imaginables en
materia testamentaria. Un supuesto de error en el negocio sera aqul en que una
persona hiciese testamento cuando en realidad quiso efectuar un negocio distinto.
Un caso de error en la identidad del objeto sera aqul en que una persona
dispusiese por testamento de bienes, que debera surgir del propio testamento, se
hara evidente que este ltimo, o la clusula testamentaria en su caso, carece de
valor.
Si el error surge del propio testamento, entonces la invalidez de la clusula se
fundar en que el juez tiene el deber de hacer prevalecer la autntica voluntad del
causante; en otros trminos, hay aqu tan solo un problema de interpretacin de la
declaracin de voluntad del causante. Puesto que, no pueden hacerse valer contra
las disposiciones testamentarias pruebas extraas al testamento mismo; de lo
contrario sera fcil desvirtuar las disposiciones de ltima voluntad fraguando
pruebas que demuestren supuestos errores del causante (BORDA).
Puede haber errores accidentales, stos son aqullos que versan sobre motivos
no determinantes de la disposicin testamentaria o sobre errores de expresin
(PREZ LASALA). ste es el caso del error de expresin o de pluma, que no da
lugar a la nulidad de la declaracin de voluntad, sino a su rectificacin. Por
ejemplo, si la clusula dijera: "Lego diez mil dlares a mi sobrino Juan, que
durante veinte aos ha sido mi leal y eficaz secretarid', y quien ha sido el
secretario durante todo ese tiempo ha sido su sobrino Pedro, entonces se
entiende que debe rectificarse el error de expresin que fluye de la clusula
testamentaria (BORDA).
Para que el testamento pueda ser anulado por el vicio del error, ste debe haber
sido esencial, ya sea de hecho o de derecho, en otras palabras que tal error
aparezca en el testamento como el nico motivo que determin su otorgamiento.
De forma concordada debemos acudir al artculo 202 de nuestro Cdigo que
regula el error esencial en tres supuestos, a saber: 1.- Cuando recae sobre la
propia esencia o una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo con la
apreciacin general o en relacin a las circunstancias, debe considerarse
determinante de la voluntad; 2.- Cuando recae sobre las cualidades personales de
la otra parte, siempre que aqullas hayan sido determinantes de la voluntad; 3.-
Cuando el error de derecho haya sido la razn nica o determinante del acto.
El vicio del error esencial regulado en el artculo 809 es estudiado por la doctrina
como el error sobre el motivo determinante o causa de la liberalidad, el cual puede
darse en el caso de que: a) el causante, ignorando que tena un hijo en gestacin,
deja sus bienes a un tercero; o b) creyendo que Pedro es su hijo o su nieto o la
persona que le salv la vida (cuando en realidad no es as), y le deja sus bienes.
El primer supuesto est normado en el siguiente artculo 810 sobre el error por
falsa causa. En cuanto al segundo supuesto, para la ocurrencia del error esencial
y que se encuentra normado en el artculo 809, que comentamos, la voluntad del
testador ha debido estar determinada por un hecho supuesto como una condicin
de su liberalidad; as, al faltar dicha condicin, aquella disposicin testamentaria
queda sin efecto.
El error de hecho puede darse sobre la persona o sobre las cualidades de la
persona del sucesor, se anular la disposicin testamentaria, si se c 'mprueba que
el error fluy de las respectivas clusulas testamentarias. Por jemplo, el testador
hace un legado a una persona en consideracin a que es sobrino, y as lo dice
expresamente ("Lego a mi sobrino..."); si resulta el testador se hallaba en error,
pues luego se acredita que la referida persona no era sobrino del testador,
entonces dicha asignacin testamentaria deviene en nula (VALENCA ZEA).
Como dice BORDA, en el fondo todo se reduce a un problema de interpretacin de
la declaracin de voluntad del causante en el testamento. Si no existe el motivo
determinante de la liberalidad, sta ser nula por falta de causa. El juez solo podr
decretar la nulidad si llega a la conclusin de que el hecho supuesto por el
testador ha sido determinante de su voluntad, basndose en los trminos mismos
del documento. Tampoco podrn alegarse pruebas extraas al testamento, como
no sean corroborantes de una fuerte presuncin surgida de l.
D$CTRINA
DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ GULA. Derecho
sucesorio. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1990. T. ; ECHECOPAR
Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo 11: La Sucesin Testamentaria. Lima:
Editorial Desarrollo S.A., 1978; LLEDO YAGE, Francisco y otros. Compendio de
Derecho de Sucesiones. Madrid: Dykinson, 1998; LOHMANN LUCA DE TENA,
Guillermo. Derecho de Sucesiones. Sucesin Testamentaria. Tomo 11, Segunda
Parte. Lima. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica, 1995;
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. "Ensayo sobre el error en los
Testamentos". En: Temas de Derecho Civil. Lima: Universidad de Lima, 1991;
MAFFA, Jorge O. Manual de derecho sucesorio. Segunda edicin actualizada y
aumentada. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985; PREZ LASALA, Jos Luis.
Curso de Derecho Sucesorio. Buenos Aires: De Palma, 1989; VALENCA ZEA,
Arturo. Derecho Civil. T. V. Sucesiones. Cuarta edicin. Bogot: Editorial Temis,
1977; VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano.
Lima, 1951; VDAL RAMREZ, Fernando. "El Testamento como Acto Jurdico". En:
Libro Homenaje a Rmulo E. Lanatta Guilhem. Lima: Cultural Cuzco Editores,
1986; ZANNON, Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta
edicin actualizada y ampliada. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1999.
N#LIDAD P$R .ALEDAD DE LA !#ERTE DEL %EREDER$
ARTIC#L$ 098
Cuando un testamento ha sido otorgado expresando como causa la muerte del
heredero instituido en uno anterior, valdr ste y se tendr por no otorgado aqul,
si resulta falsa la noticia de la muerte.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arto 205
Co@entario
Segn COLlN y CAPTANT, se da el nombre de institucin sub-causa a aquella en
que el testador expresa el motivo que le ha llevado a hacerla. La expresin de una
causa falsa de la institucin de heredero o del nombramiento de legatario, ser
considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador
no habra hecho tal institucin o legado si hubiese conocido la falsedad de la
causa.
LEN BARANDARN nos brinda un ejemplo, "yo instituyo el da de hoy por
testamento como mi heredero a Pedro, pasa algn tiempo y tengo noticias que
Pedro ha muerto en un naufragio, entonces digo: habiendo hecho un testamento
anteriormente por el cual yo institua como mi heredero, pero como tenqo noticias
que ha fallecido es mi voluntad nombrar heredero a Juan. Como regla ,general el
nuevo testamento revoca al anterior (salvo las compatibilidades que ueden haber),
pero ocurre que despus de cierto tiempo se conoce que Pedr vive, que la noticia
de su muerte fue falsa; entonces como en el nuev te ento se ha expresado que
ste vale solo en virtud de la noticia de la muerte de Pedro, resulta pues, que
siendo falsa la causa puesto que Pedro vive, el testamento nuevo se considera
como no otorgado, subsistiendo en consecuencia, el anterior testamento hecho a
favor de Pedro".
El vicio del error que regula esta norma est relacionado con el error esencial
previsto en el artculo 809. Al respecto, FERRERO COSTA indica que aunque el
error por falsa causa queda implcito en lo sealado en el citado artculo 809,
segunda parte, el legislador ha preferido consagrarle una disposicin
independiente; fundamentalmente para dejar establecido que, de producirse,
valdr el testamento anterior. Es un caso de reviviscencia de testamento.
En suma, en el artculo 810 el legislador ha precisado el error por falsa causa
basado en el hecho de que el testamento fue otorgado en la creencia de la muerte
de un heredero que fue instituido en un testamento anterior; entonces si esta
presuncin luego resulta falsa o contradicha por la realidad, en dicho supuesto se
considerar vlido el primer testamento, de modo que el segundo no surtir
efectos por adolecer de nulidad.
D$CTRINA
edicin. Barcelona: Jos Mara Bosch Editor SA, 1991. T.V; BORDA, Guillermo.
COLlN, Ambrosio y Henry CAPTANT. Curso Elemental de Derecho Civil. Madrid:
Editorial Reus S.A.,1927; DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn
DOMNGUEZ GULA. Derecho sucesorio. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de
Chile, 1990. T.; ECHECOPAR GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima:
Empresa Grfica Sanmart, 1950; FERNNDEZ ARCE, Csar y otros. Derecho de
Sucesiones. Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003.
T. Y 11; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin.
Lima: Cultural Cuzco SA Editores, 1993; LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de
Reforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo SA,
1978; LANATTA, Rmulo..Derecho de Sucesiones. Tomo 11: La Sucesin
Testamentaria. Lima: Editorial Desarrollo SA, 1978; LEN BARANDARN, Jos.
Tratado de Derecho Civil. Tomo V. Derecho de Sucesiones. Concordado con el
Cdigo Civil de 1984. Lima: Gaceta Jurdica Editores, 1995; LOHMANN LUCA DE
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Sucesin Testamentaria. Tomo 11,
Segunda Parte. Lima. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica, 1995;
MAFFA, Jorge O. Manual de derecho sucesorio. Segunda edicin actualizada y
aumentada. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985; PREZ LASALA, Jos Luis.
Curso de Derecho Sucesorio. Buenos Aires: Depalma, 1989; VALVERDE, Emilio.
El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Lima, 1951; VDAL RAMREZ,
Fernando. "El Testamento como Acto Jurdico". En: Libro Homenaje a Rmulo E.
Lanatta Guilhem. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1986; ZANNON, Eduardo A.
Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta edicin actualizada y ampliada.
Buenos Aires: Editorial Astrea, 1999.
N#LIDAD P$R DE.ECT$ DE .$R!ALIDAD
ARTIC#L$ 099
El testamento es nulo de pleno derecho por defectos de forma, si es infractorio de
lo dispuesto en el artculo 695 o, en su caso, de los artculos 696, 699 Y 707, salvo
lo previsto en el artculo 697.
C$NC$RDANCIAA
c.c. arts. 219inc. 6), 695, 696, 697, 699, 707
Co@entario
Sobre la sancin de nulidad de pleno derecho, en palabras de LOHMANN, sta es
expresin sobrante. O un negocio es nulo, o no lo es. Y si por pleno derecho ha
querido decirse que la nulidad opera de manera automtica, se incurre en error,
porque la nulidad (como toda sancin jurdica de este tipo) tiene que ser
judicialmente declarada. Mientras no lo sea, mientras no sea impugnado, el
negocio afectado por la falta se presume completamente vlido. Otra cosa
completamente diferente es que la nulidad surta efectos retroactivos.
De acuerdo con esta norma, el testamento es nulo cuando no observe el
cumplimiento de las formalidades comunes a todo testamento reguladas en el
artculo 695 como: la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del
testador y la firma del testador, o, alternativamente, el cumplimiento de las form s
previstas para el otorgamiento del testamento por una persona ciega, sorda
analfabeta (artculo 697). Tambin ser nulo el testamento cuando no se observan
las formalidades esenciales dependiendo de qu clase de testamento, por ejemplo
del testamento por escritura pblica (artculo 696), testamento cerrado (artculo
699) y testamento olgrafo (artculo 707).
Esta causal tal como seala VDAL RAMREZ guarda coincidencia con lo prescrito
en el inciso sexto del artculo 219 del Cdigo Civil, que sanciona con nulidad
absoluta al acto jurdico que no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
Al incluir el legislador todos los requisitos esenciales de los testamentos ordinarios
como causas de nulidad en el artculo 811, se tiene como consecuencia que el
siguiente artculo 812 se aplique solo a la anulabilidad de los testamentos
especiales (FERRERO COSTA).
ALBADALEJO expresa que el testamento nulo de una clase valga como
testamento vlido de otra, si rene los requisitos de sta. En nuestra legislacin,
en el artculo 707 se prev el caso del testamento cerrado, que en el proceso de
comprobacin judicial, el juez compruebe que la cubierta del sobre que contiene el
testamento se encuentre deteriorado, de manera que haya sido posible el cambio
del pliego, entonces dispondr que el testamento valga como olgrafo, siempre
que rena los requisitos previstos en la primera parte del artculo 707.
D$CTRINA
Manual de Sucesiones. Dcima edicin. Buenos Airas: Abalado Perrot, 1991;
Javeriana, 1989; COLlN, Ambrosio y Hanry CAPTANT. Curso Elemental de
Derecho Civil. Madrid: Editorial Reus SA, 1927; DEZ PCAZO, Luis y Antonio
Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo 11: La Sucesin Testamentaria. Lima:
Editorial Desarrollo S.A., 1978; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho
de Sucesiones. Sucesin Testamentaria. Tomo 11, Segunda Parte. Lima. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA,
Guillermo. "Ensayo sobre el error en los Testamentos". En: Temas de Derecho
Civil. Lima: Universidad de Lima, 1991; MAFFA, Jorge O. Manual de derecho
sucesorio. Segunda edicin actualizada y aumentada. Buenos Aires: Ediciones
Depalma, 1985; PREZ LASALA, Jos Luis. Curso de Derecho Suceso
rio. Buenos Aires: Depalma, 1989; VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en
el Cdigo Civil Peruano. Lima, 1951; VDAL RAMREZ, Fernando. "El Testamento
como Acto Jurdico". En: Libro Homenaje a Rmulo E. Lanatta Guilhem. Lima:
Cultural Cuzco Editores, 1986; ZANNON, Eduardo A. Manual de derecho de las
sucesiones. Cuarta edicin actualizada y ampliada. Buenos Aires: Editorial Astrea,
1999.
(#RIPR#DENCIA
"Segundo.- Que, del examen de estos autos se ha podido establecer con
meridiana claridad que el testamento materia de cuestionamiento ha reunido las
formalidades que debe tener todo testamento y que son las recogidas por el
artculo seiscientos noventicinco del Cdigo Civil; Tercero.- Que, el acto nulo solo
puede sero por las causales que se enumeran con carcter taxativo en el artculo
doscientos diecinueve del Cdigo Civil, todas ellas establecidas por la carencia de
alguno de los elementos esenciales o requisitos de validez, as como por la
transgresin de normas preceptivas, de orden pblico; Cuarto.- Que, el inciso
primero del artculo doscientos diecinueve del Cdigo antes acotado pretende
abarcar todos los actos y situaciones que pueden ser excluyentes de la
determinacin de la voluntad, mientras que el inciso cuarto del mismo articulado
se refiere a la licitud de la finalidad del acto jurdico que se va a producir cuando
los efectos jurdicos generados por la manifestacin de voluntad no pueden recibir
el amparo del derecho objetivo por contravenir el orden legal; Quinto.- Que, en el
presente caso estas alegaciones no han podido ser probadas de modo alguno
desde que la prueba fundamental de su pretensin, tal como ha sido la pericia
grafotcnica actuada en autos, ha concluido en que la letra y la firma que obran en
el testamento olgrafo impugnado provienen de un mismo puo grfico, esto es, el
perteneciente al causante Delgado Montes"
(Sentencia de vista, Exp. N 4013-97, de 16/04/98. Corte Superior de Justicia de
Lima, Exp/orador Jurisprudencia/, Gaceta Jurdica, 2002-2003).
"Que la nulidad de un testamento puede ser accionada no solo por los presuntos
herederos excluidos, sino por cualquier persona que tenga legtimo inters en esa
nulidad, puede ser un acreedor de aquellos, arrendatarios y en fin la persona que
pretenda gestionar se declare la herencia vacante, para los efectos de
beneficiarse con el porcentaje de los bienes a que se refiere el artculo
ochocientos treinta del Cdigo Civil; que, en consecuencia, don Jos Gonzles
Guerrero, en su condicin de inquilino, no negado, de un inmueble de la masa
hereditaria de don Francisco Tizn Pereyra, tena legitimidad para obrar; que entre
las formalidades del testamento olgrafo est el que su texto ntegramente sea
hecho de puo y letra del testa dar, por lo que el proced"miento de comprobacin
de su autenticidad debe referirse a la suscripcin del exto, cosa que se ha omitido
hacer en el procedimiento de comprobacin se uido por el demandado don Miguel
Umeres Rodrguez, que fuera instituido eredero nico y universal en ese
testamento olgrafo; que, ade trmite de ese procedimiento no se sujet a lo
dispuesto en el artculo setecientos nueve del Cdigo Civil, pues no se indic ni
menos se cit a los presuntos herederos; y los peritos graflogos no juraron el
cargo; infringindose la formalidad prevista en el artculo cuatrocientos
noventicuatro del Cdigo de Procedimientos Civiles, adems, stos no efectuaron
examen ni emitieron opinin sobre la letra impresa en el texto del testamento y el
juez no se refiri tampoco a dicha letra; que todas esas deficiencias fluyen de la
copia del procedimiento que inobjetada corre a fajas ciento noventisis y
siguientes; que esos substanciales defectos procesales traen consigo,
necesariamente, la nulidad del auto que pone fin a ese procedimiento declarando
que ese testamento es la ltima voluntad de disposicin mortis-causa de los
bienes del finado don Francisco Tizn Pereyra, la consiguiente protocolizacin del
procedimiento y la carencia de efecto legal del testamento"
(Voto discordante del Sr. Castillo La Rosa, Ejecutoria Suprema, Exp. N 658-95, de
28/03196, Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Explorador Jurisprudencial,
Gaceta Jurdica, 2002-2003).
AN#LA&ILlDAD P$R DE.ECT$ DE .$R!ALIDAD
ARTIC#L$ 091
El testamento es anulable por defectos de forma cuando no han sido cumplidas
las dems formalidades sealadas para la clase de testamento empleada por el
testador. La accin no puede ser ejercida en este caso por quienes ejecutaron
voluntariamente el testamento, y caduca a los dos aos contados desde la fecha
en que el heredero tuvo conocimiento del mismo.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 221 inc. 6), 696, 699, 707, 713, 717
Co@entario
Emilla Bustamante +*ague
Dado que el artculo 811 califica de nulos los testamentos que carezcan de las
formalidades generales establecidas en el artculo 695 y de las esenciales
prescritas para el testamento en escritura pblica, el cerrado y el olgrafo, la
anulabilidad dispuesta en el artculo 812 opera solo para el testamento militar y el
testamento martimo (FERRERO COSTA).
Opinin distinta es la de LOHMANN, ya que entiende que en cuanto a los
testamentos ordinarios los artculos 696, 699 Y 707 contienen las formalidades
esenciales, derivndose luego que hay formalidades que no son esenci les y que
estn en el articulado del Cdigo. Por lo que esta norma comprende a as
formalidades no esenciales de los testamentos ordinarios y cuya anulabilida puede
ser invocada al no haberse observado. A guisa de ejemplo, LOHMAN cita algunos
artculos cuya infraccin de alguna formalidad en el otorga' o de testamentos no va
sancionada con nulidad, tal es el caso del artculo 698, as, si se suspende de un
da para otro la faccin del testamento y no se hace constar esta circunstancia,
se incurre en nulidad? Lohmann se responde que no cree que tal deba ser la
sancin, y que adems no est prevista. Luego, en relacin al artculo 700, refiere,
supongamos que el notario no conserve consigo el testamento [cerrado]. O que la
restitucin no cumpla con los requisitos establecidos. Tampoco para esto hay
sancin de nulidad. Y en cuanto a los artculos 704 y 705, seala, acarrea
nulidad la intervencin del notario o de testigos impedidos? Obviamente, la
respuesta tambin es negativa, en palabras del autor.
Por otra parte, el artculo 812 introduce una norma de excepcin al sealar que la
accin "caduca a los dos aos contados desde la fecha en que el heredero tuvo
conocimiento del mismo" [del testamento]. Se trata, en efecto, de caducidad, pues
el derecho a la accin de anulabilidad, en la hiptesis del artculo 812, nace con un
plazo prefijado en la norma, que se computa desde la fecha en que se toma
conocimiento del testamento (VDAL RAMREZ). En el mismo sentido, RUBO
CORREA concluye que la norma establece un plazo de caducidad, ya que
estatuye un derecho de accionar la anulabilidad del testamento por defecto de
forma; si bien, en principio, la norma general aplicable sera la de la accin de
anulabilidad establecida en el inciso 4 del artculo 2001 del Cdigo, en este caso,
no existe pretensin sino el derecho a recurrir al magistrado para que declare
anulado el testamento.
Opinin diferente expresa LOHMANN, al sealar que se trata de un plazo de
prescripcin, en concordancia con el inciso 4 del artculo 2001, que alude a la
accin de anulabilidad, sin distincin de causal. Considera bastante censurable
haber establecido que el plazo de caducidad (rectiu5, prescripcin) se cuenta
desde que el heredero tuvo conocimiento del testamento. Esto, aparte de una
tremenda inseguridad jurdica para los albaceas que han ejecutado el testamento,
o para los legatarios, u otros herederos o acreedores que ya han recibido lo que
les corresponda, es puerta franca para el heredero negligente. Por ello, estima que
esta hiptesis de anulabilidad debera tener un plazo de prescripcin sumamente
corto.
D$CTRINA
GULLN. Sistema de Derecho Civil. Volumen V, Derecho de familia. Derecho de
DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ AGULA. Derecho
enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003. T. Y ; FERRERO COSTA,
Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo : La Sucesin Testamentaria. Lima:
Editorial Desarrollo S.A., 1978; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho
de Sucesiones. Sucesin Testamentaria. Tomo 11, Segunda Parte. Lima. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica, 1998; MAFFA, Jorge O. Manual de
derecho sucesorio. Segunda edicin actualizada y aumentada. Buenos Aires:
Ediciones Depalma, 1985; PREZ LASALA, Jos Luis. Curso de Derecho
Sucesorio. Buenos Aires: Depalma, 1989; RUBO CORREA, Marcial. Grfica
Sanmart, 1950; FERNNDEZ ARCE, Csar y otros. Derecho de Sucesiones.
Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003. T. Y 11;
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin. Lima:
Cultural Cuzco S.A.
Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo : La Sucesin Testamentaria. Lima:
Editorial Desarrollo S.A., 1978;
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Sucesin
Testamentaria. Tomo 11, Segunda Parte. Lima. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica, 1998; MAFFA, Jorge O. Manual de derecho sucesorio.
Segunda edicin actualizada y aumentada. Buenos Aires: Ediciones Depalma,
1985; PREZ LASALA, Jos Luis. Curso de Derecho Sucesorio. Buenos Aires:
Depalma, 1989; VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil
Peruano. Lima, 1951; VDAL RAMREZ, Fernando.
"El Testamento como Acto Jurdico". En: Libro Homenaje a Rmulo E. Lanaffa
Guilhem. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1986; ZANNON, Eduardo A. Manual de
derecho de las sucesiones. Cuarta edicin actualizada y ampliada. Buenos Aires:
Editorial Astrea, 1999.
N#LIDAD , AN#LA&ILlDAD DE TETA!ENT$ EPECIALE
ARTIC#L$ 092
Los testamentos especiales son nulos de pleno derecho cuando falta la forma
escrita, la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos. Son
anulables en el caso del artculo 812.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 221 ne. 6), 712, 713, 716, 717,812
Co@entario
Mediante esta norma se sanciona con nulidad a los testamentos especiales, el
testamento militar y martimo, con nulidad de pleno derecho cuando falte la forma
escrita, la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos. En cuyo
caso nos remite al acto de su otorgamiento que regulan los artculos 713 y 717.
En su segunda parte, el artculo nos seala que el testamento ser anulable en el
caso del artculo 812. Como ya se ha expuesto al comentar el artculo 812, ste
contiene un plazo de caducidad para ejercer la accin de anulabilidad a los dos
aos contados desde la fecha en que el heredero tuvo conocimiento del
testamento.
No existe, en rigor, nulidad de pleno derecho. Toda nulidad debe ser solicitada y
declarada judicialmente (LOHMANN).
D$CTRINA
GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: Empresa NULDAD DEL
TESTAMENTO COMN
N#LIDAD DE TETA!ENT$ C$!:N
ARTIC#L$ 093
Es nulo el testamento otorgado en comn por dos o ms personas.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 219 inc.7), 690
Co@entario
COLlN y CAPTANT, comentando el Cdigo Civil francs, el cual tiene una norma
que prohbe hacer testamentos mancomunados, sealan que un testamento no
puede contener la expresin de la voluntad de varias personas. Es preciso que las
disposiciones establecidas en l emanen de una voluntad nica, de manera que
ningn otro individuo pueda poner obstculos a esa voluntad el da que quiera
ejercitar el derecho de revocacin que la ley quiere reservarle. En otros trminos,
la ley prohbe el testamento hecho en un acto que ofrezca carcter contractual.
LANATTA seala que esta norma se refiere tanto a la forma como a la naturaleza
del acto, en cuanto a lo primero, porque se relaciona con el otorgamiento del
testamento, en que esta disposicin cautela la libertad del testador en el acto de
otorgamiento. En cuanto a lo segundo, porque tal prohibicin protege el pleno
ejercicio del derecho de revocar el testamento e impide que por este medio pueda
funcionar la sucesin contractual.
Siendo el testamento por excelencia un acto personalsimo, es adems una
disposicin de ltima voluntad de los bienes y derechos de los cuales es titular una
persona, por ello debe hallarse al margen de toda coaccin, de toda influencia
para tener la garanta de disponer libremente. Por lo tanto, si se hace un
testamento en comn con otra u otras personas, ese testamento no tendra
ninguna garanta porque hay que suponer que aquel que hace el testamento en
comn con otro se halla, indudablemente bajo la influencia de ste, no tendr la
suficiente independencia, lo que la ley no puede permitir, porque de permitirla ser
hacer en realidad un contrato entre los que han participado en el testamento
(LEN BARANDARN). Esta sancin de nulidad al testamento comn o
mancomunado est acorde a lo dispuesto en el artculo 690 que consagra el
carcter personal y voluntario del acto testamentario.
El sustento de esta norma se da en que el testamento es un acto unilateral
y personalsimo, donde el ''testamento debe ser la expresin librrima de la ltima
voluntad del causante" (BORDA). Desde el momento en que esa voluntad ha
quedado encadenada a otra, el testador pierde la facultad de revocar su voluntad.
Un testamento no puede ser hecho en el mismo acto por dos o ms personas, ya
sea a favor de un tercero, o sea a ttulo de disposicin recproca y mutua. La
espontaneidad del querer desaparecera en el testamento conjunto, porque ste
supone un previo acuerdo y por lo mismo una influencia recproca de las
voluntades (MAFFA).
Sin embargo, debe indicarse que la nulidad no afecta a los testamentos conjuntos.
Al respecto, pueden distinguirse tres especies de testamentos conjuntos como:
a)Testamento simultneo, que se extiende en un mismo acto, sin que medien otras
circunstancias que vinculen entre s las expresiones de voluntad de los otorgantes;
b)Testamento recproco, que es aquel en el cual los otorgantes se instituyen
recprocamente; y c)Testamento correspectivo, cuando las disposiciones del uno
estn fundadas en las del otro en recproca relacin (MAFFA).
Puede ocurrir que dos personas redacten sus testamentos en el mismo papel, uno
a continuacin de otro o en el anverso y reverso de la misma hoja; y que en esos
testamentos se instituyan recprocamente como herederos para el caso de muerte.
Tales testamentos son perfectamente vlidos porque cada uno de elios es
independiente y podra luego ser revocado libremente, sin afectar al otro
(BORDA). En cuanto a los testamentos simultneos, puede ocurrir que stos
tengan contenido coincidente o complementario, como por ejemplo en el caso de
los testamentos que se otorgan los cnyuges en documentos separados para
favorecerse en forma recproca.
D$CTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil. Derecho de Sucesiones. Cuart
edicin. Barcelona: Jos Mara Bosch Editor SA, 1991. T.V; BO DA, Guillermo
anual de Sucesiones. Dcima edicin. Buenos Aires: Abeledo Perro, CALDERN
JARAMLLO, Vctor Hugo. Los Testamentos Privilegiados. Bogot: Facultad de
Ciencias Jurdicas y Socioeconmicas, Pontificia Universidad Catlica Javeriana,
1989; COLlN, Ambrosio y Henry CAPTANT. Curso Elemental de Derecho Civil.
Madrid: Editorial Reus SA, 1927; DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn
DOMNGUEZ GULA. Derecho sucesorio. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de
Chile, 1990. T. ; ECHECOPAR GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima:
Empresa Grfica Sanmart, 1950; FERNNDEZ ARCE, Csar y otros. Derecho de
Sucesiones. Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003.
T. Y 11; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cuarta edicin.
Lima: Cultural Cuzco SA Editores, 1993; LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de
Reforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo SA,
1978; LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo 11: La Sucesin
Testamentaria. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978; LEN BARANDARN, Jos.
Tratado de Derecho Civil. Tomo V. Derecho de Sucesiones. Concordado con el
Cdigo Civil de 1984. Lima: Gaceta Jurdica Editores, 1995; LOHMANN LUCA DE
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Sucesin Testamenta ria. Tomo 11,
Segunda Parte. Lima. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica,
1995; MAFFA, Jorge O. Manual de derecho sucesorio. Segunda edicin
actualizada y aumentada. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1985; PREZ
LASALA, Jos Luis. Curso de Derecho Sucesorio. Buenos Aires: Depalma, 1989;
VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Lima,
1951; VDAL RAMREZ, Fernando. "El Testamento como Acto Jurdico". En: Libro
Homenaje a Rmulo E. Lanatta Guilhem. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1986;
ZANNON, Eduardo A. Manual de derecho de las sucesiones. Cuarta edicin
actualizada y ampliada. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1999.
ecci?n Tercera
#CEi"N INTETADA
%ERENCIA LE*AL
ARTIC#L$ 094
La herencia corresponde a los herederos legales, cuando:
1.- El causante muere sin dejar testamento; el que otorg ha sido declarado nulo
total o parcialmente; ha caducado por falta de comprobacin judicial; o se declara
invlida la desheredacin.
2.- El testamento no contiene institucin de heredero, o se ha declarado la
caducidad o invalidez de la disposicin que lo instituye.
3.- El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la
pierde por indignidad o desheredacin y no tiene descendientes.
4.- El heredero voluntario o el legatario muere antes el te tador; o por no haberse
cumplido la condicin establecida por ste; o por renuncia, o por haberse
declarado indignos a estos sucesores sin sustitutos designados.
5.- El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en
testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados, en cuyo caso la
sucesin legal solo funciona con respecto a los bienes de que no dispuso.
La declaracin judicial de herederos por sucesin total o parcialmente intestada,
no impide al preterido por la declaracin haga valer los derechos que le confiere el
artculo 664.(*)
CONCORDANCAS:
C.C. arts. 664, 727, 734 a 741, 805, 806, 807, 808, 2041, 2042
C.P.C. arts. 749 inc. 10), 830 Y ss.
LEY 26662 arts. 1 inc. 6), 38 a 44
D.S. 001-97-TR art.55
Comentario
La atribucin de la herencia puede darse por mandato de la ley, entonces se habla
de sucesin legtima o sucesin intestada o ab iritestata, o por el testamento del
causante, siendo ste el supuesto de sucesin testamentaria. En ambos casos, la
herencia se defiere a quienes son llamados a la adquisicin. Este llamamiento es
la vocacin hereditaria (ZANNON).
La transmisin del patrimonio de una persona que fallece se va a regir por la
voluntad del causante expresada en el testamento, y en los casos que falte
testamento o por defecto de ste, se habla de sucesin intestada. En la sucesin
testamentaria es el testamento el que contiene la designacin de los herederos o
legatarios instituidos, mientras que la sucesin intestada es la remisin a lo que
establece la ley para la determinacin de los herederos del causante. Aqu, ya no
se contempla a los legatarios porque el legado es una institucin caracterstica de
la sucesin testamentaria, que se sustenta en la voluntad del testador, quien
establece el legado dentro de la porcin disponible.
La sucesin intestada se caracteriza por ser una sucesin universal, pues en ella
solo existen herederos legales que pueden recibir todo o una parte alcuota de la
herencia, dependiendo de si concurren con otros herederos legales. En la
sucesin testamentaria en cambio puede coexistir la sucesin a ttulo universal al
haber designacin de herederos ya sean stos herederos forzosos, o voluntarios
(que son instituidos si es que se carece de herederos forzosos); tambin puede
darse la sucesin a ttulo singular, por ejemplo, en la designacin de los legados
por voluntad del testador.
Acerca del fundamento de la sucesin legal, BORDA refiere que depende de la
concepcin poltica y social sobre cuya base est organizada la sociedad. As, por
ejemplo, en los pases individualistas, para los cuales lo nico que interesa es la
voluntad del dueo de los bienes, el orden sucesorio est fundado en el afecto
presunto del causante. Tal ocurra en Roma (por lo menos hasta la poca
imperial), en nglaterra y, de modo general, en todos los pases que no han
reconocido la institucin de la herencia forzosa. Sin embargo, el sistema hoy
predominante funda la sucesin legal en un doble orden de consideraciones: por
un lado, el inters familiar y la mejor distribucin de la riqueza; por el otro, el afecto
presunto del causante. Habiendo herederos forzosos, la mayor parte de los bienes
hereditarios deben distribuirse de acuerdo con normas que no pueden ser
alteradas por la voluntad del difunto; con ello se asegura la proteccin de la familia
y la distribucin equitativa de los bienes. Si no hay herederos forzosos, se
considera el afecto presunto del causante, lo que l hubiera dispuesto de haber
testado; en esta hiptesis, la leyes simplemente supletoria.
En nuestra legislacin se exige que la calidad de heredero se sustente ya sea en
un testamento vlidamente emitido y vigente, o en una sentencia de sucesin
intestada o un acta notarial que declare la sucesin intestada del causante y a
quienes son sus herederos legales.
Veamos a continuacin los diferentes supuestos en que opera la sucesin legal,
de acuerdo con el artculo 815.
1. El inciso 1) del artculo 815 del Cdigo Civil
El causante muere sin dejar testamento; el que otorg ha sido declarado nulo total
o parcialmente; ha caducado por falta de comprobacin judicial; o se declara
invlida la desheredacin.
Este inciso 1 contiene varios supuestos en los cuales la sucesin intestada
opera de forma supletoria a la sucesin testamentaria. Se prev el caso en que el
causante muere sin dejar testamento. Entonces, la herencia en principio
corresponde a los herederos forzosos, quienes de acuerdo con el artculo 724 son
los hijos y los dems descendientes, los padres y los dems ascendientes, y el
cnyuge.
Ahora bien, puede ser que, en efecto, el causante muera sin dejar testamento,
porque nunca lo otorg como tambin en el caso de que habindolo otorgado,
ste fue revocado, en cuyo caso mediando la propia voluntad del testador fue
dejado sin efecto el testamento, ya sea de forma total o parcial; si se revoc
totalmente, los efectos son tales como si no existiera testamento, es aqu que
opera la suc sin intestada de forma supletoria. El caso de revocacin parcial de
testamento, ocurre cuando se deja sin efecto alguna parte del mismo, cuyo puesto
coexistir la sucesin testamentaria con la sucesin intestada, dndose el caso de
una sucesin mixta.
Tambin puede haberse dado el hecho de que existiendo testamento, ste devino
en nulo de forma total o nulo parcialmente. Si la nulidad afecta a todo el
testamento ser total, mientras que si afecta a una o varias disposiciones
testamentarias, ser parcial (DEZ-PCAZO).
En el supuesto de que se hubiera otorgado testamento cerrado, puede haberse
producido la caducidad del mismo por falta de comprobacin judicial. ncluso,
podemos incorporar la hiptesis de la declaracin de invalidez de la
desheredacin a un heredero forzoso, quien vence el proceso de contradiccin a
la desheredacin, en tal caso dicho heredero forzoso solicitar la sucesin
intestada para obtener el ttulo de heredero que le permitir ejercer sus derechos
sucesorios.
En suma, puede concluirse que este inciso primero comprende todos aquellos
supuestos en los que la sucesin de la persona no se ordena va testamento
debido a cualquier causa.
2. El inciso 2) del artculo 815 del cdigo Civil
El testamento no contiene institucin de heredero, o se ha declarado la caducidad
o invalidez de la disposicin que lo instituye.
Prev el caso en que el causante s hizo testamento, pero en este
documento no instituy herederos, entonces opera la sucesin intestada; aqu el
supuesto se refiere a que, habiendo testamento, ste no contiene la designacin
de herederos, y ello puede ocurrir cuando el testamento solo contiene
disposiciones de carcter no patrimonial, como puede ser el reconocimiento de un
hijo, o cuando solo se han hecho disposiciones de legados.
Por otra parte, puede haber caducado el testamento (artculo 805), o que haya
sido declarada invlida la disposicin testamentaria que instituy a los herederos
(artculo 810). Al declararse la caducidad de la clusula respectiva, que es una
modalidad de ineficacia, la herencia corresponder a los herederos legales. La
invalidez de la disposicin testamentaria ocurre cuando el testamento fue otorgado
considerando como causa el fallecimiento de un heredero, siendo esta noticia
falsa. En otras palabras, se nombr a un heredero voluntario cuando exista al
menos un heredero forzoso. Por la existencia del heredero forzoso, deviene en
ineficaz la institucin de heredero voluntario. Ya que por ley los herederos
voluntarios solo pueden ser designados cuando el testador no tiene herederos
forzosos (artculo 737).
3. El inciso 3) del artculo 815 del CdiS!o Civil
El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la pierde
por indignidad o desheredacin y no tiene descendientes.
De otro lado, la sucesin intestada o legal se aplica tambin en el supuesto
de que el heredero forzoso haya premuerto, renunciado, o haya sido excluido por
indignidad o haya sido desheredado sin haber dejado descendientes, es el caso
en el cual no opera la representacin sucesoria. Para FERRERO COSTA los
supuestos que contiene este inciso 3 del artculo 815 devienen en innecesarios, ya
que se refieren en todos los casos a la caducidad de la institucin de heredero,
figura ya contemplada en el inciso anterior. Adems que la redaccin de dicho
inciso no es precisa, pues hay herederos forzosos que pueden estar en esa
situacin y tener descendientes, y sin embargo caducar su institucin por no darse
la representacin sucesoria, como es el caso de los ascendientes y del cnyuge.
La disposicin debera haber dicho "cuando no hay representacin" en lugar de "y
no tiene descendientes".
El heredero voluntario o el legatario muere antes que el testador; o por no haberse
cumplido la condicin establecida por ste; o por renuncia, o por haberse
declarado indignos a estos sucesores sin sustitutos designados.
Cuando no habiendo herederos forzosos, el testador instituy herederos
voluntarios o legatarios por testamento, sin embargo, stos han premuerto
(fallecido antes que l), o no han cumplido con las condiciones establecidas por el
testador, o han renunciado o han sido excluidos por indignidad sin que el testador
haya ejercitado su derecho de sustitucin, entonces es aplicable la sucesin
intestada o legal. De producirse alguno de estos supuestos, la herencia
corresponder a los herederos legales salvo que el testador hubiere designado
sustitutos de los herederos voluntarios o de los legatarios.
As, de acuerdo con el inciso cuarto se comprenden los casos en que la institucin
de heredero voluntario o del legatario no llega a tener efectividad, entonces cabe
la sucesin intestada.
El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en
testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados, en cuyo caso la
sucesin legal solo funciona con respecto a los bienes de que no dispuso.
Contempla el caso en que el testador no ha instituido herederos forzosos ni
voluntarios en el testamento, y tampoco ha dispuesto de todos sus bienes en
legados, entonces se nombrar a los herederos legales del causante para que
stos reciban los bienes que no se dispusieron. En este caso se dar una
sucesin mixta, que ser en parte testada en cuanto a los legados y en Rarte
intestada en lo relativo a los bienes no dispuestos por el testador.
Debe acotarse que cuando hay herederos forzosos, no puede haber herederos
legales pues en aplicacin del derecho de acrecer, el heredero forzoso
verincrementada su cuota hereditaria ya que cuando se trata del heredero
forzoso siempre le corresponde una cuota igual (artculo 729 CC) y es sucesor a
ttulo universal, esto es con derecho al todo, a toda la herencia. De ese modo, el
causante al otorgar testamento o al haberlo hecho deficientemente, les ha dado a
sus herederos forzosos la posibilidad de acrecer sus respectivas cuotas
hereditarias sobre toda la herencia.
En cambio, si el testador no tiene herederos forzosos, entonces tendr la libre
disposicin de todos sus bienes, y si no instituye herederos voluntarios ni dispone
de todos sus bienes en legados sino solamente de alguno o algunos de ellos,
debe darse la sucesin intestada en forma parcial solamente respecto de los
bienes no dispuestos por el testador. Por ejemplo, el testador A nombra como
legatario a su amigo B, a quien deja la cuarta parte de sus bienes, otra cuarta
parte deja a su amigo C, y otra cuarta a D, pero queda an otra de la cual nada
dice, entonces esta cuarta parte no dispuesta por testamento corresponder a los
herederos legales. La idea es que el heredero legal tiene una vocacin virtual que
aparece siempre que haya uno o ms bienes [o derechos] o haya una parte de la
herencia de la cual no ha dispuesto el testador (LEN BARANDARN).
Estando a los diversos casos de sucesin intestada o legal que prev el artculo
815, se entiende que sta es una norma de orden pblico, as, para la institucin
de herederos legales es necesario declararla en un proceso ya sea judicial o
notarial. Al respecto, debe tenerse en cuenta que dichos supuestos deben ser
interpretados de forma restrictiva porque contienen un enunciado taxativo, ya que
fuera de estos casos no cabe la institucin de herederos legales.
La accin de declaracin de herederos puede seguirse en la va judicial o
mediante un proceso ante el notario pblico, siendo la accin de carcter
imprescriptible. El proceso de sucesin intestada se traduce en la resolucin
judicial o acta notarial de declaratoria de herederos, la que se obtiene luego de
seguir un proceso en la va judicial (mediante el conocido proceso de sucesin in
testada) o notarial (iniciado ante un notario pblico, de conformidad con la Ley N
26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos).
6. El ltimo prrafo del artculo 815
La declaracin judicial de herederos por sucesin total o parcialmente intestada,
no impide al preterido por la declaracin haga valer los derechos que le confiere el
artculo 664.
En la sentencia judicial o el acta notarial solo se sealan quines son los
declarados herederos legales, al ser stos procesos de naturaleza declarativa.
Quienes no sean comprendidos en la declaratoria de herederos pueden interponer
la accin petitoria de herencia. Tngase presente que esta accin petitoria puede
tener varios extremos, uno de los cuales puede ser la declaratoria de herederos
(artculo 664).
En el caso del fallecimiento de dos personas que son cnyuges, encontrndose
los dos intestados al no haber otorgado testamento, no es posible presentar una
sola solicitud de sucesin in testada por ambas personas ni acumular procesos de
sucesin intestada, porque la declaratoria de herederos debe referirse a una sola
persona, a un solo causante, ya que cada uno de ellos puede tener herederos
comunes y/o diferentes.
DOCTRNA
BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Aplicacin del mejor derecho frente a la
excepcin del derecho de representacin sucesoria: caso de concurrencia de
herederos en lnea colateral ascendente y descendente". En: Dilogo con la
Jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurdica Editores, NQ24, Ao 6, Setiembre del 2000;
BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Los derechos hereditarios del cnyuge
suprstite del hijo premuerto frente a la sucesin intestada de los suegros". En:
Revista peruana de jurisprudencia. Trujillo, Editora Normas Legales, Ao 3, N10,
Diciembre del 2001 ; BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Sucesin ntestada:
Cuando la ley determina a quines se debe declarar herederos. Cundo estamos
ante un heredero legal?". En: Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento de la
Revista Dilogo con la Jurisprudencia, editado por Gaceta Jurdica Editores. Lima,
NQ19, Ao 2, Enero de 2003; COLlN, Ambrosio y Henry CAPTANT. Curso
Elemental de Derecho Civil. Madrid: Editorial Reus S.A., 1927; DEZ PCAZO, Luis
y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Volumen V. Derecho de familia.
Derecho de sucesiones. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid:
Tecnos, 1998; DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ
GULA. Derecho sucesorio. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1990.
T.; ECHECOPAR GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: Empresa Grfica
Cultural Cuzco S.A. Editores, 1993; LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de Reforma
del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978;
LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo : La Sucesin Legal, la
ndivisin y la Particin de la Masa Hereditaria. Lima: Editorial Desarrollo S.A.,
1982; LEN BARANDARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. Tomo V. Derecho
de Sucesiones. Concordado con el Cdigo Civil de 1984. Lima: Gaceta Jurdica
Editores, 1995; MAFFA, Jorge O. Manual de derecho sucesorio. Segunda edicin
edicin actualizada y ampliada. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1999. Prescripcin
y Caducidad y otros conceptos en el nuevo Cdigo Civil. Lima: Fundacin
M.J. Bustamante de la Fuente, 1987; VALVERDE, Emilio. El Derecho de Sucesin
en el Cdigo Civil Peruano. Lima, 1951; VDAL RAMREZ, FernBl1do. "El
Testamento como Acto Jurdico". En: Libro Homenaje a Rmulo E. Lanatta
Guilhem. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1986; ZANNON, Eduardo A. Manual de
derecho de las sucesiones. Cuarta edicin actualizada y ampliada. Buenos Aires:
(#RIPR#DENCIA
"Cuarto.- Que si bien nuestro ordenamiento jurdico no contiene disposicin alguna
que subordine la transmisin sucesoria a la intervencin judicial, la jurisprudencia
de esta Suprema Corte es uniforme, debido a la aplicacin de las disposiciones
procesales pertinentes, en el sentido que los herederos deben probar su calidad
de tales bien con el tratamiento [sic, entindase testamento] o la declaracin
judicial de heredero, segn el caso; resultando por tanto insuficientes las partidas
de fojas ciento treintids y ciento treintitrs para demostrar el derecho de
propiedad invocado por los demandados en mrito al recibo de fojas treintisis
otorgado a favor de quien no es parte en este proceso ni como demandante ni
como demandado y que por lo mismo tampoco puede prevalecer al valor
probatorio del instrumento pblico de fojas siete"
(Sentencia de Casacin N 83-95-Ancash, de 7/11/ 95, Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurdica, 20022003).
"Sexto.- que, en este caso no se ha producido ninguna de las causales previstas
en el artculo ochocientos quince del Cdigo Civil, porque existe un testamento del
causante, que no ha sido declarado invlido o caduco, por resolucin judicial
definitiva expedida en un proceso contencioso;
Sptimo.- que, en un proceso no contencioso, no se puede declarar la invalidez de
un testamento, al resolver una oposicin, porque requiere de todo un proceso
contencioso, con demanda, contestacin, prueba, sentencia y la intervencin del
albacea para sostener la validez del testamento;
Octavo.- que, no puede constituir cosa juzgada lo resuelto con infraccin de las
normas procesales;
Noveno.- que, al tramitarse el procedimiento no contencioso de sucesin
intestada, cuando existe un testamento, que no ha sido impugnado judicialmente a
travs de un proceso contencioso, se ha incurrido en nulidad insubsanable
comprendida en la primera parte del artculo ciento setentiuno del Cdigo Procesal
Civil"
(Sentencia de Casacin N 1380-T-97 Junn, de 24/ 04/98, Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurdica, 20022003).
"Primero.- Que, con el escrito de fojas cincuenticinco, don Napolen Ortiz berico
se apersona al proceso solicitando se le admita el derecho sucesorio que invoca;
reitera su solicitud con escrito de fojas ciento dieciocho; adjunta, como fundamento
de su pedido, la constancia de la partida de bautismo, efectuada en la Dicesis de
Chachapoyas, conforme es de verse del documento que en original corre a fojas
cincuentitrs; Segundo.- Que, del anlisis del citado documento se evidencia que
en l no se ha consignado el nombre completo del padre, pues como se aprecia,
no se ha consignado el apellido materno de ste, habindose consignado solo el
nombre de Gregorio Ortiz; asimismo, no aparece del propio documento que, quien
aparece consignado como padre, haya efectuado reconocimiento del menor
bautizado o haya sido l quien haya solicitado el citado bautismo; tampoco
aparece de modo alguno que los que aparecen como padres del mismo sean o no
casados, a efectos de establecer la filiacin legtima o la legitimacin del menor
bautizado; en consecuencia, tal documento no resulta suficiente para acreditar, de
modo indubitable, el entroncamiento familiar entre el referido solicitante y don
Gregorio Ortiz Zelada; Tercero.- Que, dado el carcter no contencioso de este
proceso solo procede declarar el derecho sucesorio, a quienes lo acrediten con
copia certificada de la partida correspondiente, o instrumento pblico que
contenga el reconocimiento o la declaracin judicial de filiacin, conforme lo
dispone el primer prrafo del artculo ochocientos treinticuatro del Cdigo Procesal
Civil; en el presente caso, como se ha establecido en el considerando que
antecede, el seor Napolen Ortiz berico no ha proporcionado prueba suficiente
que acredite el derecho sucesorio invocado, conforme est obligado, a tenor de lo
establecido en el numeral ciento noventisis de la norma procesal acotada,
resultando insuficiente, por s solo, el documento de fajas cincuentitrs; en
consecuencia la sentencia recurrida debe ser revocada en el extremo que incluye
como heredero del causante al citado seor Napolen Ortiz berico, sin embargo
debe dejarse a salvo su derecho a efectos de que lo haga valer como
corresponde"
(Sentencia de vista, Exp. N 1109-97, de 22/07/97, Corte Superior de Justicia de
Lima, Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurdica, 2002-2003).
"Primero.- Que, conforme se aprecia del escrito de fajas treintiocho a treintinueve
de autos, la codemandada Eduarda Rodriga Marino comunic al Juzgado quines
son los integrantes de la Sucesin de su codemandado, precisando sus nombres y
direcciones, adjuntando para tal efecto copia simple de la sentencia de Sucesin
ntestada de don Belisario Castro Huamn expedida por el Dcimo Octavo
Juzgado Especializado Civil de Lima, y que ante el requerimiento del Juzgado,
cumpli con adjuntar copia certificada de la misma y que corre de fajas
cincuentids a cincuentitrs de autos; Segundo.- Que, independientemente del
requerimiento efectuado por el Juzgado mediante resolucin de fajas
cincuenticinco, respecto a la legalizacin de firma a efectos de cumplir con la
formalidad del allanamiento efectuado por la referida codemandada, el A-qua
debi disponer el emplazamiento individual de todos y cada uno de los integrantes
de la Sucesin de don Belisario Castro Huamn, que aparecen consignados en la
sentencia antes referida; Tercero.- Que, resulta atentatorio al debido proceso y
derecho de defensa de los h rederos del referido codemandado, ya identificados,
designar cura dar procesa los integra s de la Sucesin referida, en forma genrica
cuando lo que corresp es el emplazamiento individual, como est indicado"
. (Sentencia de vista, Exp. N 196-98, de 23/03/98, Corte Superior de Justicia de
"Tercero: que, en la declaracin de herederos se deben presentar documentos que
acrediten en forma indubitable la vocacin hereditaria de quienes piden ser
declarados tales, yen el caso de autos la solicitante no ha probado tal calidad con
las partidas de fajas uno y dos; y ello no puede sustituir se con otras pruebas"
"Primero: Que, la vocacin hereditaria de la solicitante debe emanar
indubitablemente de su respectiva partida de nacimiento que corre a fojas tres;
Segundo: Que, el nombre de su progenitor a puesto en dicho instrumento pblico,
no coincide con el que aparece en la partida de defuncin de fojas dos, atribuida a
la causante; Tercero: Que, de igual modo, el nombre de esta ltima no coincide
con el de la contrayente que aparece consignado en la partida de matrimonio de
fojas sesentids; Cuarto: Que, finalmente el nombre del contrayente que aparece
en dicha partida de matrimonio no coincide con el que aparece en la partida de
defuncin de fojas sesentitrs, atribuida al cnyuge de la causante; Quinto: Que, la
referidas discrepancias impiden formar conviccin sobre el derecho que invoca la
actora"
"Que para determinar quin tiene mejor derecho en el presente caso, es necesario
realizar una interpretacin concordada de las normas del Cdigo anterior, en tal
sentido, los declarados herederos en el presente caso, son los primos hermanos
del causante, quienes si bien tienen el reconocimiento de sus derechos
hereditarios en el artculo setecientos setentiuno, stos pueden ser ejercidos en el
caso de no existir descendientes, ascendientes, cnyuge, ni hermanos, ni haberse
otorgado testamento, ya que de acuerdo al artculo setecientos tres del Cdigo
Civil de mil novecientos treintisis, todo aquel que careciera de herederos
forzosos, y los primos hermanos no lo son, tienen la libre disponibilidad de sus
bienes; que en el presente caso, el causante ha realizado un testamento olgrafo,
cuya autenticidad ha sido establecida judicialmente, por lo que siendo los
familiares suprstites, herederos del cuarto orden, deben ceder sus derechos
hereditarios frente al del heredero instituido en el testamento olgrafo; que en tal
sentido, la declaratoria de herederos debe someterse a los efectos del testamento
olgrafo antes sealado"
(Ejecutoria Suprema, Exp. N 1959-92-Lima, de 21/09/ 93, Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurdica, 2002-2003).
"... que conforme al inciso tercero del artculo 350 del Cdigo Procesal Civil no
hay abandono en los procesos en que se contiendan pretensiones
imprescriptibles; a que de acuerdo al artculo 664 del Cdigo Civil, las demandas
sobre declaracin judicial de herederos y peticin de herencia son imprescriptibles;
a que, en el presente caso, del texto de la demanda de fojas catorce se constata
que se trata precisamente de declaratoria de herederos y peticin de herencia"
"Que, el procedimiento de declaratoria de herederos ab-intestato de dos personas
diferentes, aunque sean esposos, no pueden acumularse ni ventilarse dentro de
un mismo procedimiento, desde que cada uno de ellos puede tener herederos
comunes y/o diferentes; Que, en el caso de autos habiendo fallecido don Luis
Gallo Mori muchos aos antes que su esposa, sta vendr a ser heredera de
aqul; Que, no obstante, en virtud del principio de ahorro procesal, este
procedimiento puede concretarse exclusivamente para el indicado Luis Gallo Mori;
Que, la declaracin de herederos a favor de los hijos matrimoniales, cuya
pretensin contiene la demanda a favor de la actora y sus hermanos, debe
acreditarse con la partida matrimonial correspondiente que no se ha presentado"
(Sentencia de vista, Exp. N 494-94, de 11/07/94, Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurdica, 2002-
2003).
"No existiendo testamento dejado por el causante, corresponde que se tramite el
proceso de sucesin intestada a fin de proceder a la divisin y particin de los
bienes del causante"
(Exp. N 242-96-AG, Resolucin del 4/03/97, Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de La Libertad)
"La declaracin de herederos ab intestato puede pedirse por los presuntos
herederos, por sus acreedores o por los del finado, y en general, por los que
tengan inters en esa declaracin. Si se presentan otras personas aportando
documentos y alegando derechos sucesorios respecto al de cujus y se declara
improcedente su solicitud, se incurre en causal de nulidad prevista en el Cdigo
Procesal Civil"
(Exp. N 06-87, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones, p. 329).
"La declaratoria de herederos es la que incumbe a qu n teniendo voc cin
hereditaria pretende se le declare como tal, y la accin p . oria d erencia
corresponde al heredero que no posee los bienes que le pertenecen"
p. 301).
sentencia expedida en los respectivos procesos sobre sucesin intestada no
constituye cosa juzgada, ni tampoco puede impedir las acciones de declaratoria de
herederos que corresponda, inclusive para ejercitar las de peticin de herencia y
reivindicacin"
(Exp. N 1088-95, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones, p.
303).
"Si las pretensiones de peticin de herencia y de nulidad de declaratoria de
herederos no han sido formuladas con anterioridad entre las mismas partes ni los
petitorios son los mismos, no puede decirse que se trata de procesos idnticos al
de divisin y particin y declaratoria de herederos ya fenecidos"
(Cas. N 264-95-Cusco, Normas Lega/es N 270, p. A-10).
"El proceso de declaratoria de herederos ab intestato de dos personas diferentes,
aunque sean esposos, no puede acumularse ni ventilarse dentro de un mismo
proceso, desde que cada uno de ellos puede tener herederos comunes y/o
diferentes"
"La solicitud de sucesin intestada es atendible cuando no existe testamento
otorgado por el causante"
"RDENE #CE$RI$
ARTIC#L$ 09/
Son herederos del primer orden, los hijos y dems descendientes; del segundo
orden, los padres y dems ascendientes; del tercer orden, el cnyuge; del cuarto,
quinto y sexto rdenes, respectivamente, los parientes colaterales del segundo,
tercero y cuarto grados de consanguinidad.
El cnyuge tambin es heredero en concurrencia con los herederos de los dos
primeros rdenes indicado en este artculo.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arls. 236, 238
Co@entario
Es el parentesco el fundamento de la sucesin legal en el derecho
sucesorio peruano, el cual organiza el llamamiento de los herederos legales
teniendo en cuenta el vnculo entre familiares en razn de la sangre
(consanguneo), y la adopcin (civil). Adems del parentesco se encuentra el
vnculo uxorio (matrimonio civil).
As, cuando nos referimos al parentesco como fuente para la determinacin de los
derechos sucesorios de las personas, debe tenerse en cuenta tanto el parentesco
consanguneo como el parentesco por adopcin, que est reconocido en el
artculo 238. En efecto, tal como sanciona el artculo 377, por la adopcin el
adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su
familia consangunea. Entonces, como consecuencias jurdicas de la adopcin
tenemos que el adoptado es considerado como si fuera hijo del adoptante, y que
el adoptado lleva los apellidos del adoptante o adoptantes (artculo 22). Junto al
criterio del parentesco consanguneo y por adopcin, la legislacin sucesoria
tambin contempla al cnyuge suprstite, quien tiene el vnculo jurdico
matrimonial, que sustenta sus derechos sucesorios frente a la herencia del
causante.
De acuerdo con el sistema del parentesco, todo orden hereditario est integrado
por el conjunto de consanguneos del causante en referencia a lneas o ramas
especficas de parentesco. ZANNON expresa que nuestro derecho al ser de
orientacin romanista, organiza el cmputo del parentesco sobre la base lineal. V,
sobre esa misma base, organizar ms tarde el orden del llamamiento hereditario.
Nuestro Cdigo Civil regula el parentesco consanguneo en el artculo 236, al
definirlo como "la relacin familiar existente entre las personas que descienden
una de otra o de un tronco comn. El grado de parentesco se determina por el
nmero de generaciones. En la lnea colateral, el grado se establece subiendo de
uno de los parientes al tronco comn y bajando despus hasta el otro. Este
parentesco produce efectos civiles solo hasta el cuarto grado". De la lectura de
este artculo se tiene que el parentesco consanguneo est determinado por el
nmero de generaciones, siendo que cada generacin forma un grado. La serie de
grados forma la lnea, que puede ser directa o colateral. La lnea directa o recta
puede ser descendente o ascendente.
Debe mencionarse que nuestra legislacin tambin regula el parentesco por
afinidad en el artculo 237 del Cdigo; sin embargo, dicha clase de parentesco no
est comprendida en la regulacin legal de los herederos legales que son
declarados va sucesin intestada.
En cuanto al llamamiento sucesorio en la lnea colateral, MAFFA anota que en el
antiguo derecho francs la sucesin en lnea colateral no tena lmites, el Cdigo
Napolen la restringi al 122 grado y una ley dictada en 1917 la redujo al 62. Este
grado de parentesco, que es tambin el exigido por las legislaciones de Chile y de
talia, se ha reducido an ms en otros pases: Espaa, Mxico y Per limitan la
vocacin de los colaterales al cuarto grado.
Encontramos en el artculo 916 del Cdigo Civil espaol una definicin de la lnea
directa como "la constituida por la serie de grados entre personas que descienden
unas de otras y colateral la constituida por la serie de grados entre personas que
no descienden unas de otras, pero que proceden de un tronco comn". Y en
relacin a la lnea recta descendente y ascendente, el mismo Cdigo espaol en
su artculo 917 seala: "La primera une al cabeza de familia con los que
descienden de l; la segunda liga a una persona con aquellos de quienes
desciende".
En las lneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas,
descontando la del progenitor. En la lnea recta se sube solo hasta el tronco. As,
el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo. En la colateral
se sube hasta el tronco comn y despus se baja hasta la persona con quien se
hace la computacin. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del
to (hermano de su padre o de su madre), cuatro del primo hermano y as en
adelante (DE LA CMARA).
Entonces el parentesco consanguneo y por adopcin, as como el vnculo
matrimonial, son los elementos que sustentan la vocacin hereditaria y que
permiten determinar quines son los herederos intestados o legales, que como ya
hemos sealado, son aquellos que vienen a ser los declarados por el artculo 815.
En relacin a los rdenes sucesorios que contiene esta norma del artculo 816, se
aprecia que los parientes del primer al tercer orden sucesorio lo comprenden los
llamados legitimarios o herederos forzosos, siendo tales los hijos y dems
descendientes, padres y dems ascendientes, y el cnyuge (artculo 724). Como
se aprecia, la nocin de heredero forzoso es el sustento de los tres primeros
rdenes de la sucesin legal.
Orden Familiares
1 ro. Hijos y dems descendientes
2do. Padres y dems ascendientes
3ro. Cnyuge
4to. Parientes colaterales de 2 grado
Herederos forzosos
Al establecer el Cdigo Civil los rdenes de suceder entre parientes, est
prelacionando los rdenes sucesorios en funcin de las lneas a las que
pertenezcan. En efecto, en el artculo 815 se comprende en los tres primeros
rdenes sucesorios a los herederos forzosos, yen los ltimos tres rdenes
sucesorios estn ubicados los parientes colaterales de segundo, tercer y cuarto
grado de consanguinidad. En el caso de que no hubiera herederos legales hasta el
6to. orden de los contemplados en el artculo 816, entonces los bienes y derechos
del causante pasan al Estado, el cual es considerado sucesor en el artculo 830,
previndose en dicho artculo las entidades estatales que tendrn la
representatividad del Estado.
Pero, en qu casos se deben determinar los herederos legales? En principio
habr que ver si hay testamento, porque habr que estar a la voluntad del
fallecido, voluntad que si bien es cierto est reconocida, se encuentra sujeta a
determinadas normas imperativas de orden pblico del derecho sucesorio como la
legtima, y que le obliga a considerar siempre a sus heredero~forzosos cuan9 los
tiene; as, en principio, la voluntad expresada en el testamento{lebe priruaf.
siempre que ste observe la norma de la legtima.
Orden sucesorio es diferente a grado, ya que cada orden sucesorio puede
comprender parientes de diversos grados, por ejemplo en el primer orden se
considera a los parientes en lnea recta descendente compuesto de los hijos y
dems descendientes, entonces en el primer orden sucesorio pueden encontrarse
los hijos (primer grado), los nietos (segundo grado), bisnietos (tercer grado),
tataranietos (cuarto grado), etc.
gual situacin puede presentarse en el segundo, cuarto, quinto y sexto orden
sucesorio. En efecto, en el segundo orden se tiene a los padres y dems
ascendientes, esto es, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, etc. En cambio, en el
cuarto orden s hay coincidencia con un solo grado, en el que se comprende a los
hermanos, quienes son parientes colaterales de segundo grado.
En el quinto y sexto orden sucesorio coinciden parientes de un mismo grado pero
de diferentes lneas, tal es el caso del quinto orden en el que se ubican los
parientes colaterales de tercer grado como los tos (lnea ascendente) y los
sobrinos (lnea descendente); por otro lado, en el sexto orden se considera a los
parientes colaterales de cuarto grado como el primo hermano, el sobrino nieto
(colateral descendente), y el to abuelo (colateral ascendente).
En suma, de los rdenes sucesorios regulados en el artculo 816 se aprecia que
en primer trmino heredan los descendientes, en segundo trmino los
ascendientes, luego el tercer orden lo comprende el cnyuge sobreviviente, quien
adems tiene un derecho concurrente con los parientes del primer y segundo
orden; luego vienen los parientes colaterales. Aqu se sigue en sustancia el
sistema de lneas, primero la lnea recta descendente, luego la lnea recta
ascendente y finalmente la lnea colateral.
D$CTRINA
herederos en lnea colateral ascendente y descendente". En: Dilogo con la
Jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurdica Editores, NQ 24, Ao 6, Setiembre del 2000;
BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Los derechos hereditarios del cnyuge
suprstite del hijo premuert.o frente a la sucesin intestada de los suegros". En:
Revista peruana de jurisprudencia. Trujillo, Editora Normas Legales, Ao 3, NQ1
O, Diciembre del 2001; BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Sucesin ntestada:
Cuando la ley determina a quines se debe declarar herederos Cundo estamos
Revista Dilogo con la Jurisprudencia, editado por Gaceta Jurdica Editores. Lima,
Elemental de Derecho Civil. Madrid: Editorial Reus S.A., 1927; DE LA CMARA
LVAREZ, Manuel. Compendio de Derecho Sucesorio. Madrid, Grefor. Polgono
ndustrial W 2, 1990; DEZ PCAZa, Luis y Antonio GULLN. Sistema de Derecho
Civil. Volumen V. Derecho de familia. Derecho de sucesiones. Sptima edicin,
revisada y puesta al da. Madrid: Tecnos, 1998; DOMNGUEZ BENAVENTE,
Ramn y Ramn DOMNGUEZ GULA. Derecho sucesorio. Santiago de Chile:
Editorial Jurdica de Chile, 1990. T.; ECHECOPAR GARCA Luis. Derecho de
Sucesiones. Lima: Empresa Grfica Sanmart, 1950; FERNNDEZ ARCE, Csar y
otros. Derecho de Sucesiones. Materiales de enseanza. Lima, PUCP, Facultad
de Derecho, 2003. T. Y 11; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones.
Cuarta edicin. Lima: Cultural Cuzco S.A. Editores, 1993; LANATTA, Rmulo.
Anteproyecto de Reforma del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial
Desarrollo S.A., 1978; LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo 111: La
Sucesin Legal, la ndivisin y la Particin de la Masa Hereditaria. Lima: Editorial
Desarrollo S.A., Segunda edicin actualizada y aumentada. Buenos Aires:
Ediciones Depalma, 1985; PREZ LASALA, Jos Luis. Curso de Derecho
Sucesorio. Buenos Aires: Depalma, 1989; VALVERDE, Emilio. El Derecho de
Sucesin en el Cdigo Civil Peruano. Lima, 1951; ZANNON, Eduardo A. Manual
de derecho de las sucesiones. Cuarta edicin actualizada y ampliada. Buenos
Aires: Editorial Astrea, 1999.
(#RIPR#DENCIA
"Son herederos del primer orden, los hijos y dems descendientes. Todos los hijos
tienen iguales derechos sucesorios respecto a sus padres, tanto los matrimoniales
como los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por
sentencia"
(Exp. N 3836-95, Ledesma Narvez, Marianella. Ejecutorias, Tomo 3, p. 59).
"En la declaracin de herederos se deben presentar documentos que acrediten en
forma indubitable la vocacin hereditaria de quienes piden ser declarados tales"
(Exp. N 1322-95 del 26/12/1996. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
"La sucesin legal alcanza hasta los parientes colaterales del tercer grado de
consanguinidad, es decir los hijos de hermano del causante, lo que significa que,
eventualmente, la vocacin hereditaria de los concurrentes es expectaticia, en la
medida en que se pruebe el entroncamiento familiar y se cumplan las exigencias
procesales debidas"
(Exp.. N 1280-95 de/20110/1995. Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Ga~
Jurdica. Limy Enero 2003. p. 39).
"La sucesin del Estado y de las Beneficencias Pblicas ocurre cuando faltan
sucesores testamentarios o legales; de ah la importancia de constatar tal
presupuesto para proceder con arreglo a ley"
E7CL#I"N #CE$RIA
ARTIC#L$ 095
Los parientes de la lnea recta descendente excluyen a los de la ascendente. Los
parientes ms prximos en grado excluyen a los ms remotos, salvo el derecho de
representacin.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts, 681 a 685
Co@entario
La sucesin legal o intestada se articula en el Cdigo a partir de llamamientos, que
operan unos en defecto de otros. La apertura de la sucesin da lugar a una
pluralidad de llamados hereditarios a todos los que sobrevivan al causante en ese
momento, de modo anlogo a lo que ocurre con las sustituciones vulgares en el
testamento, en las que, en defecto del instituido, se ofrece la herencia al sustituto
(DEZ PCAZO y GULLN)
Los principios fundamentales que rigen el llamamiento ab intestata, esto es, la
vocacin legtima, son (ALBADALEJO, MAFFA, ZANNON):
a) La vocacin legtima constituye fuente de un llamamiento a la adquisicin
hereditaria, sin atender de los bienes que componen la herencia.
b) La sucesin se basa en la prelacin o sucesin de rdenes de llamamiento que
agrupan a determinados herederos (descendientes, ascendientes y colaterales), y
dentro de cada orden, el grado de parentesco con el causante.
c) Dentro de cada orden se hereda segn el grado de parentesco, cuando varios
herederos pertenecen a un orden determinado (como se mencion: ascendientes,
descendientes, o colaterales), la prelacin se establece en razn de la proximidad
del grado. De manera tal que, por ejemplo, los padres desplazan a los abuelos, los
hijos a los nietos, los hermanos a los tos, etc. Entonces, por este principio, se
establece que el pariente ms cercano en grado excluye al ms remoto, salvo el
derecho de representacin. Dado que los rdenes son excluyentes, la prelacin
del grado opera dentro de cada orden. As, si en el momento de la apertura de la
sucesin sobreviven al causante parientes de un orden ulterior que se encuentran
en grado ms cercano al de otros parientes de un orden preferente, solo
actualizan su vocacin estos ltimos.
d) Los parientes que integran un orden ulterior en la prelacin no actualizan su
vocacin sino a falta de todo pariente en el orden preferente.
En sucesin intestada deben aplicarse de forma concordada los artculos 816 y
817, habiendo parientes del causante que estn comprendidos en uno o varios de
los rdenes sucesorios, no todos van a tener derecho a heredar en calidad de
herederos legales, habr que seguir el orden que prescribe el artculo 816 yaplicar
el principio de exclusin sucesoria, as cuando en un mismo orden coincidan
parientes de diversos grados o lneas, en primer lugar se aplica la regla de
exclusin sucesoria por lneas, prefirindose a los parientes de la lnea recta a la
colateral; en segundo lugar se prefiere a los parientes de la lnea recta
descendente sobre los de la lnea recta ascendente.
Si bien los rdenes sucesorios son excluyentes entre s, debe considerarse como
primera excepcin al orden prelatorio que establece el artculo 816, al cnyuge
sobreviviente, quien tiene derecho concurrente con los descendientes y los
ascendientes. En efecto, el cnyuge sobreviviente no tiene vnculo de parentesco
consanguneo con el causante, pero por haber tenido el vnculo matrimonial con
aqul tiene que concurrir con otros parientes consanguneos, que se ubiquen en el
primer y segundo grado, quienes coheredarn con el cnyuge sobreviviente. En
caso de que no hubiera parientes del primer y segundo grado, entonces el
cnyuge hereda todo.
A guisa de ejemplo, supongamos que a la muerte del causante le sobreviven: su
padre, nieto, bisnieto y hermano. Aplicando la regla de exclusin sucesoria
tendremos que el hermano (pariente en lnea colateral) es excluido por haber
llamados de la lnea recta. Luego, el padre del causante es excluido por el nieto y
el bisnieto, ya que prima la lnea recta descendente sobre la lnea recta
ascendente.
En tercer lugar, tenemos la regla de la proximidad en grado, esto es, cuando
determinados varios parientes en la misma lnea de parentesco, debe preferirse al
pariente en grado ms prximo al causante, quien hereda al causante. El nieto
excluyendo o desplazando al bisnieto por encontrarse ste en un grado ms
remoto o lejano. Debe tenerse en cuenta que solo una vez qu se ubiquen los
arientes en la lnea preferencial, recin debe aplicarse la regla de roxi. ad en el
grado de parentesco. Esta regla tiene una excepcin que, a su vez, complementa
la sucesin legal, se trata del caso de la representacin sucesoria, reconocido en
los artculos 681 y siguientes.
Al orden prelatorio que se consigna en el artculo 816 y teniendo en cuenta la
aplicacin de las reglas de exclusin sucesoria y de proximidad en grado, existe
una segunda excepcin que debe tenerse en cuenta: nos referimos a la
representacin sucesoria, que es el caso en que algunos parientes lejanos en
grado heredan lo que le habra correspondido a su representado. Debemos
recordar que, de acuerdo con el artculo 682, en la lnea recta descendente la
representacin es ilimitada a favor de los descendientes de los hijos, y en el
artculo 683 se expresa que en la lnea colateral solo hay representacin sucesoria
en el caso de los sobrinos que heredan a los tos, siempre que concurran con un
to sobreviviente.
D$CTRINA
herederos en lnea colateral ascendente y descendente". En: Revista Dilogo con
la Jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurdica Editores, NQ24, Ao 6, Setiembre del
2000; BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Los derechos hereditarios del cnyuge
suprstite del hijo premuerto frente a la sucesin intestada de los suegros". En:
Revista peruana de jurisprudencia. Trujillo, Editora Normas Legales, Ao 3, NQ 10,
Diciembre del 2001; BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. "Sucesin ntestada:
Cuando la ley determina a quines se debe declarar herederos Cundo estamos
Revista Dilogo con la jurisprudencia, editado por Gaceta Jurdica Editores. Lima,
Elemental de Derecho Civil. Madrid: Editorial Reus S.A., 1927; DEZ PCAZO, Luis
y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Volumen V. Derecho de familia.
Derecho de sucesiones. Sptima edicin, revisada y puesta al da. Madrid:
Tecnos, 1998; DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y Ramn DOMNGUEZ
GULA. Derecho sucesorio. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1990.
T. ; ECHECOPAR GARCA Luis. Derecho de Sucesiones. Lima: Empresa Grfica
Cultural Cuzco S.A. Editores, 1993; LANATTA, Rmulo. Anteproyecto de Reforma
del Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Lima: Editorial Desarrollo S.A., 1978;
LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Tomo 111: La Sucesin Legal, la
ndivisin y la Particin de la Masa Hereditaria. Lima: Editorial Desarrollo S.A.,
1982; MAFFA, Jorge O. Manual de derecho sucesorio. Segunda edicin
edicin actualizada y ampliada. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1999.
(#RIPR#DENCIA
"Los hijos excluyen a los ascendientes en la herencia de sus padres. Solo a falta
de hijos puede heredar la madre del causante"
(Exp. N 387-89-Lima, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones, p.
316).
I*#ALDAD DE DEREC%$ #CE$RI$ DE L$ %I($
ARTIC#L$ 090
Todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres. Esta
disposicin comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales
reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto a la herencia
del padre o de la madre y los parientes de stos, y a los hijos adoptivos.
C$NC$RDANCIAA
C. arto 6
C.C. arts.235, 361, 377, 386, 2116
Co@entario
La sucesin de los descendientes es el primer orden sucesorio. Gracia explica que
esto es as porque "la primera sucesin de los bienes debe aplcase a lo hijos;
pues entindese que los padres quisieron ubrrimamente proveer como a partes
de su cuerpo, no solo de lo necesario, sino tambin de aquello que contribuye a
hacer pasar con mayor suavidad y honestidad la vida, principalmente desde aquel
tiempo en que ellos no puedan ya gozar de sus cosas".
Est legislada en los artculos 818 y 819. Rigen las siguientes reglas:
1. Preferencia del ms prximo al ms remoto, salvo el caso de representacin
Este principio est literalmente establecido en el artculo 817, a diferencia
del Cdigo derogado que lo mencionaba expresamente solo para la sucesin de
los ascendientes (artculo 746) y de los colaterales (artculo 771).
2. Qualdad entre los hijos
La filiacin fuera del matrimonio ha venido evolucionando paulatinamente hasta
reivindicar todos los derechos correspondientes a la filiacin. La prdica de
igualdad de Rousseau inspir a la Revolucin Francesa a igualar en la sucesin a
los hijos naturales con los legtimos (ley del12 de noviembre de 1793). No
obstante, la compilacin napolenica limit a los primeros al tercio de la porcin
que hubieran recibido de ser legtimos, aumentando su participacin a la mitad,
por ley del 25 de mayo de 1896, cuando concurrieren con hijos legtimos. Nuestro
Cdigo de 1852 consideraba hijos ilegtimos a los no nacidos del matrimonio ni
legitimados (artculo 235), calificando entre ellos de natural al hijo concebido en
tiempo en que los padres no tenan impedimento para casarse (artculo 236). De
los naturales, unos estaban reconocidos por el padre y otros no, especificndose
que los derechos concedidos por el Cdigo a los primeros no se adquiran por
sentencia en que se declarara la paternidad (artculos 236 y 237).
Los hijos naturales reconocidos por el padre eran herederos forzosos,
correspondindoles en conjunto la quinta parte de la herencia cuando concurran
con los descendientes legtimos (artculo 892, inciso 3). En otras palabras, no
todos los hijos ilegtimos heredaban; solamente los naturales, y siempre que
hubieren sido reconocidos por el padre. Y una porcin exigua.
El Proyecto de Cdigo Civil de 1890, en sus artculos 790 y 1038, inciso 3,
otorgaba a los hijos ilegtimos -solo naturales-la mitad de lo que corresponda a los
hijos legtimos. Juan Jos Calle, presidente de la Comisin Reformadora del
Cdigo Civil que redact el de 1936 y ponente en la misma del Libro de
Sucesiones, abog por la igualdad de los hijos legtimos y naturales en materia
hereditaria, aduciendo que para favorecer al matrimonio no poda castigarse a
quienes no son responsables, ya que los hijos no pueden escoger a sus padres y
que adems la legislacin positiva no puede imponer una sancin por un acto que
no es delito, y menos la ley civil, castigando a seres inocentes como los hijos
naturales.
Olaechea sostuvo que atribuir al hijo natural el mismo derecho hereditario que a
los legtimos era romper bruscamente con el pasado y deprimir la merecida
importancia que la ley deba conceder al matrimonio como base y fundamento de
la familia, pero que conservar la tasa existente era mantener una desigualdad
chocante entre la asimilacin completa de la familia natural a la legtima. Por ello,
consider un paso avanzado fijar la cuota del hijo natural en la mitad de la que
corresponda percibir a los legtimos.
Echecopar juzg la antigua regla demasiado rigurosa cuando los hijos ilegtimos
eran muy numerosos, pues le tocaba a cada uno una pequesima parte. Empero,
critic la nueva regla sealando que si bien pareca equitativa mientras los hijos
legtimos eran ms que los ilegtimos, cuando ocurre lo contrario, casi toda la
herencia pOda llegar a ser absorbida por los ilegtimos. Por ello, opin en el
sentido de que deba favorecerse la situacin de los hijos legtimos; no por razn
de que los ilegtimos llevaran algn vicio o pecado personal, sino porque existe
inters social por proteger a la familia legtima y porque no hay posibilidad material
de que la ley favorezca por igual la existencia simultnea de varias familias para
una sola persona.
El Cdigo de 1936 elimin esta subclasificacin de los hijos ilegtimos,
distinguiendo la filiacin nicamente en legtima e ilegtima. Desapareci as el
concepto del hijo natural. Quiere decir que la regla que finalmente estableci su
artculo 762 -si hay hijos legtimos e ilegtimos cada uno de estos ltimos recibir
la mitad de lo que reciba cada legtimo- signific un avance verdaderamente
significativo, no solo por haber mejorado sustancialmente la cuota de los hijos
ilegtimos, sino sobre todo por haber ampliado a todos stos el radio de la
aplicacin de la norma. Con el Cdigo de 1852, los hijos ilegtimos no tenan
derecho alguno a suceder; solamente heredaban los hijos naturales reconocidos.
Con el Cdigo de 1936 se extendi el derecho a todos los hijos nacidos fuera del
matrimonio, reconocidos voluntariamente o declarados por la va judicial.
El ltimo prrafo del artculo 6 de la Constitucin prescribe que todos los hijos
tienen iguales derechos y que est prohibida toda mencin sobre el estado civil de
los padres y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros civiles y en
cualquier documento de identidad. La primera disposicin transitoria de la
Constitucin de 1979, que consagr dicho principio anteriormente, seal que sta
entraba en vigencia al instalarse el Gobierno Constitucional, con excepcin de los
preceptos que regan a partir del da siguiente de su promulgacin y sancin, entre
los que no incluye al artculo 6 citado. La primera fecha es el 28 de julio de 1980 y
la segunda el13 de julio de 1979, tal como lo acord la Asamblea Constituyente y
lo reconoci el Gobierno Constitucional al mandarla publicar y cumplir. En
consecuencia, la derogatoria implcita del artculo 762 del Cdigo Civil de 1936 y la
igualdad de los hijos deben entenderse a partir del 28 de julio de 1980. Ello
significa que el principio enunciado es vlido para las sucesiones {ibiertas a partir
de esa fecha. En caso de fallecimiento en fecha anterior, regir la diferenciacin a
que se refera el artculo 762 comentado.
La declaracin constitucional ha sido repetida en el Cdigo Civil de 1984, el cual
expresa en su artculo 235 que todos los hijos tienen iguales derechos; en su
artculo 682, que en la lnea recta descendente la representacin es ilimitada en
favor de los descendientes de los hijos, sin distincin alguna; en su artculo 818,
que todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres,
aclarando que la disposicin comprende a los hijos matrimoniales, a los
extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia,
respecto a la herencia del padre o de la madre y los parientes de stos, y a los
hijos adoptivos; y en su artculo 819, que la misma igualdad de derechos rige la
sucesin de los dems descendientes. Ratificando la interpretacin constitucional
respecto a la vigencia de este principio, el Cdigo Civil indica en sus Disposiciones
Transitorias, artculo 2116, que las disposiciones de los artculos 818 y 819 se
aplican a los derechos sucesorios causados a partir del 28 de julio de 1980.
3. Hijos extramatrimoniales
Los hijos extramatrimoniales que heredan son los reconocidos voluntariamente o
declarados por sentencia, respecto de la herencia del padre o de la madre y los
parientes de stos.
4. Hijos adoptivos
Los hijos adoptivos heredan al adoptante, pues adquieren la condicin de hijos
(artculo 377). gual regla se aplica a sus descendientes. De la misma forma,
suceden a los ascendientes del adoptante, pudiendo representar a ste frente a la
sucesin de aqullos. El adoptado no hereda a su familia consangunea (a sus
ascendientes), pues el artculo 377 prescribe que deja de pertenecer a ella.
5. Situacin de los descendientes
Cuando no son hijos, heredan por estirpes. Opera la representacin sucesoria.
Este principio permite que personas con grado de parentesco ms remoto reciban
ms que otras de un grado ms cercano.
D$CTRINA
Tercer Fascculo, segunda edicin, Lima, mprenta CA Castrilln, 1928;
ECHECOPAR GARCA, Luis: Derecho de Sucesiones, Lima, Talleres Grficos de
la Editorial Lumen, 1946; GROCO, Hugo: Del Derecho de la Guerra y de la Paz,
tomo 11, versin directa del original latino por Jaime Torrubiano Ripoll, Madrid,
Editorial Reus, 1925.
(#RIPR#DENCIA
"Solo procede declarar el derecho sucesorio en un proceso no contencioso a
quienes lo acrediten con copia certificada de la partida correspondiente o
instrumento pblico que contenga el reconocimiento o declaracin judicial de
filiacin. Debe desestimarse la pretensin del actor si no se proporciona prueba
suficiente que acredite el derecho sucesorio invocado; sin embargo, debe dejarse
a salvo su derecho a efectos de que lo haga valer como corresponde"
(Exp. N 1109-97 de/ 22/07/1997 Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
"La vocacin hereditaria de la solicitante debe emanar indubitablemente de su
respectiva partida de nacimiento"
(Exp. N 1143-97 de/ 21/01/1998 Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
#CEi"N P$R CA&E)A , P$R ETIRPE
ARTIC#L$ 096
La misma igualdad de derechos rige la sucesin de los dems descendientes.
stos heredan a sus ascendientes por cabeza, si concurren solos, y por estirpe,
cuando concurren con hijos del causante.
C$NC$RDANCIAA
C.C. art.818
Co@entario
Concordaba con esta norma el artculo 160 del Anteproyecto, recogido
textualmente por los artculos 866 y 819 de los Proyectos de las Comisiones
Redactora y Revisora, respectivamente, y que ha sido consagrado en nuestro
Derecho positivo en el artculo bajo comentario. Analizando esta ltima disposicin
con la anterior proyectada, puede interpretarse que la voluntad del legislador
hubiera sido ms limitativa an, reconociendo el derecho de representacin solo si
los descendientes concurren con algn hijo del causante, exigiendo la
sobrevivencia o habilidad de uno de ellos como se requiere la de un hermano en la
lnea colateral.
Consecuentemente, se interpretara que si no hay hijos del causante que hereden,
los descendientes heredan a sus ascendientes por cabezas.
Por otro lado, al condicionar el artculo 819 la sucesin por representacin a que
concurra un hijo del causante, de concurrir solamente nietos y bisnietos de
estirpes distintas, los primeros desplazaran a los segundos, en aplicacin literal
de dicha norma.
De esa forma, el trmino ilimitado resultara meramente declarativo. Otra
interpretacin, alejndonos un tanto de la letra de lo dispuesto en el artculo 819
referido, sera considerar que la representacin es ilimitada, pero que cuando
todos los descendientes tienen el mismo grado de parentesco, la sucesin es por
cabezas, de acuerdo a la disposicin formulada en los textos citados. Si uno de
estos descendientes no puede recoger la herencia por haber premuerto,
renunciado o estar incurso en una causal de indignidad o desheredacin, se
reabrira el derecho a la representacin, pues los representantes del inhabilitado
tendran distinto grado de parentesco respecto del causante que los
descendientes de las otras estirpes.
Como puede apreciarse, esta ltima interpretacin resulta un tanto forzada,
adems de extica. Se da en Brasil con el sistema que hemos analizado. Como
explica Bevilaqua, lo que pretende el artculo 1604 del Cdigo brasileo es que "si
a la sucesin solo concurren nietos, o solo bisnietos, la herencia se distribuye
igualmente, sin atencin a sus progenitores, porque la distancia entre ellos y el
causante es la misma para todos", Empero, "basta que haya desigualdad en la
distancia para que se d el derecho de representacin". Con esa frmula, los
descendientes del segundo y del tercer grado heredan solo por cabeza cuando
todos los herederos se encuentran en el mismo grado.
Prevalecera entonces la primera; es decir, la voz ilimitada sera meramente
declarativa, y la representacin, por el contrario, estara limitada al caso de la
concurrencia de descendientes con algn hijo del causante, tal como lo dispone el
artculo 819 del Cdigo Civil.
La contradiccin resulta ms patente, pues al tratar la representacin, el Cdigo
ha eliminado la segunda parte del artculo 25 del Anteproyecto, que fue recogido
ntegramente por los Proyectos de las Comisiones Redactora y Revisora. En
efecto, el artculo 684 del Cdigo expresa que "quienes concurran a la herencia
por representacin sucesoria, reciben por estirpe lo que habra correspondido al
heredero a quien representan". Se ha eliminado el prrafo que agregaba "que si
todos los herederos del causante tuvieran con respecto a ste el mismo grado de
parentesco, la sucesin ser por cabezas". Cul ha sido la intencin? Podra
pensarse que se quiso eliminar la regla originalmente redactada por el ponente,
por la cual la representacin desaparece cuando todos los descendientes tienen el
mismo grado de parentesco. O que la eliminacin obedeca a que haba
redundancia en cierta forma con lo expuesto en el artculo 819 del Cdigo. La
situacion resulta ms confusa, an, al haberse pronunciado los dos ponentes -de
las Comisiones Redactora y Revisora- en forma diversa.
En efecto, Femndez Arce, ponente de la segunda, nos ice que cuando todos
tienen el mismo grado de parentesco con relacin al cau nte, la he~cia se repartir
por cabezas, no siendo necesaria la representacin, pu pera el principio de igual
grado igual derecho. Justifica la solucin sealando que de esta forma se
benefician las familias ms numerosas, cumpliendo as el Derecho una funcin
social. Fundamenta su posicin en antecedentes ms remotos como en la antigua
ndia y la Grecia anterior a Demstenes, donde "la representacin funcionaba
cuando los representantes de un heredero concurran con otros de grado anterior".
Preconiza la tesis de que si para obtener beneficios injustificados un heredero
renuncia a su cuota hereditaria para favorecer a sus descendientes ms
numerosos que los representantes de otro heredero que ha premuerto, se podra
aplicar el abuso del Derecho para invalidar tal renuncia porque se orienta a causar
un perjuicio a los dems. Nosotros disentimos abiertamente de esta tesis, pues la
renuncia de la herencia puede ser dejada sin efecto por accin de los acreedores
del renunciante, quienes al tener una relacin directa con l, pueden verse
perjudicados en el cobro de sus acreencias. Pero en el caso de la representacin,
la renuncia puede estar orientada a favorecer a su estirpe, mas no a causar
perjuicio a los dems, como sostiene Fernndez Arce. Adems, el acto del
renunciante es en relacin a la herencia del causante, como llamado a sucederlo.
No tiene relacin jurdica alguna con los herederos de otra estirpe, salvo la de ser
llamado a heredar con ellos. Por eso planteamos como solucin que la
representacin opere siempre, evitando as manipulaciones.
Sin embargo, en la Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de Sucesiones
del Cdigo Civil, Lanatta recalca que el segundo prrafo fue suprimido por la
Comisin Revisora, la cual no aprob el criterio expuesto en el mismo. Esta
calificada y autorizada opinin nos lleva a concluir que la nica interpretacin
cabal y orgnica del actual Cdigo es que la representacin sucesoria en la lnea
de los descendientes es ilimitada, tal como lo dispone el artculo 682 en el ttulo
correspondiente a la representacin, debiendo interpretar que la restriccin
expresada en el artculo 819, ubicado en la seccin correspondiente a la sucesin
intestada, referida a limitar la aplicacin de la norma a la concurrencia con un hijo
del causante, se debe a una descoordinacin de la Comisin Revisora, que al
suprimir el segundo prrafo del actual artculo 684, omiti corregir el artculo 819.
O en todo caso, debemos darle a esta ltima norma un mero carcter enunciativo,
prevaleciendo lo dispuesto en el artculo 684,
Para evitar confusin, el legislador debi consagrar una norma de interpretacin
indubitable como la contenida en el artculo 815 del Cdigo Civil de Venezuela,
que seala: "La representacin en la lnea recta descendente tiene efecto
indefinidamente y en todo caso, sea que los hijos del de cujus concurran con los
descendientes de otro hijo premuerto (habra que agregar renunciante, indigno o
desheredado), sea que, habiendo muerto todos los hijos del de cujus antes que l,
los descendientes de los hijos concurran a heredarlos; ya se encuentren entre s
en grados iguales, ya en grados desiguales, y aunque, encontrndose en igualdad
de grados, haya desigualdad de nmero de personas en cualquiera generacin de
dichos descendientes".
Nosotros consideramos que cualquier exgesis para limitar la representacin en la
lnea descendente sera poco feliz e inicua. La representacin sucesoria en la
lnea de los descendientes debe regir hasta el infinito, como lo expresaba sin
restricciones el artculo 681 del Cdigo derogado al sealar que era ilimitada. Para
explicar este principio, los Mazeaud plantean varios ejemplos, criticando como
injusta cualquier solucin restrictiva al respecto. Sealando que "la trasmisin del
patrimonio familiar debe asegurarle a cada estirpe una parte igual", nos dicen que
"todo debe pasar como si los hijos del de cujus hubieran sobrevivido", y que "la
premuerte de ellos no debe perjudicar a sus descendientes". "La particin por
troncos tiene lugar tanto cuando todos los herederos del primer grado han muerto
como si algunos de ellos viven y otros han fallecido; ocurre igual con la particin
por ramas y brazos", agregan. Manifiestan que "por lo dems, cabe presumir que
la voluntad del difunto era la de dejar una parte igual a cada uno de sus hijos; ms
exactamente, a cada una de las familias creadas por sus hijos". Concluyen
expresando que "gracias al efecto de la representacin, los descendientes de un
heredero premuerto no tienen que sufrir as por la muerte de su ascendiente", y
que "la representacin hace de este modo que reine mayor justicia y que se
respete mejor la finalidad familiar de la trasmisin sucesoria".
El Derecho francs consagr el principio de la infinitud (que nuestro Derecho llama
ilimitado) a todos los casos en que la representacin se encuentra admitida; vale
decir, beneficia a todos los descendientes del causante y a todos los
descendientes de los hermanos del difunto, siempre que tengan relacin de
parentesco con el causante reconocida en la ley. El Derecho alemn, que acepta
la representacin en toda la lnea recta, o sea, no solo en la de los descendientes
sino tambin en la ascendente, mantiene el principio de que en ambos casos es
infinita. Solo la limita en el utpico caso del llamado a los bisabuelos. gualmente,
el artculo 469 del Cdigo Civil italiano seala que "la representacin tiene lugar
hasta el infinito, sean iguales o desiguales el grado de los descendientes y su
nmero en cada estirpe", extendiendo la regla en las dos lneas para las que
acepta la representacin: en la de los descendientes y en la colateral, en favor de
los descendientes y de los hermanos del difunto, al igual que el rgimen francs.
Por tanto, como nos dice Messineo, "queda excluida la representacin a favor de
los descendientes de aqul que sea pariente colateral del difunto, ms all del
segundo grado", a favor de los cuales es en todo caso lcito extender la
representacin por testamento, como nos explican los Mazeaud; es decir,
mediante la sustitucin. En Chile, de la misma forma la jurisprudencia ha
declarado el carcter ilimitado de la representacin, tanto en la lnea recta como
en la colateral, interpretando el artculo 985 del Cdigo que dispone que "los que
suceden por representacin heredan en todos casos por estirpes".
Asimismo, es interesante preguntarse si hay representacin en el caso de que la
particin por derecho propio diera el mismo resultado como por ejemplo, X fallece
y sus dos hijos, A y B, han premuerto, y cada uno tiene a su vez dos hijos: C y D Y
E Y F, respectivamente. stos, hereden por estirpes o por cabeza.s, recibirn igual
participacin. No obstante, es necesario aplicar la representacin por las
siguientes razones:
1. Si renuncia uno de los nietos, su parte acrecer la del otro de su estirpe. Si la
sucesin fuera en forma directa, su parte acrecera por igual la de los otros tres
nietos.
2. Cada nieto colacionar las donaciones recibidas personalmente, as como
aqullas recibidas por su representado. Si fuera por derecho propio, solo se
colacionaran las primeras.
En el mismo sentido, Planiol y Ripert destacan que la divisin por estirpes se
impone aun cuando los representantes resulten, en cada estirpe representada,
iguales en nmero. "Cuando, por ejemplo, los dos hijos premuertos del de cujus
dejan, cada uno, dos hijos que han de recibir la herencia de su abuelo, cada uno
de los representantes recibir, cierto es, la misma porcin hereditaria, en el caso
indicado la cuarta parte, que le hubiera correspondido heredando por su propio
derecho; pero los resultados no son iguales en las dos hiptesis. Primero, en caso
de renuncia por parte de uno de ellos, su porcin acrecer a los coherederos de
su propia estirpe (en el caso en cuestin a su hermano) en lugar de acrecer las
porciones de todos sus coherederos (en nuestro ejemplo, su hermano y sus dos
primos hermanos); adems, los representantes, como tales, habrn de traer a
colacin todas las liberalidades recibidas del de cujus por su representado, lo cual
no sucedera si heredaran por su propio derecho".
El legislador peruano pretendi, como hemos expuesto, extender la forma como
ha sido legislada la representacin en la lnea colateral a la representacin en la
lnea descendente. Es decir, limitada al caso de la concurrencia de un hermano,
en un caso, y de un hijo del causante, en otro. Ello tena lgica, pues lo que en
definitiva debe establecerse es la misma regla para la lnea descendente que para
la lnea colateral. Es decir, si se establecen como condicin de la representacin
en la lnea colateral la sobrevivencia y concurrencia de un hermano, igual debiera
hacerse en la lnea descendente exigiendo la sobrevivencia y concurrencia de uno
de los hijos. Asimismo, si hay representacin indefinida para la lnea de los
descendientes, en la lnea colateral debiera extenderse a los sobrinos nietos, pues
al ser stos parientes del cuarto grado de consanguinidad, se agota con ellos el
vnculo de parentesco.
Si bien la solucin planteada era comprensible cuando se aplicaba solamente la
premoriencia, resultaba totalmente inadecuada a los casos de renuncia, indignidad
o desheredacin. Por ejemplo, con esa solucin, si un padre tiene dos hijos: A y B.
A tiene un hijo: C. B tiene nueve hijos. Si A ha premuerto, la herencia del padre se
repartir en dos partes: la mitad para C en representacin de A y la mitad para B
en su condicin de hijo sobreviviente. Sin embargo, le bastar a B renunciar a la
herencia para que su estirpe reciba 9/10 partes de la herencia en perjuicio de la
estirpe de A que recoger 1/10 parte, heredando los nietos por cabezas. Ya hemos
dejado anotadas las razones por las cuales no es de aplicacin el abuso del
Derecho. El ejemplo plantea el caso ms sencillo que puede presentarse, pues al
margen de la renuncia el heredero podr incurrir en una causal de indignidad o
convenir con el causante en su desheredacin, para beneficio de su estirpe. En el
primer caso sern sus herederos, o sea sus representantes, quienes pueden
promover el juicio para que se declare su indignidad (artculo 668), y en el
segundo caso, bastar que ni l ni sus sucesores, que son los nicos a quienes la
ley reconoce accin (adems del causante), contradigan la desheredacin
(artculo 750).
Para clarificar ideas a manera de conclusin, podemos decir que en la sucesin de
los descendientes pueden darse los siguientes casos:
1. Concurrencia de hijos solos, en cuyo caso heredan todos por derecho propio.
2. Concurrencia de hijos con nietos u otros descendientes, en cuyo caso los
primeros suceden por derecho propio y los segundos por representacin.
3. Concurrencia de nietos solos, caso en el cual todos heredan por representacin.
4. Concurrencia de nietos con otros descendientes, en cuyo caso tambin todos
suceden por representacin.
Las razones expuestas nos obligan a invocar que se tenga en cuenta lo
sealado en una reforma legislativa, a fin de que se elimine la segunda parte del
artculo 819. Solo as se eliminar la confusin, rigiendo la infinitud sin limitacin
alguna, evitndose las incongruencias que hemos destacado.
Finalmente, ratificando la interpretacin constitucional respecto a la vigencia del
principio de la igualdad de todos los hijos, el Cdigo Civil indica en sus
Disposiciones Transitorias, artculo 2116, que las disposiciones de los artculos
818 y 819 se aplican a los derechos sucesorios causados a partir del 28 de julio de
1980. Lo expresado es correcto respecto al artculo 818, que se refiere a la
igualdad de los hijos. No as en relacin al artculo 819, referido a la sucesin de
los dems descendientes. En efecto, tanto la jurisprudencia como la doctrina
reconocieron durante la vigencia del artculo 762 del Cdigo anterior, que la
diferenciacin dispuesta en l no alcanzaba a los dems descendientes que
heredaban por estirpes, tanto en la representacin sucesoria en la lnea
descendente como en la colateral. Por tanto, la igualdad de derechos de los
dems descendientes que enuncia el artculo 819 rige desde la vigencia del
Cdigo de 1936, y no desde el28 de julio de 1980, como errneamente seala el
artculo 211~ 6.
D$CTRINA
BEVLAQUA, Clovis: Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, quarta edi9ao,
volume V, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1939; FERNNDEZ ARCE,
Csar: "La representacin sucesoria en el Cdigo Civil peruano", en El Cdigo
Civil y el Sistema Jurdico Latinoamericano, Lima, Cultural Cuzco, 1986; LANATTA
GULHEM, Rmulo E.: Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de
Sucesiones del Cdigo Civil. En Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios. Compilacin de Delia Revoredo de Debakey, tomo V, Lima, Talleres
de Artes Grficas de la ndustria Avanzada, 1985; MAZEAUD, Henri, Lon y Jean:
Lecciones de Derecho Civil, Parte Cuarta, volumen 1/: La Transmisin del
Patrimonio Familiar, traduccin de Luis Alcal Zamora y Castillo, Buenos Aires,
Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1965; MESSNEO, Francesco: Manual de
Derecho Civil y Comercial, tomo V: Derecho de las Sucesiones por Causa de
Muerte. Principios de Derecho nternacional Privado, traduccin de Santiago
Sents Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1971;
PLANOL, Marcelo y Jorge RPERT: Tratado Prctico de Derecho Civil Francs,
tomo V: Las Sucesiones, traduccin de Mario Daz Cruz, Habana, Cultural, 1933;
SOMARRVA UNDURRAGA, Manuel: Derecho Sucesorio, tercera edicin
actualizada, versin de Ren Abeliuk, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1981.
#CEI"N DE L$ PADRE
ARTIC#L$ 018
A falta de hijos y otros descendientes heredan los padres por partes iguales. Si
existiera solo uno de ellos, a ste le corresponde la herencia.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 816, 821, 824
Co@entario
En lnea ascendente y en lnea colateral, el Cdigo de Napolen divide la sucesin
en dos partes iguales: una para los parientes paternos y la otra para los parientes
maternos. Conforme a su artculo 733, as se realiza la divisin (tente).
En nuestro ordenamiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 820, a falta
de hijos y otros descendientes heredan los padres por partes iguales. Si sobrevive
solo uno, le toca toda la herencia.
Debe recordarse un caso en el cual los padres no heredan; normado en el artculo
398 que hemos comentado como incompatibilidad para heredar al tratar las
causales de exclusin para suceder, referido al reconocimiento de un hijo mayor
de edad, salvo que ste tenga respecto de quien lo reconoce la posesin
constante de estado o consienta en el reconocimiento.
Como se ha visto al tratar el parentesco, el adoptante hereda al adoptado como
padre, no heredando en caso alguno los padres consanguneos.
D$CTRINA
Lima, 2002.
#CEi"N DE L$ A&#EL$
ARTIC#L$ 019
Si no hubiere padres, heredan los abuelos, en igual forma que la indicada en el
artculo 820.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arlo 820
Co@entario
Si no hubiere padres, heredan los abuelos por partes iguales. Si sobrevive
solo uno, le toca toda la herencia.
Al igual que el padre adoptante, los abuelos y dems ascendientes de la
rama adoptiva heredan al adoptado, no as su familia consangunea.
Si hubiera otros ascendientes, stos heredan por estar en el segundo orden
sucesorio. Rige el principio establecido en el artculo 817, en el sentido de que los
parientes ms prximos en grado excluyen a los ms remotos.
D$CTRINA
Lima, 2002.
C$NC#RRENCIA DEL C"N,#*E C$N DECENDIENTE
ARTIC#L$ 011
El cnyuge que concurre con hijos o con otros descendientes del causante,
hereda una parte igual a la de un hijo.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 816, 823
Co@entario
Histricamente, la participacin hereditaria del cnyuge ha ido mejorando
paulatinamente. En la Antigedad, cuando faltaban parientes consanguneos,
quienes en el Derecho justinianeo eran llamados sin limitacin de grado, heredaba
la mujer por la bonorum possessio unde viret uxor. Si era pobre, tena derecho a
un cuarto, reducido a una parte viril, cuando haba ms de tres hijos. As lo
establecieron las Novelas. En realidad, como bien seala Brugi, la quarta uxoria
en favor de la viuda pobre deja de tener sentido en un rgimen matrimonial de
comunidad de bienes. Con mayor razn, pensamos nosotros, cuando el cnyuge
es considerado heredero concurrente con los del primer orden sucesorio.
En efecto, en el Derecho Romano y, posteriormente, en la Edad Media, el marido
no era heredero de la mujer. Primitivamente, el cnyuge heredero era solamente la
viuda. Despus, el tratamiento jurdico a la sucesin del cnyuge fue ms
restrictivo. Muchas legislaciones le negaron todo derecho hereditario. Otras, como
el Cdigo de Napolen (artculo 767), consideraron al cnyuge como heredero
despus de todos los parientes, incluso los colaterales. Nuestro Cdigo de 1936
otorgaba solo la mitad de la herencia al cnyuge cuando concurra con hermanos,
concedindoles a stos la otra mitad.
Ripert y Boulanger afirman al respecto: "En el siglo XX, la situacin del cnyuge
suprstite fue objeto de reclamaciones cada vez ms enrgicas. El lugar que le
era atribuido pareca estar en desacuerdo con el principio del Derecho Hereditario
moderno que hace basarse la sucesin ab intestato en el presunto afecto del
difunto".
Luego aaden: "A pesar de las reformas introducidas en el Cdigo Civil, la
legislacin francesa es todava una de las menos favorables al cnyuge suprstite.
Es necesario, sin embargo, cuando se compara la ley francesa con las leyes
extranjeras, no olvidar que el rgimen legal de la comunidad asegura al cnyuge
suprstite la mitad del activo comn que recibe como copartcipe".
A diferencia del Cdigo derogado que planteaba el derecho hereditario del
cnyuge alternativamente a su derecho a los gananciales, el Cdigo de 1984 lo
hace en forma copulativa; es decir, el suprstite recoge los gananciales que le
corresponden y, adems, su cuota hereditaria, sin importar el monto de aquellos.
En realidad, el cnyuge es heredero de tres niveles, pues tal como dispone el
artculo 816, concurre con los herederos de los dos primeros rdenes. nclusive,
es heredero preferencial, pues es el nico que puede optar por el usufructo de la
tercera parte de la herencia cuando concurre con hijos o con otros descendientes;
y ejercer el derecho de habitacin sobre el hogar conyugal, cuando concurre con
cualquier heredero.
D$CTRINA
BRUG, Biagio: nstituciones de Derecho Civil, traduccin de la cuarta edicin
italiana por Jaime Simo Bofarull, Mxico, UTEHA, 1946; R PERT, Georges y Jean
BOULANGER: Tratado de Derecho Civil (segn el Tratado de Planiol), tomo X
(primer valumen), Sucesiones. 1a. parte: Sucesin legal. Sucesin testamentaria,
traduccin de Delia Garca Daireaux, Buenos Aires, La Ley, 1965.
(#RIPR#DENCIA
"La cuota hereditaria de la cnyuge es una parte igual a la que le rresponde a la
madre del causante, entendindose previa deduccin del cin uenta por ciento de
los bienes que a sta le corresponden por concepto de ananciales"
(Res. del 11/07/86, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones, p.
301).
$PCi"N ##.R#CT#ARIA DEL C"N,#*E
ARTIC#L$ 012
En los casos del artculo 822 el cnyuge puede optar por el usufructo de la tercera
parte de la herencia, salvo que hubiere obtenido los derechos que le conceden los
artculos 731 y 732.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 731, 732, 822
Co@entario
nicamente cuando concurre con hijos y dems descendientes, el cnyuge podr
optar por el usufructo de la tercera parte de la herencia, siempre que no hubiera
obtenido el derecho de habitacin sobre el hogar conyugal, ya percibir su renta, en
su caso, que anteriormente se ha explicado. Este usufructo es total: recae sobre
todos los bienes de la herencia; es decir, es a ttulo universal y no particular.
Comentando el Derecho italiano, Azzariti, Martinez y Azzariti manifiestan que la
cuota usufructuaria del cnyuge se calcula sobre los bienes del de cujus y no
sobre la masa ficticia; es decir, no sobre el relictum ms el donatum sino solo
sobre los bienes que subsistan al momento de la apertura de la sucesin. El
Cdigo ha aumentado la cuota del usufructo, ya que el anterior la determinaba en
una cuarta parte en su artculo 766. La filosofa de esta norma es permitir al
cnyuge que tiene muchos hijos, sobre todo menores de edad a quienes atender,
gozar de una mejor disponibilidad de recursos en perjuicio de su derecho
hereditario. Aunque a esta tesis habra que oponerle aquella que seala que para
ello los padres gozan del usufructo de los bienes de sus hijos (artl ulo 423, inciso
8), con la cual estamos de acuerdo. Creemos, por ello, que ms sano sera
eliminar esta opcin. Su existencia plantea problemas de valorizacin cuando ha
habido anticipos, que, como se analiza en este captulo, no han sido resueltos por
el legislador.
La nica justificacin de esta institucin es impedir que el patrimonio de una
familia pase a otra. Ejemplo: A tiene un hijo: B, y contrae matrimonio con C, quien
tiene otro hijo: D. Fallece A y lo heredan su cnyuge C y su hijo B. Despus fallece
C y lo sucede su hijo D. As, el patrimonio de A se ha trasmitido finalmente en dos
mitades: una para su hijo y otra para el hijo de su cnyuge. Para evitar que ello
ocurra, algunas legislaciones contemplan la figura de la sucesin anmala, que
hemos analizado en el captulo de la Legtima y la Porcin de Libre Disposicin.
Otra solucin para evitar el desplazamiento patrimonial citado sera que el
usufructo por parte del cnyuge sea no una opcin suya sino de los herederos,
que se lo puedan imponer. Una figura similar se da en Francia, cual es la
conversin del usufructo en renta vitalicia. Es un derecho que opera a instancia de
los sucesores, no correspondindole al cnyuge suprstite el derecho a solicitarlo.
Cuando los herederos lo acuerdan, opera de pleno derecho. Si no estn todos de
acuerdo, compete a los tribunales concederlo o denegarlo (artculo 767, ltimo
prrafo). Baudry Lacantinerie y Wahl explican que este derecho de conversin no
es de orden pblico, pudiendo ser privados de l los herederos por la voluntad del
difunto. Ricci justifica la facultad de los herederos de satisfacer la porcin de
usufructo, para evitar una comunidad forzosa. Tambin existe esta institucin en
Espaa, procediendo de mutuo acuerdo entre los herederos y el cnyuge y, en su
defecto, por virtud de mandato judicial. Tambin los herederos pueden asignar al
cnyuge los productos de determinados bienes o un capital en efectivo (artculo
839).
Este derecho de usufructo constituye propiamente una opcin. Si el
cnyuge escoge el usufructo, no hereda. La propiedad de los bienes que
usufructe ser para los hijos y dems descendientes, quienes tendrn sobre ellos
la nuda propiedad.
Cuando el cnyuge opta por el usufructo, se le considera heredero? Creemos
con Albaladejo y con Mengoni que no, pues al no recibir todos los derechos y
obligaciones de la herencia sino solo el derecho de usufructo sobre todos y cada
uno de los bienes de la misma, no resulta ser un sucesor a ttulo universal. "El
usufructuario no es heredero porque no sucede en el universum jus, sino en un
solo derecho, aquel de usufructo". Precisamente, el heredero ser el titular de la
nuda propiedad, con la carga del usufructo. Y es que el usufructuario no sucede ni
en los bienes ni en la persona, pues respecto a terceros lo hace en un solo
derecho de los mismos: el usufructo, y en re cin a la seg da, lo hace en una
situacin jurdica distinta de ella.
Al optar por el usufructo, como bien seala Mengoni, el cnyuge se encuentra con
los descendientes del de cujus en una comunin incidental de goce, coexistiendo
sobre los bienes hereditarios dos derechos desiguales de goce.
En la medida en que este usufructo recaiga sobre la casa-habitacin en que
existi el hogar conyugal, tendr la condicin legal de patrimonio familiar, de
conformidad con lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 732.
De la misma forma que el cnyuge que ejerce el derecho de habitacin vitalicio y
gratuito, que se ha explicado, tendr en este caso todos los derechos y
obligaciones del usufructuario, que se han mencionado al tratar ese derecho en el
captulo de la legtima en la sucesin testamentaria. Asimismo, tendr los
siguientes:
1. Al entrar en posesin, har inventario y tasacin de los bienes muebles, salvo
que haya sido expresamente eximido de esa obligacin por el propietario que no
tenga heredero forzoso (artculo 1006).
2. Est obligado a presentar la garanta sealada en el ttulo constitutivo de su
derecho, o la que ordene el juez, cuando ste encuentre que puede peligrar el
derecho del propietario (artculo 1007).
3. Le pertenecen los frutos naturales y mixtos pendientes al comenzar el usufructo;
y al propietario, los pendientes a su trmino (artculo 1016).
4. Si se trata de un crdito, tiene las acciones para el cobro de la renta y debe
ejercitar las acciones necesarias para que el crdito no se extinga (artculo 1019).
5. Si se cobra el capital, debe hacerlo conjuntamente con el propietario y en este
caso el usufructo recaer sobre el dinero cobrado (artculo 1020).
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 1000, el usufructo se puede
constituir por ley, cuando sta expresamente lo determina, por contrato o acto
jurdico unilateral o por testamento. Tanto el usufructo que se deriva del derecho
de habitacin sobre el hogar conyugal, como el que se origina de la opcin que
analizamos, son legales, por estar expresamente determinados.
Este usufructo termina solo con la muerte, a diferencia del derecho de habitacin
explicado que tambin se extingue cuando el cnyuge sobreviviente contrae
nuevo matrimonio o vive en concubinato. En Francia, la ley del 9 de marzo de
1891 haca perder al cnyuge su derecho de usufructo cuando contraa nuevas
nupcias, existiendo aun descendientes del difunto; disposicin que fue derogada
por la ley del3 de abril de 1917.
El derecho de usufructo se calcula sobre el acervo imaginario. O sea, la masa de
clculo es la misma que la computable para heredar en propiedad. Mas qu
ocurre cuando el cnyuge ha recibido anticipos en propiedad.
Planiol y Ripert nos dicen que se presentan dos sistemas: "Por el primero habr que
evaluar en usufructo la liberalidad recibida en plena propiedad calculando ell
por1e-deta renta vitalicia que el cnyuge suprstite pudiera obtener, tenindose en
cuenta su edad actual, si dispusiera del capital recibido. Por el segundo,
solamente hay que tener en cuenta las rentas producidas por la liberalidad, y
solamente dichas rentas son las que se imputan; como el objeto del usufructo del
cnyuge se considera com.o un capital que tiene a su disposicin, este sistema se
reduce, en definitiva, a imputar a ese capital las cosas o dinero anteriormente
recibidos en forma de liberalidad". Reconociendo que el primero de los dos cumple
mejor con lo prescrito por la ley en materia de imputacin y que el otro ms bien
ofrece el inconveniente de no distinguir entre el bien recibido en usufructo y el
mismo bien cuando se recibe en plena propiedad, excluyendo de la imputacin el
valor que significa la nuda propiedad de las cosas donadas, dichos juristas
sostienen que es preferible la segunda solucin. Anotan que dado el silencio de la
ley, nada autoriza a imponer al cnyuge aquella operacin anormal y compleja de
la conversin en renta vitalicia. En el mismo sentido, Ripert y Boulanger sealan
que no existe en favor de esta conversin ningn argumento decisivo y que ms
bien crea dificultades de evaluacin que el otro sistema, por su simplicidad,
suprime. No obstante, observan que el sistema de la evaluacin de la plena
propiedad en usufructo parece triunfar en la doctrina y en la jurisprudencia.
Citando tres ejecutorias, Colin y Capitant sostienen que "la ms cmoda, si bien
no la ms respetuosa con el texto de la ley, consiste en convertir las liberalidades
hechas en propiedad en una renta vitalicia imputable sobre la parte en usufructo a
la que el cnyuge tiene derecho". Nosotros creemos que es indispensable
condicionar la opcin del usufructo del cnyuge a que, cuando haya recibido
bienes en anticipo, deba colacionar stos ad corpus, necesariamente, para poder
ejercer este derecho. De esa manera, no ser necesario buscar equivalencias
para los efectos de valorizar la propiedad y el usufructo.
Ello, de lege ferenda. De lege lata, de acuerdo con nuestro ordenamiento, es obvio
que si el cnyuge ha recibido en liberalidades su cuota hereditaria, no podr optar
por el usufructo. Si hubiere recibido menos de su cuota, ser necesario evaluar
cunto podr ejercitar en su derecho de usufructo. Ejemplo: si el cnyuge ha sido
anticipado con la quinta parte de la herencia (20%) y al concurrir con tres hijos su
cuota asciende a la cuarta parte de la misma (25%), cmo podr optar por el
usufructo de la tercera parte (33.3%) de la herencia? Ser menester valorizar en
usufructo lo que ha recibido en propiedad, y de no alcanzar la tercera parte de la
herencia, podr ejercer el derecho por la diferencia.
Por otra parte, "la masa de ejercicio del usufructo del cnyuge no es la misma que
la masa de clculo de este mismo usufructo". En efecto, si bien el clculo se
efecta sobre el acervo imaginario, el derec se eJe' tan solo sobre bienes que
formaban parte del patrimonio del cau ante al moment e su fallecimiento. No podr
ejercerse sobre bienes que, entr ndo en el clculo, so de propiedad de otras
personas por haber otorgado el de cujus anticipos de legtima sin dispensa de
colacin o donaciones dentro de su capacidad de libre disposicin.
D$CTRINA
ALBALADEJO, Manuel: Derecho Civil, tomo V: Derecho de Sucesiones, volumen
primero: Parte General, Barcelona, Librera Bosch, 1979; AZZART, Francesco
Saverio, Giovanni MARTNEZ e Giuseppe AZZART: Successioni per causa di
morte e donazioni, quinta edizione ampliata e corretta, Padova, Cedam, 1969;
BAUDRY LACANTNERE, G. y Albert WAHL: Trait Thorique et Pratique de Droit
Civil, Des Successions, V, tome premier, troisieme dition, Paris, Librairie de la
Socit du Recueil Gnral des Lois et des Arrets, 1905; CCU, Antonio: Trattato di
Dirito Civile e Commerciale, diretto dai professori Antonio Cicu e Francesco
Messineo, volume XL, Successioni per causa di morte, Parte Generale,
Delazione e acquisto dell'eredit, divisione ereditaria, seconda edizione aggiornata
in volume unico, Milano, Giuffre, 1961; COLlN, Ambrosio y H. CAPTANT: Curso
Elemental de Derecho Civil, tomo sptimo: Sucesin ntestada, Particin,
Disposiciones a ttulo gratuito, con notas sobre el Derecho Civil espaol por
Demfilo de Buen, Madrid, nstituto Editorial Reus, 1955; MENGON, Luigi:
Trattato di Diritto Civile e Commerciale, diretto dai professori Antonio Cicu e
Francesco Messineo, volume XL, t. 1: Successioni per causa di morte, Parte
Speciale (Succesione legittima), Milano, Giuffre, 1961; MENGON, Luigi: Trattato di
Diritto Civile e Commerciale, diretto dai professori Antonio Cicu e Francesco
Messineo, volume XL, t. 2: Successioni per causa di morte, Parte Speciale
(Successione necessaria), Milano, Giuffre, 1967; PLANOL, Marcelo y Jorge
RPERT: Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, tomo V: Las Sucesiones,
traduccin de Mario Daz Cruz, Habana, Cultural, 1933; RCC, Francisco:
Derecho Civil Terico y Prctico, tomo V: Sucesiones. De la sucesin legtima.
De las sucesiones testamentarias, traduccin de Eduardo Ovejero, Madrid, La
Espaa Moderna; RPERT, Georges y Jean BOULANGER: Tratado de Derecho
Civil (segn el Tratado de Planiol), tomo X (primer valumen), Sucesiones 1a. parte:
Sucesin legal. Sucesin testamentaria, traduccin de Delia Garca Daireaux,
Buenos Aires, La Ley, 1965.
C$NC#RRENCIA DEL C"N,#*E C$N L$ ACENDIENTE
ARTIC#L$ 013
El cnyuge que concurra con los padres o con otros ascendientes del causante,
hereda una parte igual a la de uno de ellos.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 816, 820
Co@entario
Augusto Perrera Costa
Cuando el cnyuge no concurre con los hijos, se justificara plenamente que se
permitiese al testador dejarle su herencia en usufructo, y de esa manera, como
explican Planiol y Ripert, se evita que la trasmisin al cnyuge d como resultado
el traspaso de los bienes a una nueva familia. De este modo quedara "asegurada
al esposo sobreviviente la posibilidad de una vida decorosa y conforme a la que
llevaba durante el matrimonio, y a los herederos de la sangre la restitucin de los
bienes que solamente resultan gravados por un derecho vitalicio de disfrute".
El artculo 824 expresa que el cnyuge que concurre con los padres o con otros
ascendientes del causante hereda una parte igual a la de uno de ellos.
Nosotros nos permitimos criticar esta disposicin desde que conocimos su
formulacin en los proyectos, pues no encontramos tico ni equitativo que cuando
el cnyuge concurra con dos padres, herede la tercera parte, y que cuando
concurra con cuatro abuelos herede la quinta parte. Efectivamente, cuanto ms
lejano es el parentesco de los ascendientes con el causante, menor debera ser la
participacin que les corresponda cuando concurran con el cnyuge, siguiendo
toda la sistemtica del Derecho Sucesorio. El legislador ha optado por lo contrario.
En el hipottico caso de concurrencia con ocho bisabuelos, la herencia del
cnyuge se reducira a la novena parte de la herencia.
En este sentido, ms congruencia guardaba el ordenamiento anterior, el cual
declaraba que si haba padres, el cnyuge heredaba una parte igual a uno de ellos
(artculo 767), y que si haba ascendientes solos o con hermanos, o stos solos, la
porcin del cnyuge era igual a la mitad de la herencia (artculo 768).
La solucin dada por el actual Cdigo est inspirada en la que formul Vlez
Sarsfield en el artculo 3571 del Cdigo argentino, disponiendo que el cnyuge
viudo concurra con los ascendientes por cabeza. Lafaille critic la notoria falta de
equidad de la norma, expresando que con ella se llega "a esta conclusin
inaceptable: a medida que se aleja el grado de los otros candidatos, se reduce la
porcin del esposo, lo que no est ni dentro del orden de la familia, ni dentro del
afecto presunto, ni dentro de la lgica". En razn de ello, la reforma de la Ley
17.711 plasm una solucin ms justa -siguiendo la expresin de Maffa-, igual a la
que plante nuestro Cdigo de 1936 en su artculo 768 para el caso de
concurrencia del cnyuge con hermanos y los dems ascendientes distintos a los
padres, por la cual el viudo recibe la mitad de la herencia.
Comprendemos que se trata de una remota posibilidad, pero abogamos para que
las disposiciones tengan una lgica irreductible, como formulacin consecuente
del legislador, que deben guardar relacin con todo el ordenamiento.
D$CTRINA
LAFALLE, Hctor: Curso de Derecho Civif (Sucesiones), tomo segundo, Buenos
Aires, Biblioteca Jurdica Argentina, 1933; MAFFA, Jorge O.: Tratado de las
Sucesiones, tomo 11, Buenos Aires, Depalma, Buenos Aires, 1982; PLANOL,
Marcelo y Jorge RPERT.
Tratado Prctico de Derecho Civif Francs. Tomo V: Las Sucesiones, traduccin
dEJ'" Mario Daz Cruz, Habana, Cultural. 1933.
#CEi"N E7CL#I'A DEL C"N,#*E
ARTC#L$ 014
Si el causante no ha dejado descendientes ni ascendientes con derecho a
heredar, la herencia corresponde al cnyuge sobreviviente.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arl.816
Co@entario
Esta disposicin resulta inane, repitiendo el sentido del artculo 769 del Cdigo
derogado. No hace sino recalcar que el cnyuge excluye a los parientes
colaterales, lo cual se desprende claramente del orden sucesorio que establece el
artculo 816.
El artculo 816 indica el orden sucesorio, entendindose por ste la relacin de los
herederos legales y la preferencia de unos sobre otros. En primer lugar estn los
hijos y dems descendientes, es decir, toda la lnea recta de los descendientes,
habindose eliminado la referencia a los hijos adoptivos o sus descendientes que
trataba el Cdigo anterior. Esa referencia era innecesaria por cuanto los hijos
adoptivos eran considerados como legtimos de acuerdo al artculo 332 del mismo.
En la actualidad, de acuerdo al artculo 377, igualmente el adoptado tiene la
calidad de hijo del adoptante.
Luego tenemos a los padres y dems ascendientes. El Cdigo derogado
consideraba a los padres en este mismo orden, remitiendo a los dems
ascendientes al tercero, quienes heredaban con los hermanos.
A continuacin sigue el cnyuge. En el Cdigo de 1936, el cnyuge era heredero
del cuarto orden, despus de los ascendientes y hermanos, con quienes
concurra. Actualmente, concurre con los primeros, excluyendo a los hermanos.
Siguen en ese orden los parientes colaterales del segundo grado (los hermanos),
los parientes colaterales del tercer grado (los tos y los sobrinos), los parientes
colaterales del cuarto grado (los tos abuelos, los sobrinos nietos y los primos
hermanos).
Los rdenes son excluyentes entre s, a excepcin del cnyuge que concurre con
los descendientes y los ascendientes. Este principio, consagrado en el artculo
817, establece dos reglas preferenciales:
1. La lnea descendente excluye a la ascendente.
2. Proximiores excludunt remotiores: los parientes ms prximos excluyen a los
ms remotos, salvo el caso de representacin.
Para ordenar la vocacin en la sucesin intestada, el Cdigo derogado eligi el
sistema de la clase, el actual, el lineal, existiendo un tercero: el parental, tomado
en Alemania y Suiza.
D$CTRINA
Lima, 2002.
(#RIPR#DENCIA
"Habiendo fallecido el obligado no basta dirigir la demanda contra la cnyuge
suprstite si no ha sido declarada nica y universal heredera del causante"
(Exp. N 252-94 de/12/0B/1994 Cuadernos Jurisprudencia/es N 19. Gaceta
I!PR$CEDENCIA DE LA #CEi"N DEL C"N,#*E
ARTIC#L$ 01/
La sucesin que corresponde al viudo o a la viuda no procede, cuando hallndose
enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa
enfermedad dentro de los treinta das siguientes, salvo que el matrimonio hubiera
sido celebrado para regularizar una situacin de hecho.
C$NC$RDANCIAA
C.C. art.268
Co@entario
Este artculo describe una de las incompatibilidades para heredar que es propia de
la sucesin intestada, rigiendo las clusulas testamentarias en favor de la persona
que se encuentra en la situacin que contempla. Establece una presuncin iuris
tantum, pues no funciona si se prueba que el matrimonio fue efectuado para
regularizar una situacin de hecho. Con razn, Maffa critica la expresin situacin
de hecho por vaga o imprecisa, indicando que mejor hubiese sido mentar el
concubinato o la convivencia, evitando as equvocos.
El matrimonio in extremis resulta un caso de exclusin de la vocacin hereditaria
entre cnyuges. En cierta forma, la figura se vincula con las causas que implican
captacin de la voluntad, diferencindose de ellas en que la que se refiere al acto
de la celebracin del matrimonio y no al del otorgamiento del testamento. La
disposicin resulta mucho ms humana que la existente en el Cdigo derogado,
en el cual el artculo 770 estableca que no tenan lugar la herencia forzosa ni la
legal del cnyuge si el causante mora antes del ao de celebrado el matrimonio,
salvo que hubiese tenido hijos. En efecto, esta norma estableca una presuncin
iuris et de iure, pues no admita prueba en contrario cuando no haba hijos,
resultando inicua al privar de la herencia al cnyuge fiel, cuando su consorte
falleca dentro de dicho perodo inesperadamente.
La nueva norma la tom Lanatta del artculo 3573 del Cdigo Civil argentino, de
acuerdo con la redaccin de la reforma incorporada por la Ley 17.711. En la nota
al texto original del mismo, Vlez expresa que su propsito ha sido evitar esos
matrimonios escandalosos, hechos en la antesala de la muerte, para captar una
herencia. La jurisprudencia argentina ha resuelto que debe tratarse de una
enfermedad conocida por los cnyuges o manifiesta. "As, por ejemplo, si el
causante falleci de un sncope cardiaco, pero ignoraba su enfermedad y
aparentaba salud, el cnyuge suprstite no pierde la vocacin hereditaria: lo
mismo se resolvi en un caso en que exista la enfermedad al tiempo del
matrimonio, pero nada haca presumir el desenlace".
D$CTRINA
aumentada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1964; MAFFA, Jorge O.: Tratado de
las Sucesiones, tomo 11, Buenos Aires, Depalma, 1982.
(#RIPR#DENCIA
"La sucesin que corresponde al viudo o la viuda no procede cuando hallndose
enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio muriese de
esaenfermedad dentro de los treinta das siguientes, salvo que el matrimonio
hubiera sido realizado para regularizar una situacin de hecho"
(Exp. Ng 1958-88-Arequipa, Gaceta Jurdica!,' 9, p. 15A).
DEREC%$ #CE$RI$ DEL C"N,#*E DE &#ENA .E
ARTIC#L$ 015
La nulidad del matrimonio por haber sido celebrado con persona que estaba
impedida de contraerlo no afecta los derechos sucesorios del cnyuge que lo
contrajo de buena fe, salvo que el primer cnyuge sobreviva al causante.
C$NC$RDANCIAA
c.c. arts. 274, 284
Co@entario
Augusto Ferrero. Costa
Esta disposicin no exista en el Cdigo anterior aunque su enunciado se infera
del artculo 157, que sealaba que el matrimonio declarado nulo produca efectos
civiles respecto de los cnyuges e hijos, si se contrajo de buena fe. La disposicin
agregaba que si haba mala fe en uno de los cnyuges, el matrimonio no produca
efectos a su favor, pero s respecto del otro y de los hijos, y que el error de
derecho no perjudicaba la buena fe. En virtud de esta norma, por ejecutoria
suprema del 29 de setiembre de 1941 la jurisprudencia reconoci derechos
hereditarios al cnyuge putativo.
El artculo citado ha sido literalmente reproducido en el actual Cdigo en el artculo
284, a diferencia de un agregado que expresa que los efectos del matrimonio nulo
contrado de buena fe, son los mismos que el del m rimonio vlido disuelto por
divorcio. De acuerdo con ello, por la sola extencin de esta norma, el cnyuge
putativo no heredara en caso alguno, pues de acuerdo con el artculo 353, que
repite la disposicin del artculo 265 del Cdigo derogado, los cnyuges
divorciados no tienen derecho a heredar entre s.
De esa manera, la regla que Lanatta puso en el Cdigo, que no haca sino
confirmar la jurisprudencia existente, result providencial, pues de no haberse
formulado, de acuerdo con el artculo comentado del Libro de Familia, el cnyuge
putativo no hubiera heredado en caso alguno. Y la norma consagra un principio
muy justo. Si el matrimonio nulo surte efectos civiles, el cnyuge putativo debe
tener derecho a heredar, y, como es natural, se le excluye en caso de que el
primer cnyuge sobreviva al causante. Para que pueda suceder el cnyuge
putativo se exigen dos condiciones: que haya contrado matrimonio de buena fe y
que el primer cnyuge haya fallecido antes que el causante.
Borda plantea una hiptesis poco probable: qu ocurrira si ambos matrimonios
son anulados luego del fallecimiento del bgamo? Dice con razn que en este caso
los cnyuges putativos heredan por partes iguales, siempre que ambos sean de
buena fe.
D$CTRINA
aumentada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1964.
#CEi"N DE L$ PARIENTE C$LATERALE
ARTIC#L$ 010
Si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge con derecho a heredar, la
herencia corresponde a los parientes colaterales hasta el cuarto grado de
consanguinidad inclusive, excluyendo los ms prximos a los ms remotos, salvo
el derecho de los sobrinos para concurrir con sus tos en representacin de sus
padres, de conformidad con el artculo 683.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 236, 683, 816
Co@entario
Son los herederos del cuarto, quinto y sexto orden sucesorio. Ekcuarto se / refiere
a los parientes colaterales del segundo grado, que son los herm~
tos eran herederos del tercer orden en el Cdigo de 1936, concurriendo con los
ascendientes. Tambin concurran con el cnyuge, quien era heredero del cuarto
orden. Actualmente, heredan solo a falta de cnyuge y ascendientes.
Consideramos sabio este reordenamiento, pues al no ser los hermanos herederos
forzosos, no resultaba equitativo que concurriesen con los de esta condicin.
DOCTRNA
Lima, 2002.
C$NC#RRENCIA DE %ER!AN$ DE D$&LE , I!PLE 'NC#L$
ARTIC#L$ 016
En los casos de concurrencia de hermanos de padre y madre con medio
hermanos, aqullos recibirn doble porcin que stos.
Co@entario
El Cdigo derogado estableca en su artculo 771 una regla uniforme para toda la
lnea colateral, determinando que la herencia corresponda por partes iguales
entre los del mismo grado, sin distincin de lneas ni de doble o simple vnculo. El
actual Cdigo mantiene implcita esta norma, a excepcin del caso de
concurrencia de hermanos, en cuyo caso los de padre y madre reciben doble
porcin que los medio hermanos.
Esta norma, que es nueva en nuestro ordenamiento, ha sido tomada del Cdigo
Civil espaol, que seala en su artculo 921 que cuando concurran hermanos de
doble vnculo con hermanos de vnculo sencillo, corresponde a aqullos doble
porcin hereditaria. Se inspira tambin en el Derecho alemn, en el cual sin
aplicarse la misma solucin, por una frmula ms complicada se diferencia a los
hermanos de vnculo sencillo respecto de los de doble vnculo, en cuanto aqullos
tienen tan solo la perspectiva de entrar en la parte hereditaria del padre o en la de
la madre, mientras stos en ambas.
gualmente, el Cdigo chileno establece en su artculo 990 que la porcin del
hermano paterno o materno ser la mitad de la porcin del hermano carnal. En su
primer Proyecto de Cdigo Civil (1841-1845), artculo 15 del Ttulo de la parte De
la sucesin por causa de muerte, al formular esta regla, Bello llam hermanos
uterinos a los maternos y consanguneos a los paternos, siendo carnales los
hermanos de padre y madre. Los trminos utilizados son un ejemplo ms del buen
manejo del idioma del sabio venezolano, pues dichas voces expresan en forma
precisa los significados indicados.
En el mismo sentido, el Cdigo italiano estatuye que los hermanos y hermanas
unilaterales obtienen la mitad de la cuota que obtienen los bilaterales (artculo
570), y el Cdigo brasileo expresa que, concurriendo a la herencia del fallecido
hermanos bilaterales con hermanos unilaterales, cada uno de stos heredar la
mitad de lo que aquellos hereden (artculo 1614).
El Cdigo argentino era ms radical. Su artculo 3586 expresaba que los
hermanos de padre y madre excluan en la herencia del hermano al medio
hermano. Esta solucin tradicional era injusta, como seala Borda. Por ello, la Ley
17.711 modific dicho artculo, haciendo concurrir al medio hermano con los
hermanos de padre y madre, otorgndoles como participacin hereditaria la mitad
de lo que corresponde a stos.
Encontramos lgica y justa la solucin por la cual ha optado nuestro legislador,
pero pensamos que debi haberse hecho extensiva a toda la lnea colateral; para
que, al igual que en el Cdigo de 1936, sea una sola regla aplicable a toda ella. Al
no haberlo hecho, rige la regla explicada para los hermanos, y la que contena el
artculo 771 del Cdigo anterior, implcita en el vigente, para los dems parientes
en la lnea colateral, al igual que en Chile y Colombia. En Espaa, la primera regla
se extiende a los hijos de los hermanos (sobrinos), rigiendo la segunda para todos
los dems colaterales (artculos 951 y 955). gualmente, el artculo 1617, inciso 2
del Cdigo brasileo, consagra que si concurren hijos de hermanos bilaterales con
hijos de hermanos unilaterales, cada uno de stos heredar la mitad de lo que
hereda cada uno de aqullos. A este respecto, estamos plenamente de acuerdo
con Zannoni en el sentido de que cuando concurren primos hermanos de vnculo
doble y de vnculo simple, los primos que descienden de un hermano unilateral
deben recibir la mitad de lo que corresponde a los primos que descienden de los
hermanos bilaterales.
A criterio de Zannoni, esta "solucin se impone pues, aunque en ese caso los
primos actualizan su vocacin por derecho propio, es razonable que concurran a
recibir con igual cuanta y extensin que la determinada por razn de su origen. La
solucin contraria, que consistira en aplicar la regla general de'concurrencia por
cabeza, sera incongruente pues colocara a los primos de vnculo simple en mejor
situacin hereditaria que la que tenan los hermanos entre s.
Bien deca Aristteles que "los primos y dems parientes astenerse por los padres,
en cuanto tienen origen de ellos; de suerte que unos estn ms, otros menos,
segn la razn de la procedencia".
El fundamento de la distincin segn el vnculo lo encontramos en una presuncin
natural de mayor o menor afecto. Nada tiene que ver con ella la igualdad
consagrada en la Constitucin para la filiacin. No obstante, Vattier la invoca
sealando que "la diversidad de vnculos encubre una discriminacin entre
hermanos o sobrinos por razn de la filiacin no matrimonial", llegando a sostener
que en~iende derogada la regla del duplo dentro del marco constitucional, criterio
con el cual disentimos. Adems le extraa que esta "regla singular y
discriminadora" haya sobrevivido a la reforma de 1981. De lege ferenda, piensa
que debe eliminarse, y que de ninguna manera debe extenderse a los sobrinos,
cualquiera que sea el modo en que stos sean llamados a la sucesin.
A diferencia del Cdigo derogado, con el actual heredan los hermanos adoptivos.
Si la adopcin la hicieren el padre y la madre, heredarn como hermanos de doble
vnculo; si la hiciere solo uno, como medio hermano. A su vez, el proceso de
adopcin, los hermanos consanguneos ya no heredan. Lo expuesto resulta
aplicable a las adopciones realizadas con el Cdigo vigente, pues si fueron hechas
con el anterior regirn las normas de ste, tal como hemos explicado al tratar el
parentesco.
Los hermanos y los sobrinos son herederos colaterales privilegiados, pues se da
entre ellos el derecho de representacin. Los dems colaterales son herederos
ordinarios.
El quinto orden nos remite a los parientes colaterales del tercer grado, que son los
tos y los sobrinos; y el sexto orden, a los del cuarto grado, que son los tos
abuelos, los sobrinos nietos y los primos hermanos.
D$CTRINA
BELLO, Andrs: Obras Completas, tomo tercero, Proyecto de Cdigo Civil (1841-
1845), primer tomo, Santiago de Chile, Editorial Nascimento, 1932; BBLON,
Juan Antonio: Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil Argentino, V
(Sucesiones), Buenos Aires, Valerio Abeledo Editor, 1931; GRaCia, Hugo: Del
Derecho de la Guerra y de la Paz, tomo 11, versin directa del original latino por
Jaime Torrubiano Ripoll, Madrid, Editorial Reus, 1925; VATTER FUENZALlDA,
Carlos: El derecho de representacin en la sucesin Umortis causa': Madrid,
Editorial Montecorvo, 1986; ZANNON, Eduardo A.: Derecho Civil. Derecho de las
Sucesiones, tomo 11, tercera edicin ampliada y actualizada, Buenos Aires,
Astrea, 1983.
(#RIPR#DENCIA
"Los medios hermanos concurren a la masa hereditaria en una proporcin
equivalente a la mitad de lo que le corresponde a los hermanos de padre y madre"
(Exp. N 202-96-Lima, Ramrez Cruz, Eugenio, "Jurisprudencia Civil y Comercial",
p. 257).
"En los casos de concurrencia de hermanos de padre y madre con medios
hermanos, aqullos recibirn doble porcin que stos. En el caso que un hijo
extramatrimonial del causante no haya sido reconocido por ste o no se haya
declarado judicialmente su paternidad, no puede concurrir a la herencia, puesto
que la sola inclusin del nombre del padre en la partida no produce efectos legales
mientras no se presente cualquiera de las situaciones anteriores"
(Exp. N 2929-85-Lima, Corte Superior de Justicia de Lima. Ejecutorias. p. 46).
"La sucesin del Estado y de las Beneficencias Pblicas ocurre cuando faltan
sucesores testamentarios o legales; de ah la importancia de constatar tal
presupuesto para proceder con arreglo a ley"
(Exp. N 1031-97 del 2610611998. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta
Jurdica. Lima, enero 2003. p. 46).
#CEi"N DEL ETAD$ , DE LA &ENE.ICENCIA P:&LICA
ARTIC#L$ 028
A falta de sucesores testamentarios o legales, el juez o notario que conoce del
proceso o trmite de sucesin intestada, adjudicar los bienes que integran la
masa hereditaria, a la Sociedad de Beneficencia o a falta de sta, a la Junta de
Participacin Social del lugar del ltimo domicilio del causante en el pas o a la
Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana si estuvo domiciliado en el
extranjero.
Es obligacin de la entidad adjudicataria pagar las deudas del causante si las
hubiera, hasta donde alcance el valor de los bienes adjudicados.
Corresponde al gestor del proceso o trmite de sucesin intestada, el diez por
ciento del valor neto de los bienes adjudicados, el mismo que ser abonado por la
entidad respectiva, con el producto de la venta de dichos bienes u otros, mediante
la adjudicacin de alguno de ellos.(*)
() Texto segn modificatoria introducida por la Ley 26680 de 8-11-96.
C$NC$RDANCIAA
c.p.c. arto 832
D.L.21621 art.32
Co@entario
Finiquitado el parentesco establecido en el Cdigo en la sucesin intestada, es
llamado a suceder el Estado.
Algunas legislaciones reconocen el derecho soberano del Estado en la sucesin;
otras su derecho de heredero. La primera concepcin se aplica en la rbita de los
pases comunistas, limitando la trasmisin hereditaria a los particulares y
reconocindole al Estado un derecho parcial sobre la masa. Aunque como dicen
Planiol y Ripert, "hay que tener en cuenta que esa concepcin restrictiva de los
derechos del Estado en materia hereditaria sobre el terreno civil est casi siempre
ligada al reconocimiento de extensos derechos de ndole fiscal, es decir, a la
organizacin de un impuesto sobre las sucesiones". La otra concepcin le
reconoce al Estado la condicin de heredero a falta de alguien que tenga esa
condicin. As, el artculo 956 del Cdigo espaol, al igual que en Chile y en
Colombia y el artculo 586 del Cdigo italiano, expresan que a falta de personas
que tengan derecho a heredar, heredar el Estado. En forma ms definida an, el
Cdigo brasileo coloca al Estado como heredero del quinto orden sucesorio
(artculo 1603), y el Cdigo portugus, al declarar el orden en el cual debe
deferirse la sucesin legtima, ubica al Estado en sexto y ltimo lugar (artculo
2133). As lo ha consagrado tambin el Cdigo Civil alemn, tomando el concepto
del Derecho romano que estableca que el fisco era heredero del ltimo orden.
Colin y Capitant reconocen que "segn la opinin ms admitida, el Estado recibe
la sucesin en virtud de su derecho de soberana, ms bien que en virtud de un
derecho de falta de herederos, que en virtud de un derecho de sucesin". No
obstante, confiesan que no faltan argumentos en favor de reconocer que el Estado
es llamado a las sucesiones iure hereditario, con el mismo ttulo, aunque en rango
inferior que otros sucesores. gualmente, Ripert y Boulanger le niegan al Estado la
condicin de heredero, pues ste reemplaza al difunto en la sociedad. Acotan que
al hacer ingresar los bienes de la sucesin en su dominio, se suprime la utilizacin
privada de esos bienes y, de esa forma, el derecho de la propiedad privada se
diluye en el socialismo de Estado.
Encontramos una tercera posicin en la doctrina italiana, preconizada
inteligentemente por Brugi. Este sostiene que el Estado no sucede iure imperii sino
iure societatis, como representante eminente de los intereses superiores y
permanentes de la sociedad civil; lo cual nos parece correcto. Y es que en realidad
lo que ocurre es que los bienes dejan de ser propiedad individual para entrar en el
patrimonio colectivo; empero, no pertenecern al dominio pblico, sino al
patrimonio particular del Estado. Esta tesis es compatible con una cuarta, que
compartimos plenamente, la cual destaca que, en sentido estricto, el Estado
adquiere por adjudicacin a falta de herederos. Como bien sealan Planiol y
Ripert, "el Estado puede, en determinados casos, apoderarse de bienes
comprendidos en una sucesin; pero no hereda (succede) en el sentido estricto de
la palabra ya que para heredar a alguien hay que ser jurdicamente apto para
tener derechos semejantes a los de esa persona". Denominan a esta prerrogativa
como derecho a la desherencia; o sea el que tiene el Estado sobre los bienes
vacantes y sin dueo. Surville acoge esta tesis. Demolombe sostena que, en
realidad, el Estado no era un heredero ni un sucesor, que adquira a ttulo de
desherencia, ejerciendo el derecho eminente de soberana en virtud del cual se
apropia de todos los bienes sin propietario que se encuentren en su territorio. Al
decir de Baudry Lacantinerie y Wahl, la desherencia implica falta de herederos. En
el mismo sentido, Cunha Goncalves manifiesta que la doctrina ms exacta es la
que atribuye al Estado el derecho de recoger todos los bienes que se encuentren
en situacin de desherencia, para que esos bienes no figuren en abandono. Como
destaca este nclito jurista, la concepcin del Estado heredero importa el
desconocimiento de la razn de ser del derecho sucesorio, que es la exaltacin de
la propiedad individual, siendo el nuevo propietario indicado por la relacin familiar
con el autor de la herencia y conforme a su probable intencin. Precisamente,
agrega, el Estado es extrao a la familia del fallecido y los bienes pasan a ser
propiedad colectiva. Hace notar que el Estado sucesor no es el Poder Soberano ni
el Fisco; es el Estado persona moral, entrando as la herencia en el dominio
privado del Estado.
El artculo 773 del Cdigo de 1936 indicaba que cuando no haba herederos
legales, la herencia se declaraba vacante; en cuyo caso los bienes urbanos
pasaban a la Beneficencia Pblica del ltimo domicilio que tuvo el causante y a la
de la capital de la Repblica si estuvo domiciliado en el extranjero; y los rsticos a
la Direccin General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural (artculo 774).
La antigua figura del Derecho romano de la herencia vacante ha sido abandonada
por el Cdigo de 1984, optando por la ms avanzada; segn la cual, a falta de
herederos, corresponde la herencia al Estado. En realidad, el concepto de
vacancia de la herencia deja sin sentido las teoras de la continuacin de la
personalidad del difunto y de la sucesin en los bienes, porque no hay entonces
nadie para suceder en el causante ni en su patrimonio. "La herencia aparece
como una masa aislada de todo otro patrimonio, sin soporte y sin objeto, sin
futuro; como una masa, ni siquiera de afectacin, sino de.liquidacin". Barbero
afirma con acierto que el trmino resulta impropio: "No hay prcticamente
vacancia de herencia, si este trmino quiere decir falta de un destinatario, ya que
ste, en ltima hiptesis, es siempre el Estado".
En realidad, la delacin en favor del Estado es un caso de adquisicin
indepedientemente de la aceptacin, "por falta o prdida del derecho a ren ella".
Brugi expresa que el Derecho Sucesorio del Estado es un verdadero derecho de
herencia con caracteres especiales, pues siempre responde hasta donde alcancen
los bienes de la herencia y se duda de su capacidad de renunciar a la misma. En
efecto, el artculo 586 del Cdigo italiano dispone que el Estado adquiere sin
necesidad de aceptacin, no habiendo lugar a renuncia. Es un heredero forzoso
en el sentido del Derecho romano; es decir, que necesariamente tiene que
heredar. Nos preguntamos si esta regla es de aplicacin tambin cuando el Estado
sucede por testamento. Creemos que no. En ese caso, a travs de sus
representantes puede renunciar a una herencia o un legado, siempre que existan
herederos legales con derecho a suceder; pues, de lo contrario, al no haber
herederos, regresar a ser llamado el Estado en la sucesin intestada, no
pudiendo renunciar esta vez. Precisamente, la ley persigue evitar que la herencia
permanezca vacante y que, en consecuencia, se extingan todos los derechos y
deudas del difunto.
Surge la pregunta, adquiere el Estado el remanente como el legatario una vez
satisfechas las deudas de la herencia, o debe satisfacer stas como el heredero?
Al respecto, el Cdigo argentino, sin denominar heredero al Estado, seala en su
artculo 3589 que los derechos y las obligaciones del Estado sern los mismos
que los de los herederos. Por ello, ser titular de todas las acciones conducentes
al reconocimiento de su derecho, como se ha analizado en el captulo
correspondiente a la accin reivindicatoria, as como a mantener la titularidad
sobre los bienes correspondientes y a pagar las deudas del difunto.
El proyecto de la Comisin Reformadora agreg un enunciado que ha mantenido
el Cdigo, consistente en la obligacin de las entidadesadjudicatarias de pagar las
deudas del causante hasta donde alcance el valor de los bienes adjudicados.
Finalmente, el Cdigo agreg un prrafo que no figur en los proyectos:
"Corresponde al gestor del proceso o trmite de sucesin intestada el diez por
ciento de su valor neto" (conforme a la modificacin efectuada por la Ley NQ
26680 del 8 de noviembre de 1996). El agregado hace referencia a la
remuneracin reconocida por las beneficencias, elevndola a norma sustancial.
El Estado adquiere la herencia, aunque sea como sucesor anmalo, desde el
momento de la muerte del causante, tal como lo prescribe el artculo 660 del
Cdigo Civil. En tal virtud, la adjudicacin del juez es declarativa, constituyndose
su derecho desde el momento de la apertura de la sucesin.
Conforme lo dispone el artculo 830 del Cdigo Civil, el Estado tiene dos cargas:
pagar las deudas del causante y entregarle al gestor de la declaratoria respectiva
el1 0% del valor neto de la herencia.
Para determinar ello, es necesario distinguir tres etapas distintas; a saber:
1. Adquisicin de la herencia por el Estado.
2. Pago de las deudas del causante por el Estado.
3. Pago al gestor del valor neto.
En nuestra opinin, el momento del pago al gestor se determina una vez que se
llega al concepto de valor neto; es decir, con posterioridad a la apertura de la
sucesin, una vez pagadas todas las deudas del causante. Creemos que la
exigibilidad del pago de la retribucin del gestor se genera automticamente, de
pleno derecho, cuando el pasivo de la masa hereditaria es cubierto por el activo y
resulta un remanente, que es el valor neto.
La valorizacin tendr que hacerse en ese instante; no al momento del
fallecimiento del causante, pues el gestor no es de manera alguna un sucesor. La
forma de valorizacin tiene que ser real; vale decir, de acuerdo al valor comercial
de los bienes. Sin tratarse propiamente de una divisin, debe aplicarse el mismo
criterio de estimacin que en sta; que como seala el artculo 726 del Cdigo
Civil italiano, es el valor de venta. El valor venal, como expresa Paolo Forchielli no
es otro que el precio del mercado, o sea, el precio que se obtendra vendiendo el
bien.
La condicin de heredero que la ley otorga al Estado lo convierte en titular de la
accin reivindicatoria. Asimismo, "no puede desconocerse el derecho del Estado
para pedir la nulidad de un testamento, en el supuesto de no haber parientes
llamados a la sucesin intestada".
D$CTRINA
BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado. tomo \1. Sucesiones por
Metendo, Buenos Aires, EJEA, 1967; BAUDRY LACANTNERE, G. y Albert
WAHL: Trait Thorique et Pratique de Droit Civil, Des Successions, V, tome
premier, troisieme dition, Paris, Librairie de la Socit du Recueil Gnral des
Lois et des Am3ts, 1905; BRUG, Biagio: nstituciones de Derecho Civil, traduccin
de la cuarta edicin italiana por Jaime Simo Bofarull, Mxico, UTEHA, 1946;
COLlN, Ambrosio y H. CAPTANT: Curso Elemental de Derecho Civil, tomo
sptimo: Sucesin ntestada, Particin, Disposiciones a ttulo gratuito, con notas
sobre el Derecho Civil espaol por Demfilo de Buen, Madrid, nstituto Editorial
Reus, 1955; CUNHA GONQALVES, Luiz da: Tratado de Direito Civil, em
Comentrio ao Cdigo Civil Portugus, volume X, tomo 11, 2a. edi~ao atualizada
e aumentada e 1 a. edi~ao brasileira, Sao Paulo, Max Limonad Editor de Livros de
Direito, 1959; DEMOLOMBE, C.: Trait des Successions, tome deuxieme, Paris,
mprimerie Gnrale A. Lahure Editeur, 1879; FORCHELL, Paolo: Commentario
del Codice Civile, a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, libro secondo,
Delle Successioni, Della Divisione, Art. 713768, Bologna, Nicola Zanichelli Editore,
1970; JOSSERAND, Louis: Derecho Civil, tomo /11, volumen 11: Liberalidades,
traduccin de Santiago Cunchillos y Manterola, Buenos Aires, EJEA, 1951;
OYUELOS, Ricardo: Digesto: Principios, doctrina y jurisprudencia referentes al
Cdigo civil espaol, tomo 1\1.' De los difefenjes modos / de adquirir la propiedad,
Madrid, Cuerpo del Derecho Espaol, 1921; PLANOL y RPERT, Jorge. Tratado
Prctico de Derecho Civil Francs, tomo V: Las Sucesiones, traduccin de Mario
Daz Cruz, Habana, Cultural, 1933; RCC, Francisco: Derecho Civil Terico y
Prctico, tomo V: Sucesiones. De la sucesin legtima. De las sucesiones
testamentarias, traduccin de Eduardo Ovejero, Madrid, La Espaa Moderna;
RPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil (segn el
Tratado de Planiol), tomo X (primer volumen), Sucesiones 1a. parte: Sucesin
legal. Sucesin testamentaria, traduccin de Delia Garca Daireaux, Buenos Aires,
La Ley, 1965; SURVLLE, F.: Elements d'un Cours de Droit Civil Fram;ais, tome
troisieme, Paris, Arthur Rousseau Editeur, 1904.
(#RIPR#DENCIA
"Nuestro ordenamiento jurdico legal, no contempla la declaratoria de vacancia de
herencia por va de accin"
(Exp. N 2985-88- Tacna, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones,
p. 318).
"Mientras los anticipantes o donantes se encuentran vivos no se puede aplicar el
lmite establecido en el artculo 1629 del Cdigo Civil. En tal sentido no es vlido
condicional la eficacia del anticipo a la previa realizacin de inventario y
valorizacin hecha por los donantes. As mismo, no es vlido negar la dispensa de
colacin mientras no se ha probado que est dentro del tercio de su libre
disposicin"
"El acto mediante el cual una de las copropietarias practica una acto que importe
ejercicio de propiedad exclusiva sobre el bien indiviso, otorgndolo en calidad de
anticipo de legtima, ser declarado nulo o ineficaz; para ello se exige que esa
pretensin sea solicitada en va de accin o reconvencin"
ecci?n Cuarta
!AA %EREDITARIA
C$LACI"N
ARTIC#L$ 029
Las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier ttulo, hayan recibido del
causante sus herederos forzosos, se considerarn como anticipo de herencia para
el efecto de colacionarse, salvo dispensa de aqul.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 724, 749, 756, 1621, 1638
Co@entario
Guillermo Lohman Luca de Tena
1. Definicin de colacin
El artculo 831 revela solamente el aspecto operativo (aunque no completo, ni
preciso) de la colacin de bienes y derechos o col/a tia bonorum, pero no contiene
una verdadera definicin, ni todos los elementos que permitan configurar la
institucin.
Podemos definir funcional mente la colacin como la obligacin del legitimario que
concurra a la herencia -testada o intestada- con otros legitimarios, de contribuir a
la masa hereditaria con el bien (lo que incluye, en general, derechos), o su valor,
que en vida del causante de la sucesin hubiera recibido de l a ttulo de
liberalidad, para que se agregue a la masa de la herencia partible entre los
legitimarios.
La colacin siempre supone en nuestro ordenamiento un efectivo retorno o
desplazamiento patrimonial del colacionante en favor de la masa, sea in natura
devolviendo en especie el propio bien a la masa, sea mediante la reintegracin de
su valor. Se produce, as, una especie de reconstitucin del patrimonio del
causante.
La colacin consiste, pues, en una contribucin. Me explico: la masa propiamente
entendida est constituida por el conjunto de activos y pasivos que el causante
deja al fallecer. Es el llamado caudal relicto. Para la determinacin de la legtima
general, al relicto neto (incluyendo legados) se agregan todas las donaciones, a
legitimarios o a extraos. Para determinar la masa partible entre los legitimaros
concurrentes, se agregan -o sea, se colacionan- solamente las liberalidades a
legitimarios.
De este modo, en virtud de la colacin la masa hereditaria se integra -se
reconstruye expresa Zrate (p. 337)- con un adicional, que es lo que llamo
contribucin o aporte que efecta el colacionante. Aporte, por cierto, que no es
ficticio como expresa Hinostroza (p. 244) pues, nuestro sistema ordena colacin
real, en especie o en valor, no colacin ideal o por imputacin, que s es un aporte
ficticio, consistente en computar en la cuota del donatario el valor de lo recibido,
de forma que recibe menos. Cuando lo recibido por liberalidad excede de lo que
por legtima debiera tocar al colacionante, la diferencia se imputa a la porcin de
libre disposicin.
Obviamente, esta integracin o aporte no es a la totalidad de la herencia, sino
solamente a la parte de ella que vaya a ser distribuible u objeto de particin entre
los legitimarios (aunque debe tenerse claro que, segn nuestro ordenamiento, la
colacin surte efecto a la fecha de apertura de la sucesin y, por ende, es
operacin previa a la particin).
Cabe precisar que la colacin legal persigue en nuestro Derecho -al menos eso
me parece- una igualdad proporcional entre legitimarios respecto de la porcin de
legtima (no del ntegro de la masa), o, segn los diversos autores, se fundamenta
en una suerte de voluntad presunta del causante, en la existencia de una
propiedad familiar preexistente, en una suerte de poder de atraccin de la
sucesin misma sobre lo que la antecedi o en el simple y manido concepto de
anticipo. Hay en la justificacin de la colacin algo de metajurdico, como expresa
Morelli (p. 355).
La razn de la colacin es, pues, suprimir desequilibrios (MESSNEO, p. 412) e
impedir que se favorezca a un colegitimario en perjuicio de las proporciones de
otros (salvo, claro est, que exista dispensa y siempre dentro de los lmites de la
porcin de libre disposicin). Cabe puntualizar que se trata de proporcin y no de
igualdad, pues como bien expresan Prez Lasala y Medina "la colacin no puede
pretender la igualdad (oo.) [cuando] las cuotas hereditarias son diferentes, la
colacin solo busca respetar la proporcionalidad establecida por la ley, y no la
igualdad. Por eso se habla de la igualdad proporcional, distinta de la igualdad
matemtica. Esa igualdad proporcional es el fin de la colacin" (PEREZ LASALA y
MEDNA, p. 122).
2. El llamado anticipo de herencia
La denominacin de anticipo es confusa e inexacta, aunque sea cmoda. De
antemano es menester sealar que, en puridad, es de lo ms impropio calificar a
las donaciones en favor de los legitimarios como anticipo. En verdad cuando se
hace la liberalidad es solamente eso, bajo ttulo de donacin u otro, pero todava
(es decir, al momento de la liberalidad y mientras el donante no muera) no es
anticipo de nada (vid. FERRERO, 820).
No es anticipo de herencia porque ellegitimario donatario puede renunciar a sta y
no llegar nunca a ser heredero, de manera que lo recibido por donacin nunca lo
habr recibido como anticipo de algo que perfectamente puede no llegar a ocurrir.
En este caso, la donacin no es anticipo de nada, ni se colacionaraunque no
haya habido dispensa, y seguir la misma suerte legal que tiene cualquier
donacin a extraos; es decir, que est expuesta a reduccin en la medida que
lesione la legtima general (artculos 1629 y 1645). Cosa diferente es que si hay
dispensa de colacin y por ello la liberalidad no se imputa a la legtima, pueda ser
considerada a cuenta de la parte de libre disposicin de la herencia.
Por otro lado, aunque la donacin en su oportunidad pueda imputarse a la
legtima, tambin es impropio calificarla, al momento de donar, como anticipo de
legtima, porque cabe la posterior desheredacin con la consiguiente exclusin de
derecho legitimario (artculo 749), sin que ello afecte las donaciones ya realizadas
(que en principio son irrevocables, salvo, por supuesto, que sean exJsi
vas, o que sean de aplicacin los artculos 1631 y 1637).
Recapitulando: las expresiones anticipo de legtima o anticipo de herencia son,
simplemente, maneras cmodas de explicar el efecto que, segn sea el caso,
puede hacer surtir la liberalidad hecha allegitimario, pero que desde el punto de
vista jurdico no tienen sustento firme ni, por ende, pueden aceptarse con
exactitud. De ah que, refirindose a las liberalidades, Lacruz diga que solamente
son "ms o menos, una suerte de anticipo" (LACRUZ BERDEJO y SANCHO
REBULLlDA, p. 188). Y Barbero apunta que se presume que la voluntad del autor
de las liberalidades a los legitimaros es que sean una "especie de anticipo sobre
la sucesin futura" (BARBERO, p. 157).
Efecto de verdadero anticipo habra si nuestra legislacin hubiera establecido que
el legitimario favorecido con la liberalidad retuviera el bien o su valor, y tomara de
menos en la herencia el equivalente de lo que retiene. Pero reitero que no ha sido
esa nocin tomada por nuestro Derecho.
Finalmente, es pertinente mencionar que constituye una gruesa incorreccin aludir
a acto -como se alude con frecuencia, en idioma hablado y escrito- de anticipo de
legtima con dispensa de colacin; pues si hay tal dispensa lo donado no se
colaciona ni se im'Puta como parte de la legtima, ni menos es anticipo de ella,
sino que se atribuye a la porcin de libre disposicin (y en este sentido sera
anticipo de herencia, pero no de legtima). Quiero decir, no es anticipo de la
legtima lo que el donante quiere que el legitimario donatario reciba sin verse
afectada, restringida o disminuida dicha legtima por la donacin.
3. Liberalidad en vida del causante, por cualquier ttulo
El texto del artculo 831 alude textualmente a "donaciones u otras liberalidades", y
es correcto, porque la donacin de bienes muebles o inmuebles es una forma de
liberalidad, como tambin lo son, por citar algunos ejemplos, la cesin gratuita de
un crdito, la condonacin de una deuda y el comodato (LEON BARANDARAN, p.
289).
En sentido riguroso, es liberalidad la transmisin patrimonial espontnea, no
derivada de un deber legal, efectuada con conciencia de querer favorecer, que
produce enriquecimiento de uno (VOLLERY, p. 13 Y ss.) y empobrecimiento (vid.
BURDESE, p. 291) (concepto que incluye prdida de ganancia) del otro. Pero en
mi opinin, a los efectos que analizamos, tambin hay que considerar los actos
voluntarios gratuitos, entendiendo como tales aquellos que, sin suponer un
desplazamiento de un elemento patrimonial, importan un beneficio para el receptor
al no exigirle una prestacin (vid. DELNOY, p. 27).
Ahora bien, lo crucial es precisar que la liberalidad tiene que haber sido efectuada
en vida por el causante. En electo, es necesario precisarlo porque cuando el texto
legal expresa "liberalidades que, por cualquier ttulo, hayan recibido del causante"
sus herederos forzosos, se podra interpretar errneamente que las liberalidades
distintas de donaciones (pues stas, por esencia, son actos entre vivos) recibidas
par cualquier ttulo, tambin incluyen aquellas que el causante establezca en su
testamento, como podran ser los legados. Tal interpretacin sera incorrecta (vid.
CARBONELL, LANZON y MOSQUERA, p. 3930).
Aunque la redaccin legal no es todo lo clara que sera deseable, el precepto debe
entenderse en el sentido que cualquier liberalidad (salvo las expresamente
excluidas), por cualquier ttulo, directo o indirecto que procure una ventaja gratui
ta (CCU, p. 118) Y que sea efectuada en vida del causante en favor de quien
luego adquiere la calidad de legitimario, debe colacionarse si no hay dispensa. En
consecuencia, ha de quedar bien entendido que no se imputan a la legtima otras
liberalidades instituidas en testamento en favor dellegitimario (vid. ECHECOPAR,
pp. 285 Y 286).
4. Losoblieados a colacionar. Los favorecidos con la liberalidad
La norma se refiere a las liberalidades con que el causante hubiera favorecido a
sus herederos forzosos, esto es legitimarios. No obstante, ya sabemos que
mientras el sujeto est con vida no hay herederos, ni forzosos ni no forzosos, sino
simples sujetos que, por ser parientes de cierto vnculo, tienen vocacin de
legitimarios, aunque a la postre pueda acontecer que no lleguen a heredar. Siendo
as, la colacin solo es deber de quien ha recibido una liberalidad de aquella
persona a cuya sucesin llegue a ser llamada y que se reciba con carcter de
heredero legitimario.
Sin embargo, la cuestin admite otra lectura, pues la regla alude a herederos
forzosos. Por tanto, deben colacionar solo los que efectivamente lleguen a
suceder como legitimarios (o sea, forzosos) al momento de apertura de la
sucesin y que igualmente lo eran al momento de la liberalidad, o tambin los que
presumiblemente no lo hubieran sido al momento de la liberalidad, pero que s lo
fueran a la fecha de defuncin? Lo recalco para sealar que, segn se interprete,
tambin estaran obligados a colacionar -siempre, por supuesto, que concurran
con otros legitimarios-, aquellos que efectivamente lo sean al momento de abrirse
la sucesin, aunque no lo fueran cuando recibieron la liberalidad (vid. FERRERO,
p. 833). De esta manera, asimismo estara obligado a colacionar el cnyuge
suprstite por todas aquellas donaciones que hubiera recibido antes del
matrimonio, como tambin debiera colacionar el adoptado por las donaciones
recibidas antes de la adopcin, o el nieto cuyo padre viva cuando recibi el
beneficio, pero a quien luego representa.
En mi opinin debe colacionar quien a la fecha de la liberalidad hubiera sido
presumible heredero forzoso, como si el causante muriera ese da, en el entendido
que si no tuviera vocacin de tal carcter (forzosa) no hubiera sido llamado y su
donacin sera tratada como la hecha a un tercero. En el ejemplo indicado, no
estn sujetas a colacin las liberalidades efectuadas a nietos, cuando a la fecha
de la liberalidad los legitimarios preferentes eran sus padres, hijos del donante.
A la inversa, no colaciona quien renuncie a la herencia, ni tampoco ~eredero que
haya sido designado en cosa cierta, mediante particin anfetada:,n lo que no
exceda lo que por legtima le toque.
Desde luego, el testador puede establecer colacin entre herederos voluntarios,
no legitimarios (ESPEJO, p. 395). Es la llamada colacin voluntaria, para
distinguirla de la legal que concierne a la legtima.
D$CTRINA
BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado, tomo V. Ejea, Buenos Aires,
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Ediciones de la Universidad de Friburgo, 1994; ZARATE DEL PNO, Juan. Curso
(#RIPR#DENCIA
"El hecho que a la donacin se le hay denominado anticipo de legtima, significa
que la voluntad del donante ha sido la que el bien donado se colacone en el
momento de la aperlura de la sucesin, lo cual resulta procedente, siendo
indiferente si la sucesin hereditaria es testamentaria o intestada"
(Exp. N 246-S9-La Libertad, Gaceta Jurdica W 9, p. S-A)
"El anticipo de legtima constituye una donacin que por su naturaleza, es un acto
de liberalidad entre vivos, bilateral, solemne y con efectos inmediatos a la fecha de
su celebracin"
(Exp. N 497-93-Arequipa, Normas Legales N 244, p. J-9).
"El anticipo de legtima es una figura jurdica especial que se aplica a los actos de
donacin o liberalidad intervivos realizados a favor de los herederos forzosos para
efectos de la colacin de bienes al momento de abrirse la sucesin
correspondiente. En consecuencia, tratndose de bienes inmuebles se rige por las
reglas de la donacin por lo que solo puede ser revocado por las causales de
indignidad para suceder o desheredacin"
(Exp. N 004-92-0NARP-JV, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de
DIPENA A LA C$LACi"N
ARTIC#L$ 021
La dispensa est permitida dentro de la porcin disponible y debe establecerla
expresamente el testador en su testamento o en otro instrumento pblico.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 725, 726
Co@entario
La obligacin de colacionar tiene una excepcin que ya aparece establecida desde
el artculo 831: no hay deber de colacionar si el causante lo dispens (pues si los
dems beneficiarios liberaran al colacionante, ms que dispensa se tratara de
renuncia al ejercicio de su derecho). Es decir, la dispensa de colacin significa que
el propio autor de la liberalidad no quiso que ella se considerara como parte de la
legtima, sino adems o en adicin de sta. Con ms claridad, la liberalidad es
excluida de la porcin legitimaria.
Naturalmente, aunque sea lcito donar a travs de un representante, no cabe que
la dispensa la haga un tercero; sta tiene que hacerla el propio autor de la
liberalidad. La dispensa no ocasiona que el monto de la liberalidad no se compute
para la determinacin del acervo general imputable a la legtima, porque eso
siempre habr de ocurrir. Lo que pasa es que, computndose para fijar el acervo
sobre el cual se calcula la legtima general, no se imputa al haber legitimaro del
receptor de la liberalidad, de suerte que ste recibe completa su cuota de legtima
como cualquier legitimario y, adems, respecto de la liberalidad que recibien vida
de su causante, es tratado como un tercero. El artculo 832 contiene dos
preceptos que deben ser estudiados separadamente.
1. Extensin de la dispensa
Objeto de la dispensa es apartar (o no considerar dentro) de la legtima, lo
entregado a ttulo de liberalidad. La dispensa es tanto como disponer que la cuota
de legtima la reciba ntegra el legitimario, sin perjuicio de la liberalidad; esto es,
en adicin a ella. Significa una preferencia a favor del legitimario que, por cierto,
no es necesario motivar ni justificar (BARBERO, p. 162).
Ahora bien, dado que cuando hay legitimarios la masa sucesoria est legalmente
dividida (conceptualmente, aclaro) en porcin de legtima y porcin de libre
disponibilidad, si la dispensa tiene como efecto que la liberalidad sea excluda de
la porcin legitimaria, necesariamente debe imputarse a la porcin de libre
disposicin, la que cuando hay cnyuge o descendientes es de un tercio, y cuando
solo hay ascendientes es de la mitad del caudal relicto ms las liberalidades.
En una sucesin sin pasivos, sin legatarios y solo con tres descendientes,
supngase que el causante muere con activos por 50, e hizo donaciones en vida a
uno de sus descendientes por valor de 40. La masa total computable es de 90,
cuyos dos tercios, o sea 60, constituyen la legtima. Estos 60 debieran distribuirse
entre los tres legitimarios. En aplicacin de lo conocido hay tres posibilidades:
a) A falta de dispensa, la masa se distribuye a razn de 20 para cada heredero por
concepto de legtima propiamente dicha y los 30 restantes a ttulo de herencia.
b) Si hay dispensa, la masa se distribuye a razn de 20 por cada heredero por
legtima y 30 con cargo al tercio de libre disposicin en favor del beneficiario de la
liberalidad, que debe reintegrar a sus colegitimarios con un valor de 10, ya que el
relicto fue solamente de 50 y la liberalidad excede en 10 la cuota de libre
disposicin.
c) La tercera posibilidad es que el beneficiario de la liberalidad renuncie a la
herencia. Es la hiptesis del artculo 842.
La regla general, en resumen, es que la suma total de liberalidades -sean en favor
de legitimarios, de terceros, o de unos y otros-, quepa dentro de la cuota de libre
disposicin y no lesione la legtima. O dicho a la inversa, las donaciones deben
reducirse en todo cuanto excedan la cuota de libre disposicin. La liberalidad que
se colaciona porque no hay dispensa se atribuye primero a la legtima general
hasta completarla y despus, si hay exceso, a la porcin de libre disposicin.
Con el artculo 1645 del Cdigo, el legislador ha establecido la manera de reducir
las donaciones -y, para estos fines, todas las liberalidades-. Empero, no hay
norma que responda a la siguiente pregunta: cul debe ser el orden de reduccin
si hay donaciones a terceros y a legitimarios, y adems ~g~ personalmente,
considero que en primer lugar deben reducirse las disposiciones testamentarias y
los legados (artculo 770); en segundo lugar las liberalidades a extraos, y en
tercer y ltimo lugar las efectuadas en beneficio de legitimarios. Queda a salvo,
por supuesto, otro orden de reduccin que hubiera establecido el casante.
En resumen, a menos que otra cosa deba resultar de la voluntad del de cuius,
todos los dems conceptos adscribibles a la porcin de libre disposicin deben
ceder y quedar ineficaces total o parcialmente ante la liberalidad en favor de
legitimario.
2. Formalidad de la dispensa
La dispensa constituye una declaracin de voluntad (voluntad negocial segn
BURDESE, p. 309), que ha de manifestarse en el mismo acto de la liberalidad o
en acto posterior, testamentario o no. Pero sea que se haga conjuntamente con la
liberalidad o despus, el legislador ha ordenado que debe constar expresamente
en testamento o en otro instrumento pblico.
Lo de expresamente debe ser entendido en sus justos trminos, en el sentido de
ciertamente querido y, por ende, claramente dicho, manifestado. No es menester,
sin embargo, que se empleen precisa e inexorablemente las palabras dispensa de
colacin, sino cualesquiera otras expresiones de la que necesaria e
indudablemente deba concluirse, incluso implcitamente (ROCA, p. 38), que fue
voluntad inequvoca del testador que la liberalidad no se atribuyera a la legtima
del beneficiado (DE LA CAMARA, p. 386). Se excluye, por supuesto, que la
voluntad de dispensa se deduzca por declaracin tcita (artculo 141); esto es, de
{acta concludentia (SANTOS BRZ, p. 147). Corolario del deber de manifestar la
dispensa, la colacin siempre es obligatoria en caso de silencio (BARASS, p.
433).
La dispensa en testamento no requiere mayor explicacin. Puede hacerse en
cualquier clase de testamento, con tal que en definitiva llegue a ser vlido y eficaz.
Puntualizo esto porque la norma se refiere a "testamento o en otro instrumento
pblico", como si la dispensa testamentaria solamente se pudiera hacer en
testamento que tuviera carcter de instrumento pblico. Tambin puede
dispensarse mediante testamento olgrafo.
La exigencia de que, en defecto de testamento, la dispensa se haga
necesariamente en instrumento pblico es criticable. Lo lgico hubiera sido exigir
la misma formalidad empleada para la liberalidad -sobre todo cuando el acto
jurdico respectivo sea bilateral-, siempre que, por lo menos, conste en el mismo
acto de la liberalidad por escrito de fecha cierta (en el mismo sentido FERRERO,
p. 829). Y tratndose de donaciones remuneratorias o verbales, que la ley optara
por presumir o no presumir la dispensa.
En posicin radicalmente distinta de la que sostengo, que es proclive a la
reduccin de formalidades cuando sea posible probar la voluntad de una manera
segura, Echecopar (p. 288) reprochaba al Cdigo anterior (artculo 776) que
permitiera la dispensa extratestamentaria, porque -deca- posibilita clandestinidad
y que sea "manejada solo por quien la conozca en el momento en que le
convenga, para impugnar particiones que, de otro modo, seran perfectamente
estables". "Solo debera aceptarse esta forma de dispensa -agregaba- si se hiciera
forzosa su inscripcin en el Registro de Testamentos". Pero a poco que se medite,
existiendo en el Cdigo anterior una regla como la del artculo 795, equivalente a
la del actual 864, la observacin de Echecopar puede considerarse como algo
exagerada, aunque desde luego hay que compartir con l la conveniencia de que
la colacin por escritura pblica se inscriba en el Registro.
3. Revocacin de la dispensa
Se trata de un evidente vaco de la legislacin actual, que suscita fundadas dudas.
A mi juicio, la dispensa siempre es revocable; incluso aunque la liberalidad
consistiera en acto bilateral con el legitimario (conforme, DE LA CAMARA, p. 386).
Cuando la dispensa se hace por testamento, podr ser revocable, porque lo es
todo l. Lo mismo cuando se hace por escritura pblica de acto unilateral, esto es,
de exclusiva voluntad del dispensante. Mas si la dispensa se hace en el mismo
contrato de donacin, la dispensa constituye una estipulacin que integra un
acuerdo entre donante y donatario, de donde se infiere que este acepta la
donacin en la medida que hubo dispensa, pues de no haberla habido es posible
pensar que pudo no haber querido la donacin. De este parecer es Albaladejo
(citado por ROCA, p. 42).
En opinin de Burdese (p. 310) si el testamento o acto de dispensa llegaron a
conocimiento del donatario de manera que pudiera entender que acept la
donacin en consideracin de la dispensa, sta ya no es acto unilateral ni de
ltima voluntad, y por lo tanto no es revocable.
Sin embargo, pienso yo, la dispensa constituye de algn modo un beneficio
complementario a ttulo sucesorio, y si en nuestro ordenamiento son invlidos los
pactos sobre sucesin futura, tambin debe ser invlido todo pacto que, de una u
otra manera, impida modificar el rgimen sucesorio futuro (vid. GUASTAVNO, p.
369). De modo, pues, que considero que la dispensa es siempre revocable. Es de
desear que la jurisprudencia o una futura legislacin solucionen este vaco.
La revocacin de la dispensa es, desde luego, acto distinto del de revocacin de la
donacin, que se rige por lo dispuesto en el artculo 1637 y que, por lo tanto,
solamente puede hacerse cuando el donatario incurra en causal de indignidad o
de desheredacin (rectius, privacin de la legtima).
D$CTRINA
BARASS, Ludovico. nstituciones de Derecho Civil. Tomo ,. Editorial Bosch.
Barcelona, 1955; BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado, tomo V.
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Diritto Civile taliano, vol. 12, tomo V. Utet. Turin, 1980; CASTAEDA, Jorge
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BRZ, J. Derecho Civil, tomo V. Editorial Edersa. Madrid, 1979; ZARATE DEL
!ANERA DE C$LACI$NAR
ARTIC#L$ 022
La colacin de los bienes se hace a eleccin de quien colaciona, devolviendo el
bien a la masa hereditaria o reintegrando a sta su valor. Si el bien hubiese sido
enajenado o hipotecado, la colacin se har tambin por su valor. En ambos
casos, el valor del bien es el que tenga en el momento de la apertura de la
sucesin.
C$NC$RDANCIAA
c.c. arts. 660, 858
Co@entario
El Cdigo ha permitido dos maneras de colacionar: en especie, o en valor.
Cualquiera de las dos, en el fondo, tiene por efecto aumentar el quantum que ha
de ser objeto de divisin entre los legitimarios. Hay reglas comunes para el
reajuste de valor.
Contra toda lgica interna, el precepto que analizamos faculta solamente al
colacionante a elegir si colaciona en especie, devolviendo a la masa hereditaria el
objeto de la liberalidad, o reintegrando su valor. Represe con cuidado en las
expresiones empleadas por el legislador: devolucin, que significa restitucin,
volver a colocar las cosas a su estado anterior a la transferencia de propiedad por
donacin; reintegro, que significa reversin, volver a hacer ntegro o entero lo que
ha dejado de serio.
Pese a que la norma apunta que la eleccin corresponde al colacionante, el
testador puede disponer al hacer la liberalidad de una determinad anera
(necesariamente en valor, o necesariamente en especie), que obigue al
colacionante, o disponer que la eleccin la hagan los dems legitimarios. Me
parece claro que si el testador puede dispensar de colacin, tambin puede fijar
las maneras de hacerla, siempre que no perjudique a los legitimarios.
1. Colacin en especie
Salvo mejor parecer, la colacin en especie a la sola eleccin por el colacionante
es reprochable. En efecto, si se trata de colacin en especie, ello significa, como
dice el artculo, devolver el bien a la masa sucesoria. Es decir, se traduce en un
desplazamiento patrimonial por transferencia que realiza ellegitimario en favor de
la comunidad de los legitimarios, con la correlativa consecuencia de resolverse el
efecto econmico de la donacin. Pero represe en que tal actitud puede ser
opuesta a la que justific la recepcin del bien por el donatario, quien en virtud de
un contrato con el donante, luego causante, consinti en recibir el bien para s, con
la consiguiente salida del activo del donante, que correlativamente dej de querer
dicho bien como suyo.
Me explico, en mrito del contrato que origin la donacin hubo una transferencia
de propiedad, lo que por propia naturaleza no tiene carcter temporal o transitorio,
sino definitivo. Si el legitimario colaciona es porque concurre a la herencia con
otros legitimarios y es sucesor de las posiciones jurdicas del causante. Si se es
coherente, en tal calidad sucesoria dicho legitimario debe respetar lo que quiso el
causante, entonces donante que quiso desprenderse de la propiedad.
Eso de una parte. Pero si se sigue pensando, la eleccin deferida en favor de
quien debe colacionar es, hasta cierto, una imposicin injustificada en contra de
los intereses de los otros legitimarios. Mas si se reflexiona se advertir que si el
colacionante elige devolver el bien es porque muy probablemente ya no le interesa
quedarse con l, y posiblemente por la misma razn tampoco interese a los otros
legitimarios, quienes, sin embargo, se veran compelidos a aceptar que la masa de
la que son copartcipes se acreciente con algo que no les interesa y que, adems,
el causante donante ya no tena en su patrimonio porque lo haba transferido
-quiso transferirlo- al donatario. Como por efecto de la devolucin en especie el
bien se considera como si hubiese pertenecido al causante al momento de su
fallecimiento, dicho bien integrar la masa partible, y si el colacionante lo est
devolviendo, lo lgico es que no quiera que le toque en la particin. Llevando las
cosas a extremos, acaso los otros legitimarios tampoco quieran que les toque en
pago de su cuota legitimaria.
A lo dicho puede agregarse, como colofn, que la idea de devolucin en especie
entraa, como se ha visto, no solamente una especie de resolucin de la donacin
por voluntad unilateral de una de las partes del contrato de donacin respectivo,
sino que colisiona con el concepto de anticipo, pues no es posible que algo sea y
no sea al mismo tiempo, esto es, que exista un anticipo que deja de serio, porque
con la devolucin de lo donado al patrimonio del donante causante, deja de tener
razn la donacin que justific el anticipo.
2. Colacin en valor
Cuando el donatario colacionante no elige (o no puede, si por ejemplo lo ha
enajenado o consumido), hacer devolucin del bien a la masa hereditaria
-haciendo de cuenta como si hubiera pertenecido al causante en la fecha de su
muerte- dice el Cdigo que la colacin se hace "reintegrando a sta [la masa] su
valor [de la liberalidad]".
Efecto ordinario de este medio de colacionar es una simple operacin aritmtica
por la cual el colacionante imputa un valor que aumenta el valor contable de la
masa divisible y partible, en el entendido que el colacionante retiene el objeto de la
liberalidad (es decir, se le atribuye en la divisin y particin), aunque lo haya
enajenado. En rigor, mediante la colacin en valor, el legitimario colacionante
sigue conservando el bien con el mismo ttulo que lo recibi; no propiamente a
ttulo sucesorio, sino como atribuido a cuenta adelantada de la sucesin.
Debemos ahora preguntamos, esta colacin en valor se hace entregando dinero
a la masa, o -sin entregar ni reconocerse deudor- tomando de menos en la
sucesin un equivalente de la liberalidad, lo que correlativamente significa que, de
la masa sucesoria, los otros legitimarios tomarn ms? La respuesta es difcil,
pero a estar de la redaccin de la norma parecera que los dems legitimarios
tendran derecho a exigir que la colacin se haga en dinero, por el valor debido, y
no que el colacionante reciba menos sin devolver nada.
Esta segunda forma de colacionar sin devolver -moins prenant (tomando menos),
como dice el Cdigo francs- solamente supone una operacin contable que
permite que los dems copartcipes reciban ms y el colacionante menos. No
estamos ante ningn supuesto de derecho creditorio o de resarcimiento (PEREZ
LASALA y MEDNA, p. 136). Pero, insisto, no es esto lo que a mi juicio resulta de
nuestro ordenamiento, que ordena devolver in natura o reintegrar el valor.
Adems de la voluntad del legitimario, hay otros casos en los que tambin debe
hacerse colacin mediante reintegro por el valor de la liberalidad: (a) cuando el
objeto de la liberalidad hubiera sido dinero, crditos o ttulos valores, supuesto
previsto en el artculo 835; (b) cuando la liberalidad hubiera consistido en la
condonacin o perdn de una obligacin dellegitimario en favor del causante; (c)
cuando ellegitimario hubiese enajenado el bien, cualquier que fuer el ttulo de la
transferencia, incluso forzosa; por ejemplo, en cumplimiento de u mandato judicial
o por expropiacin; (d) cuando hubiese hipotecado el bien. legislador ha omitido la
posibilidad de que estuviera afecto a otra garanta, como por ejemplo prendaria,
pero me parece que anlogamente es a de colacin en valor; (e) cuando el bien
donado tuviera carcter consumible.
La regla legal vigente establece que el valor del bien es el que tenga al momento
de la muerte del causante. El texto puede entenderse de dos maneras diferentes:
(a) que el bien donado es tasado para determinar el valor que pudiera tener al
abrirse la sucesin, con independencia del que hubiera tenido al hacerse la
liberalidad, o (b) que el valor que tena al momento de la liberalidad es actualizado
a la fecha de muerte en funcin de criterios ms o menos objetivos. La diferencia
es importante, ya que en el primer caso se reexamina intrnsecamente cul es el
valor presente del bien al efectuarse la colacin, prescindiendo del valor que
hubiera tenido cuando se hizo la donacin; en el segundo caso, se toma como
bueno el valor al tiempo de la donacin (que es el valor que caus detrimento en
el donante y correlativo enriquecimiento del donatario), y ese valor es trado al
presente, al margen de las vicisitudes del bien.
Cuando se trata de colacin en valor, no tengo dudas de que debe optarse por la
segunda alternativa. Y aunque reconozco que el asunto es cuestionable si se trata
de colacin real, creo que se le debe dispensar el mismo tratamiento (vid.
LOHMANN, p. 110).
D$CTRINA
ARAS-SCHREBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, tomo ,
Contratos. Editorial Cultural Cuzco. Lima, 1984; ESPEJO, M. La colacin: su
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LOHMANN LUCA DE TENA, Guiliermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo
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valorisme en matere de lquidations successorales. Ediciones de la Universidad
de Friburgo, 1994; ZARATE DEL PNO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones.
(#RIPR#DENCIA
"La colacin tiene como finalidad la igualdad de participacin en la herencia de
quienes como legitima ros tienen derecho a una cuota intangible"
(Cas. Nf! 64-98, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, pg. 277).
REPERC#i"N $&RE EL 'AL$R+ A(#TE
ARTIC#L$ 023
El que colaciona en especie deducir en su favor el valor de las mejoras que
hubiere hecho, y resarcir a la masa hereditaria el valor de los deterioros que el
bien haya sufrido por culpa suya.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 916, 1138 nc. 2), 1139
Co@entario
El precepto no tiene precedente en el Cdigo anterior, que no contemplaba la
colacin en especie. Pero el principio a que responde el artculo no admite mayor
discusin: debe colacionarse por el valor del enriquecimiento, y nada ms
(BARASS, p. 432), salvo el caso de liberalidades bajo modalidad. Esto es, el
obligado a colacionar y los colegitimarios beneficiarios de la colacin no deben
tener en su patrimonio, respectivamente, ms detrimento ni ms provecho que si
no hubiera habido la liberalidad.
Como la colacin in natura supone una devolucin del objeto de la liberalidad a la
masa hereditaria, haciendo de cuenta que la liberalidad queda sin efecto y con
retorno de la titularidad sobre el bien al patrimonio dejado por el causante, la masa
sucesoria repartible entre los legitimarios no tiene por qu verse f vorecida con lo
que el legitimario beneficiario de la liberalidad hubiera gastado en mejoras; ni,
viceversa: tampoco ha de verse perjudicada con el detriment del valor del bien por
deterioros imputables al donatario que devuelve.
En definitiva, lo que el artculo postula es que el bien e al patrimonio original
como si no hubiera habido donacin, sino simplemente una autorizacin de uso
cuidadoso y diligente del bien devuelto (valor de uso que, por supuesto, no es
materia de colacin, a menos que solamente eso hubiera sido el objeto de la
liberalidad).
Represe en que la norma se refiere a mejoras en general, sin distinguir su
naturaleza, esto es, incluye las necesarias y las tiles segn son definidas en el
artculo 916 del Cdigo. No parece, sin embargo, que deban comprenderse las
mejoras de recreo. En el caso de mejoras, como el colacionante regresa un bien
que, por las mejoras, supuestamente tiene mayor valor, el monto de este valor
debe serie resarcido.
Otro tanto ocurre a la inversa. Como cuando se elige colacionar en especie el bien
debe devolverse tal como estaba cuando lo recibi ellegitimario (salvo, por
supuesto, el desgaste normal por el uso a que el donatario tiene derecho en su
calidad de propietario por donacin mientras no devuelva), el colacionante debe
resarcir el menor valor de lo que devuelve siempre que, como seala la norma, tal
menor valor tenga origen en deterioros del bien imputables a culpa (y, aunque no
se diga, dolo) del colacionante. Por lgica interpretacin contrario sensu de la
norma, aunque sea discutible la decisin del legislador, el colacionante no
responde por los deterioros causados por un tercero.
En ninguno de los casos, o sea, plusvala del bien por las mejoras o minusvala
por el deterioro, el artculo explica cmo se calcula el valor correspondiente. Si la
colacin es en valor, tengo claro que debe hacerse una actualizacin del valor
original. Pero en la colacin en especie, debe hacerse una nueva valorizacin a
la fecha de apertura de la sucesin? El tema es delicado pero, a mi juicio, la
colacin en especie requiere determinar el valor del empobrecimiento que tuvo el
causante al desprenderse del bien que su donatario retorna, valor que es
actualizado al presente.
Por tanto, primero hay que establecer cul es el valor original, actualizado, del
bien si no hubiera tenido mejoras ni deterioro y luego, segn corresponda,
aumentarlo o reducirlo.
Para el aumento por mejoras hay que determinar su valor a la fecha de apertura
de la sucesin, no al que hubieran tenido cuando se introdujeron, lo que supondr
muy probablemente establecer la depreciacin por el uso.
La reduccin por deterioro es ms complicada, debido a que no siempre es
posible tener certeza de cul era el estado del bien a la fecha de donacin. La
cuestin, desde luego, tendr que ser materia de prueba.
D$CTRINA
BARASS, Ludovico. nstituciones de Derecho Civi/. Editorial Bosch. Barcelona,
Derecho Civi/. Universidad de Lima. Lima, 1994; LANATTA, Rmulo. Exposicin
de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civi/.
Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TEN A, Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
'AL$RACi"N EN CA$ EPECIALE
ARTIC#L$ 024
Si la liberalidad consisti en dinero, crditos, o ttulos valores, se har un
equitativo reajuste, segn las circunstancias del caso, para determinar el valor
colacionable al tiempo de la apertura de la sucesin.
En caso de discrepancia entre los herederos, el valor ser determinado, en la va
incidental, por el juez a quien corresponde conocer de la sucesin.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arto 660
Co@entario
La lgica de la disposicin es contundente al sealar un deber de reajuste o
actualizacin del valor cuando la liberalidad fuera de dinero, o directamente
traducible a unidades monetarias.
Aparte de ello, hay algunos detalles que no conviene dejar de mencionar. Lo
primero concierne al concepto de crditos. El asunto no tendra mayor relevancia
cuando se trata de cesin gratuita de un crdito de dinero contra terceros, o de
condonacin de obligaciones dinerarias debidas por ellegitimario al causante, o de
deudas del legitimario en favor de terceros que hubieran sido pagadas por quien
luego es su causante. Pero no se olvide que crdito es todo aq ello a lo que se
tiene derecho a ttulo obligacional, por lo que tambin deben ser ncluidas en esta
regla todas las liberalidades mediante las cuales el autor de las transfiere al
receptor el derecho de exigir alguna prestacin de un tercero. En tal hiptesis,
habr que establecer el valor de tal prestacin al momento en que efectivamente
fue recibida por el donatario, y actualizarla a su valor presente.
Un supuesto que, por ejemplo, tambin podra encajar en el artculo bajo, anlisis,
es el de la liberalidad que consisti en la constitucin gratuita de un derecho real
como el usufructo, la superficie o la servidumbre en favor dellegitimario. A la postre
son actos que importan un beneficio sin contraprestacin, con el respectivo
empobrecimiento o falta de enriquecimiento del autor de la liberalidad.
Es por eso que, con atendible justificacin, el dispositivo legal habla de cir
cunstancias del caso, porque bien puede ocurrir que se done allegitimario un
crdito a cargo de un tercero, pero que tal tercero resulte parcialmente insolvente
o imposibilitado de pagar todo lo que corresponde. Caso parecido sera el del
legitimario que adeuda a un tercero la cantidad de 100, pero su padre asume la
deuda, paga 80 y logra que el tercero condone la diferencia. En tal caso es
sensato que la liberalidad sea por el valor de 80 que el padre efectivamente pag
y por los que se empobreci; no por los 100 debidos, aunque se haya logrado la
cancelacin total de la obligacin.
Ms complicado es lo de equitativo reajuste. En este tema encuentro que si ya se
han tenido en cuenta para el reajuste las circunstancias singulares del caso, la
equidad (entendida como igualdad o equivalencia de tratamiento, o como
benignidad) no debe tener influencia alguna, pues lo que corresponde es una
actualizacin, que ciertamente supone un reajuste, pero con criterios objetivos y
razonables, sin consideraciones subjetivas.
Si de m hubiera dependido, tal como entiendo la norma, creo que la intencin del
legislador hubiera quedado bastante mejor expresada con la siguiente redaccin:
"Si la liberalidad consisti en dinero, crditos, ttulos valores o ventajas
susceptibles de valorizacin, el valor al tiempo de la efectiva percepcin de la
liberalidad ser reajustado en atencin a las circunstancias y contenido de la
liberalidad, para actualizarlo a la fecha de apertura de la sucesin".
Ahora bien, prescindiendo de intenciones del legislador, se presta a crticas que la
actualizacin deba hacerse solo a la fecha de apertura de la sucesin. Me remito a
estos fines a lo dicho al comentar el artculo 833.
El prrafo final del artculo no reclama especial explicacin. La referencia a la va
incidental se corresponde con el actual proceso sumarsimo. Y lo del juez al que
corresponda conocer de la sucesin es intil repeticin del artculo 663 del Cdigo
Civil, tambin recogido en el artculo 19 del cuerpo Procesal Civil. Ambos
documentos, con carcter general, atribuyen competencia en materia sucesoria al
juez del ltimo domicilio del causante.
D$CTRINA
&IENE PERECID$
ARTIC#L$ 02/
No son colacionables los bienes que por causas no imputables al heredero,
hubieren perecido antes de la apertura de la sucesin.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts.1138 incs.3) y 5), 1315,1972
Co@entario
De las propuestas iniciales de este artculo solamente ha quedado la parte que
exonera de colacin a los bienes que por causas no imputables al heredero (esto
es, ajenas a su voluntad, culpa o falta de diligencia) hubiesen perecido antes de la
apertura de la sucesin. Desde luego, el supuesto no se aplica a las liberalidades
de bienes consumibles o perecibles, que s se colacionan (BURDESE, p. 300). La
decisin legal es controvertible y se puede justificar cualquiera de las posiciones.
Para avalar la posicin de la norma puede decirse que resulta imposible colacionar
bienes o valor, de lo que no existe -fsica o jurdicamente- a la fecha en que se
debe valorizar (apertura de la sucesin), y que, adems, si el bien ha perecido por
causa no imputable al donatario, la misma causa hubiera originado su
perecimiento aunque no hubiera habido liberalidad y continuado el bien a nombre
del causante. De modo que como lo que no existe no puede integrar el caudal
sucesorio, lo que se perdi para el donatario y que por lo mismo tambin se
hubiera perdido para el causante, tampoco debe reintegrarse por colacin. Esta es
la posicin que a Ferrero le parece razonable (FERRERO, 844). Lo mismo
piensan Carbonell Lazo y colaboradores (CARBONELL LA LANZON PEREZ y
MOSQUERA LOPEZ, p. 3938).
Para sustentar la posicin contraria a la adoptada por el Cdigo puede sostenerse
que si la donacin se perfecciona, lo es con todas sus consecuencias; de manera
que los bienes se pierden para su dueo, que es el donatario, quien debiera
colacionar por su valor actualizado igual que lo colaciona si lo ha enajenado. La
actual regla del 836 permitira, por ejemplo, que el donatario disfrutara de lo
donado 30 aos, que se pierde por un terremoto unos das antes de la muerte del
donante y en tal caso no tendra que colacionar. Adems, el actual artculo 836 no
regula el caso, absolutamente posible, que el donatario vendiera lo donado, que
cobre el precio y que la cosa pereciera en poder del tercer adqui rente. Ni tampoco
apunta si hay deber o no de colacionar si hubiera donado lo perecido, o si hubiera
estado asegurado y el legitimario donatario percibi la indemnizacin
correspondiente.
A lo dicho agrego que no veo motivo para que a esta liberalidad allegitimario se le
dispense un tratamiento distinto del que la ley confiere a do naciones a terceros
cuyo bien hubiera perecido, porque para este caso no hay norma alguna que diga
que la donacin a terceros del bien perecido no debe computarse para la legtima
y que no est expuesta a reduccin por inoficiosa, cuando correspondiera.
Represe, de todos modos, en dos cosas. En primer lugar, que la regla se refiere
a bienes, no a valores. Por tanto, soy del parecer que si el bien se ha perdido por
causa no imputable al legitimario, subsiste el deber de colacionar el valor en la
medida que el donatario en cuya propiedad pereci el bien tenga a su disposicin
alguna accin (quiero decir, pretensin jurdica), que tambin hubiera tenido el
causante si el bien no lo hubiera donado y si formara parte de la sucesin. En
consecuencia, habr que hacer colacin por la sumas recibidas como
indemnizacin, o inclusive de las acciones legales contra terceros que hubieran
sido responsables del perecimiento (AZZART, p. 790). En segundo lugar, que no
basta ignorancia de existencia actual o de ubicacin de la cosa, esto es, extravo,
sino efectivo perecimiento, de manera que si el bien aparece tendr que
colacionar~e o, en su caso, hacer los reajustes particionales.
Tema de difcil respuesta es si los bienes que conforme a este artculo 836 estn
exceptuados de colacin, deben o no considerarse para el clculo de la porcin
legitimaria. Es decir, si deben o no computarse para la determinacin de la
legtima. El artculo 2162.2 del Cdigo portugus es explcito al excluirlo de la
computacin. Nuestra legislacin, como en tantas otras cosas, guarda silencio.
Por mi parte, me sumo a la decisin portuguesa, que es la coherente, porque si la
razn del 836, segn parece, es que no se colacione lo que tambin se hubiera
perdido para el causante y que, por ende, no formara parte de su patrimonio, lo
sensato es que tampoco se cuente para determinar el acervo general sobre el cual
se fija la legtima.
En resumen, el artculo 836 constituye una excepcin a la regla de que todas las
donaciones se consideran para el clculo de la legtima.
D$CTRINA
BURDESE, A. La divisione ereditaria. En Trattato di Diritto Civile taliano, vol. 12,
tomo V. Utet. Turin, 1980; CARBONELL LAZO, F., LANZON PEREZ, J. y
MOSQUERA LOPEZ, S. Cdigo Civil comentado, concordado, anotado, tomo V.
Ediciones Jurdicas. Lima, 1997; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de
Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994;
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo . Fondo
Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998.
ALI!ENT$ , $TR$ *AT$ N$ C$LACI$NA&LE
ARTC#L$ 025
No es colacionable lo que se hubiese gastado en alimentos del heredero, o en
darle alguna profesin, arte u oficio. Tampoco son colacionables los dems gastos
hechos en favor de l, mientras estn de acuerdo con la condicin de quien los
hace y con la costumbre.
C$NC$RDANCIAA
C.C. 415. 472, 838
Co@entario
La colacin reposa en la existencia de una liberalidad que, por propia esencia,
supone un acto voluntario del autor del beneficio, quien por motivos altruistas
desea favorecer preferentemente a uno de sus legitimarios, pero sin una
correlativa ventaja respecto de los dems legitimarios (dispensa aparte).
Consiguientemente, si la ley establece el deber alimentario, es perfectamente
natural que lo gastado por tal concepto nunca pueda constituir una liberalidad, sino
cumplimiento de un deber. Por otra parte, tambin es deber de los padres atender
a la educacin y capacitacin laboral de sus hijos (artculo 423 del Cdigo).
La segunda parte del artculo 837 exonera asimismo de colacin los dems gastos
(se entiende, su valor) realizados en favor del legitimario, siempre que "estn de
acuerdo con la condicin de quien los hace y con la costumbre". Ntese que el
texto del artculo 778 del Cdigo anterior, sustancial mente igual al actual, aluda a
regalos, mientras que el nuevo se refiere a gastos. La Exposicin de Motivos no
proporciona ninguna explicacin de las razones del cambio. Sin embargo, intuyo
que los gastos a los que este texto parece haber querido referirse son tanto los
que correspondan a regalos u obsequios ordinarios (por ejemplo, con ocasin de
matrimonio) -esto es, no excesivos de acuerdo a la situacin patrimonial del
donante al tiempo de la liberalidad, ni desacostumbrados socialmente de acuerdo
a las circunstancias-, como a otros que, sin ser propiamente regalos de objetos,
signifiquen un beneficio, ausencia de empobrecimiento o, en suma, ventaja
patrimonial para ellegitimario y disminucin para el donante. Habr que examinar
caso por caso.

Debe quedar claro que los conceptos a que se refiere este numeral 837 no son
autnticas liberalidades y, por tanto, no se consideran para la determinacin de la
legtima.
D$CTRINA
167

I!P$RTE DEL E*#R$ , PRI!A PA*ADA
ARTIC#L$ 020
No es colacionable el importe del seguro de vida contratado en favor del heredero,
ni las primas pagadas al asegurador, si estn comprendidas en la segunda parte
del artculo 837.
C$NC$RDANCIAA
C.C. art.837
Co@entario
La disposicin aporta, en su frase final, un cambio parcial respecto de la posicin
adoptada en el Cdigo precedente. De todos modos, sigue el principio que ya
vena establecido desde el Cdigo de Comercio, en cuyo artculo 419, an vigente,
establece que las cantidades que el asegurador debe entregar a la persona
asegurada, en cumplimiento del contrato, sern propiedad de sta, an contra las
reclamaciones de los herederos legtimos y acreedores de cualquier clase del que
hubiera hecho el seguro a favor de aqulla.
Que no sea colacionable el importe que el heredero reciba en su favor del seguro
de vida contratado por el causante es cosa explicable, porque dicho monto no
forma parte de la masa hereditaria propiamente dicha, por ser crdito directo del
beneficiario del seguro contra el asegurador (vid. FERRERO, p. 861 Y autores por
l citados). Pese a que esto pueda causar notorias desigualdades entre los
importes a recibir por los herederos, la ley ha querido permitirlo, en el entendido de
que lo que se reciba del seguro no es transmisin patrimonial que se recibe a ttulo
de herencia del causante.
El cambio al que antes me refera est en la segunda parte del artculo. Bajo el
Cdigo anterior, las primas de seguro pagadas por el causante siempre eran
colacionables, probablemente sobre la base de considerar que como el causante
contrat voluntariamente el seguro en favor de determinado legitimario, el costo de
las primas del seguro s significaban un privilegio especial para el beneficiario de
la pliza, favorecindole respecto de los dems legitimarios.
En cambio el nuevo Cdigo exonera de colacin a las primas "si estn
comprendidas en la segunda parte del artculo 837", o sea, si guardan proporcin
con la condicin econmica de quien contrata el seguro, porque lo de la costumbre
no es pertinente a estos fines.
Atendiendo a esto, apunta Lanatta que no estarn exentas de colacin "las que
exceden de estos prudentes lmites en que no constituyen un gasto normal de
previsin" a fin de "no permitir que pueda abusarse de tal disposicin contratando
seguros excesivos en favor de alguno de los herederos, en perjuicio de los dems"
(LANATTA, p. 133).
Pese a la bondad terica de la norma, su aplicacin en los casos concretos se
presta a tanta subjetividad que acaso hubiera sido preferible mantener la regla del
Cdigo anterior.
D$CTRINA
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEO N
Derecho de Sucesiones, tomo 1/1. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
C$NTRAT$ ENTRE LE*ITI!ARI$ > CA#ANTE
ARTIC#L$ 026
No son colacionables las utilidades obtenidas por el heredero como consecuencia
de contratos celebrados con el causante, siempre que stos, al tiempo de su
celebracin, no afecten el derecho de los dems herederos.
Co@entario
Salvo mejor parecer, pudo el legislador haberse ahorrado el artculo; nada hubiera
ocurrido de no haberse incorporado al Cdigo esta regla, inexistente en el Cdigo
anterior. Por el contrario, la redaccin del artculo se presta a crticas porque
suscita preguntas de incierta respuesta.
Nada tiene de reprobable que quien es presumible heredero forzoso celebre un
contrato con su presumible causante y que obtenga beneficio como consecuencia
de tal contrato.
Pero el artculo dice que se trate de contratos que, "al tiempo de su celebracin,
no afecten el derecho de los dems herederos". Y esta exigencia s es censurable,
porque, en rigor, cuando el contrato se celebra no hay herederos. Tanto el
legitimario contratante como los otros posibles futuros herederos todava no son
herederos (solo tienen una expectativa: son sucesibles), y adems el quantum
legitimario se determina al momento de la muerte. Quiero decir, es imposible
jurdicamente que al tiempo de su celebracin el contrato afecte un derecho de
legtima inexistente de herederos que todava no lo son, pues no hay causante y,
por tanto, son herederos inexistentes.
Acaso pueda haberse pensado en contratos simulados, o cuyas
contraprestaciones resulten tan desfavorables para el futuro causante que hagan
pensar que se trataba de una donacin disimulada. Pero si en eso se estaba
pensando, no haca falta tratar el tema con rodeos y en la forma que se ha hecho,
sino haberlo dicho claramente.
Refiere Lanatta (p. 133) que el artculo tiene antecedente en el numeral 743 del
Cdigo italiano, pero esta norma se refiere al contrato de sociedad de fecha cierta,
celebrado sin fraude entre el difunto y uno de sus herederos, con lo cual est
limitando el mbito: utilidades derivadas de negocios, en virtud de contrato de
fecha y contenido ciertos, sin nimo de causar perjuicio. Obviamente, el con trato
desequilibrado con conciencia de serio supone donacin mixta (VOLLERY, p.17).
D$CTRINA
Sucesiones. Gaceta Jurdica, lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo . Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
Catlica del Per. Lima, 1998; VOLLERY, L. Les relations entre rapports et
runions en Droit Successoral. Ediciones de la Universidad de Friburgo, 1994.
INTEREE LE*ALE , .R#T$
ARTIC#L$ 038
Los intereses legales y los frutos que produzcan el dinero y dems bienes
colacionables integran la masa hereditaria desde la apertura de la sucesin.
C$NC$RDANCIA:
C.C. arts. 660, 890 a 893, 1244
Co@entario
El artculo se refiere a intereses y frutos, olvidando que los primeros son una
variedad de los segundos, conforme al numeral 891 del Cdigo. Lo que ocurre es
que esta norma imputa los intereses al capital de dinero, y los frutos a los bienes
distintos del dinero.
Al margen de ese detalle menor, el precepto est completamente justificado y
cualquier explicacin resultara vana, pues hasta antes del deceso del autor de la
liberalidad la donacin tiene plenitud de eficacia; quiero decir, que lo donado es
propiedad plena del donatario, con todas sus consecuencias (salvo la ya citada del
artculo 836). De este parecer discrepa Len Barandiarn, por considerar que "la
solucin ms justa debe ser que el heredero que recibi el bien pague el inters
no desde la muerte del causante, sino desde que recibe el bien, en el monto
mismo" (LEON BARANDARAN, p. 295).
Por efecto del deber de colacin, a partir de la fecha de apertura de la sucesin
debe devolverse el bien o su valor, como si desde entonces pertenecieran a la
masa sucesoria. Pero creo indispensable precisar: a) masa hereditaria, como
correctamente dispone el artculo, porque no comparto la tesis segn la cual
mientras la comunidad hereditaria est indivisa los frutos se atribuyen automtica
y directamente a los coherederos; la regla del artculo 846 hay que entenderla
bien: los frutos se reparten como a cuenta de lo que en el futuro tocar por
particin; y
b) la devolucin se atribuye a la masa hereditaria partible entre los legitimarios, por
lo tanto no a la masa general, por la regla del artculo 843.
Solo para puntualizar, advirtase que la norma se refiere a lo colacionable, o sea a
lo que deba ser colacionado, sin importar la fecha en que efectivamente se
realicen la devolucin in natura o el reintegro del valor.
D$CTRINA
Derecho de Sucesiones, tomo . Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
C$LACi"N , REPREENTACi"N #CE$RIA
ARTIC#L$ 039
En los casos de representacin el heredero colacionar lo recibido por su
representado.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arls. 681 a 685
Co@entario
Regla general en materia de colacin es que estn obligados a ella los legitimari
os beneficiarios de liberalidades que concurran a la sucesin con otros legiti mari
os (vid. GARCA GARCA, p. 392). A la nversa, los legitimarios que no
coparticipen en la herencia no estn obligados a colacionar. Pero como casi toda
regla, sta tambin tiene excepciones.
El ordinal 841 prescribe que quien concurra a la herencia por representacin debe
colacionar lo recibido por su representado (por ejemplo, su padre). Es decir,
aunque el representante (por ejemplo, nieto) que concurra como heredero no haya
recibido ninguna liberalidad (de su abuelo). y, por cierto, aunque el descendiente
(nieto) representante (de su padre) no participe en la sucesin del representado (el
padre).
La disposicin legal se aplica nicamente a los descendientes, pues aunque los
ascendientes y el cnyuge sean legitimarios, no hay representacin en sus lneas,
y aunque pueda haber representacin en la lnea colateral, los hermanos y los
sobrinos no son legitimarios. En resumen, lo dispuesto en el artculo 841 se aplica
solamente para los nietos y dems descendientes, respecto de lo recibido de su
abuelo por su padre; no se exige que los abuelos del causante colacionen lo
recibido por los padres del causante, porque aun siendo todos los legitimarios (y
en ese sentido, herederos forzosos), no hay representacin para los ascendientes.
Por efecto de la regla analizada, como en nuestro sistema la representacin no
solo se aplica en caso de premoriencia, sino tambin de renuncia, indignidad o
desheredacin, los nietos que deseen concurrir con otros legitimarios (tos, primos
o descendientes de stos) a la herencia de su abuelo, tendrn que colacionar la
liberalidad efectuada por el abuelo en favor del padre, aunque el padre no sea
difunto; esto es, tendrn que colacionar aunque no hayan llegado a heredar al
padre, porque no se ha muerto. El mandamiento, pues, se reduce a indicar que los
representantes colacionarn, lo mismo que hubiera debido colacionar el
representado, pese a que los colacionantes que concurren en representacin en
nada se hubieran beneficiado con la liberalidad que recibi el representado. Si no
la colacionaran, se veran perjudicadas las otras ramas, o sea las de los tos.
Por lo mismo, el descendiente que suceda por derecho de representacin quedar
obligado a colacionar lo recibido por su representado, aunque hubiera renunciado
a la herencia del mismo (AZZART, p. 763).
Tema conexo al anterior, y que el legislador ha dejado sin tratar, es si los nietos
deben o no colacionar lo que ellos, directamente, hubiesen recibido de su abuelo.
El silencio legal puede llevar, con razn, a considerar que el legislador no quiso
establecer deber de colacionar en tales casos. Es la tesis de Espn Cnovas (p.
171) sobre el Cdigo espaol, que comparto; a mi juicio, el nieto solo quedar
obligado a colacionar cuando al recibir l la liberalidad hubiera tenido directamente
vocacin de ser legitimario; es decir, solo si entonces hubiera podido ser heredero.
Esto es lo que expresamente precepta el artculo 2105 del Cdigo portugus: "S
estao sujeitos a cola9ao os descendentes que eram a data da doa9ao presuntivos
herdeiros legitimarios do doador", aunque esta posicin es radicalmente distinta a
la del artculo 846 del Cdigo francs.
En el sentido expresado, las liberalidades hechas por el abuelo al nieto mientras
era el hijo y no el nieto quien tena expectativa sucesoria, deben seguir el
tratamiento general de las donaciones computables para el clculo general de la
legtima, pero no imputables a la legtima singular del nieto (LOPEZ DEL CARRL,
p. 138), pues al momento de hacer el abuelo la liberalidad al nieto ste no era su
heredero forzoso como postula el artculo 831. De opinin contraria es Ferrero,
quien sostiene que "... debe aplicarse la regla general de que todas las relaciones
jurdicas deben definirse al momento de la apertura de la sucesin" (FERRERO, p.
834).
De lo dicho se colige que cuando el nieto concurre en representacin puede darse
el caso de que quede obligado a una doble colacin: de lo recibido por su padre,
respecto del cual acta como representante, y de lo recibido por l directamente
de su abuelo si a la fecha de esa liberalidad su padre hubiera fallecido.
Asunto adicional sobre esta materia y que, me parece, no admite discusin
alguna, es que los padres (hijos del causante) no deben colacin de la liberalidad
efectuada por el causante directamente a sus propios nietos. El asunto es claro a
todas luces pues los nietos no concurren a la herencia del abuelo, y por ende, no
estn obligados a colacionar. Las donaciones que ellos recibieron debern
computarse en la masa ficticia para los fines de los artculos 1629 y 1645, Y
comprobar si lesionan o no la legtima, esto es, si exceden o no de la porcin de
libre disposicin, pero no son colacionables.
Una cuestin final. A mi juicio este artculo se aplica incluso aunque solamente
concurran nietos a la herencia de su abuelo, a falta de sus respectivos padres. Es
decir, el segundo prrafo del artculo 819 es un olvidado residuo del Proyecto de
Lanatta, que en la versin final del Cdigo resulta inaplicable porque contradice
frontal mente lo dispuesto por los numerales 682 y 684. Si ese prrafo del 819
tuviera aplicacin quedara excluida la representacin y este 841 solo podra
aplicarse a los nietos que concurran con tos. Represe, adems, en que el propio
Lanatta (p. 134) admite que el artculo 841 del Cdigo vigente corresponde al 781
del de 1936, concordante con el artculo 761 de ste, el cual dispona que los
descendientes siempre heredaran por estirpes, solucin claramente distinta a la
del segundo prrafo del 819 actual.
Encuentro obvio, por lo tanto, que los artculos 761 y 781 del Cdigo derogado
engarzaban perfectamente entre s. Si Lanatta indic que el numeral 841 actual
corresponde al anterior 781, resulta claro que lo pens en el contexto del anterior
761, netamente opuesto al segundo prrafo de1819, que no queda sino descartar
por intil e inaplicable.
D$CTRINA
AZZART, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990; ESPN
CANOV AS, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol. Sucesiones. Edersa.
Madrid, 1978; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado
de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994; GARCA GARCA, J.M. La
sucesin por derecho de transmisin. Editorial Civitas. Madrid, 1996; LANATTA,
Delia. Lima, 1985; LEO N BARANDARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo
TEN A, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la
Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998; LOPEZ DEL CARRL, J.
Derecho de las Sucesiones. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1991.
Una cuestin final. A mi juicio este artculo se aplica incluso aunque solamente
concurran nietos a la herencia de su abuelo, a falta de sus respectivos padres. Es
decir, el segundo prrafo del artculo 819 es un olvidado residuo del Proyecto de
Lanatta, que en la versin final del Cdigo resulta inaplicable porque contradice
frontal mente lo dispuesto por los numerales 682 y 684. Si ese prrafo del 819
tuviera aplicacin quedara excluida la representacin y este 841 solo podra
aplicarse a los nietos que concurran con tos. Represe, adems, en que el propio
Lanatta (p. 134) admite que el artculo 841 del Cdigo vigente corresponde al 781
del de 1936, concordante con el artculo 761 de ste, el cual dispona que los
descendientes siempre heredaran por estirpes, solucin claramente distinta a la
del segundo prrafo del 819 actual.
Encuentro obvio, por lo tanto, que los artculos 761 y 781 del Cdigo derogado
engarzaban perfectamente entre s. Si Lanatta indic que el numeral 841 actual
corresponde al anterior 781, resulta claro que lo pens en el contexto del anterior
761, netamente opuesto al segundo prrafo de1819, que no queda sino descartar
por intil e inaplicable.
D$CTRINA
AZZART, G. Le successioni e le donazioni. Jovene Editore. Npoli, 1990; ESPN
CANOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol. Sucesiones. Edersa. Madrid,
Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994; GARCA GARCA, J.M. La
sucesin por derecho de transmisin. Editorial Civitas. Madrid, 1996; LANATTA,
Delia. Lima, 1985; lEO N BARANDARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo
V Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; lOHMANN lUCA DE
Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998; lOPEZ DEL CARRil, J.
Derecho de las Sucesiones. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1991.
C$LACi"N , REN#NCIA DE LA LE*TI!A
ARTIC#L$ 031
La renuncia de la legtima no exime al heredero de devolver lo recibido, en cuanto
exceda de la porcin disponible del causante.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 664, 723, 725, 726
Co@entario
Ellegitimario beneficiario de una liberalidad sin dispensa de colacin (o sea, para
que la liberalidad se impute a cuenta de su legtima, no que se obtenga adems
de sta), recibe el beneficio a cuenta o como anticipo de la herencia. En
consecuencia, en estos casos ellegitimario debe colacionar entregando el bien o
su valor a la porcin de legtima general de la herencia, porque precisamente el
autor de la liberalidad no quiso dispensar que la liberalidad fuera recibida en
adicin a lo que por la cuota de legtima habra de tocarle por herencia.
Llevando los razonamientos a su extremo, la lgica conduce a tener que concluir
que, si hay renuncia a la herencia, tambin debiera entregarse a la masa el bien o
el valor respectivo, pero ya no por concepto de colacin (porque si hay renuncia,
no hay participacin en la masa), sino por devolucin de aquello que se haba
recibido como adelanto o a cuenta de algo que nunca ocurre. En efecto, si hay
anticipo, es obvio que el anticipante y el anticipado quisieron que fuera a cuenta
de lo futuro. De haber sabido el anticipante que no habra herencia por causa de la
renuncia, no hubiera hecho la liberalidad sin dispensa, esto es, no habra
anticipado lo que nunca hubiera podido ser anticipo de algo inexistente por no
haber herencia que anticipar en favor de tal sujeto. Es decir, como a renuncia
significa que no hay herencia en favor del donatario o beneficiario de la liberalidad,
mal podra haber anticipo de algo que nunca se produce. De donde e sigue que la
renuncia debiera obligar al renunciante a que devuelva aquello que recibi.
Sin embargo, el artculo 842 dispone lo contrario. La razonabilidad de la
disposicin salta a la vista sin mayor esfuerzo: las liberalidades que no se imputan
a la legtima porque hay dispensa de colacin o porque ellegitimario renuncia a los
derechos sucesorios, no dejan de ser necesariamente liberalidades que estn
sujetas a las reglas de los artculos 1629 y 1645 de la sucesin.
Consiguientemente, s pueden pedir la colacin a un legitimario, por va de
subrogacin, los acreedores de los dems colegitimarios concurrentes a la
herencia (coinciden CASTAEDA, p. 139; Y HOLGADO VALER, p. 339). Lo cual,
por otra parte, es lgico, porque los acreedores de los herederos pueden pedir la
particin, y a la masa partible entre legitimarios hay que traer por colacin (vid.
FERRER, p. 128).
En lo que a legatarios concierne, es relativa la afirmacin legal de que la colacin
no les aprovecha. En efecto, la colacin puede beneficiarles indirectamente, en la
medida que se aumenta la masa legitimaria y, correlativamente, se evita o reduce
la posibilidad de reduccin de los legados que, de otra manera, se veran
perjudicados si es necesario disminuir lo asignado a la porcin disponible.
D$CTRINA
BlANCA, Massimo. Diritto Civile, 2, la familia, le successioni. Giuffr. Miln, 1985;
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin, tomo 111. Editorial e
mprenta Bautista. Lima, 1975; DE LOS MOZOS, J.L. La colacin. Edersa. Madrid,
1965; FERRER, F. Los acreedores del heredero y la sucesin. Editorial Abeledo
Perrot. Buenos Aires, 1991; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones.
En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994; FORNELES, S.
Tratado de las Sucesiones, tomo l. Ediar. Buenos Aires, 1950; HOLGADO VALER,
111. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998;
MESSNEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo V. Ejea.
Buenos Aires, 1971.
CAPT#L$ PRI!ER$
INDI'Ii"N
C$PR$PIEDAD DE %EREDER$
ARTIC#L$ 033
Si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la
herencia, en proporcin a la cuota que tenga derecho a heredar.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 819, 820, 822, 969 Y ss.
REG. NS. arto 64.
Co@entario
#er/nica 0am!rano de 1ova2
La norma contenida en este artculo es la primera del captulo destinada a tratar el
tema de la indivisin dentro del Libro de Sucesiones. Llama por esto la atencin
que la misma utilice el trmino "copropiedad", en directa alusin a la existencia de
propiedad comn, y ya tratada en el Libro de Derechos Reales. En tal sentido, un
primer aspecto a trataf sera el referido a considerar si efectivamente los
herederos son o no copropietarios de los bienes de la herencia, con este artculo
pareciera indicar.
. La indivisin es una situacin jurdica que se produce cuando respecto de un
derecho existen varios titulares. Esta situacin se presenta naturalmente al abrirse
una sucesin, conforme seala Borda (pp. 193-194), pues puede ocurrir que, al
fallecer el causante, quede un solo heredero y en tal caso ste ser dueo de
todos los bienes, desde el instante del fallecimiento, y cargar con todas las
deudas; pero puede ocurrir tambin que haya varios herederos, en cuyo supuesto
nos encontraremos en un caso de indivisin.
En esta misma lnea de pensamiento, Fornieles seala que cuando los bienes que
componen la masa pertenecen a varios herederos, todos quedan propietarios en
comn de ella, lo que genera una comunidad hereditaria o estado de indivisin
(FORNELES, pp. 276-278).
Se advierte una gran anarqua entre los autores que definen indistintamente a los
herederos como copropietarios o condminos, situacin que se ha trasladado a
nuestro Cdigo y que se revela, entre otros casos, en el artculo que comentamos.
No obstante, algunos autores, como seala Somarriva Undurraga, se han
preocupado por dar mayor fijeza a estos trminos. Citando a Donderis seala que
"copropiedad e indivisin designan la misma situacin jurdica, pero la expresin
copropiedad tiene una significacin ms restringida que la de indivisin. La
indivisin es el gnero y la copropiedad es una especie de la indivisin. La
propiedad se aplica nicamente a las cosas materiales, susceptibles de propiedad.
Por el contrario, la indivisin puede tener por efecto toda especie de bienes, de
cosas incorporales, como tambin cosas materiales (...)" (SOMARRVA
UNDURRAGA, p. 5).
Suscribimos esta opinin en el sentido de considerar que existen marcadas
diferencias entre la indivisin y la copropiedad, y por tanto el hecho de existir una
situacin de indivisin entre los coherederos, no implica que exista
necesariamente copropiedad, por lo que el trmino utilizado en el artculo bajo
comentario resulta incorrecto.
De otra parte, la copropiedad puede recaer sobre bienes, en cambio la herencia,
como explica Valencia Zea, representa un patrimonio, vale decir, un conjunto o
totalidad de derechos subjetivos patrimoniales. Por tanto, explica este autor, en
ningn caso la herencia es un cuerpo cierto, ni cosa corporal. Tampoco es una
cosa compuesta, ni cosa universal propiamente dicha, de que son ejemplo una
biblioteca, un rebao, etc. (VALENCA ZEA, pp. 404-407).
De otra parte, debe indicarse que cuando se da el estado de indivisin, los bienes
no pertenecen a ningn heredero en particular, sino a todos en comn de manera
que no podrn alegar derecho a ningn bien determinado, sino a partes o
porciones ideales de ellos. Esta situacin es ms propiamente denominada
comunidad patrimonial o sucesin indivisa.
Borda explica que la testamentaria o sucesin no es otra cosa que una
comunidad, que ser condominio cuando se trate de Derechos Reales, y
titularidad compartida en los dems. Agrega el autor, que "debe atenderse que el
condominio solamente afecta las cosas y nunca los bienes incorporales. Cada
sucesor es propietario proindiviso de los bienes comunes de la herencia, en
proporcin a la parte a la que tenga derecho; salvo que, tratndose de una
sucesin testamentaria, el causante haya dejado hecha la particin..." (vid.
FERRERO COSTA, pp. 90-91 ).
Donderis explica que: "la diferencia entre comunidad y copropiedad es manifiesta:
se dan en relacin de gnero y especie. La comunidad tiene sentido amplio,
comprende todas las relaciones en las que el sujeto de derecho sean varias
personas al mismo tiempo. La copropiedad es un concepto restringido de la
comunidad, cuando sta tiene por objeto el derecho de propiedad sobre la cosa"
(vid. SOMARRVA UNDURRAGA, p.4).
En tal sentido, lo que existe en una sucesin con varios sucesores, antes de su
particin, es comunidad patrimonial, no copropiedad. Al respecto Lohmann
distingue entre comunidad hereditaria y comunidad patrimonial, sealando que la
primera se encuentra exclusivamente integrada por los herederos que
efectivamente acepten la herencia, mientras que la segunda coexiste con la
comunidad hereditaria y comprende a herederos y legatarios, siempre que haya
concurrencia de derechos o titularidad compartida de los mismos sujetos, sobre el
mismo complejo sucesorio (LOHMANN LUCA DE TENA, pp. 139-140).
La comunidad patrimonial no incluye a los acreedores de la sucesin, puesto que
la nota tpica de toda comunidad es que los derechos de los titulares sean
anlogos, de igual naturaleza, por ejemplo cuando dos herederos tienen derecho
de propiedad sobre la misma cosa. En cambio, cuando se trata de acreedores, se
trata de personas que tienen un crdito a favor que coexiste con el derecho de los
herederos, puede estar referido a la misma masa hereditaria, pero en modo
alguno comparten un derecho anlogo. La misma observacin es aplicable a los
legatarios, quienes solo pertenecern a la comunidad patrimonial cuando sean
legatarios de cuota parte, mas no cuando sean legatarios de bien o bienes
determinados.
Analizado el tema hasta este punto, queda aclarado que los coherederos son
comuneros y no copropietarios, por lo que el trmino utilizado en la norma bajo
comentario no resulta acertado. No obstante, es as como ha sido denominada
esta situacin de indivisin existente entre los coherederos, por lo que para estos
efectos se deber considerar el trmino copropietario como referido al de co unero
en la herencia.
Sobre la naturaleza de la comunidad hereditaria se ha escrito mucho. Bor a (pp.
195-197) se pregunta: Estamos en presencia de una entidad distinta de lo
herederos o, por el contrario, no hay sino una forma de condominio? Al respecto
surgen dos teoras:
a) Teora de la personalidad jurdica. Esta teora ve en la comunidad hereditaria
una persona jurdica, sin embargo, el mayor inconveniente para sostener esta
postura es que la comunidad hereditaria no tiene un patrimonio, ni un inters o un
objeto propio, distinto del de los coherederos.
b) Teora del condominio. Esta teora considera que la comunidad hereditaria no
es sino una forma de condominio. Se considera que el heredero, como el
condmino, es dueo de una parte ideal de los bienes de la sucesin. Sin
embargo, debe advertirse que la teora no explica cmo si el condominio solo
puede recaer sobre cosas, la comunidad hereditaria pueda tambin recaer sobre
bienes que no son cosas.
Precisamente es en este punto donde nuevamente cobra importancia la
distincin entre comuneros y copropietarios y donde se evidencia que el
coheredero pertenece al primer grupo, pues la comunidad hereditaria s puede
tambin recaer sobre bienes que no son cosas.
Entrando al fondo de la norma bajo anlisis, se advierte que sta se refiere solo a
herederos, entendiendo por tales a los que efectivamente sucedan al causante por
causa de muerte y con vocacin universal. Se tratara pues de una norma limitada
a la comunidad hereditaria y no a la comunidad patrimonial.
La norma seala que cada heredero es copropietario (entindase comunero) de
los bienes de la herencia, en proporcin a la cuota que tenga derecho a heredar.
Esta afirmacin que podra resultar ser evidente en realidad no es tan cierta,
puesto que los herederos tienen derecho a una cuota parte de la herencia,
entendida como patrimonio dejado por el causante, pero no necesariamente sobre
todos y cada uno de los bienes que la componen.
Sin caer en los errores a los que llev la Teora del Patrimonio, preconizada por
Aubry y Rau, se debe distinguir el derecho a la herencia, de los derechos que
puedan estar contenidos en la masa hereditaria. Como explica Valencia Zea,
desde muchos puntos de vista la masa herencial objeto de la comunidad
hereditaria puede considerarse como un patrimonio autnomo frente a los
patrimonios particulares de los coherederos. Sin embargo, en el derecho moderno
esta regla no constituye otra cosa sino una ficcin reida con la realidad. La
comunidad herencial es un estado de derecho que produce importantes efectos
jurdicos que es imposible destruir retroactivamente, por lo que considera la
comunidad hereditaria como una masa autnoma, como un patrimonio separado
del patrimonio particular de cada uno de los coherederos. En este punto, el Cdigo
Civil alemn configura la masa herencial como una comunidad en mano comn
(Gesamthandergemeinschaft), "en el sentido de que ningn heredero puede
disponer de su participacin en los objetos singulares", pero s de su porcin
hereditaria en su totalidad (VALENCA ZEA, pp. 398-401).
Por tanto no consideramos acertado el texto de la norma cuando seala
que existe una copropiedad (o cualquier otro derecho) sobre cada bien en
particular, de los que conforman la herencia. En nuestra opinin, la norma debe
ser interpretada en el sentido de considerar que el derecho sobre la cuota parte de
la herencia, considerada como un patrimonio, debe coincidir con los bienes que
reciba. Es decir que el reconocimiento de los derechos de cada heredero debe
encontrarse directamente vinculado con el porcentaje de su participacin en la
masa hereditaria, mas no debe entenderse que exista un derecho individual de
cada heredero sobre cada uno de los bienes de la masa hereditaria.
Valencia lea explica este punto sealando que el derecho herencial del heredero
se ejerce sobre todo el patrimonio herencia!. Si existe un solo heredero, solamente
existir un derecho herencial; si existen var:os, cada coheredero ser titular de
una cuota del patrimonio total: la mitad, un tercio, etc. ndica el autor que lo
interesante es que el derecho se tiene sobre el patrimonio como un todo, yen
ningn caso sobre los efectos singulares de la herencia, puesto que la comunidad
hereditaria no es una suma de comunidades singulares (VALENCA LEA, pp.
404407).
Contina el mismo autor sealando que la comunidad hereditaria en ningn caso
es una suma de copropiedades o comunidades de cosa singular. As, si dentro de
una herencia existen tres herederos, tan solo puede decirse que cada coheredero
es titular de un derecho herencial que equivale a la tercera parte de la herencia,
pero no puede afirmarse que es titular de la tercera parte de cada una de las
propiedades que integran la mencionada herencia (VALENCA LEA, pp. 404-407).
Finalmente, un aspecto a tenerse en cuenta, al analizar las normas contenidas en
el captulo dedicado a la indivisin es que en el Cdigo Civil peruano sucede algo
similar a lo que sucede en otros ordenamientos latinoamericanos, donde la
indivisin aparece regulada de manera escasa por considerar que la comunidad
es una situacin accidental, transitoria y no querida por el Derecho. Como explica
Fornieles, el legislador ha credo que el estado de indivisin es siempre transitorio,
que su fin inmediato es la particin, y por eso no se ha preocupado de
reglamentario, lo mira casi despectivamente (FORNELES, pp. 276-278).
En la nota al artculo 3451 del Cdigo Civil argentino, Vlez Srsfield seala que
"la comunidad es un estado puramente pasivo, en que los copropietarios en la
herencia no estn unidos sino por la cosa misma y no por su voluntad". "La co
unin en las cosas dice esta misma nota, es una situacin accidental y pasara que
la ley en manera alguna fomenta" (FORNELES, pp. 276-278). Aparte de so, lo
considera antieconmico y lleno de inconvenientes. Al respecto se advierte e al
margen de la voluntad del legislador, la prctica demuestra que la comunida
hereditaria es una realidad que en la mayora de los casos suele prolongarse
durante tiempo considerable hasta la particin.
D$CTRINA
FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. Cultural Cuzco Editores.
Lima, 1993; FORNELES, Salvador. Tratado de las Sucesiones, tomo l. Ediar.
Buenos Aires, 1950; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de
Sucesiones, tomo 11/. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Fondo Editorial de la
Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 2002; SOMARRVA UNDURRAGA,
Manuel. ndivisin y particin. 4! ed. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile;
VALENCA ZEA, Arturo. Derecho Civil, tomo V. Sucesiones. Editorial Temis.
Bogot, 1977.
APLICACi"N #PLET$RIA DE N$R!A $&RE C$PR$PIEDAD
ARTIC#L$ 034
El estado de indivisin hereditaria se rige por las disposiciones relativas a la
copropiedad, en lo que no estuviera previsto en este captulo.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 969 a 982
Co@entario
Este artculo es coherente con el artculo anterior, a pesar de que se encuentra en
abierta contradiccin con la opinin de autores como Valencia Zea, que sealan
que un examen a fondo nos conduce a la firme conclusin de que el derecho
herencial del heredero no puede asimilarse al derecho de cuota del copropietario
en el derecho de propiedad (VALENCA ZEA, pp. 404-407).
Si bien como ya antes hemos sealado, el derecho herencial de cada coheredero
sobre la masa hereditaria no puede configurarse con el mismo criterio que el
derecho de cuota de los copropietarios en la cosa comn; hemos tambin indicado
que el Cdigo no distingue la comunidad de la copropiedad, por lo que debe
entenderse para todos los efectos que el Cdigo intenta aplicar las mismas reglas
de la copropiedad a la comunidad hereditaria, en atencin a la nota comn de
existir un estado de indivisin, en ambos casos.
Sin embargo, a efectos de no aplicar equivocadamente las normas supletorias del
Libro de Derechos Reales, debe tenerse en cuenta que la comunidad hereditaria,
si bien guarda ciertas analogas con la copropiedad, es en realidad de naturaleza
diferente. En la copropiedad, el derecho de cada coheredero recae directamente
sobre una cosa singular, mientras que en la comunidad hereditaria, el derecho de
cada coheredero recae sobre lo que hemos denominado el patrimonio herencial y
no sobre las cosas singulares que, si bien lo forman, son distintos de l.
Las normas de la copropiedad que se aplicarn a la comunidad hereditaria
supletoriamente por mandato de esta norma son las siguientes:
1. Artculo 970 del Cdigo Civil.- Presuncin de igualdad de cuotas: Las
cuotas de los coherederos se presumirn iguales. El Libro de Derechos Reales
seala que ello ser as salvo prueba en contrario. En materia de indivisin
sucesoria, las excepciones pueden ser dos, de un lado la disposicin distinta del
tes tador, de buscar favorecer a un heredero voluntario ms que a otro y, de otro,
el diferente orden al que pertenecen los herederos, en caso de representacin. En
ambos casos, las cuotas podran resultar diferentes. Por lo dems, la norma
guarda relacin con el principio de a igual grado, igual derecho que prevalece
entre los coherederos. El artculo 970, aplicable supletoriamente, seala tambin
que el concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas,
est en proporcin a sus cuotas respectivas. En este punto el concepto de cargas
utilizado en el Libro de Derechos Reales, no es el mismo que el utilizado en
materia sucesoria, pues se refiere bsicamente a los pasivos que puedan
generarse a consecuencia de la titularidad sobre un bien que pertenece a ms de
uno, como es el caso de impuestos y otros gravmenes. En cambio, en materia
sucesoria las cargas tienen un alcance ms restringido, referido nicamente a
aquellos pasivos que se generen con motivo de la muerte del causante, mas no a
otro tipo de concepto. Sin embargo ello resultarirrelevante en tanto el Libro de
Sucesiones, en el artculo 871 seala que los herederos respondern por las
deudas en proporcin a sus respectivas cuotas hereditarias.
2. Artculo 971.- Esta norma se refiere a la adopcin de decisin sobre el bien
comn, indicando que se adoptar por unanimidad, para disponer, gravar o
arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en l; y por
mayora absoluta, para los actos de administracin ordinaria. La nica excepcin a
este principio sera la establecida en el artculo 860, pues en ese caso especfico,
que es el de la venta de los bienes para pagar su parte a los herederos, la
decisin se podr tomar por mayora. El artculo 971 seala tambin que los votos
se computan por el valor de las cuotas, en tal sentido los representantes sumarn
entre s los votos que le hubieran correspondido a su representado.
3. Artculo 972.- Esta norma se refiere a la adopcin de reglas aplicables a la
administracin de los bienes comunes, en estos casos la norma resultar
perfectamente aplicable, por lo que la administracin judicial de los bienes
comunes se regir por lo estableido en el Cdigo Procesal Civil.
4. Artculo 973.- Esta norma se refiere a la administracin del bien comn por uno
de los copropietarios, sealando que cualquiera de los copropietarios puede
asumir la administracin y emprender los trabajos para la explotacin normal del
bien, si no est establecida la administracin convencional o judicial y mientras no
sea solicitada alguna de ellas. Se indica que en este caso, las obligaciones del
administrador sern las del administrador judicial. Sus servicios sern retribuidos
con una parte de la utilidad, fijada por el juez y observando el trmite de los
incidentes.
5. Artculo 974.- Esta norma se refiere al derecho que cada copropietario tiene de
servirse del bien comn, mientras no altere su destino ni perjudique el inters de
los dems, y el derecho de usar el bien comn corresponde a cada copropietario.
Se entiende que esta norma resulta perfectamente aplicable a los coherederos. En
caso de desavenencia el artculo seala que el juez regular el uso, observndose
las reglas procesales sobre administracin judicial de bienes comunes.
6. Artculo 975.- Esta norma se refiere a la indemnizacin por uso total o parcial de
un copropietario que usa el bien parcial o totalmente con exclusin de los dems.
La norma indica que quien usa el bien deber indemnizarles a los otros en las
proporciones que les corresponda, salvo lo dispuesto en el artculo 731, que es
precisamente el caso en el que el cnyuge opta por el derecho de habitacin
vitalicio y gratuito.
7. Artculos 977 y 978.- Estas normas se refieren a la disposicin de la cuota ideal.
Segn la aplicacin supletoria de las mismas, cada coheredero puede disponer de
su cuota ideal y de los respectivos frutos, as como gravarlos. Esta situacin es
correcta en la medida en que se trate de una cesin de derechos hereditarios, tal
como este contrato viene definido en el artculo 1209 del Cdigo Civil. La norma se
complementa con la del artculo 978, que se refiere a condicionabilidad de la
validez de actos de propiedad exclusiva, indicando que si un copropietario practica
sobre todo o parte de un bien, acto que importe el ejercicio de propiedad
exclusiva, dicho acto solo ser vlido desde el momento en que se adjudica el
bien o la parte a quien practic el acto.
8. Artculo 979.- Esta norma se refiere a la reivindicacin y a la defensa del bien
comn. Al respecto debe indicarse que cualquier coheredero puede reivindicar el
bien comn y puede promover las acciones posesorias, los interdictos, las
acciones de desahucio, los avisos de despedida y las dems que determine la ley.
9. Artculo 980.- Esta norma se refiere a las mejoras necesarias y tiles en la
copropiedad, indicando que las mejoras necesarias y tiles pertenecen a todos los
copropietarios, con la obligacin de responder proporcionalmente PO} los gastos.
Esta norma resulta perfectamente aplicable a los coherederos in proporcin a su
participacin de la cuota hereditaria.
1 O.Artculo 981.- Esta norma se refiere a los gastos de conservacin y cargas (lel
bien comn. Al respecto se establece el deber de todos los copropietarios q estn
obligados a concurrir, en proporcin a su parte, a los gastos de conservacin y al
pago de los tributos, cargas y gravmenes que afecten al bien comn.
11. Artculo 982.- Esta norma se refiere a saneamiento por eviccin del bien
comn. Los copropietarios estn recprocamente obligados al saneamiento en
caso de eviccin, en proporcin a la parte de cada uno. En el caso concreto de los
coherederos la norma resulta aplicable durante la indivisin, durante la particin la
norma aplicable ser la establecida en el artculo 866.
12. Artculo 1592.- Esta norma se refiere al derecho de retracto el artculo 1599,
inciso 2, que le confiere al copropietario para subrogarse en el lugar del
comprador, y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, debiendo el
retrayente reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados por
ste y, en su caso, los intereses pactados (artculo 1592).
Finalmente debe indicarse que el artculo 976, norma referida al derecho de
disfrute, no resulta aplicable. Se trata del derecho de disfrutar del bien que
corresponder a cada copropietario y que los obliga a reembolsarse
proporcionalmente los provechos obtenidos del bien. En el caso de los
coherederos, esta norma no podr ser aplicada de modo estricto, pues durante la
situacin de indivisin, los frutos pertenecern a la comunidad, por lo que si los
herederos recibieran frutos, no pueden imputrselos unilateralmente, ni por
convenio. Estos frutos incrementarn la masa hereditaria para efectos de deducir
los pasivos y obtener la masa hereditaria neta. Si bien los herederos suceden en
el pasivo y en el activo, es el neto obtenido el que finalmente ser repartido entre
los herederos para su libre disposicin.
D$CTRINA
VALENCA ZEA, Arturo. Derecho Civil, tomo V. Sucesiones. Editorial Temis.
Bogot, 1977.
(#RIPR#DENCIA
"La indivisin establecida por el testador que no recae sobre empresa o negocio
no es nula, pero no obliga a los condminos a respetar/a"

DETIN$ DE LA E!PREA P$R !#ERTE DE ACCI$NITA $ PR$PIETARI$
ARTIC#L$ 03/
El testador puede establecer la indivisin de cualquier empresa comprendida en la
herencia, hasta por un plazo de cuatro aos, sin perjuicio de que los herederos se
distribuyan normalmente las utilidades.
Tratndose de explotaciones agrcolas y ganaderas se estar a lo dispuesto por la
ley de la materia.
Asimismo, a partir de la publicacin e inscripcin registral del sometimiento de la
sucesin a cualquiera de los procedimientos concursales previstos en la
legislacin nacional se producir la indivisin de la masa hereditaria testamentaria
o intestada.(*)
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 686, 690,847
Co@entario
La norma bajo comentario se refiere a un aspecto interesante de anlisis, relativo
al destino de una empresa al momento de la muerte de quien en vida fuera su
accionista o el propietario de los bienes destinados al objeto de la misma.
Este artculo fue modificado por la Primera Disposicin Modificatoria de la Ley N
27809, publicada el 8 de agosto de 2002 y que entr en vigencia a los sesenta
(60) das siguientes de su publicacin (Dcimo Sexta Disposicin Final). El texto
antiguo era el siguiente: "Artculo 846.- Plazo de indivisin de la empresa: El
testador puede establecer la indivisin de cualquier empresa comprendida en la
herencia, hasta por un plazo de cuatro aos, sin perjuicio de que los herederos (se
distribuyan normalmente las utilidades. Tratndose de explotaciones agrcolas y
ganaderas se estar a lo dispuesto por la ley de la materia".
Este artculo fue incorporado en el Cdigo Civil de 1984, en tanto el Cdigo Civil
de 1936 solo se refera a actividades agrcolas o fabriles y no a empresa. Torres y
Torres Lara seal, en su oportunidad, que el artculo 846 del nuevo
Cdigo Civil de 1984 haba significado una innovacin en la legislacin sucesoria
peruana en varios aspectos, pues haba introducido una nueva terminologa al
utilizar la expresin "empresa" en sustitucin de "explotacin agrcola o fabril" que
usaba el Cdigo Civil de 1936, y adems se ha trasladado el centro de la
proteccin que era antes el heredero menor de edad, para encontrar un nuevo
ncleo, que es la proteccin de "la empresa en sr', en vista del beneficio que ella
genera no solo para los menores, sino para todos los herederos y la comunidad en
general (TORRES Y TORRES LARA, pp. 491-502).
Por nuestra parte no podemos sumamos a las opiniones de quienes consideran
que existe un gran mrito en el artculo bajo comentario, al haberse incorporado la
expresin "empresa", antes consideramos importante atender algunas
interrogantes.
La primera pregunta que nos surge es sobre si es posible que exista una empresa
dentro del patrimonio hereditario del causante. La respuesta, en nuestra opinin,
es que no. Entendida la empresa en su acepcin ms amplia como organizacin o
unidad productiva destinada a vender bienes o servicios con el fin de obtener un
provecho econmico, podremos concluir que, en estricto, no se es propietario de
una empresa, sino que se es titular de sus acciones, si hablamos de una persona
jurdica, o se es propietario de los bienes destinados a la actividad econmica que
realiza la empresa, incluyendo a las acciones que representen partes alcuotas del
capital.
Ahora bien, si una persona natural no puede ser propietaria de una empresa,
tampoco es posible que exista una empresa dentro de la herencia, la pregunta
sera entonces cmo es que el artculo 846 del Cdigo Civil le seala un plazo de
indivisin?
Pues bien, debemos entender que la intencin del legislador ha sido otorgar al
testador la facultad de imponer la indivisin por cuatro aos respecto de todos
aquellos bienes que se encuentren destinados a que la empresa contine
cumpliendo con la actividad econmica para la cual fue creada. No obstante esta
consecuencia no es la que resulta de aplicar el artculo bajo comentario, puesto
que la indivisin de los bienes destinados para la operatividad de la empresa no
garantiza que los bienes continen siendo aplicados a la actividad empresarial, del
mismo modo que la indivisin de las acciones de las que el causante era titular,
tampoco garantiza que el voto sea ejercitado de modo tal que permita la
continuidad de la empresa. Por tanto, se puede tener un conjunto de acciones u
otro tipo de bienes indivisos, sin que ello garantice la continuidad de la actividad
empresarial que en vida del causante se realizaba.
No debemos olvidar que la herencia se constituye en s como un beneficio
gratuito, es decir que los herederos no han realizado ninguna accin concreta para
recibirla. Por tanto, de ordinario; no existe un incentivo para seguir haciendo
producir a los bienes heredados, salvo que la prdida reportada por la falta de
actividad productiva de los bienes indivisos o los cuantiosos beneficios que reporte
su actividad, analizados considerando la adversin al riesgo de cada heredero,
sean de tal magnitud que los herederos decidan continuar con el negocio. Si ello
fuere as, podemos afirmar que los herederos, como sujetos racionales, tendran
un incentivo natural para decidir continuar con la empresa, aun sin que el testador
hubiere impuesto la indivisin.
Considerando que los individuos son limitadamente racionales y les puede resultar
costoso decidir entre continuar o no con la empresa, resulta de principal
importancia que el testador imponga la indivisin de los bienes de los cuales
dependa la permanencia de la misma y adicionalmente nombre un albacea con el
encargo especfico de continuar con la actividad empresarial, mientras dure la
indivisin, solo as lograr el testador que su voluntad de dar continuidad a la
empresa, luego de su muerte, se cumpla. Si bien la indivisin impuesta es el
primer paso para garantizar la continuidad de la empresa, no logra por s sola su
objetivo.
Situacin diferente se presenta con relacin al caso de explotaciones agrcolas y
ganaderas, puesto que las leyes especiales por las que se rigen establecen
determinados requisitos a cumplir para no perder su condicin de tales, obligando
de cierta forma a que la actividad en dichas explotaciones contine. En estos
casos la indivisin s garantizar probablemente que la actividad agrcola o
ganadera contine bajo un solo titular, la sucesin indivisa, lo que precisamente
era el inters que el causante buscaba preservar.
Finalmente, en cuanto al plazo puede comentarse que, en opinin de algunos
autores como Lohmann, resulta corto e implica una innecesaria restriccin a las
facultades dispositivas del testador (LOHMANN LUCA DE TENA, p. 167).
Nosotros compartimos esta opinin en lo que se refiere a la sucesin de los
herederos voluntarios, pues en dicho caso el testador podra en su inters
disponer de una indivisin por un plazo mayor. nclusive consideramos que a
pesar de no sealarlo expresamente en la norma, al dejar abierta la posibilidad de
imponerse todo tipo de modalidades a los herederos forzosos, podra intentar
sostenerse un plazo mayor. En cambio, esta situacin no se presenta as respecto
de los herederos legitimarios, a quienes de cierta formas se les estara
condicionando su cuota legitimaria, por lo que no correspondera interpretar que
sea posible establecer un plazo mayor.
D$CTRINA
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111.
Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad
Catlica del Per. Lima, 2002; TORRES Y TORRES LARA, Carlos. La empresa en
el rgimen sucesorio del Cdigo Civil de 1984. En Libro Homenaje a Rmulo
Lanatta Guilhem. Cultural Cuzco Editores. Lima, 1986.
(#RIPR#DENCIA
"La indivisin establecida por el testador que no recae sobre empresa o negocio
no es nula, pero no obliga a los condminos a respetarla"
INDI'Ii"N PACTADA ENTRE %EREDER$
ARTIC#L$ 035
Los herederos pueden pactar la indivisin total o parcial de la herencia por el
mismo plazo establecido en el artculo 846 y tambin renovarla.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 846, 993
Co@entario
Comentando el artculo equivalente en el Cdigo Civil de 1936, Rmulo Lanatta
sealaba que el artculo 459, relativo al pacto de indivisin entre los coherederos,
se refera al caso en que varias personas heredaban un bien o un conjunto de
bienes, motivo por el cual se encontraban en la condicin de copropietarios y por
determinadas razones les convena prolongar el estado de indivisin y
copropiedad por un tiempo determinado o indeterminado; aunque sin constituir
una sociedad. El autor sealaba que se trataba simplemente de una comunidad de
bienes en que todos los herederos que la constituyen son propietarios de todos y
de cada uno de los bienes que forman la herencia indivisa y cuya duracin se
prolonga por razones de conveniencia (LANATTA, p. 86).
La norma es una repeticin casi literal de la primera parte del artculo 993 del
Cdigo Civil, en donde se indica "Artculo 993.- Plazo y efectos del pacto de
indivisin: Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisin por un plazo no
mayor de cuatro aos y renovarlo todas las veces que lo juzguen conveniente". En
tal sentido consideramos que siendo de aplicacin supletoria las normas relativa~
la copropiedad, esta norma no resultaba necesaria.
El pacto de indivisin entre coherederos o copropietarios es una consecuecia de la
facultad del indivisario para solicitar la particin, puesto que si bien ellegi ador
protege y promueve, hasta cierto punto, la particin, de otra parte no se pued
dejar de reconocer que en algunos casos sta pudiera resultar perjudicial para los
herederos. Sin duda alguna el ejemplo ms notable puede ser el referido a fundos
agrarios dedicados a la cosecha, donde el nmero de hectreas puede resultar
importante para lograr determinado nivel de produccin aceptable.
Razones como la expuesta llevaron al legislador a aceptar el pacto de indivisin,
sin embargo, en nuestro Cdigo Civil se le considera algo excepcional y
transitorio, pues se le ha estipulado un plazo no mayor de cuatro aos. Si bien no
se estipulan consecuencias para el caso en que se estipule un plazo mayor, se
debe entender que hasta por los cuatro aos el pacto sera perfectamente lcito y
solo por el exceso habra objeto ilcito (SOMARRVA UNDURRAGA, p. 78), por lo
que el acto devendra en nulo y cualquier heredero estara en disposicin de
solicitar la particin con xito.
La norma tampoco se refiere a la capacidad necesaria para celebrar el pacto de
indivisin. El tema resulta importante por el caso de los incapaces, pues cabra
preguntarse si sus representantes legales cuentan con suficientes facultades para
celebrar este pacto. Considerando que en buena cuenta se trata de un caso de
postergacin de la particin, entonces resultar de aplicacin el artculo 991 del
Cdigo Civil que seala que puede diferirse o suspenderse la particin por
acuerdo unnime de los copropietarios, y agrega que si hubiese copropietarios
incapaces, se requerir autorizacin judicial, observndose las reglas previstas en
el artculo 987. El artculo 987 es una norma importante que cuida de indicar que si
existen incapaces la particin convencional debe someterse a aprobacin judicial,
acompaando a la solicitud tasacin de los bienes por tercero, con firma
legalizada notarialmente, as como el documento que contenga el convenio
particional, firmado por todos los interesados y sus representantes legales. La
regla del artculo 987 dispone adems que deber solicitarse la aprobacin
judicial, conforme al trmite del proceso no contencioso, con citacin del Ministerio
Pblico y del consejo de familia, si ya estuviera constituido.
Fuera de la voluntad de los herederos, la indivisin tambin puede presentarse en
los siguientes casos:
1. Patrimonio familiar: En el caso del patrimonio familiar, ste solo termina con la
extincin del mismo, la cual conforme al artculo 499, es declarada por el juez
cuando todos los beneficiarios dejan de ser tales, cuando, sin autorizacin del
juez, los beneficiarios dejan de habitar en la vivienda o de trabajar el predio
durante un ao continuo, cuando, habiendo necesidad o mediado causa grave, el
juez, a pedido de los beneficiarios, lo declara extinguido y cuando el inmueble
fuera expropiado y transcurrido un ao no se hubiere constituido o promovido la
constitucin de un nuevo patrimonio familiar.
2. Derecho de habitacin del cnyuge: En el caso del cnyuge que tiene un
derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita sobre la casa habitacin en que
existi el hogar conyugal, conforme el artculo 731, mientras la casa habitacin
est afectada por este derecho tiene la condicin legal de patrimonio familiar, por
lo que no se podr proceder a la particin del bien hasta que se encuentre
extinguido el derecho. La extincin solo ocurre en caso de que el cnyuge
sobreviviente contraiga nuevo matrimonio, viva en concubinato o muera.
3. Usufructo del cnyuge: El cnyuge puede optar por el usufructo de la tercera
parte de la herencia, siempre que no ejerza el derecho de habitacin citado, tal
como lo prev el artculo 823. Al igual que en el derecho de habitacin vitalicio y
gratuito, mientras la casahabitacin en que existi el hogar conyugal est afectada
al usufructo, tendr la condicin legal de patrimonio familiar, por lo que ser
indivisible.
4. Cuando la particin pudiere causar perjuicio: El artculo 857 del Cdigo Civil
seala que la particin se diferir respecto de todos los bienes o de parte de ellos,
por acuerdo de todos los herederos o por resolucin judicial y por un plazo no
mayor de dos aos, cuando la ejecucin inmediata pueda ocasionar notable
perjuicio al patrimonio hereditario, o si es preciso para asegurar el pago de deudas
o legados.
5. Cuando el concebido no ha nacido: El artculo 856 del Cdigo Civil seala que
la particin que comprende los derechos de un heredero concebido ser
suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo, la madre disfruta de la
correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos.
D$CTRINA
LANATTA GULHEM, Rmulo. Derecho de Sucesiones, tomo 1/1. Editorial
Desarrollo. Lima, 1985; SOMARRVA UNDURRAGA, Manuel. ndivisin y
particin. 4~ ed. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile.
INCRIPCi"N , E.ECT$ DE LA INDI'Ii"N
ARTIC#L$ 030
La indivisin surte efectos contra terceros, solo desde que es inscrita en el registro
correspondiente.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 993, 2012
Co@entario
Este artculo expresa que la indivisin surte efectos contra terceros solo desde que
es inscrita en el registro correspondiente. La norma es una repeticin casi literal de
la segunda parte del artculo 993 del Cdigo Civil, en donde se indica, refirindose
al pacto de indivisin, "para que produzca efecto contra terceros, el pacto de
indivisin debe inscribirse en el registro correspondiente". En tal sentido
consideramos que siendo de aplicacin supletoria las normas relativas a la
copropiedad, esta norma no resultaba necesaria.
El artculo debera interpretarse como aplicable tanto para el caso de la indivisin
que impone el testador como para aquella que es convenida por los herederos, a
diferencia del artculo 906 del Cdigo Civil de 1936 que se encontraba circunscrito
al pacto de indivisin exclusivamente. Sin embargo, no resulta de ninguna utilidad
prctica para el caso de la indivisin impuesta por el testador, ni incluso para el
caso de indivisin no pactada, pero que subsista como una situacin naturalluego
de abierta una sucesin en la que exista ms de un heredero.
En efecto, resulta evidente que luego de la muerte del causante, la indivisin se
presume para todos los efectos, salvo que se haya verificado la particin. Por
tanto carece de sentido que se deba de proteger a los terceros mediante la
inscripcin en registros pblicos de una situacin que debe ser presumida por ley.
En tal sentido de hecho existirn, contra lo previsto por la norma, muchas
situaciones de indivisin que no obstante no encontrarse inscritas sern
perfectamente oponibles a terceros.
En cambio, en lo que respecta al pacto de indivisin la norma s tendr una utilidad
prctica, puesto que podr encontrarse referida a enervar los derechos de quienes
soliciten la particin, principalmente, suponiendo que los herederos se encuentran
conformes con la indivisin pactada, de los acreedores de la sucesin.
En efecto, conforme al artculo 854 del Cdigo Civil, los acreedores tendrn
derecho a solicitar la particin judicial de la herencia. Es en este caso en el que se
podra oponer el pacto de indivisin, siempre que ste se encuentre inscrito. Este
derecho, de solicitar la particin, es independiente del derecho que tiene el
acreedor a recibir el pago de la deuda hereditaria oportunamente. Como explica
Holgado Valer, la deuda hereditaria se halla garantizada con los bienes dejados
por el testador o causante, mientras subsistan los estados de indivisin
testamentaria extrajudicial o judicial debidamente establecidos, en consecuencia
solo una vez que se hayan pagado esas deudas, es posible la particin de tales
bienes, pero si la operacin particional se ha realizado sin estar pagadas las
deudas hereditarias, todos los herederos asumen tambin la responsabilidad de
tal pago, en la misma proporcin que les correspondi la herencia. En tal sentido,
el hecho de que el acreedor de la sucesin no pueda solicitar la particin de la
herencia, no significa que no pueda exigir que su acrecencia sea pagada
oportunamente.
Finalmente, la ltima parte de la norma bajo comentario resulta incompleta, en
tanto alude a un Registro que no existe. En efecto, como bien hace notar
Lohmann, en el Per no existe ningn Registro en el cual corresponda inscribir las
indivisiones. ste es un grave vaco de la norma, puesto que no habr posibilidad
de cumplir con este requisito de inscripcin. Podra suponerse que dicha
inscripcin se har en la partida registral de cada bien, sin embargo ello no es
exactamente lo que la norma exige. De otra parte este requisito resultara de
imposible cumplimiento tratndose de bienes no registrables.
D$CTRINA
Peruano. Editorial Garcilazo. Cuzco, 1985; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo.
Derecho de Sucesiones, tomo 111. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Fondo
Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 2002.
PA*$ A %EREDER$ EN DEAC#ERD$ C$N LA INDI'Ii"N
ARTIC#L$ 036
En los casos de indivisin se pagar la porcin de los herederos que no la
acepten.
C$NC$RDANCIAA
C.C. art.847
Co@entario
Esta norma es consecuencia de la caracterstica que impone a los coherederos el
derecho a solicitar la particin en cualquier momento, salvo que exista una
indivisin impuesta por el testador, una indivisin pactada o una indivisin
existente como consecuencia de la naturaleza de las cosas, en los casos que
antes ya se ha mencionado.
No obstante, la aplicacin de este artculo es bastante discutible puesto que su
redaccin no permite entender a cul de los tres casos anteriores puede estar
referido. Es decir, en qu casos el heredero podra no aceptar la indivisin. De los
tres casos antes mencionados, nos queda muy claro que la norma no resultar de
aplicacin cuando la indivisin es impuesta por el testador, ni tampoco cuando la
indivisin es producto de determinadas circunstancias que corresponden a la
naturaleza de las cosas, por ejemplo cuando se ha constituido un patrimonio
familiar, o se ejerce el derecho de habitacin o el usufructo del cnyuge sobre el
nico bien de la herencia. En estos casos, los herederos tendrn que aceptar la
situacin de indivisin necesariamente, no encontrndose en aptitud de rechazar
la misma.
En cambio cuando hablamos del pacto de indivisin la situacin ser diferente,
puesto que en este supuesto s existe la posibilidad de que el heredero no acepte
el pacto de indivisin que se le proponga. Es en este sentido que deber
entenderse de aplicacin la norma que comentamos. Es el caso en el cual todos
los coherederos se encuentran de acuerdo con pactar la indivisin por un plazo no
mayor a cuatro aos, pero uno de ellos no acepta este pacto.
Lohmann seala que la redaccin no es correcta al afirmar que se pagar su
porcin a los herederos que no acepten la indivisin, pues lo que se ha debido
indicar es que se pagar a quienes no deseen continuar con el estado de
indivisin (LOHMANN LUCA DE TENA, p. 179). Consideramos correcta la
objecin si nos ubicamos en una perspectiva de continuidad de una situacin de
indivisin que ya se vena dando y que va a continuar en el tiempo a travs de un
pacto. No obstante, creemos que si se considera el trmino aceptacin que usa el
artculo, como referido a la no aceptacin de la oferta realizada por los dems
herederos para efectos de pactar la indivisin, entonces la redaccin podra
entenderse como correcta.
D$CTRINA
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111.
Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad

PARTICi"N (#DICIAL ANTE DEL PLA)$
ARTIC#L$ 048
El juez puede ordenar, a peticin de cualquiera de los herederos, la particin total
o parcial de los bienes hereditarios antes del vencimiento del plazo de la indivisin,
si sobrevienen circunstancias graves que la justifiquen.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 846, 847, 855, 983 Y 55.
Co@entario
Este artculo nuevamente transcribe un prrafo del artculo 993 del Cdigo Civil,
en el cual se seala, refirindose al pacto de indivisin, que "si median
circunstancias graves el juez puede ordenar la particin, antes del vencimiento".
En tal sentido consideramos que siendo de aplicacin supletoria las normas
relativas a la copropiedad, esta norma no resultaba necesaria.
En nuestra opinin el mayor inconveniente que esta norma revela es el de definir
nuevamente su campo de aplicacin. En el artculo correspondiente al del
Proyecto de la Comisin Reformadora, la norma se encontraba expresamente
referida a la indivisin dispuesta por el testador ya la convenida por los herederos,
a diferencia del texto del Cdigo Civil de 1936, que se refera exclusivamente a la
establecida por el testador.
En atencin a este antecedente, se debe interpretar que la norma resultar
aplicable, tanto al estado de indivisin pactado por los herederos, como al
impuesto por el testador en su testamento. En tal sentido se tratar del pedido de
uno de los coherederos antes del vencimiento del plazo sealado en el testamento
o pactado.
Otro inconveniente en la redaccin del artculo es la utilizacin de trmino
"circunstancias graves", pues se trata de un concepto que deber ser evaluado
por el juez, en atencin a sus propios criterios subjetivos en cada caso. Este
trmino, como ya se ha sealado tambin, aparece en la redaccin del artculo
993 sobre copropiedad.
La doctrina interpreta que "circunstancias graves" debe entenderse desde un
punto de vista objetivo, como un hecho ajeno al sujeto peticionante y que implique
un cambio de circunstancias de naturaleza tal que se haga impostergable la
particin. En nuestra opinin, el cambio de circunstancias implica que no se tratar
de un cambio de opinin del peticionante, sino de un cambio de circunstancias
externas que requieren que l acceda a la particin y reciba lo que le corresponde
en virtud de la misma. En tal sentido, su peticin no necesariamente deber llevar
a la particin total, cuando los dems coherederos pudieren pagarle su porcin, en
cuyo caso se verificar una suerte de particin parcial, pero los dems
coherederos, en la medida de lo posible, podran continuar con la indivisin.
Una nota interesante a destacar en este punto es que solicitar la particin es en
realidad, como seala Ramrez Fuertes (p. 186), un acto de disposicin. Para los
actos de disposicin la regla general de la copropiedad es que estos actos deban
realizarse por unanimidad, menos precisamente para este caso, es decir, para
ejercer el derecho de solicitar la particin y que sta se verifique a favor del
solicitante. No obstante, esta solicitud no siempre va a implicar la particin de toda
la masa hereditaria, en la medida en que se le pague su porcin al peticionante y
que los dems coherederos decidan continuar con el estado de indivisin.
D$CTRINA
RAMREZ FUERTES, Roberto. Sucesiones. Editorial Temis. Bogot, 1995.
AD!INITRACi"N DE %ERENCIA INDI'IA
ARTIC#L$ 049
Mientras la herencia permanezca indivisa ser administrada por el albacea, o por
el apoderado comn nombrado por todos los herederos o por un administrador
judicial.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 787 ne. 4), 973
Co@entario
Esta norma regula los aspectos referidos a la administracin de la herencia
indivisa. Nuestro Cdigo Civil no tiene una norma como la del Cdigo Civil
argentino que seala expresamente, en el artculo 3451, que "ninguno de los
herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesin". Sin
embargo, es claro que cada heredero por su cuenta se encuentra incapacitado de
tomar decisiones sobre la administracin de la masa hereditaria.
La decisin sobre quin ha de administrar la herencia, en tanto sta permanezca
indivisa, la tiene en primer lugar el testador, quien puede nombrar un albacea para
que, en virtud de las atribuciones que le asisten, conforme al inciso 4 del artculo
787 del Cdigo Civil, administre los bienes de la herencia que no hayan sido
adjudicados hasta que sean entregados.
En caso de que el testador no hubiere indicado nada al respecto, la decisin
corresponder a los herederos. El artculo 971 del Cdigo Civil, norma
supletoriamente aplicable, como ya hemos comentado, seala que la adopcin de
decisiones para los actos de administracin ser por mayora absoluta de los
herederos. En tal sentido, todos los herederos podran administrar la herencia por
este mecanismo, sin tener necesidad de nombrar a un administrador.
En este sentido Valencia Zea seala que cuando la administracin de la herencia
no se ha conferido a un heredero, ni el testador ha nombrado albacea con
tenencia de bienes, ni se ha pedido el secuestro de los bienes, la administracin
de los bienes hereditarios corresponde conjuntamente a los herederos (VALENCA
ZEA, pp. 405-410). Es en este caso, en el que los herederos pOdran nombrar un
apoderado, conforme se seala el artculo bajo comentario.
En caso de que no existiera administrador nombrado por testamento, ni apoderado
nombrado por los herederos, los herederos podran interesarse en el
nombramiento de un administrador judicial. Las reglas del nombramiento para el
administrador judicial se encuentran sealadas en el Cdigo Procesal Civil, en el
cual se establecen las reglas aplicables para cada caso.
En materia de nombramiento, el Cdigo Procesal Civil seala en el artculo 772
que si concurren quienes representen ms de la mitad de las cuotas en el valor de
los bienes y existe acuerdo unnime respecto de la persona que debe
administrarlos, el nombramiento se sujetar a lo acordado. En cambio, en caso de
que no existiere acuerdo al respecto, el juez nombrar al cnyuge sobreviviente o
al presunto heredero, prefirindose el ms prximo al ms remoto, y en igualdad
de grado, al de mayor edad. Solo en el caso de que ninguno de ellos reuniera
condiciones para el buen desempeo del cargo, el juez nombrar a un tercero.
Sobre la figura de la administracin judicial, debe tenerse en cuenta que el
administrador no es un representante de la herencia, ni de los herederos, salvo
que cada heredero lo nombrase adicional mente como su representante.Tampoco
se trata de un mandatario del testador, pues como seala Prez Lasala, desde
que ste fallece comienza su misin y su labor se realizar conforme a las reglas
procesales (PREZ LASALA, p. 301).
Sin embargo debe advertirse que las normas procesales regulan de forma
incompleta las facultades de los administradores judiciales, a tal punto que en el
artculo 773 del Cdigo Procesal Civil, al tratar de las atribuciones del
administrador, vuelve a realizar una remisin al Cdigo Civil, sealando que sus
atribuciones sern aquellas que les conceda esta norma.
La doctrina reconoce hasta tres grupos de actos que los administradores pueden
realizar:
1. Actos conservatorios: Que comprenden todos los actos destinados a
proteger los bienes de la masa hereditaria, como ser todos los actos que realiza el
heredero y que no implican aceptacin. Se comprende entre estos actos aquellos
referidos a la continuacin del giro comercial a fin de evitar perjuicio, la recoleccin
de frutos, la venta de la produccin, el cobro de las deudas, el pago de
reparaciones urgentes, los servicios de vigilancia, etc.
2. Actos de administracin ordinaria: Que comprenden los actos correspondientes
a la continuacin del giro comercial cuando su paralizacin no implique perjuicio,
la compraventa de mercaderas, el pago de deudas del causante que corresponda
a gastos de produccin de los bienes hereditarios.
3. Actos de administracin extraordinaria: Que comprende una serie de actos que
en teora exceden los lmites de la admjnistracin ordinaria y que solo pueden
realizarse con expresa autorizacin de los herederos o del juez. Un caso tpico
podra ser el caso del arrendamienio, que conforme al artculo 1667 puede
otorgarse siempre que se cuente con facultad expresa para ello.
D$CTRINA
PEREZ LASALA, Jos Luis. Curso de Derecho de Sucesiones. Editorial Depalma.
Buenos Aires, 1989; VALENCA ZEA, Arturo. Derecho Civil, tomo V. Sucesiones.
Editorial Temis. Bogot, 1977.
CAPT#L$ E*#ND$
PARTICi"N
PARTICi"N TETA!ENTARIA
ARTIC#L$ 041
No hay lugar a particin cuando el testador la ha dejado hecha en el testamento,
pudiendo pedirse, en este caso, solo la reduccin en la parte que excede lo
permitido por la ley.
No obstante lo sealado en el prrafo precedente, no cabe en ningn supuesto la
particin en tanto permanezca vigente el procedimiento concursal al que se
encuentra sometida la sucesin indivisa, de ser el caso que ello ocurra.(*)
(*) Texto segn modificatoria introducida por la Ley 27809 de 8-8-2002.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 686, 690
Co@entario
El entendimiento de la disposicin no ofrece dificultades de importancia y es obvio
corolario de la facultad que el testador tiene para disponer de sus bienes y ordenar
su propia sucesin, como establece el artculo 686. Solamente reclama unas
sucintas explicaciones:
a) La primera, para indicar que el precepto contempla el caso de que la
asignacin efectuada por el testador haya agotado los elementos patrimoniales; es
decir, que no aparezcan otros, porque si as no fuera, respecto de estos o os no
dispuestos por el causante la muerte necesariamente har surgir el es ado de
indivisin cuando haya varios llamados. En tal caso, pues, las asign ciones
testamentarias sern equivalentes a una particin objetivamente par 'al y ser
necesaria otra complementaria. Hablo de asignaciones porque cuand el testador
adjudica no llega a surgir comunidad (DE CESARE y GAETA, pp. 7576) sobre eso
y, por lo tanto, nada hay que partir. De todos modos, por razones de facilidad
empleo la expresin legal y en las lneas que siguen hablo indistintamente de
asignacin o de particin testamentaria.
b) La segunda explicacin es que la particin por el testador no necesariamente se
traduce en cese de copropiedad. Supngase tue el testador designa tres
herederos indicando que lo son en partes iguales, y tiene un inmueble por valor de
40 unidades y dinero por 20. En este supuesto, la particin testamentaria se
produce si el testador dispone que el dinero se entregue a uno de los herederos y
que el inmueble se adjudique en iguales cuotas a los otros dos. Es decir, habr
habido particin sin que se requieran ulteriores operaciones de derecho sucesorio,
aunque se haya constituido una copropiedad sobre el inmueble que queda
gobernada por el rgimen general ordinario. La posterior particin de este
inmueble, en consecuencia, ya no ser particin de la herencia, sino de la
propiedad comn, en la cual los dos herederos ya han recibido, en concreto,
fracciones o partes alcuotas sobre bien determinado.
c) La tercera es para precisar que, en uso de su libertad de disponer, el testador
puede hacer particin tanto parcial respecto de los bienes entre todos los
llamados, como parcial respecto de solo algunos sujetos (BURDESE, p. 258).
Puede, igualmente, sujetarla a trmino inicial o a condicin suspensiva (DE
CESARE y GAETA, p. 78).
d) Por ltimo, la cuarta atae a la reduccin de la particin en la parte que exceda
de lo permitido por la ley, y esto s merece algo ms de desarrollo. Como cuestin
previa, del texto del artculo entiendo que la facultad que otorga al testador incluye
la de partir todo lo que desee, lo que tambin incluye la porcin reservada a la
legtima.
En lo que toca a exceso de lo permitido por ley, me parece que solamente
podra postularse si con la J:)articin se menoscaba la legtima, en cuyo caso es
de aplicacin cabal el artculo 807. Esto es, cuando el valor neto de lo adjudicado
particionalmente a un legitimario sea inferior a lo que por derecho debe recibir.
Naturalmente, habr que tener en cuenta las posibles liberalidades que el
causante hubiera hecho en favor del legitimario.
Otro tipo de exceso que el artcul.o no contempla es el que pueda producirse por
falta de equivalencia entre las cuotas fijadas a los herederos voluntarios y lo que
se les asigne en pago de las cuotas. Aunque la asignacin de los bienes por el
testador no requiere de su previa determinacin de la cuota a la que asignan, la
hiptesis de exceso que menciono entraa un caso de interpretacin de
testamento y se ilustra con el ejemplo de quien, en una de las primeras
disposiciones del testamento, dice instituir a varias personas en determinadas
cuotas y en otra disposicin les adjudica bienes por valor igual al de las cuotas,
pero que resulta diferente al momento de apertura de la sucesin. En este
supuesto, habr que determinar si la voluntad del causante fue hacer prevalecer
las cuotas de participacin sobre aquello en la que las concreta, o a la inversa.
Personalmente creo que en caso de duda extrema habr que privilegiar la cuota,
porque el valor de los bienes puede variar por circunstancias ajenas a la voluntad
del testador.
Por otro lado, aunque el artculo se refiere a particin "hecha en el testamento", no
se requiere que sea en el mismo testamento en el que instituye a los herederos, ni
se exige observancia de una especial clase de testamento, de manera que puede
disponerse en cualquier testamento vlido.
Punto importante a examinar es la validez de la disposicin testamentaria que
enqomiende a un tercero (vid. SECO CARO) la realizacin de las operaciones
particionales. No le veo inconveniente alguno. Si el testador puede partir, que sera
lo ms, desde luego que puede tambin disponer reglas especiales para el
inventario, valoracin, liquidacin de deudas y adjudicaciones y, por lo tanto, para
que todo ello sea realizado por un tercero (BARBERO, p. 171), evitando incluso
intervenciones judiciales o arbitrales. No obstante que el artculo 690 prohbe al
testador que deje sus disposiciones testamentarias al arbitrio de un tercero, esta
disposicin solo se refiere a que el tercero modifique, agregue, restrinja o impida
las disposiciones testamentarias, o su eficacia, incidiendo de esta manera en lo
que solamente y nadie ms que el testador puede hacer. Pero no me parece que
tal regla prohibitiva pueda hacerse extensiva a la posibilidad de conferir facultades
a un tercero (el albacea, por ejemplo) para que parta y divida en funcin de las
cuotas ya determinadas por el propio causante. En efecto, en este caso el tercero
no deja sus disposiciones a la voluntad decisoria, esto es, arbitrio propiamente
dicho, del tercero. Por supuesto, ese tercero ajeno al testador no debera ser uno
de los titulares de participaciones indivisas.
Una cuestin final: pueden pactar por unanimidad los copartcipes una particin
distinta de la dispuesta por el testador? La sentencia de la Corte Suprema del10
de agosto de 1955 (Exp. 1129-54), en discordia, declar por mayora que s,
mientras que la minora de votos consider que la demanda de divisin y particin
era inadmisible. En realidad la respuesta depende de cmo se enfoquen las
cuestiones de hecho y derecho, que el texto de la ejecutoria no explicita. De todos
modos, a mi juicio, hecha la asignacin testamentaria agotando todos los bienes,
ya no hay ms particiones sucesorias que hacer porque no surge comunidad.
Cosa distinta es que por efecto de la particin testamentaria algunos copartcipes
hayan quedado como copropietarios de bienes, y esa particin s puede pedirse
para la extincin de la copropiedad, no con efectos de extincin de comunidad
sucesoria, que nunca lleg a existir, porque la sucesin se abre bajo el imperio de
un testamento que deja todo dividido.
Al margen de ello, queda otro enfoque: si el testador instituy como heredero a
determinadas personas en cosa cierta, ya otras en cuotas, o aceptan la herencia
como viene, o la rechazan. Pero si la aceptan, los herederos no pueden, aunque
haya unanimidad, intercambiarse bienes sucesorios, porque estos, en verdad, no
tienen carcter sucesorio al no haber habido llamamiento a la universalidad, sino
ex re certa. En definitiva, no hay total comunidad hereditaria en este caso
(VALLET DE GOYTSOLO, p. 71), aunque Azzariti (p. 714) piensa que ha existido
una comunidad, aunque sea por un instante ideal.
D$CTRINA
12, tomo V. Utet. Turin, 1980; CCU, A. La divisione ereditaria. Giuffr. Milm,
1948; DE CESARE, G. y GAETA, T. La comunione e la divisione ereditaria. En
Successioni e donazioni. Dir. RESCGNO. Cedam. Padua, 1994; FERRERO
Universidad de Lima. Lima, 1994; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Catlica del Per. Lima, 1998; SECO CARO, E. Particin y mejora encomendadas
al cnyuge viudo. Estudio sobre el artculo 821 del Cdigo Civil. Editorial Bosch.
Barcelona, 1960; VALLET DE GOYTSOLO, J. Los complementos de la legtima.
En Anuario de Derecho Civil. 1973; VALLET DE GOYTSOLO, J. Comentarios al
Cdigo Civil y compilaciones torales. Editorial Edersa. Madrid, 1982.
.$R!ALIDADE DE LA PARTICi"N C$N'ENCI$NAL
ARTIC#L$ 042
Cuando todos los herederos son capaces y estn de acuerdo en la particin, se
har por escritura pblica tratndose de bienes inscritos en registros pblicos. En
los dems casos, es suficiente documento privado con firmas notarialmente
legalizadas.(*)
(*) Texto segn modificatoria introduCida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768),
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 140 inc. 4), 986
Co@entario
La versin original del artculo 853 estableca: "cuando todos los herederos son
capaces y estn de acuerdo en la particin, pueden hacerla por escritura pblica o
ante el juez, por acta que se protocolizar".
La modificacin a la versin original alivia en mucho las exigencias anteriores, que
no estaban justificadas y perturbaban innecesariamente la facilidad de las
particiones. Efectivamente, si todos los interesados son capaces y estn de
acuerdo en partir y en la manera de hacerlo, no hay motivo para exigir la
intervencin judicial pues el asunto carece de contencin o de incertidumbre
jurdica. y si se trata de bienes no inscritos y no se requiere acceder a ningn
Registro Pblico, la escritura pblica era requisito excesivo. La certeza de la
celebracin del acto, de su contenido y de la fecha, pueden obtenerse mediante la
legalizacin notarial de firmas.
Lo tocante a la capacidad debe entenderse en sus justos y razonables trminos;
se refiere a capacidad de disposicin. Por lo tanto, tambin puede hacerse a
travs de un representante premunido de facultades suficientes. Por otro lado,
aunque el artculo no lo expresa, se entiende que el acuerdo requiere unanimidad.
Por eso se refiere a todos.
Debe repararse, asimismo, en que la disposicin alude a Registros Pblicos. Esto
es, no hace falta escritura pblica cuando los bienes estn inscritos en registros
privados como lo es, por ejemplo, la matrcula de acciones de una sociedad.
El artculo tiene como excepcin la contenida en el artculo 855, que estatuye
preceptiva particin judicial en los casos que menciona. Lo dispuesto en el artculo
854 no es, en verdad, un caso que siempre concluya en particin judicial.
Ntese que la regla del numeral 853 no establece que la formalidad es ad
solemnitatem, bajo sancin de nulidad. Consecuentemente, solo cumple funcin
de prueba, a tenor de lo dispuesto en el artculo 144 del Cdigo.
D$CTRINA
Motivos y Comentarios, dirigido por REVOREDO. Delia. Lima, 1985; LEaN
Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TENA. Guillermo.
TIT#LARE DE LA ACCi"N DE PARTICi"N (#DICIAL
ARTIC#L$ 043
Si no existe rgimen de indivisin, la particin judicial de la herencia puede ser
solicitada:
1.- Por cualquier heredero.
2.- Por cualquier acreedor de la sucesin o de cualquiera de los herederos.
C$NC$RDANCIAA
C.C. art. 984
REG. NS. Art. 63
Co@entario
-ilder Tuesta Silva
1. Plan de exposicin
niciaremos el presente comentario haciendo algunas referencias comparativas
entre el texto del artculo 854 y la versin de su correspondiente antecedente en
los trabajos del Anteproyecto y del Proyecto de la Comisin Reformadora. A
continuacin expondremos algunas cuestiones importantes que, a nuestro
parecer, presenta este artculo en relacin con los siguientes temas: 1) En qu
consiste el rgimen de indivisin?, cules son los supuestos en los cuales existe
un rgimen de indivisin? 2) En relacin con los sujetos legitimados para solicitar
la particin: solo tienen legitimacin activa los herederos o tambin los
legatarios? y entre los herederos: todos los herederos tienen legitimacin activa o
existen excepciones?
2. Antecedentes
El texto original (artculo 194 del Anteproyecto y artculo 900 del proy cto de la
Comisin Reformadora) de este artculo era el siguiente: "Si el causante o hizo la
particin en su testamento, ni la hicieron los herederos por acuerdo ent ellos, y no
existe un rgimen legal de indivisin, cualquiera de los herederos o lo acreedores
de la sucesin o de cualquiera de ellos puede pedir la particin judicia e la
herencia"(LANATTA, p. 138). Si se compara este texto con el del artculo 854, se
advertir fcilmente que de los tres supuestos en los cuales, segn el texto
original, proceda la particin judicial, la Comisin Revisora suprimi a los dos
primeros, a saber: 1) Si el causante no hizo la particin en su testamento; y, 2) ni
la hicieron los herederos por acuerdo entre ellos.
Lo expuesto precedentemente nos permite hacer un primer comentario: existir la
necesidad y la posibilidad de realizar la particin nicamente cuando los bienes
que forman parte de la masa hereditaria se mantengan en estado de indivisin.
Solo los bienes indivisos pueden ser materia de particin. Lo obvio que resulta
esta afirmacin podra explicar el por qu la Comisin Revisora modific el texto
original de esta norma, suprimiendo la referencia a los dos primeros supuestos
antes indicados. Hacer esta precisin resultaba evidentemente innecesaria, pues
con ella se estaba aludiendo al fundamento mismo de la necesidad de particin:
que no se haya hecho la particin. Resulta indiferente que la indivisin se
mantenga por inaccin del testador o de los herederos. El estado de indivisin
siempre ser el nico presupuesto de procedencia de la particin; en
consecuencia, no requiere ser aludido expresamente, su existencia resulta obvia.
3. Rgimen de indivisin
El nico caso donde, no obstante existir una situacin o estado de indivisin, no
podr solicitarse la particin judicial, es cuando existe un rgimen de indivisin, el
cual puede afectar a todo o a parte de los bienes de la herencia. En efecto, de lo
dispuesto en el artculo 854, se advierte fcilmente que si existe un rgimen de
indivisin, no procede la particin judicial de la herencia.
Dentro de la lgica funcional del artculo 854, el simple estado de indivisin de
hecho que surge a la muerte del causante que no hizo particin testamentaria, no
constituye propiamente un rgimen de indivisin, sino ms bien un estado de
indivisin, una circunstancia fundamentalmente fctica. En efecto, en el contexto
del artculo 854, la existencia de un rgimen de indivisin constituye un
impedimento, un factor que limita o suspende la posibilidad de particin, lo cual no
sucede con la simple indivisin de hecho, sta no constituye una limitacin para
solicitar la particin, por el contrario, constituye el presupuesto fctico de la
particin. Ver al respecto lo sostenido en el rubro antecedentes de este
comentario. En consecuencia, la simple indivisin de hecho no est comprendida
dentro del rgimen de indivisin al cual alude el artculo 854.
El texto original del artculo 854, tal como ya se ha visto en los antecedentes,
estableca que la procedencia de la pretensin judicial de particin requera que el
causante o sus herederos no hubieran dispuesto la particin y que, adems, no
existiera un "rgimen legal de indivisin". La Comisin Revisora tambin acert al
eliminar el adjetivo legal y referirse nicamente a la inexistencia de un "rgimen de
indivisin", as en trminos ms generales, con lo cual el supuesto se ampla hasta
comprender a todos los casos donde exista un rgimen de indivisin,
independientemente de que el origen de dicho rgimen sea estrictamente legal o
se sustente en un acuerdo de los sucesores.
En el marco de lo dispuesto en el artculo 854, los regmenes de indivisin que
constituyen impedimentos para la particin pueden originarse, por un lado, en la
voluntad del testador o de los sucesores (se comprende as a los legatarios de
parte alcuota), o en la disposicin de una norma legal expresa o de un mandato
judicial (medida cautelar, por ejemplo), por otro lado. Veamos a continuacin
algunos comentarios al respecto:
a) ndivisin por voluntad del testador (846).- En este caso, el propio testador es el
que establece la indivisin hasta por un plazo mximo de cuatro aos, tratndose
de los herederos. En el caso de los legatarios, dicho plazo podr ser mayor, ya
que en este supuesto, a diferencia del caso de los herederos voluntarios -donde
solo pueden imponerse condiciones y cargos como modalidades (738)-, el
causante est facultado para establecer un plazo como modalidad de la institucin
de legatario (768); en consecuencia, este plazo, en tanto modalidad del acto
jurdico de institucin de legatario, no est sujeto a limitacin temporal alguna.
b) ndivisin por voluntad de los sucesores (herederos y legatarios).- En este caso,
la limitacin a la particin se presenta con la suscripcin de un pacto de indivisin
entre los sucesores (847). En este caso, es necesario precisar que el impedimento
para la particin descansa fundamentalmente en la proteccin que brinda la ley a
la autonoma de la voluntad. El pacto de indivisin constituye un impedimento para
la particin, en tanto acto de la manifestacin de la voluntad protegido por el
ordenamiento jurdico: si se ha pactado la indivisin, las partes no pueden requerir
la particin. As queda especificado, en este caso, el impedimento para la
particin.
En relacin con lo expuesto precedentemente, se podr decir cmo entonces el
pacto de indivisin tambin tiene efectos vinculantes respecto a terceros, quienes
no manifestaron su voluntad. Al respecto, es necesario precisar que en este caso,
el efecto vinculante del pacto de indivisin no deriva precisamente del respeto a la
autonoma de la voluntad, sino de la presencia de un acto especial adicional: la
inscripcin del pacto de indivisin en los Registros Pblicos (848). En efecto, es la
publicidad registra/la que hace vinculante el pacto de indivisin para los terceros.
Ms concretamente es lo que se denomina en doctrina la cognoscibilidad genera/
que produce el efecto de la publicidpd jurdica registral, la cual origina la
oponibilidad "erga omnes' de lo inscrito (DELGADO SCHEELJE, pp.18-19), en
este caso, del pacto de indivisin.
Cabe precisar finalmente en este punto que el plazo del pacto de indivisin no es
absoluto, pues de conformidad con lo dispuesto por el artculo 8 ,si se presentan
circunstancias graves que lo justifiquen, el juez puede arde r, a peticin de
cualquiera de los herederos, la particin total o parcial de los bienes hereditarios
antes del vencimiento del plazo de indivisin. Consideramos que lo mismo puede
suceder con la indivisin dispuesta por la voluntad del testadoro
c) ndivisin legal.- Esta limitacin se presenta cuando existe un mandato legal
expreso que prohbe la particin. En relacin con el rgimen de indivisin legal,
ser til advertir, a ttulo de ejemplo, algunos supuestos especficos donde la
norma legal establece expresamente un rgimen de indivisin:
- El artculo 125 del C.C. establece expresamente que mientras est vigente la
asociacin no inscrita, el fondo comn, integrado por los aportes y las cuotas de
los asociados, as como por los bienes que adquiera la asociacin no inscrita, no
puede ser objeto de divisin y particin.
De acuerdo con lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 852, no cabe en
ningn supuesto la particin en tanto permanezca vigente el procedimiento
concursal al que se encuentra sometida la sucesin indivisa. Tal previsin
concuerda con el principio de universalidad regulado en el artculo V del Ttulo
Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal (los procedimientos
concursales producen sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor) y
con la norma contenida en el numeral 14.4 del artculo 14 de la misma ley (en las
sucesiones indivisas formarn parte de la masa concursallos bienes materia de la
herencia).
- En concordancia con la tutela jurdica que brinda el Cdigo Civil al concebido, el
artculo 856 establece que en el caso de existir un heredero que se encuentra en
estado de concepcin, la particin se suspende hasta su nacimiento.
d) ndivisin por mandato judicial.- En este caso, la fuente de la indivisin la
encontraremos generalmente en una resolucin judicial (medida cautelar, por
ejemplo), que dispone la prohibicin de realizar la particin. El artculo 857
establece expresamente que puede diferirse o suspenderse la particin respecto
de todos los bienes o de parte de ellos por resolucin judicial, cuando la ejecucin
inmediata puede ocasionar notable perjuicio al patrimonio hereditario, o si es
precisa para asegurar el pago de deudas o legados. El plazo de la suspensin no
podr ser mayor de dos aos. Generalmente, el mandato judicial ser dictado a
instancias de la oposicin a la particin formulada por el acreedor ya sea de un
deudor o de la propia sucesin (875) o por cualquier sucesor (heredero o
legatario).
4. Sujetos leitimados para solicitar la particin
En relacin con la legitimacin activa para solicitar la particin, no obstante la
aparente precisin y claridad de los dos incisos del artculo 854, consideramos que
existen algunas insuficiencias en dicho texto, las mismas que pueden motivar
trascendentales implicancias prcticas. Veamos:
El inciso primero legitima expresa y nicamente a "cualquier heredero". En tal
contexto, consideramos necesario plantear y analizar las siguientes cuestiones:
por qu los legatarios no se encuentran legitimados?, todo legatario carecer
de legitimacin activa para demandar la particin?, realmente cualquier heredero
puede solicitar la particin?, los herederos voluntarios sujetos a condicin
suspensiva tambin tendrn legitimacin activa?
4.1. La legitimacin activa de los legatarios.
En principio, ser necesario identificar el fundamento de la exclusin de la
legitimidad activa de los legatarios, para luego plantear y analizar, de cara a dicha
concepcin, la posibilidad de que, excepcionalmente, el legatario pueda gozar de
legitimacin para solicitar la particin judicial.
a) Fundamento de la ausencia de legitimacin activa del legatario.
El fundamento de la exclusin de la legitimacin activa del legatario podra
descansar en las siguientes consideraciones:
a.1) Comunidad jurdica.- En trminos generales, hay comunidad patrimonial
cuando existe unidad de objeto, es decir, cuando varias personas tengan derecho
conjuntamente sobre determinado bien o bienes. En el Derecho de Sucesiones, en
particular, "hay comunidad indivisa cuando la titularidad sobre el conjunto
patrimonial pertenece a un conjunto de sujetos, de manera que existe una
pluralidad de personas con llamamiento sucesorio sobre lo mismo" (LOHMANN.
T. p. 141). Mediante la particin de la herencia "se extingue el estado de
indivisin y comunidad, atribuyendo bienes y derechos singulares a los
coherederos". [en virtud de la particin] "Sus cuotas se transforman en bienes
concretos, desapareciendo totalmente la comunidad hereditaria, o
transformndose en comunidad ordinaria" (DEZ-PCAZO y GULLN, p. 570).
a.2) Naturaleza de la sucesin a ttulo de legatario.- En nuestro Derecho de
Sucesiones, resulta ser lo ordinario o comn que el legatario, a diferencia del
heredero, no suceda a ttulo universal sino a ttulo particular, es decir, respecto de
un bien determinado (LOHMANN T. 11, 2da. parte, p. 188). Antonio Hernndez Gil
precisa muy bien esta caracterstica de la transmisin sucesora va legado,
cuando afirma que "La sucesin a ttulo particular es la contrafigura de la sucesin
a ttulo universal. Tiene lugar cuando se transmiten singulares elementos
patrimoniales: un bien determin o, un derecho, un crdito, etc. As como el pie
forzado de la sucesin ttulo universal es la presencia del patrimonio como
totalidad o como cu ta [esta precisin lo llevar luego a cuestionar la existencia del
legado de uota], el pie forzado de la sucesin a ttulo particular es la transmisin
de algn elemento patrimonial determinado en su concreta individualidad"
(HERNNDEZ GL, p. 475). Tan fuerte es este criterio diferenciador entre heredero
y legatario que ms adelante sostiene que "distinguindose la herencia y el legado
con base en los conceptos de sucesin a ttulo universal y particular, no hay
margen para el legado de parte alcuota. Toda participacin propiamente alcuota
en el patrimonio hereditario es herencia" (HERNNDEZ GL, p. 478).
a.3) Exclusin de la legitimacin dellegatario.- Tal caracterstica ordinaria
(sucesin a ttulo particular) ha llevado a afirmar que en el legado desaparece por
completo la nocin de patrimonio unitario (LAFALLE, p. 16). En consecuencia,
siendo que el legatario, en virtud de la voluntad del testador, adquiere un derecho
determinado y exclusivo respecto de algn bien concreto, no se presenta el
elemento de la unidad de objeto que es propio de la comunidad patrimonial, y, no
existiendo tal comunidad hereditaria, no existe necesidad de particin, ya que sta
"es precisamente el negocio jurdico capaz de transformar los derechos
universales hereditarios en derechos singulares", tal como lo precisa Valencia Zea
(p. 398), de all que el legatario, de acuerdo con lo regulado en el artculo materia
del presente comentario, no se encuentra legitimado para solicitar la particin
judicial, sencillamente porque no necesita de la particin para determinar o
"particularizar" cul es el bien o derecho concedido por el testador en calidad de
legado.
b) La legitimacin activa del legatario de parte alcuota
Hasta aqu la falta de legitimacin de los legatarios encuentra sustento jurdico,
pero... la duda no ha sido satisfecha en su integridad: qu sucede si el legatario
adquiere una parte alcuota de un bien que pertenece a la sucesin indivisa?
Entre nosotros, cuando menos, dicha posibilidad no es una elucubracin terica
sino una opcin legal expresamente admitida en el Cdigo Civil; en consecuencia,
la doctrina sustentada por Hernndez Gil no nos es til, antes, por el contrario, nos
demanda mayor inters y necesidad para sustentar los fundamentos de nuestra
opcin legislativa. En efecto, el artculo 756, si bien establece que el testador
puede disponer a ttulo de legado "de uno o ms de sus bienes", tambin permite
que tal disposicin se realice respecto "de una parte de ellos". Ms
concretamente, el artculo 759 admite expresamente el legado de parte alcuota:
aquel mediante el cual el testador no asigna como legado un bien cierto, sino
derechos sobre el patrimonio no determinado que contiene la sucesin indivisa.
Si el testador puede disponer de una parte de un bien, en calidad de legado, en
consecuencia existir una unidad de objeto respecto del derecho que en relacin a
dicho bien tenga otro sucesor (heredero o legatario) o un tercero. Al respecto, Luis
Roca-Sastre Muncunill (p. 56) manifiesta que "el legatario de parte alcuota es un
copropietario, con el heredero o coherederos, de la masa patrimonial hereditaria,
por tener derecho a una pars bonurum de la misma".
En el legado de parte alcuota desaparece el fundamento por el cual el artculo
854 no le reconoce legitimacin activa al legatario para solicitar la particin, tal
como desarrollamos en el prrafo precedente, y aparece simultneamente el
elemento comn a los herederos y que sustenta su legitimacin activa para
solicitar la particin: la indeterminacin de su derecho y la comunidad jurdica. En
consecuencia: en el caso del legatario de parte alcuota, s existe un rgimen de
comunidad jurdica entre ste y otro sucesor o un tercero, inclusive. Por lo tanto,
existir la necesidad, por parte del tal legatario, de solicitar la particin. "El
legatario de parte alcuota, en consecuencia, tiene derecho a pedir y a intervenir y
efectuar con el heredero o herederos la particin de la herencia (...) hasta que se
le adjudiquen los bienes que le correspondan" (ROCASASTRE MUNCUNLL, p.
57).
Resulta especialmente ilustrativo para el anlisis que venimos haciendo el hecho
de que Zannoni afirme que el legatario de cuota es un sucesor universal
(ZANNON, p. 80). Por su parte Hernndez Gil, como se vio precedentemente, a la
vez que niega la posibilidad de la existencia de legado de cuota, precisa que toda
participacin propiamente alcuota en el patrimonio hereditario es herencia y no
legado de cuota. A nuestro parecer, cuando la doctrina antes citada ubica o
identifica allegado de cuota dentro de la sucesin universal y no propiamente
como supuesto de sucesin a ttulo particular, no hace otra cosa que reconocer la
existencia real de una situacin de comunidad jurdica en la que se encuentra este
tipo de legatario con relacin a los otros cotitulares del bien respecto del cual tiene
derecho en virtud del legado.
En tal contexto, se podra concluir en que si somos concientes de que el Derecho
tiene que fundarse en la esencia de los hechos y de las cosas, tal como se
presenta en la realidad y no pretender sacrificar sta para preservar la tradicin o
la coherencia lgica, entonces, mientras exista el legado de cuota en nuestro
derecho positivo, no nos debe parecer subversivo sostener que el legatario de
parte alcuota s tiene derecho a solicitar la particin, s tiene legitimacin activa, s
tiene inters para obrar solicitando la particin judicial a fin de determinar e
individualizar su derecho.
Lohmann sostiene este criterio; en el tomo , segunda parte de su Derecho de
Sucesiones, establece expresamente que "naturalmente, siendo sta la situacin
del legatario de parte alcuota, es un cuasi heredero, porque tiene derecho a
participar en la particin" (p. 61). En el tomo (p. 206) mantiene dicho criterio y
sostiene, sin lugar a duda alguna, que ''tambin, por sVpuesto, la norma [se refiere
al 854] se aplica a los legatarios de parte alcuota". Por lo dems, es necesario
estar concientes de que la legitimacin activa para obrar es un concepto procesal,
no sustantivo; en consecuencia, la cuestin planteada puede resolverse
pacficamente mediante las normas y la doctrina que inspira el Cdigo Procesal
Civil, en relacin con la legitimacin y el inters para obrar, en cuyo caso se tendr
que concluir aceptando la legitimacin activa para obrar del legatario de cuota,
pues ste s tiene tales "condiciones" de la pretensin de particin judicial.
En consecuencia, y nicamente para evitar la subsistencia de alguna duda al
respecto, resultara conveniente que en la prxima reforma del Cdigo Civil se
modifique el artculo 854 para reconocer expresamente aquello que la fuerza de
los hechos y la realidad ya lo reconoce: la legitimacin activa a los legatarios de
parte alcuota para solicitar la particin judicial.
En el caso de que no se comparta la conclusin antes sostenida, y en
consecuencia, no se le reconozca legitimacin activa al legatario de cuota para
solicitar la particin, otro recurso que tiene este legatario es solicitar al albacea el
cumplimiento de su obligacin de "procurar la divisin y particin de la herencia"
(787 inciso 8), a fin de que pueda acceder al derecho concedido por el testador.
4.2. La legitimacin activa de los sucesores modales.
El artculo 854 no hace distincin entre heredero forzoso y heredero voluntario, por
lo que se tendra que asumir que ambos se encuentran legitimados para solicitar
la particin, pues donde la ley no distingue, no es posible realizar ninguna
distincin. Sin embargo, creemos que es posible demostrar que tal conclusin no
es exacta.
Si bien el artculo 689, sin mayor limitacin subjetiva, faculta expresamente a
utilizar en las disposiciones testamentarias las normas generales sobre las
modalidades de los actos jurdicos; sin embargo, segn los artculos 733 y 736 la
institucin de heredero forzoso debe ser un acto simple, no modal; y segn el
artculo
738, solo es posible establecer condiciones y cargos a los herederos voluntarios y
legatarios, y en el caso de estos ltimos, segn el artculo 768, tambin ser
posible establecer un plazo como modalidad.
En consecuencia, en este contexto, cabe preguntamos: 1) Puede solicitar la
particin el heredero voluntario sujeto a condicin?; y, 2) El legatario de parte
alcuota -nico legitimado para solicitar la particin, como se sustent en su
oportunidad- seguir legitimado si su derecho se encuentra subordinado a una
condicin o a un plazo?
Antes de iniciar el anlisis de los temas planteados. es necesario advertir algunas
consideraciones que estarn presentes en el anlisis: 1) Cualquier argumentacin
o concepcin relacionada con los llamamientos sucesorios (institucin de heredero
voluntario y legatario de parte alcuota, en este caso) no debe perder de vista una
premisa bsica: siempre deber hacerse prevalecer la voluntad del testador. V, en
los casos donde dicha voluntad necesite ser interpretada para determinar su
contenido y sus efectos, la interpretacin debe estructurarse de la manera que
resulte ms coherente con la voluntad del testador; y, 2) La voluntad humana es
un acto eminentemente finalista, en consecuencia, no debe interpretrsela de
manera fragmentaria, es decir: institucin de heredero o legatario por un lado y la
modalidad por otro lado; sino como una voluntad integral: institucin-modal de
sucesor: heredero condicionado o legatario condicionado o sujeto a plazo. Si el
testador establece una modalidad en cualquiera de esos actos, la modalidad ya no
es un elemento secundario sino que se fusiona de tal manera que forma una sola
voluntad, convirtindose la modalidad en un elemento esencial del acto jurdico de
institucin de sucesor.
A partir de las consideraciones expuestas precedentemente, es posible afirmar
que si el testador instituy heredero voluntario o legatario de cuota sujeto a
modalidad suspensiva, lo coherente es pensar que su voluntad era que dichos
sucesores solo resulten beneficiarios de sus bienes si y solo si se cumple la
modalidad prevista. Por el contrario, si la condicin es resolutiva, la voluntad del
testador no puede ser otra que la que dicho sucesor tenga el disfrute de sus
bienes, entre tanto no se cumpla la condicin resolutoria.
Sobre la base de nuestro parecer, el sucesor subordinado a una modalidad
suspensiva no podr adquirir los bienes hasta que la modalidad se cumpla. En
consecuencia, dicho sucesor tampoco podr solicitar la particin. El artculo 768
refirindose al legatario establece que ste no adquiere el legado subordinado a
condicin suspensiva o al vencimiento de un plazo, mientras no se cumpla la
condicin o venza el plazo (en ambos casos, supone un efecto suspensivo de la
modalidad). Por analoga, igual regla podra aplicarse al heredero voluntario sujeto
a condicin suspensiva. Lohmann (T. 111, p. 207) tambin considera que el
heredero voluntario y los legatarios de parte alcuota sujetos a condicin
suspensiva no pueden solicitar la particin.
El Cdigo Civil espaol no otorga legitimacin activa para solicitar la particin a los
herederos sujetos a condicin, sin precisar si dicha limitacin opera para aquellos
condicionados suspensiva o resolutivamente o en ambos casos. En efecto, el
artculo 1054 establece que "los herederos bajo condicin no podrn pedir la
particin hasta que aqulla se cumpla (...)". Sin embargo, una lectura ms atenta
al texto citado nos permitir advertir que dicho artculo supone una condicin
suspensiva, no una resolutiva. Solo as se puede entender que recin cuando
cumple con la condicin se pueda pedir la particin, lo cual no podra su der si el
artculo citado supusiera una condicin resolutiva, pues de cumplir e sta, se
extinguiran los efectos jurdicos de la institucin de heredero; y en co secuencia,
no podran solicitar la particin hereditaria. Antonio Hernndez Gil (p. 818), con el
mismo razonamiento que acabamos de exponer, considera que el artculo 1054
alude a una condicin suspensiva. Luis Roca-Sastre Muncunill (p. 348), por su
parte, considera expresamente, sin detenerse a fundamentar dicho criterio, que el
artculo 1054 se refiere a una condicin suspensiva. Diez-Picazo y Gulln (p. 572)
tambin consideran que el heredero sujeto a condicin suspensiva no tiene
legitimacin para solicitar la particin.
Sin embargo, si bien estos sucesores no tendran legitimacin activa para solicitar
la particin s podran participar en la particin iniciada por otro legitimado de
conformidad con el artculo 854; sustento este criterio en dos consideraciones: a)
estando pendiente la condicin suspensiva, el adquiriente puede realizar actos
conservativos (768 y 173). En el caso de estos sucesores, su participacin en el
proceso de particin ya iniciado bien puede ejercitarse como un propsito con
servativo de su expectativa de derecho (Lohmann es del mismo criterio); y b) de
acuerdo con el Cdigo Procesal Civil, estos sucesores tendran, cuando menos, la
calidad de terceros con inters, y como tal podran participar en el proceso de
particin, sin mayor inconveniente.
Los sucesores subordinados a una condicin resolutiva tienen derecho actual
sobre los bienes de la herencia. En consecuencia, s podran solicitar la particin,
aun cuando la existencia de la modalidad imprima cierta incertidumbre a este
derecho. Para concluir esta parte, sin la pretensin de ahondar en el anlisis dada
la finalidad del presente comentario, nicamente consideramos necesario advertir
que el efecto resolutivo de las modalidades en materia sucesoria no es pacfico en
la doctrina; las propias legislaciones o guardan silencio o niegan su existencia.
Nuestro Cdigo Civil est entre las primeras. Al parecer esta actitud es un
producto de la tradicin romana. En el Derecho Romano operaba el principio de la
perdurabilidad o perpetuidad del heredero aceptante (semel heres, semper heres),
el cual se encuentra motivado por la concepcin que considera al heredero como
continuador del causante.
D$CTRINA
ALBALADEJO GARCA, M. La institucin de heredero bajo condicin, Discurso
ledo con motivo de su recepcin en la Real Academia de Jurisprudencia y
Legislacin. Madrid, 1983; ALFAREZ CALLEJN, A. El testamento y su
interpretacin. En: RCD, W 494. Madris, 1973, p. 69; DELGADO SCHEELJE,
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1977; ZANNON E. A. Derecho de las Sucesiones. T. .Ed. Astrea. Bs. As. 1982.
(#RIPR#DENCIA
"En el juicio de divisin y particin deben intervenir todos los herederos del
causante, no solo para que se les reconozca la proporcin en que deben
participar, sino para intervenir en la particin de los bienes y absolver la
reconvencin que se plantee sobre exclusin de determinado bien"
(Exp. N 698-95-Cajamarca, Dilogo con la Jurisprudencia W 6, p. 245).
"En el juicio de particin se debe citar a todos los interesados con derecho en los
bienes materia de la particin, porque de otro modo la sentencia solo surte efecto
respecto de aqullos que siguieron el juicio"
(Exp. N 396-91-Loreto, Zrate del Pino, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones,
p. 380).
PARTICi"N (#DICIAL $&LI*AT$RIA
ARTIC#L$ 044
La particin judicial es obligatoria en los siguientes casos:
1.- Cuando hay heredero incapaz, a solicitud de su representante.
2.- Cuando hay heredero declarado ausente, a solicitud de las personas a quienes
se haya dado posesin temporal de sus bienes.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 43, 44, 49, 850
REG. NS. Art. 63
Co@entario
La disposicin debe ser entendida en su justo sentido y concordada con el inciso
2) del artculo 448 del Cdigo Civil, al que a su vez se remiten el 167, el 532 inciso
1) Y el 568. En otras palabras, la particin puede realizarse extrajudicialmente y de
manera convencional, pero requiere de aprobacin judicial cuando el heredero (o
legatario de parte alcuota) sea incapaz o haya sido declarado ausente. Por eso
algunos autores la llaman particin mixta (PREZ LASALA y MEDNA, p. 189).
En consecuencia, por la lgica operacin de las normas, en los casos de
incapaces o de ausentes la situacin ser la siguiente:
a) Si el representante del incapaz o los poseedores temporales de los bienes del
ausente han llegado a un acuerdo con los dems copartcipes, dicho acuerdo
queda subordinado a aprobacin judicial preceptiva, que se tramita como disponen
los artculos 786 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. El juez y el representante
del Ministerio Pblico, por lo tanto, no parten ni dividen, ni se sustituyen a la
voluntad de todas o alguna de las partes, sino que se limitan a examinar si hay o
no perjuicio a los derechos del incapaz o del ausente.
Si la decisin judicial considera que no han sido respetados tales derechos, se
limitar a no aprobar el acto particional, pero no puede reemplazarlo por otro
diferente con estipulaciones distintas, creando o modificando voluntades, que no
solamente son de quien intervino en la propuesta de acto particional en nombre
del incapaz o ausente, sino que tambin lo son de los dems coherederos, que,
por cierto, no son parte del trmite judicial no contencioso.
b) Si no hay acuerdo con los dems copartcipes, el representante del incapaz o
los poseedores de bienes del ausente tendrn que solicitar la orden judicial de
particin, legitimados por lo dispuesto en el inciso 1) del artculo 854.
D$CTRINA
Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994. LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos
Catlica del Per. Lima, 1998; PEREZ LASALA, J.L. y MEDNA, G. Acciones
judiciales en el Derecho Sucesorio. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1992;
Lima, 1998.
#PENi"N DE LA PARTICi"N P$R %EREDER$ C$NCE&ID$
ARTC#L$ 04/
La particin que comprende los derechos de un heredero concebido, ser
suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo la madre disfruta de la
correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos.
C$NC$RDANCIAA
C. art. 2 inc. 1)
C.C. arts. 1, 2, 472, 598, 617
C.N.A. art. 92
Co@entario
Enrique #arsi %os,igliosi
1. Antecedentes
La importancia de la institucin, que es de antigua data y que tiene claros
antecedentes en el Digesto (lib. XXXV, tt. X, ley 1, 27), determin que la
suspensin de la particin de los derechos patrimoniales del heredero concebido
fuera adoptada por Cdigos civiles clsicos como el de Baviera y el de Prusia
(APARCO y GMEZ SNCHEZ).
Sin precedentes en el Cdigo de 1852, el artculo 856 tiene su antecedente directo
en el artculo 789 del Cdigo del 36, cuya redaccin es similar a la del Cdigo del
84, salvo la sustitucin del trmino heredero no nacido por el de heredero
concebido. Su origen en la legislacin nacional lo encontramos en los acuerdos
adoptados en la 99!! Sesin de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1852
de fecha 3 de diciembre de 1924. Su redaccin responde a la propuesta formulada
por el codificador doctor Juan Jos Calle quien, con referencia a la Seccin Cuarta
"De la Divisin y Particin de la Herencia" expresa, en el numeral 43, que "Cuando
hubiere de tener en consideracin los derechos de un hijo concebido, no se
practicar la divisin hasta que hubiera nacido. En el intervalo y en cuanto que
tenga necesidad de alimentos, disfrutar la madre de los bienes indivisos'.
En el texto de la Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Sucesiones del
Cdigo Civil de 1984 se resea, sin mayor explicacin ni anlisis de dicha figura,
que sus fuentes originarias son los Cdigos suizo, espaol, alemn, italiano y
colombiano (LANATTA GULHEM). Sin embargo, en el Derecho comparado
encontramos mayores referencias de esta institucin en los Cdigos Civiles de
Argentina, Bolivia, Cuba, Chile, Ecuador y Francia, as como en el Cdigo de
Sucesiones de Catalua de 1991.
Nuestro Cdigo Civil presta una especial atencin en cuanto se refiere a los
derechos patrimoniales del concebido. Ello lo podemos apreciar del texto de los
artculos 1, 2, 598, 617 Y 805 inciso 1, situacin que ha sido heredada del
Derecho Romano y ms recientemente del Derecho Civil francs y espaol
(conforme lo seala BERCOVTZ).
2. El concebido como sujeto de derecholl
En el segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Civil vigente encontramos el
fundamento para la comprensin de lo prescrito en el artculo 856 bajo comentario.
Por ello, todo anlisis referido a los derechos del concebido debe efectuarse en
concordancia con lo dispuesto en este numeral en razn de que se trata -como ha
dicho MONGE- de una norma de orden pblico y de carcter imperativo. De ah
que sea lgico que todos los artculos que en el Cdigo Civil tratan al concebido
deben ser analizados e interpretados a la luz del artculo 1 que le sirve de
fundamento.
Segn nuestro Cdigo Civil, el concebido es "sujeto de derecho" para todo cuanto
le favorece. Ello significa que posee capacidad genrica de goce tanto tratndose
de derechos personales como de patrimoniales. Estos derechos los pierde si
muere durante el proceso de gestacin o en el instante del nacimiento. Es por ello
que siendo el concebido "sujeto de derecho", los derechos patrimoniales de que
goza estn sujetos a condicin resolutoria por lo que goza de sus derechos de
manera actual durante su existencia, y este goce se confirma si nace con vida y se
convierte en "persona natural". Sin embargo, los derechos dejan de existir si l
muere. De lo contrario no sera un "sujeto de derecho".
Si no fuere as, es decir, si la condicin a que se refiere el artculo 1 tuviere el
carcter de suspensiva, no se entendera cmo podra existir un "sujeto de
derecho" carente de derechos, sin capacidad de goce. El concebido no es una
simple esperanza. Es una realidad viviente, es un ser humano, por lo que el
Derecho, y especficamente el artculo 1 del Cdigo del 84, lo considera un "sujeto
de derecho". En otros trminos, no es necesario esperar el hecho del nacimiento
para que surja un ser humano y, consiguientemente, un "sujeto de derecho".
Precisamente, el haberse considerado al concebido como un "sujeto de derecho"
constituye uno de los aportes ms importantes del Cdigo Civil Peruano de 1984 a
la codificacin civil. Este reconocimiento de la calidad jurdica del concebido como
"sujeto de derecho" rompe con la tradicin de considerar al concebido como "una
nada jurdica", es decir como una mera y simple ficcin. Segn el Diccionario de la
Lengua Espaola de la Real Academia, el trmino "ficcin" significa la "accin y
efecto de fingir". Consideramos que no es necesario ningn fingimiento cuando
estamos frente a un ser humano como es el concebido. No se trata de ninguna
ficcin sino de una realidad, de un "sujeto de derecho" con capacidad de goce
mas no de ejercicio.
En cierta oportunidad hemos escuchado decir en alguna conferencia a Fernndez
Sessarego, al referirse al hecho de considerar al concebido como una "ficcin" que
solo cobra realidad en el momento del nacimiento, que "el concebido es lo que
an no es y, cuando es, ya no es". Es decir, la teora de la ficcin reduce al
concebido a una "nada jurdica" desde que, antes de nacer, no existe para el
Derecho. Es decir, "an no es". En efecto, y de acuerdo con lo anteriormente
glosado, para la teora de la ficcin el concebido nunca es tal, es decir, concebido,
desde que solo lo ser en el momento del nacimiento. Pero en este momento
tampoco es concebido sino "persona natural". Es decir, "ya no es".
En otros trminos, segn la teora de la ficcin, el concebido "es lo que no es"
desde que, cuando realmente existe como tal no es an concebido desde que
para ser tal debe esperar el hecho del nacimiento. Y cuando se produce este
acontecimiento, el concebido "ya no es" pues surge la "persona natural". En
conclusin, el concebido nunca "es", nunca existe como tal, para la teora de la
ficcin. Se trata, como se puede apreciar, de un escamoteo legal de la realidad.
El Cdigo del 84 recoge as una corriente de pensamiento que, en Latinoamrica,
encuentra su raz en el jurista brasileo Augusto Texeira de Freitas quien, a
mediados del siglo XX, redactara un proyecto de Cdigo Civil que no llegara a
convertirse en ley. En este proyecto, no obstante no referirse expresamente al
concebido como un "sujeto de derecho", se refiere a l como "una persona por
nacer". Es decir, lo considera "persona" pese a no haber an nacido. Esta
posicin, con las limitaciones propias de la poca en que se gest, es recogida en
el Cdigo Civil argentino de 1869.
Para un mayor esclarecimiento de lo que significa la categora jurdica del
concebido en tanto "sujeto de derecho", Fernndez Sessarego, durante el proceso
de revisin del Cdigo del 84 y con el propsito de redactar algunas importantes
enmiendas, propuso una nueva versin del texto del artculo 1 del Cdigo. Seala
que su planteamiento obedece a una doble necesidad. De una parte, a la de
precisar, con la mayor claridad posible, los alcances de este numeral, y de la otra,
a la de formular una redaccin ms didctica, ms comprensible para la mayora
de lectores carentes de formacin jurdica dada la novedad del planteamiento del
Cdigo de considerar al concebido como un "sujeto de derecho". Reconoce el
autor que esta redaccin ms didctica significaba renunciar a una formulacin
ms tcnica y escueta.
En efecto, en cuanto a la necesidad de precisar los alcances del artculo 1 exista
la urgencia de evitar que prosperaran ciertas interpretaciones errneas como
aquellas que consideraban que la atribucin al concebido de derechos
patrimoniales se supeditaba a una condicin suspensiva como era la de su
nacimiento con vida cuando, en realidad, la condicin es resolutoria. Si no fuera
as se estara adoptando una posicin contradictoria en relacin con la categora
de "sujeto de derecho" que es propia del concebido. Ser "sujeto de derecho"
supone gozar de manera actual de los derechos que le son inherentes y que se le
atribuyen, aunque su ejercicio est sometido a limitaciones de hecho y
provenientes de la ley.
Fernndez Sessarego concluye expresando al respecto que si el concebido no
nace con vida o muere durante el proceso de gestacin, se extinguen sus
derechos personales y los derechos patrimoniales retornan a las personas que se
los atribuyeron o, si fuera el caso, a sus sucesores. As, si se trata de una
donacin, el bien retornar al patrimonio del donante o, en su caso, al de sus
herederos, mientras que, tratndose de una herencia, su parte retornar a
incrementar la masa hereditaria en beneficio de los dems herederos.
En la propuesta de modificacin del artculo 1 del Cdigo Civil aprobada en 1997,
a la que venimos refirindonos, se estableci tambin que el concebido goza de
manera actual de todos sus derechos. Si bien este enunciado es tcnicamente
innecesario si se entiende que no puede ser de otra manera si el concebido es un
"sujeto de derecho", se consider conveniente formular esta aclaracin dirigida a
una mejor comprensin de la categora jurdica de "sujeto de derecho" de parte de
aquellas personas no iniciadas en la disciplina jurdica. De otro lado, mediante
este esclarecimiento conceptual se despeja cualquier duda en el sentido de que la
condicin a que hace referencia el artculo 1 del Cdigo es resolutoria y no
suspensiva. Si el concebido es "sujeto de derecho" no se tiene que esperar el
nacimiento para el goce de sus derechos, pese a la limitacin en el ejercicio de los
mismos.
La propuesta de enmienda del artculo 1, proyectada y aprobada por la Comisin
de Reforma en 1997, que recoge lo anteriormente expresado, tiene el siguiente
texto: 1.- La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de
derecho. Goza de manera actual de todos sus derechos. 2.- Los derechos
personales se extinguen si el concebido muere. Tratndose de los derechos
patrimoniales los readquiere el titular original o, en su caso, sus sucesores.
Cabe sealar que la posicin que venimos sosteniendo en cuanto a la calidad de
"sujeto de derecho" que posee el concebido y de lo que de esta calidad se
desprende en cuanto a sus derechos, encuentra un lejano antecedentes en el
Cdigo Civil argentino de 1869. En el artculo 70 de este cuerpo legal se prescribe
que las personas, "antes de su nacimiento, pueden adquirir algunds derechos,
como si ya hubiesen nacido". Segn este enunciado se reconoce la calidad de
"sujeto de derecho" del concebido. En el mencionado artculo 70 se agrega, luego
del enunciado antes referido, que los derechos adquiridos por el concebido
durante su existencia "quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el
seno materno nacieren con vida". Es decir, se reitera de esta manera que los
derechos realmente adquiridos por el concebido, en cuanto "sujeto de derecho",
se extinguen si muere pero que quedan irrevocablemente adquiridos si nace con
vida.
3. La particin
Lacruz-Berdejo definen a la particin como "el negocio jurdico que impide o pone
fin a la comunidad hereditaria mediante la distribucin entre los coherederos de las
titularidades activas contenidas en la herencia" (citados por ZANNON). Se trata
de un acto jurdico en el que se da a cada quien lo que legtimamente le
corresponde. En razn de ello, los herederos no estn obligados a mantener
indivisos los bienes. La regla es que se debe terminar con el estado de indivisin.
Sin embargo, existen excepciones, unas absolutas (decretadas por el testador) y
otras relativas (caso del heredero concebido) (PALACO PMENTEL).
Al clasificarse la particin de acuerdo con el tiempo de su realizacin, la doctrina
nacional seala que existe la particin inmediata, la mediata y la sujeta a
suspensin (FERRERO). En este orden normativo el Cdigo Civil trata acerca de
las particiones sujetas a suspensin (artculos 857 y 991) Y el artculo bajo anlisis
es uno de los que se suman a dicha enumeracin.
En el caso del concebido, la suspensin del acto jurdico de la particin es legal.
Es decir, emana del mandato de una norma jurdica aun contra la voluntad de los
herederos. Esta disposicin se funda en la necesidad de proteger los derechos
asignados al concebido desde el instante mismo de su concepcin (RODRGEZ
ESQUECHE). Esta limitacin o restriccin del ejercicio del derecho de los
herederos a la particin antes de su nacimiento marca la diferencia con las otras
particiones tratadas en el Cdigo, las mismas que son voluntarias, es decir,
libradas a la decisin de las partes.
4. El concebido como heredero
Pontes de Miranda, que posea una concepcin sustentada en el Derecho
Romano y en la clsica doctrina italiana, nos dice que el nascituro posee
capacidad sucesoria (vanse los artculos 1718 del Cdigo brasileo derogado y el
1799 del Cdigo vigente). Zannoni, al analizar el artculo 3290 del Cdigo
argentino, sostiene que "el concebido es capaz de suceder". Al respecto
manifiesta que se trata de una disposicin sobreabundante al confrontrsela con
los principios generales. No obstante, paradjicamente, expresa que la adquisicin
de derechos sucesorios quedar subordinada al nacimiento con vida (ZANNON).
Sobre la base de la clara e indiscutible categora de subjectum iuris, el concebido
posee una inherente capacidad de goce, la misma que no puede limitarse ni
restringirse mediante dispositivo legal alguno, pese a la errnea disposicin en
contrario contenida en el artculo 3 del Cdigo vigente. En materia de relaciones
jurdicas patrimoniales se restringe por ley, tan solo y en diversa medida, el
ejercicio de los derechos subjetivos. Este criterio es corroborado por el artculo
598 que prescribe que los bienes que han de corresponder al que est por nacer
sern encargados a un curador si el padre muere estando la madre destituida de
la patria potestad, configurndose as la figura del denominado curator ventris. El
mencionado artculo hllase en concordancia con el artculo 617 que determina
que la curatela de bienes del concebido cesa por su nacimiento o muerte.
El concebido, en concordancia con lo dispuesto en el artculo 1 del Cdigo del 84,
en tanto "sujeto de derecho", posee la inherente capacidad de goce de ser
sucesor, no obstante lo cual, por mandato legal, se restringe el "ejercicio" del
derecho de particin de que gozan los herederos hasta su nacimiento con vida.
Esta medida, como se ha sealado, tiene un sentido protectivo de los derechos
que posee el concebido en cuanto "sujeto de derecho". Ello no significa, en ningn
caso, desconocer su calidad de "sujeto de derecho".
El tema, sin embargo, ha merecido una larga y amplia discusin terica. Figueroa
Yez hace referencia al sector de la doctrina que califica a los derechos
patrimoniales de derechos modales, mientras que, para otros autores, son
derechos sujetos a condicin suspensiva (SOLAR, ALESSANDR, SALAS,
PESCO), derechos eventuales (GALECO), derechos especiales o sui gneris
(SOMARRVA). De manera ms general, algunos autores refieren que se trata de
casos en los que encaja perfectamente el esquema conceptual propio de las
situaciones de derechos en pendencia (BERCOVTZ). Dentro de esta ltima
posicin y con un mayor desarrollo, un sector de la doctrina italiana ha dicho que,
dado que los derechos "reconocidos" a favor del concebido se encuentran por
disposicin legal subordinados al evento del nacimiento, antes que ocurra este
evento se establece un estado de pendencia, durante el cual la tutela del "inters
del concebido" debe estar coordinada con la observancia de los criterios objetivos
de una correcta administracin de los bienes hereditarios (NATOLl). A mayor
detalle se sostiene que la posicin del concebido implica una situacin de
interinidad, en la que la masa de bienes o derechos que se le destinan y puede
llegar a adquirir, si nace, se encuentran en una situacin de pendencia (LETTE
DEL RO).
La posicin anteriormente referida se explica si consideramos que dichos autores,
generalmente, parten del hecho de que sus respectivas legislaciones se afilian a la
teora de considerar al concebido no como un ser humano, "sujeto de derecho",
sino como una simple ficcin. Si es as, es comprensible concluir que los
derechos del concebido estn en situacin de pendencia o interinato a la espera
del nacimiento del "sujeto de derecho", que no es otro que la persol'} nacida o
persona "natural". A diferente conclusin se llega si partimos de la ba~e de que el
concebido es un "sujeto de derecho", dotado de plena capacidad de goce, por lo
que es titular actual de los derechos que le son inherentes a su condicin de ser
humano o a los que le atribuye el ordenamiento jurdico.
Existen autores que discuten la calidad de heredero del concebido argumentando
posiciones contrarias a la denominacin dada por el artculo bajo comentario
cuando se refiere a los derechos del heredero concebido. Se dice que el
concebido no hereda mientras no nazca, pues de lo contrario si el concebido fuera
heredero y no naciera se convertira en causante, dejando patrimonio a sus
sucesores o en cualquier caso se producira una sucesin por transmisin, lo que
implicara que los herederos del concebido tendran el derecho de aceptar o
renunciar la herencia que a este corresponda (OLAVARRA). Pero el tema es otro
y vemoslo as: Siendo el concebido un sujeto de derecho es heredero, lo que
sucede es que producida su muerte pierde tal calidad. Es decir, si no llega a nacer
con vida, la institucin o nombramiento, aunque de validez plena, deviene ineficaz
y como si nunca hubiera habido designacin alguna en su favor (LOHMANN). Este
criterio lo fortalecemos con el contexto del artculo 805 inciso 1 del Cdigo Civil
cuando, al analizar la institucin de la supervivencia de la sucesin testamentaria,
dice que el testamento caduca (es decir pierde eficacia) en cuanto a la institucin
de heredero si el testador deja herederos forzosos que estn concebidos al
momento de su muerte.
Para que no quepa duda de que con la muerte del heredero se extinguen sus
derechos patrimoniales, incluyendo los sucesorales, en el proyecto de reforma del
artculo 1 del Cdigo, que data de 1997, se aprob por la Comisin respectiva que,
producido el evento de la muerte, los bienes los readquiere el titular original o, en
su caso, sus sucesores. De conformidad con esta redaccin aclaratoria del texto
del mencionado artculo 1, no existe duda que, producida la muerte del concebido
antes o durante el parto, los bienes que haba adquirido a ttulo de heredero
retornan a la masa hereditaria acrecentndose, de este modo, las cuotas
correspondientes a los coherederos. Esta aclaracin hubiera sido innecesaria si se
hubiese comprendido por todos -y no solo por algunos intrpretes- que, siendo el
concebido un "sujeto de derecho", la condicin a que se alude en el artculo 1 del
Cdigo no tiene un carcter suspensivo sino, ms bien, es resolutoria. Es decir, en
otros trminos, que la calidad de heredero, que es inherente al concebido por ser
"sujeto de derecho", solo se extingue con su muerte y, en esta situacin, no se
abre ninguna declaratoria de herederos sino que los bienes adquiridos retornan a
la masa hereditaria tal como se ha sealado anteriormente.
5. Suspensin de la particin hasta su nacimiento
Dada la calidad del concebido de ser un "sujeto de derecho" especial y ms an
tratndose de la defensa de sus intereses y los de sus coherederos, es que la ley
establece una excepcin en cuanto a la particin de la masa hereditaria. Es as
que la presencia del nasciturus en la sucesin fija uno de los casos de suspensin
ex lege del derecho a la divisin, la que se fundamenta en la incertidumbre sobre
el nmero posible de participantes en la particin del patrimonio sucesora!. Ello se
justifica bajo el argumento de evitar una nueva divisin una vez que se haya
resuelto aquella situacin de incertidumbre (DE CESAR E), lo que explica el
mencionado aplazamiento (VON TUHR). Este esquema legal se presenta como
una medida precautoria (LETTE DEL Ro) es decir que, gozando el concebido de
un derecho a la herencia, la misma merece ser protegida en tanto se produzca su
nacimiento, all se encuentra la medida de cautela y defensa.
Una redaccin ms clara del artculo bajo comentario podra haber sido, en
nuestro concepto, la siguiente: En aquellos casos en que uno de los herederos
sea concebido, la particin ser suspendida hasta su nacimiento. Vase que con
esta propuesta no es necesario referimos a la calidad de los derechos pues de por
s la particin est referida solo a aquellos derechos cuya calidad es la patrimonial.
Partiendo de un anlisis objetivo llegamos a la conclusin de que lo que se
suspende es el acto jurdico de la particin, de manera que esta no se va a realizar
hasta que se produzca el nacimiento con vida. Reiteramos, por lo expuesto, que
no debe entenderse por ninguna razn que el artculo bajo comentario implica una
limitacin la calidad de "sujeto de derecho" que posee el concebido ni que la
suspensin de la particin est referida a sus "derechos".
Cabe reiterar una vez ms a este respecto que Fernndez Sessarego expresa,
con claridad y precisin, que existe un conjunto de derechos del concebido que
estn sometidos a una condicin resolutoria y que en esta ltima situacin se
encuentran los derechos sucesorios y la donacin, o sea los derechos de orden
patrimonial. Es decir, si el concebido no nace vivo se resuelven tales derechos
patrimoniales.
La premisa de trabajo es que el concebido tiene, posee o goza de derechos
patrimoniales en forma actual desde que es "sujeto de derecho". Este goce de
derechos, en tanto ser humano, se encuentra bajo condicin resolutoria. Es decir,
si muere durante el proceso de la gestacin o en el instante de nacer, como es
lgico, deja de ser sujeto de derecho y pierde, por consiguiente, los derechos que
posea o gozaba. Lo que ocurre con el artculo 856 es que, sin dejar de ser
propietario, de gozar de este derecho, lo que no puede es ejercerlos pues no es
seguro si nacer con vida. Sera intil, por ello, anticipar una particin y divisin.
Consideramos que se es o no se es "sujeto de derecho". No hay trmino medio.
Lo que se puede restringir o limitar es el ejercicio de su derecho (de propiedad) al
efecto de que el concebido no pueda, por medio de sus representantes, ejercer la
facultad de partir y dividir una comunidad de bienes. Es el mismo caso del
extranjero que, sin dejar de tener la capacidad de goce de ser propietario de
conformidad con lo dispuesto en el segundo acpite del artculo 71 de la
onstitucin, no puede ejercer este derecho dentro de los 50 kilmetros de la
frontera. Lo que se suspende, hay que remarcarlo una vez ms, no es el dere ho
sino su ejercicio. No se debe confundir el goce con el ejercicio de un derecho. El
artculo 3 del Cdigo Civil, como se ha sealado, est en un error al pretender que
la capacidad de goce se puede restringir o limitar.
De acuerdo con un anlisis de la situacin antes referida tenemos que en ella se
presenta un tpico caso en el que existe vocacin (llamamiento) sin delacin
(ofrecimiento), pues se est a la espera de que se produzca el nacimiento del
heredero concebido para proceder a la particin de los bienes (a ms detalle,
LOHMANN), pero nada impide que pueda ir gozando de la misma pues ya que le
corresponde, es de l, en copropiedad con sus coherederos. Sus derechos estn
resueltos desde el momento de la concepcin, pero se espera el nacimiento como
hecho biolgico para proceder a dar a cada cual lo que le corresponde por
derecho y legitimidad. Es por ello que como efecto prctico del derecho ya
adquirido, la divisin de la herencia queda suspendida provisionalmente entre
tanto se produzca el nacimiento del concebido llamado a la sucesin
(VLLAFUERTE).
El Cdigo Civil espaol trata otras situaciones, aparte del nacimiento del
concebido, en los que se puede realizar la divisin, como es el caso del aborto y la
verificacin de que la viuda no est gestando. As, el artculo 966 de dicho Cdigo
establece que: "La divisin de la herencia se suspender hasta que se verifique el
parto o el aborto, o resulte por el transcurso del tiempo que la viuda no estaba
encinta". Por su parte, el artculo 715 del Cdigo Civil italiano permite
expresamente que el juez, previa cautela de los derechos del concebido, autorice
la particin, caso en que la misma estar sujeta a condicin resolutoria en razn
de la existencia de algn nuevo heredero (DE CESARE). De otro lado, cabe
sealar que el artculo 966 del Cdigo espaol indica que "oo. el administrador
podr pagar a los acreedores, previo mandato judicial".
Sobre la base de los argumentos antes expuestos es que el artculo 856 consagra
la figura del hijo pstumo (posthumus) -aquel cuyo padre muere estando
simplemente concebido-, teniendo este el derecho a recibir la porcin hereditaria
que le correspondera si hubiese nacido antes de la muerte de su padre
(VALENCA ZEA).
6. La madre y el eoce de los derechos hereditarios
No hay nada que beneficie ms directamente al concebido que el bienestar de su
gestante, lo que conlleva a que la misma tenga la facultad de valerse de los bienes
materia de la herencia de aquel siempre que lo requiera, es decir si necesitase ser
asistida.
Por su trascendencia, se trata de un derecho que corresponde al hijo concebido
pero que la madre lo ejercita estos derechos en nombre y en bienestar de su hijo.
De all que, como indica el artculo 233 del Cdigo Civil colombiano, la madre no
estar obligada a restituir lo que se le hubiere asignado a menos que se probase
que procedi de mala fe (por ejemplo, un supuesto embarazo). Esta situacin fue
tratada de manera totalmente contraria por la doctrina nacional conforme a lo
prescrito en el artculo 369 en el sentido de que "si el hijo nace muerto, la que iba
a ser madre debe restituir lo que recibi por alimentos, aunque el padre hubiera
reconocido al hijo por nacer, ya que la madre no tiene derecho a alimentos sino
por cierto tiempo, antes, despus del embarazo" (CASTAEDA).
7. Casos especiales
El artculo 856 permite la generacin de situaciones especiales que, si bien no
estn tratadas de manera expresa en el supuesto de la norma, pueden
desprenderse de un anlisis objetivo de la misma. Lo casos en mencin son los
siguientes:
a) La posibilidad de que mediante autorizacin judicial se obtenga la particin de
los derechos patrimoniales del concebido, con la cautela correspondiente de los
intereses de las partes sucesibles. La referencia est en el artculo 715 del Cdigo
Civil italiano y en el boliviano artculo 1235-11. Este ltimo permite que "si median
circunstancias que hagan conveniente la divisin antes de cumplirse estos hechos,
el juez puede autorizarla fijando las cautelas necesarias", de esta manera si bien
los impedimentos para la divisin son comprensibles estos pueden salvarse
mediante cautelas y obtener la autorizacin judicial para proceder a la divisin
(MORALES GULLN). Para llevar a la prctica esta propuesta, podemos
sustentamos en el artculo 987 del Cdigo Civil peruano.
b) Que los coherederos del concebido puedan adquirir la herencia, no la libre
gestin, de una manera provisional. A mayor referencia vase el artculo 965 del
Cdigo espaol que exige la seguridad y administracin de los bienes de la
herencia en tanto se produzca el nacimiento del heredero.
c) El que se pueda cumplir con las obligaciones del de cuyus previa decisin
judicial y en resguardo de los intereses de los herederos (artculo 966 del Cdigo
Civil espaol).
d) La situacin del concepturus (aquel que habr de ser concebido) debera ser
tratada en este artculo, tal como lo hace el Cdigo Civil italiano, en el sentido de
que si se trata de un concepturus se podrn entregar a los coherederos los bienes
materia de la herencia por disposicin judicial y siempre que se cautelen los
intereses del concepturus (artculo 715 del Cdigo Civil italiano). O como refiere el
Code Francs que el hijo todava no concebido en el momento de la donacin-
particin dispondr de una accin semejante para satisfacer o completar su
legtima (artculo 1077-2).
e) Los embriones crioconservados, que por ser concebidos y por tanto sujeto de
derecho, tienen vocacin hereditaria, por lo que debe aplicrseles tam n la
limitacin legal de la particin de sus derechos patrimoniales. Claro ue la situacin
aqu sera ms complicada (el caso normal del plazo para la particin del
concebido in utero es determinada, mximo ser de 300 das), pues en la
hiptesis del concebido ex utero la espera sera un plazo indeterminado, situacin
que s perjudicara los intereses de los dems herederos. Frente a ello se debe
establecer un tiempo para su implantacin, o mejor dicho para la transferencia del
embrin al tero de la madre a efectos de que su gestacin implique el momento
del cmputo del plazo de la suspensin de la particin de sus derechos
patrimoniales.
D$CTRINA
ACTAS DE LAS SESONES DE LA COMSiN REFORMADORA DEL CDGO
CVL PERUANO, Tercer fascculo, 2! edicin, Lima, 1928. APARCO GMEZ
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#PENi"N DE LA PARTICi"N P$R AC#ERD$ C$N'ENCI$NAL $
DECIi"N (#DICIAL
ARTIC#L$ 045
Puede tambin diferirse o suspender se la particin respecto de todos los bienes o
de parte de ellos, por acuerdo de todos los herederos o por resolucin judicial y
por un plazo no mayor de dos aos, cuando la ejecucin inmediata pueda
ocasionar notable perjuicio al patrimonio hereditario, o si es preciso para asegurar
el pago de deudas o legados.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arls. 871 y ss., 991
Co@entario
El Cdigo alude a dos casos de suspensin de la particin. En el numeral 856 se
prev un caso de suspensin legalmente obligatoria respecto de toda la herencia;
y el artculo 857 respecta a suspensin total o parcial por convenio de los
interesados o por decisin judicial.
El precepto del artculo 857 regula diversas cuestiones que han de tratarse
separadamente: la pos posicin o suspensin de la particin; los alcances, a
saber, si la particin es total o parcial; la fuente de la decisin, o sea, convencional
o judicial; el plazo, y las razones justificantes.
Tocante a lo primero, es difcil saber si el legislador ha utilizado el verbo diferir
como sinnimo de suspender. Son cosas distintas. Se difiere o pospone algo para
que no empiece; se suspende lo que ya ha tenido un comienzo. Aunque en el
artculo 856 solamente se aluda a suspensin, lo lgico es que se haya querido
referir tanto a pos posicin -porque no tiene sentido comenzar una incluyendo al
nasciturus, para suspenderla y no acabarla ni ejecutarla, porque no se sabe si
nacer o no- como a suspensin, si despus de acordada a particin se llega a
tener conocimiento de un potencial heredero. La distincin se explica con ms
claridad en el 857, ahora sujeto a anlisis.
Salvo mejor parecer, creo que este numeral 857 considera ambas posibilidades, a
saber: tanto que pueda diferirse la particin, o sea, que no se empiece, como que
pueda ser suspendida la ejecucin de la ya decidida, si en el curso de la misma
sobreviene alguno de los supuestos que el artculo contempla.
Concerniente a lo segundo, es decir, los alcances, no revela mayor problema.
Nada obsta que la posposicin o la suspensin sean totales o parciales. En buena
medida la decisin depender del contenido de la masa sucesoria y de las
razones que justifiquen diferir o suspender.
El tercer aspecto atae a la fuente de la decisin, y el precepto contempla
solamente dos casos: acuerdo de los herederos o resolucin judicial. Pero a ellos
debe agregarse el de la oposicin de un acreedor, previsto en el artculo 875.
Tema que no se alcanza a comprender a plenitud es la referencia a un plazo de
dos aos. No se entiende por varias razones. La primera es sobre si dicho plazo
mximo (que debe contarse desde la solicitud, no desde surgida la indivisin) se
refiere exclusivamente a la suspensin decretada por resolucin judicial, o tambin
a la que se decida por acuerdo de los interesados.. Sospecho que el legislador
estuvo pensando en ambos casos -la suspensin judicial y la voluntaria- pero salta
a la vista de inmediato que el plazo de dos aos para el segundo supuesto es
contradictorio con el de cuatro aos que fija el artculo 847.
En efecto, si los herederos pueden acordar la continuacin de la indivisin hasta
por cuatro aos, a tenor del citado artculo 847, lo natural es que el mismo plazo
debiera haberse considerado en el 857. Ferrero (p. 886) es del mismo criterio.
Adems por qu la ley habra de poner plazo a la voluntad unnime de los
interesados? La segunda razn es que el bienio puede resultar insuficiente,
particularmente si el propsito es asegurar o posibilitar el pago de deudas que
sean exigibles despus de tal plazo, o si se trata, por ejemplo, de legados sujetos
a condicin o plazos suspensivos ms largos.
Otro asunto regulado por el artculo toca a los motivos justificantes de la
suspensin, y se consignan dos: el notable perjuicio al patrimonio hereditario y la
necesidad de asegurar el pago de deudas y legados. A ellas hay que agregar, me
parece, la existencia de patrimonio familiar, que no se extingue por la muerte del
propietario constituyente del beneficio, a favor de tercero (artculos 488, 498 Y
499) que le sobreviva. Por lo tanto, el bien afecto no podr ser objeto de particin
mientras no sea cancelada dicha calidad.
La calificacin de perjuicio al patrimonio hereditario (o sea, desmedro o
menoscabo de valor o utilizacin) supone, por lo tanto, que debido a determinadas
circunstancias, a perturbaciones econmicas de carcter general o a particulares
condiciones del patrimonio, el fraccionamiento de los bienes puede producir un
dao irreparable al patrimonio mismo en su valor o en su rendimiento, o a todos
los copartcipes (vid. AZZART, p. 353). Ciertamente no deben tenerse en cuenta
los intereses personales econmicos particulares o singulares de algunos
copartcipes (BURDESE, p. 72).
En fin, la existencia de perjuicio es consideracin que debe quedar a criterio
discrecional de los propios interesados. Es ms complejo, n cambio, cuando la
controversia se somete a la decisin de un juez (o, para el caso, un rbitro), como
permite la norma. En este caso, la decisin judicial depender de lo que exponga
la demanda y de los medios probatorios que ofrezca. Lo que s me parece claro,
por cierto, son dos cosas de inters:
- La primera es que el solicitante tendr que especificar si pretende pos posicin
total o parcial, y el tiempo por el cual la quiere, pues ello no queda librado per se a
criterio del juez o del rbitro.
- La segunda, que para decidir a favor o en contra de la pretensin habr que
sopesar -por supuesto, siempre que haya oposicin- si, a la inversa, hay otras
razones ms pertinentes que puedan aconsejar la particin total o parcial, como
contempla el artculo 850. Ntese que el numeral 857 ahora bajo comentario exige
"notable perjuicio", de suerte que ello ha de significar, por lo menos, que el
perjuicio sea de importancia y actual o inminente; este no debe ser una simple
posibilidad o conjetura (vid. BORDA, p. 211).
La necesidad de asegurar el pago de deudas y legados es perfectamente
explicable. En adicin al artculo 875 ya citado, conviene recordar que el albacea
(o quien ejerza funciones equivalentes) tiene como uno de sus deberes (artculo
787, inc. 7) vender los bienes hereditarios con autorizacin expresa del testador,
de los herederos, o del juez, en lo que fuera indispensable para pagar las deudas
de la herencia o los legados. De manera, pues, que la previsin del artculo 857
solo parece referirse al caso de los legados o de las obligaciones que todava no
hubieran llegado a ser exigibles o que, sindolo, estuvieran faltas de cumplimiento.
Por cierto, el precepto del 857 no es pertinente cuando el legado haya sido
impuesto a un heredero o legatario singulares, de modo que no afecte a los dems
y, por lo tanto, no pueda ser perjudicado por la divisin y particin.
En razn de lo dicho, concuerdo con Castillo en que la norma no debe referirse
solamente a la particin de los bienes, sino a la particin del patrimonio hereditario
(CASTLLO FREYRE, p. 572).
D$CTRINA
AZZART, G. Trattato di Diritto Privato, tomo 11. Dir. RESCGNO. Utet. Turn,
1982; BORDA, Guillermo. Manual de Sucesiones. Editorial Perrot. Buenos Aires,
12, tomo V. Utet. Turin, 1980; CASTLLO FREYRE, Mario. Tentaciones
acadmicas. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
Derecho Civil. Universidad de Lima.
Lima, 1994; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998; ZARATE DEL
*ARANTA ENTRE L$ PARTCIPE
ARTIC#L$ 040
Si hay desacuerdo entre los herederos sobre los derechos de alguno de ellos,
sobre la obligacin de colacionar o acerca del valor de los bienes colacionables,
se har la particin prestando garanta para los resultados del juicio que se
promoviere.
C$NC$RDANCIAA
C.C. art.833
Co@entario
La razn y conveniencia del precepto son plausibles: es decir, que superado el
impedimento testamentario (artculo 846), convencional (artculo 847), judicial
(artculo 857) o legal, que no permitan divisin, los desacuerdos o controversias
entre los partcipes no obsten la particin prolongando indefinidamente el estado
de indivisin, especialmente cuando con ello se causa perjuicio a otros
interesados en la particin, no afectados por la desavenencia (ROCA JUAN, p. 68)
Y, adems, como apuntan Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida (p. 151), se procura
impedir que un heredero rebelde o caprichoso pueda obligar a sus copartcipes a
incurrir en elevados gastos y dilaciones, simplemente con no consentir en la
particin voluntaria, o como medio para obtener ventajas, pues los dems
preferiran ceder antes que litigar.
Ms tan sana y loable finalidad queda enturbiada cuando se hurga en los
entresijos de la norma. Conviene, por lo tanto, considerarla con sosiego.
El texto alude a desacuerdos entre los herederos. Pero, bien mirado el asunto, la
regla tambin tiene aplicacin lgica a otros sujetos, porque puede ocurrir que la
disputa no sea entre todos los herederos, sino solamente entre algunos de ellos o
que surja entre herederos y legatarios de cuota o que discrepen entre s t9dos los
legatarios de cuota o solamente algunos de ellos. En resumen, p es, me parece
gue la disposicin hubiera quedado mejor si, simplemente, se h biera referido a los
copartcipes de la indivisin con derechos a la particin, de anera que quedaran
cubiertas todas las posibilidades.
Por otro lado, la norma menciona tres posibles causas o motivos de desacuerdo:
(a) derechos de los herederos -o, como he referido, copartcipes en general-; (b)
obligacin de colacionar; (c) el valor de los bienes colacionables. La primera
preocupacin que promueve el enunciado es si la mencin es numerus causus, O
si es meramente enunciativa, admitiendo la posibilidad de otro tipo de
discrepancias.
Vista la intencin del precepto, mi respuesta se inclina por lo segundo. Quiero
decir, si la finalidad es en pro de la particin, debe procurarse que llegue a buen
fin, sin que sea entorpecida con razones o sinrazones que pueden ser superadas
mediante la frmula de otorgamiento de garantas que el artculo contempla.
Como botones de muestra de hiptesis de controversia adicionales a las que la
norma consigna, sin pretender agotar el abanico, pueden mencionarse las
siguientes: (a) determinacin de cules bienes gananciales forman parte de la
sucesin; (b) fijacin del derecho de habitacin o usufructo del cnyuge; (c)
contenido, valor o eleccin de los legados y obligados a cumplirlos; (d) existencia
de una fundacin testamentaria que deba constituirse y a la cual deben hacerse
los aportes; (e) instituciones bajo condicin suspensiva o a plazo; (f) pendencia de
un proceso sobre desheredacin, o de otro proceso en el que se est discutiendo
la calidad hereditaria o derechos vinculados a ella, como podra ser la discusin
judicial sobre filiacin; (g) que algunos de los llamados hubieran fallecido, sin que
estn determinados sus sucesores.
En resumen: atendiendo a la razn de ser de la norma, parece razonable
considerar que debe aplicarse en todos aquellos casos en los que no haya
avenencia sobre la forma de realizar la particin, y cuando el objeto del
desacuerdo pueda ser transitoriamente apartado o separado de las operaciones
particionales, quedando garantizados los derechos o pretensiones. Esto producir,
de alguna manera, o una particin parcial sobre los elementos patrimoniales, o
una particin sobre el todo pero con carcter provisional, sujeta a ajustes o a
modificaciones rectificatorias que dependern de la manera como la controversia
sea resuelta o definida.
Asimismo, la norma indica que de existir conflicto o desacuerdo "se har la
particin". Pero las particiones no se hacen solas. Lo que se ha querido decir es
que, no obstante la discrepancia, cualquiera de los interesados tiene derecho a
exigir que haya particin sobre lo que exista acuerdo, reservando lo dems.
Ahora bien, exigiendo imperativamente el precepto de que haya particin -dice "se
har"- y refirindose "al juicio que se promoviere", contiene una obligacin de
hacer: celebrar el convenio particional. Es decir, contiene una imposicin a los
partcipes: que hagan la particin convencional en lo que estn de acuerdo, para
de esa manera evitar la particin judicial. La norma, por lo tanto, parece excluir,
lgicamente, la hiptesis de particin judicial porque, cuando ella sea solicitada, la
sentencia del proceso respectivo tendr que pronunciarse sobre los desacuerdos
que hubieran formulado las partes, y con los criterios de tal pronunciamiento,
ordenar que se lleve a cabo la particin. Recurdese, de todos modos, que la
sentencia de particin judicial es esencialmente declarativa, debiendo ser
realizadas las operaciones particionales en la etapa de ejecucin, por medio
(normalmente) de un perito, y sus resultados ser aprobados por el juez ejecutor,
salvo que sean consentidos por los interesados.
Pero puede ocurrir que el mandamiento legal del artculo 858 sea desodo, acaso
por injustificada persistencia obstructiva, acaso por considerarse insatisfactorias
las garantas que se ofrezcan, acaso por la imposibilidad de otorgarlas u
obtenerlas. En tal caso, desgraciadamente, no quedar ms remedio que la
demanda judicial de particin, a fin de conseguir que por esta va se cumpla la
buena intencin normativa, que convencionalmente no pudo lograrse.
Como colofn, unos indispensables consejos: que cuando se haga testamento, el
testador designe a Un partidor, porque, como he dicho ampliamente, tal
designacin no est prohibida por el artculo 690, o que lo designen las partes
interesadas, a modo de rbitro, como lo tiene previsto el artculo 13 de la Ley
General de Arbitraje, o que se haga particin parcial, reservando lo contencioso
para ser resuelto despus, en cuyo caso no ser necesaria garanta alguna.
De otra parte, la norma no dice quin y cmo debe prestar la garanta. Sobre lo
primero, lo razonable es pensar que tendr que otorgarla u obtenerla quien, como
consecuencia de la particin provisional, obtuviera un beneficio, conveniencia o
provecho inciertos sobre su subsistencia. Es decir, quien por efecto de la particin,
recibiera un valor o porcentaje mayor al que otro u otros de los copartcipes
considera que debe tener, o que quedara disminuido si se determinan otros
eventuales sujetos con derecho (por ejemplo, un llamado bajo condicin
suspensiva).
Respecto a las caractersticas de la garanta, la disposicin legal hace bien en
guardar silencio, porque depender de las circunstancias, de la naturaleza de la
masa que se parte, de los pretendientes a ella, del grado de incertidumbre y,
desde luego, de la buena voluntad de los partcipes para extenderla y para
aceptarla. A la postre, pues, ya no solo se trata de consentir en una particin
provisoria, sino tambin de consentir en el riesgo y en la reduccin o supresin del
mismo por la eficacia de la garanta. Lo lgico y normalmente ms seguro
-siempre bajo la premisa de que los interesados tengan verdadero nimo
particionales que los bienes o derechos que alguien reciba sirvan ellos mismos
como garanta.
Por ltimo, en cuanto al "juicio que se promoviere", parece atendible pensar que el
juicio referido es el futuro proceso judicial o arbitral en el cual se discuta. las
pretensiones que convencionalmente no pudieron superarse al hacer la particin.
Sin embargo, no es este juicio el nico que cabe en la lgica de la norma; tambin
debe quedar incluido el proceso ya existente y todava no terminado, cuyo
resultado puede influir en las operaciones divisorias y de valoracin de cuotas, y
en la determinacin de lo que a cada partcipe debiera adjudicarse.
Tema de alguna manera conflictivo es el del plazo. Cunto tiempo hay para
promover el juicio? Dicho de otro modo, prescribe o caduca el derecho para
iniciar el proceso que ponga fin a la disputa y defina los derechos que
provisionalmente fueron acordados en la particin? Una primera reaccin llevara
a responder que no prescribe ni caduca, por aplicacin de la regla del artculo 985
del Cdigo (la accin de particin es imprescriptible), trasladada a los coherederos
o copartcipes del caudal sucesorio indiviso (vid. BAUDRY-LACANTNERE et
WAHL citados por FASS, p. 14)
No obstante, contra tal primera impresin se alza una consideracin -acaso
alguien la mire como excesivamente sutil, pero juzgo que por su importancia
merece ser expuesta- que produce justificadas dudas: atendiendo a que la
particin no es extracontractual sino que deriva de un acuerdo de partes, no
debera prescribir como toda accin personal cualquier derecho que pudiera
derivar de tal convenio para las partes que lo suscribieron? Por otro lado, podra
parecer abusivo u opuesto a la buena fe, como contrario a la seguridad jurdica, o
como tolerancia de la negligencia, dejar en la incertidumbre temporal el inicio (y la
conclusin) del proceso que habra de dar solucin final a la discusin. Adems,
es razonable que la garanta subsista indefinidamente? En conclusin: es distinto
el derecho a pedir la particin, del derecho a impugnar la ya realizada.
De modo, entonces, puestas las cosas en la balanza, no es desaconsejable poner
coto temporal al derecho de quien siendo titular de una pretensin de revisin de
la particin, no la ejerce transcurrido el plazo mximo de prescripcin.
Naturalmente, al proponer esta prescripcin estoy pensando solo en las personas
que intervinieron en el convenio, pero no en quienes no participaron en ella y
cuyos derechos fueron eventualmente reservados. Para ellos no corre prescripcin
alguna, a tenor del artculo 865. Tampoco se aplica el plazo cuando se trate del
supuesto del artculo 864, que concierne a omisin de elementos patrimoniales
que, al no haber sido incluidos en la particin, quedan indivisos y, por lo tanto, sin
que corra prescripcin.
D$CTRINA
tomo V. Utet. Turin, 1980; FASS, Santiago. Prescripcin de la accin de peticin
de herencia y de la particin hereditaria. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1971;
BARANDARAN, Jos. Tratado de Derecho Ci vil, tomo V Derecho de
Derecho de Sucesiones, tomo f. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1998; ROCA, J. Comentarios al Cdigo Civil y
Compilaciones Forales, tomo XlV, vol. 2. Edersa. Madrid, 1989; ZARATE DEL
AD(#DICACi"N EN EPECIE
ARTIC#L$ 046
Los bienes se adjudicarn en especie a cada uno de los herederos. De no ser
posible, el valor de sus cuotas le ser pagado en dinero.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 860, 988
Co@entario
La razn del precepto es clara: de conformidad con el artculo 660, desde el
momento de la muerte del causante sus bienes se transmiten a sus sucesores. De
manera, pues, que, salvo disposicin distinta del testador o debido a otras
circunstancias a las que ms adelante me referir, las adjudicaciones deben
realizarse de preferencia en especie, precisamente con los propios activos de la
masa indivisa (o con los que en ella hubieran ingresado), procurando atribuciones
singulares que eviten la continuacin de la indivisin, pero ya no como indivisin
sucesoria sino como copropiedad o cotitularidad.
A propsito de esto ltimo, si no hay posibilidad de divisin material de los
elementos patrimoniales, ninguno de los partcipes est obligado a recibirlos en
copropiedad, por aplicacin a estos fines del artculo 984, conforme al cual debe
haber particin cuando cualquiera de los interesados lo solicite. As es, a tenor de
esta norma, concordada con la del 988, si los bienes comunes no son susceptibles
de divisin material se adjudicarn en comn a quienes convengan en ello, de
modo que si no hay posibilidad de que convengan, tendrn que ser vendidos. Pero
en relacin con esto de la venta, hay diferencias entre el 988 y el 860.
Como excepcin a la adjudicacin en especie, la norma apunta que, cuando no
sea posible, el valor de sus cuotas ser pagado en dinero. Esto s aconseja
algunos comentarios especiales.
a) Bien mirado el punto, siempre es posible la adjudicacin en especie y
consiguiente extincin de la indivisin sucesoria, pues la comunidad sucesoria
queda extinguida y la relacin comunitaria general sobre los bienes es sustituida o
transformada por la copropiedad o cotitularidad, conservndose los mismos
porcentajes pero ya en directa relacin con el bien o derecho. Otra cosa es que no
haya acuerdo para continuar con la copropiedad. Por lo tanto, no es que se trate
de autntica imposibilidad (en el sentido de que algo nunca puede acontecer), sino
de inconveniencia.
b) Precisamente la falta de conveniencia (o de comodidad, como dice la
norma del 861) depender de la naturaleza de los elementos patrimoniales, que al
dividirse en partes (si es que fueran divisibles) o continuar en copropiedad pueden
quedar reducidos en el valor intrnseco o comercial, etc., haciendo
desaconsejables tales modalidades de particin. A ello se refiere el numeral 861.
c) Atendiendo a lo anterior, el pago en dinero hereditario por el valor de las
cuotas solo ser pertinente cuando haya tal dinero y, adems, no existan bienes
"cmodamente partibles". Pues si en la masa no hay dinero podra ser menester
proceder a la venta de bienes, segn previene el artculo 860.
Digo que la venta podra ser necesaria, porque no siempre lo ser cuando
pueda lograrse acuerdo entre los herederos para equilibrar sus respectivas
porciones con prestaciones no dinerarias. Supngase, por ejemplo, la existencia
de dos herederos y que el nico bien de la sucesin sea un inmueble situado en la
ciudad donde vive uno de los herederos a quien le interese la adjudicacin. El otro
heredero, a su vez, vive en otro lugar y no le interesa el inmueble, pero es deudor
de su coheredero de una prestacin por un valor equivalente a la porcin
hereditaria que habra de corresponderle. En este caso el inmueble podra ser
adjudicado al heredero interesado y este aplicar al pago de la diferencia la
prestacin de la que es acreedor contra su coheredero. , acaso, puedan
realizarse permutas de porciones de bienes hereditarios con bienes no
hereditarios pertenecientes a uno de los coherederos. En fin, las hiptesis pueden
ser numerosas permitiendo que cada partcipe reciba el valor de su cuota sin que
se tenga que recurrir a dinero hereditario, a bienes hereditarios o a la venta de
estos ltimos.
D$CTRINA
Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994; LANATT A, Rmulo. Exposicin de Motivos
Derecho de Sucesiones, tomo 11/. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1998; SOMARRVA UNDURRAGA, ~ Manuel. Derecho
Sucesorio. 3/J ed. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1981; VALENCA ZEA,
Arturo. Derecho Civil, tomo V. Sucesiones, 4/J edicin. Editorial Temis. B got,
ditores. Lima, 1998.
'ENTA DE &IENE
ARTIC#L$ 0/8
Si no hubiera el dinero necesario para el pago a que se refiere el artculo 859, se
proceder a la venta de los bienes hereditarios que sea menester, previo acuerdo
mayoritario de los herederos y con aprobacin judicial.
C$NC$RDANCIAA
C.C. atts. 787 nc. 7), 859, 971
Co@entario
La regla del artculo 860 debi estar situada despus de la contenida en el 861,
porque lo lgico es que solamente se recurra a la venta de activos cuando la
naturaleza, calidad, especie, etc. de los mismos no permita una conveniente
("cmoda", dice el precepto) particin material. Es decir, que lo usual y corriente es
que los copartcipes agoten primero todos los esfuerzos que conduzcan a
distribuirse la masa indivisa tal como ella es y est, porque no tiene sentido
convertirla en lquida si se la pueden repartir de otra manera que les convenga
ms.
Establecido lo anterior, la lectura y aplicacin de la norma requiere un sosegado
anlisis, conforme detallamos a continuacin.
La regla parte de la premisa de que "no hubiera el dinero necesario para el
pago"de las cuotas. Si no lo hubiera dnde? Pareciera que se ha pensado que
no haya dinero en la masa hereditaria original. Y eso puede ser cierto, pero no
solo eso lo es. Porque, bien pensado, lo importante es que haya dinero, no
importa su origen. Y el origen de este dinero puede ser diverso: el que hubiera en
el caudal relicto propiamente dicho dejado por el testador; el dinero obtenido por
frutos producidos por la masa y no repartidos anteriormente (por ejemplo, lo
dispuesto por el artculo 846); el dinero resultante de indemnizaciones de seguros;
el recibido por ventas efectuadas antes de iniciarse el proceso particional; el que
est dispuesto a ser entregado por un copartcipe para compensar la adjudicacin
de bienes materiales en exceso de su cuota; el que provenga de colacin, o de
reduccin mediante abono en dinero de donaciones o legados inoficiosos; el que
se obtenga de un prstamo solicitado por los copartcipes con garanta de su
cuota o de bienes que continan indivisos. En fin, las posibilidades son
numerosas. Por lo dems, lo de dinero necesario es una mera forma de referirse a
suficiente.
En el supuesto de que no se hubiera podido obtener el dineroy que los bienes no
puedan ser partibles o que, sindolo, se tenga que hacer la particin
desmereciendo su valor, "se proceder a la venta de los bienes hereditarios que
sea menester". Esta venta, insisto, solo tiene razn de ser cuando ninguno de los
copartcipes est dispuesto a compensar a los dems, con bienes o dinero
extrahereditarios. Por tanto, cuando se habla de venta, lo lgico es que se est
pensando en venta a terceros.
Aunque el precepto solamente se refiere a venta de bienes, creo que por la misma
razn cabe cualquier otra forma de transferencia mediante la cual se obtenga
dinero. Estoy pensando, por ejemplo, en la cesin onerosa de derechos o de
posicin contractual.
La venta supone, como se infiere de la siguiente frase del mismo artculo, que se
haga por el precio y de la manera en que la mayora de los interesados decida. Se
trata, por lo tanto, de primera intencin, de una venta convencional. El problema
se suscita cuando no hay tal acuerdo mayoritario, hiptesis que el dispositivo no
contempla. En tal caso habr que recurrir a la venta judicial, a lo que ms adelante
me refiero.
Antes de ello, quiero examinar la alusin del artculo al acuerdo. Hay en ello varios
temas: el primero, de dudosa conveniencia, es que la ley exija acuerdo, aunque
sea mayoritario y que no consienta que la venta tenga que hacerse si lo pide
cualquier partcipe (para con ello posibilitar la particin, por lo menos respecto de
l) cuando los dems se nieguen a pagarle el valor de su cuota. Eso sera lo
coherente, me parece, con la previsin de los artculos 849 y 854 inciso 1), pues
de lo contrario a dicho copartcipe se le estara forzando a continuar en la
indivisin, convirtiendo en intil dicho numeral 849. Comprobada, pues, la
indivisibilidad material o la inconveniencia econmica de hacerla, y constatado que
los dems copartcipes no quieren compensar en dinero o de otro modo al
interesado en retirarse, si no se le permite pedir la venta se le estara condenando
a continuar en la indivisin.
La segunda atingencia toca a lo de "acuerdo mayoritario de los herederos" (o
legatarios de parte alcuota, o de cualquier acreedor (artculo 854), sin precisar si
el acuerdo se obtiene por suma de concurrentes o por suma de cuotas. Si
aplicamos la norma ad pedem litterae, habra que concluir que el heredero del
98% resultara derrotado por la voluntad contraria de otros dos herederos titular
cada uno del 1 %. Me parece que, pese a la literalidad del precepto, la conclu 'on
lgica es que el acuerdo se tome por mayora de cuotas. Y no por unani dad,
como se exige en copropiedad (artculo 971), pues como apunta Kipp ( . 242)
deben evitarse actitudes de obstruccin por un heredero reacio que conduce a una
cuasi parlisis decisoria (DELNOY, p. 285).
Si lo as dicho por la norma ya es criticable, ms censurable an es lo que sigue:
que aunque haya acuerdo mayoritario la venta se tenga que hacer "con
aprobacin judicial': Francamente no le encuentro sentido alguno a esta exigencia
de aprobacin, salvo que alguno de los copartcipes sea incapaz o haya sido
declarado ausente. Pero en este caso se aplica sencillamente el numeral 855 y no
era necesario que la norma dispusiera como ha dispuesto.
Pasemos, ahora s, a la venta cuando no hay acuerdo en hacerla o en la forma de
hacerla. Como la imposibilidad del acuerdo impide la particin y con ello se
obligara a continuar la indivisin, es procedente la solicitud de particin judicial. A
estos fines, previa tasacin, el juez ordenar la venta en pblica subasta,
siguiendo el criterio que anuncia el artculo 988 in fine.
Las complicaciones que naturalmente pueden originarse como consecuencia de
estos inconvenientes de la particin por los copartcipes, aconsejan, sin duda, que
el testador confiera facultades al albacea para que efecte la particin y, si es el
caso, que venda los bienes necesarios.
D$CTRINA
DELNOY, P. Les libralits et les successionis. Facultad de Derecho de Lieja,
Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994; KPP, Theodor. Derecho de
Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil, tomo V, ENNECCERUS, Ludwig, KPP,
Theodor y WOLF, Martin. Editorial Bosch, Barcelona; LANATTA, Rmulo.
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998; ZARATE DEL PNO, Juan.

PARTICi"N DE &IENE PARTI&LE
ARTIC#L$ 0/9
Si en la herencia hay bienes que pueden ser cmodamente partibles, su particin
material se efectuar adjudicndose a cada heredero los bienes que corresponda.
Co@entario
La norma no suscita especial dificultad de comprensin. Solo extremando mucho
el anlisis el artculo se presta a los siguientes comentarios:
a) El sentido, a estos fines, de la expresin "cmodamente", que presumiblemente
debe denotar lo fcil, simple, factible o manejable al momento de la particin, no
cuando se abre la sucesin.
La comodidad se postula tanto para la facilidad de efectuar la divisin o no
dificultad instrumental de conseguir el fraccionamiento (BURDESE, p. 152) como
para el resultado mismo. Expresa Morelli (p. 301) que esta comodidad se concreta
en un aspecto estructural, de modo que sea posible el fraccionamiento mediante
formacin de cuotas concretas susceptibles de autonoma y de goce, libres de
restricciones y limitaciones que las restrinjan de valor, y en un aspecto econmico
funcional, conducente a que no se deprecie el bien respecto de su normal
utilizacin y destino, incluso de apreciacin esttica (BURDESE, p. 153). Lo
cmodo, en suma, significa un triple y convergente perfil funcional, econmico y
material y con proporcionalidad de la parte respecto del todo.
Esto significar, acaso, que si no son cmodamente divisibles no habr particin
material? No parece sensato. La comodidad o incomodidad es criterio
absolutamente librado a la soberana voluntad de los copartcipes, de manera que
solo a ellos toca la decisin sobre la forma de efectuar la particin, superando las
incomodidades que pudieran advertir. Como la particin material supone la
adjudicacin de elementos singulares y separados a cada uno de los
copartcipes, ellos vern cmo la pactan, incluso recibindolos e cotitularidad, o
con compensaciones dinerarias, o con bienes extrahereditarios.
Adems el artculo se refiere a que "si en la herencia hay bienes que pueden ser
cmodamente partibles", por lo que no se pone en el supuesto de que todos lo
sean. Consecuentemente, la hiptesis legal es que la particin pueda efectuarse
de tal manera que los bienes no se fraccionen en su naturaleza intrnseca
(perdiendo o disminuyendo notoriamente su esencia o su valor, o cesando de
servir a sus fines) (AZZART, p. 349) Y que preferentemente no queden
adjudicados a varios conjuntamente. Por ello, lo ms razonable es que el artculo
se hubiera completado con la idea que recoge el artculo 720 del Cdigo italiano,
segn el cual los bienes no divisibles se adjudican por entero al copartcipe de
mayor cuota, o a las de los otros que pidan conjuntamente su adjudicacin.
b) El segundo y ltimo punto a considerar es la frase segn la cual la "particin
material se efectuar adjudicndose a cada heredero los bienes que
corresponda". Y a poco que se mire se apreciar que no hay nada de lo que
pueda decirse que autnticamente corresponda previamente a cada copartcipe.
Lo que sin duda se ha querido decir -no cabe discurrir de otra manera- es que se
adjudicarn a cada uno de ellos bienes separados en lotes, en la proporcin de la
cuota a que respectivamente tengan derecho, de manera que, en lo posible, sobre
el mismo elemento patrimonial no haya concurrencia de titulares. Salvo que otra
cosa haya dispuesto el testador, lo ms frecuente es que la adjudicacin se haga
mediante sorteo de los lotes. As, por ejemplo, en la Biblia (Nmeros, 34, 13) se
establece la distribucin de la herencia por sorteo.
D$CTRINA
AZZART, G. Trattato di Diritto Privato, tomo 11, Successioni. Dir. RESCGNO.
Utet. Turn, 1982; BURDESE, A. La divisione ereditaria. En Trattato di Diritto Civile
taliano, vol. 12, tomo V. Utet. Turin, 1980; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho
de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994;
REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEaN BARANDARAN, Jos. Tratado de Derecho
Civil, tomo V Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998; MORELL, M. La
comunione e la divisione ereditaria. Utet. Turin, 1986; ZARATE DEL PNO, Juan.
141 .

PR$RRATE$ DE E7CE$
ARTC#L$ 0/1
Las porciones asignadas por el testador que reunidas exceden del total de la
herencia se reducirn, a prorrata, salvo lo dispuesto por aqul.
C$NC$RDANCIAA
C.C. art. 852
Co@entario
1. Generalidades
El artculo 852 del Cdigo Civil, al permitir que el testador haga particin, tambin
le autoriza a establecer los criterios para que sea hecha por los interesados. En
este sentido, no encuentro inconveniente para que testamentariamente se
encomiende dicha tarea al albacea o a un tercero, tanto porque ello no puede
resultar prohibido del tenor del artculo 690, como porque figura implcitamente
permitido por el inciso 8) del artculo 787.
El referido numeral 852 contempla tambin un caso especial de reacomodo o de
rectificacin de la voluntad testamentaria, cuando la particin realizada por el
causante se traduzca en perjuicio de algn legitimario, o de todos ellos, sea por
una imperfecta correlacin entre las cuotas propiamente dichas y lo que por
particin se asigna a ellas, sea por exceso en la cuota de libre disposicin
(legados o liberalidades). Muy vinculado a ello, aunque diferente, es el artculo 862
que ahora examinamos: en este ya no hay perjuicio a la legtima general o a la
particular por desigualdad entre los legitimarios, sino que aparentemente
contempla el caso del testador que haya dispuesto de ms de lo que deja. No hay
cuestionamiento de liberalidades extratestamentarias.
Un examen ms minucioso provoca algunas reflexiones, sin embargo. La primera,
que si el artculo se refiere solamente y nada ms que a porciones o encuentro
ocioso. En efecto, las porciones son parte porcentual de alg, de manera que
matemticamente hablando es imposible que las partes excedan del todo. Es
improbable, pues, que el legislador haya querido estatuir un artculo para
contemplar tan peregrina posibilidad. Se impone, entonces, buscar otras
posibilidades de entenderlo y se me ocurren las siguientes:
a) Que la suma de las cuotas porcentuales individuales exceda del todo. Por lo
tanto, como el artculo se refiere a "lo dispuesto por aquel" impone hacer una
interpretacin de lo que se hubiera querido disponer, y si no se concluye que la
reduccin debe ser de otra manera, deber realizarse de modo proporcional entre
todos los beneficiarios de las porciones, hasta la reduccin al todo, puesto que se
tratar de un simple error de clculo que solamente da lugar a rectificacin
(artculo 204). Caso especial en que la reduccin no debe afectar a todos, sino
solo a algunos, es cuando el nombramiento haya sido en parte individual y en
parte grupal, cuando el exceso se produzca dentro del grupo.
b) Que por "porciones"se haya querido aludir no a cuotas abstractas sino a
elementos patrimoniales concretos, en cuyo caso verdaderamente no puede haber
exceso alguno siempre que, por supuesto, tales elementos existan en la herencia.
c) Que habindose fijado cuotas porcentuales, en pago de alguna de ellas se
hubiera asignado un elemento patrimonial inexistente en el caudal relicto, hiptesis
en la cual lo razonable ser concluir que dicha institucin ha quedado
implcitamente revocada y desprovista de contenido, de manera que no se ve
motivo para que tenga que haber reduccin en los derechos de los dems.
d) Que existiendo coincidencia al momento del testamento entre el valor de la
cuota y el de lo adjudicado testamentariamente para ella, no la haya
posteriormente, sea porque el bien atribuido ha cambiado de valor, sea porque ha
cambiado el valor de los dems bienes. Nuevamente estamos ante un caso de
interpretacin de testamento.
La segunda cuestin sobre la cual queremos reflexionar es a quines son
asignadas dichas porciones. Se entiende que a los herederos no legitimarios, a los
legitimarios en adicin a su legtima o a los legatarios de parte alcuota. La
hiptesis, por lo tanto, nunca puede referirse a los legatarios ordinarios, que no
participan de la masa indivisa ni de la particin y que solamente ven reducida su
participacin en cuanto lesione la legtima. Queda a salvo, por supuesto, lo
contemplado en el artculo 771, que tiene un tratamiento ajeno al del artculo 862.
La tercera cuestin a reflexionar es cul es el plazo para demandar la reduccin?
En realidad, no parece haberlo. La reduccin que este artculo contempla es el
resultado del necesario paso previo de formacin del inventario y determinacin de
las cuotas, para su ulterior adjudicacin. Consiguientemente, forma parte del
conjunto de los actos particionales. De donde se sigue que, como la solicitud de
particin no prescribe, tampoco puede prescribir la pretensin de reduccin.
Ahora bien, cosa diferente es que el convenio particional se haya hecho
vulnerando los derechos de alguno de los sucesores, a quien se le haya dado
menos de aquello a lo que cree tener derecho, porque a otro se le ha dado ms.
En este caso, la pretensin de reduccin (o de correccin de la reduccin
supuestamente mal efectuada) prescribe como toda la que est destinada a
impugnar un acto jurdico, dependiendo de la causal que se invoque.
2. Las fases particionales
Hechas estas precisiones, a continuacin analizo las fases en las que se lleva a
cabo la particin. Desarrollando el orden propuesto por Echecopar (p. 303) que
adems de ser el lgico es el que mejor permite su explicacin didctica, la
estructura de la particin tiene la siguiente secuencia esencial: 1) inventario, 2)
valoracin, 3) lotizacin y 4) adjudicacin.
Lo anterior es lo indispensable. Pero en los casos en los que sea necesario,
adems de los anteriores actos debe hacerse, antes del inventario sucesorio, el
inventario (artculo 320), la divisin y liquidacin de la sociedad de gananciales
para determinar, luego de pagados los pasivos de ella (artculo 322), qu activos
corresponden a la sucesin del causante y qu derechos pueda tener el
sobreviviente (artculo 323).
Asimismo, cuando corresponda, antes de la lotizacin debe efectuarse lo
siguiente: (a) determinacin de los pasivos del causante y de la sucesin, que no
se distribuyan entre los sucesores, o cuando se quiera repartir el neto de la masa;
(b) venta de bienes para el pago de las deudas, o para la formacin de lotes en
dinero si es necesario para equiparar hijuelas o cuando el bien es indivisible; (c)
rendicin de cuentas entre copartcipes; (d) la colacin de liberalidades por
legitimarios, con la valoracin cuando sea pertinente; (e) determinacin de los
frutos (BURDESE, p. 175) producidos durante el perodo de indivisin, con
cuantificacin de lo que hubiera podido percibir cada partcipe, as como de las
mejoras introducidas o daos causados a los bienes indivisos.
El Cdigo solamente regula lo que atae a la adjudicacin, de modo que antes del
examen de los conceptos a ella pertinentes y de los artculos respectivos, importa
hacer una sumaria referencia a las otras etapas de las que hasta ahora no se haya
realizado una revisin ms detenida. Por lo tanto, omito todo comentario a la
colacin, que incide en el complejo particional e implica, a su vez, computar la
legtima general, imputar las liberalidades efectuadas y realizar las reducciones
que sean menester.
a) nventario.- En principio, no ser necesario el inventario inicial, si hay albacea
nombrado y aceptante que lo hubiera realizado (artculo 787, inciso 3). Pero desde
luego es indispensable hacerla tanto a los efectos de limitar la responsabilidad de
los herederos (ROBLES LATORRE, p. 16) que lo desee como porque es lgico
hacer un presupuesto (BURDESE, p. 143 ara la formacin de las porciones y
determinacin de los pasivos que ha a que pagar antes o despus de la particin.
No existe obligacin legal que imponga realizar el inventario de una manera
determinada o con una formalidad especfica. Lo recomendable, no obstante, es
que si no se ha hecho de manera notarial o judicial se utilice la misma formalidad
que habr de usarse para el convenio de particin.
Para la realizacin del inventario y a fin de que manifiesten lo conveniente sobre
inclusin o exclusin de activos y pasivos (y, en su caso, para que justifiquen sus
crditos), deben ser citados los coherederos, los legatarios ordinarios y los de
parte alcuota, as como los acreedores.
El inventario, en lo tocante a su contenido, debe recoger con la mayor
identificacin posible cada uno de los activos y pasivos (CASTAEDA, p. 65),
vayan a ser objeto de particin o no (los legatarios ordinarios no intervienen en la
particin, pero sus legados no pueden dejar de considerarse, especialmente para
valorarlos posteriormente y conocer si exceden o no lo permitido, y si debe haber
reduccin, as como cuando corresponda, para establecer cul es el heredero
gravado con el deber de cumplir el legado, a los fines de calcular su cuota neta).
Los activos han de quedar identificados, porque al ser adjudicados a los
beneficiarios estos tendrn derecho a que se inscriban en los registros pertinentes
y, cuando corresponda, a distinguirlos de otros. Por ello, lo recomendable es hacer
relacin separada de muebles e inmuebles, indicando si estn o no registrados.
Respecto de los pasivos, su inclusin es indispensable para el pago antes de la
divisin de bienes, o para su pago ulterior.
Cuando las circunstancias lo aconsejen, el inventario debe hacerse considerando
dos fechas: la de apertura de la sucesin y la de cierre del inventario, lo ms
prximamente posible a la particin. Y ello, entre otras, por las siguientes razones:
porque los bienes originales pueden haber quedado subrogados por otros
elementos patrimoniales, adquiridos o recibidos por transferencia o por pago de
indemnizaciones de seguros de los primeros; porque desde la fecha de la
defuncin a la de cierre pueden haberse producido otros pasivos; porque pueden
haberse producido reducciones de activos para el pago de pasivos o legados
(artculo 787, inciso 7); porque puede haber habido mejoras o desmedros en los
bienes; porque pueden haberse producido frutos que alguno o algunos de los
sucesores hayan recibido, y no otros; porque acaso algn sucesor haya pagado
alguna deuda que no sea de su cargo exclusivo, sino de la masa en conjunto;
porque habr que agregar al pasivo las llamadas cargas de la herencia (artculos
869 y 870) y los gastos de administracin generados durante la indivisin,
honorarios del albacea cuando sea el caso, etc.
b) Valoracin.- Lo normal, como ya se ha dicho, es que al relacionar y describir los
elementos patrimoniales inventariados, se vayan correlativamente valorando. Sin
embargo, con relacin al avalo deben tenerse en cuenta los siguientes criterios:
- El testador puede estatuir, a su libre arbitrio, las pautas de valuacin y, si desea,
los valores que considere apropiados, sin que quepa cuestionar tal decisin,
incluso aunque la valoracin real no coincida con la cuota delllamamiento. Basta,
en suma, que (siempre que no se lesione la legtima) haya concordancia entre la
cuota que el testador asigna (si la asigna) y el valor del bien con que dicha cuota
se realiza.
- Lo anterior no rige cuando se trata de legtima, especialmente en lo que toca a
valoracin de los elementos patrimoniales a colacionar y los que se asignen a la
porcin de libre disposicin. En estos casos habr que hacer los ajustes del caso,
incluso contra la voluntad del testador.
- En atencin a la determinacin de la legtima y la comprobacin de si existe o no
lesin a ella, la valoracin debe hacerse considerando dos momentos distintos. El
momento de la apertura de la sucesin, para conocer el quantum de la legtima, y
por ende saber si las liberalidades y los legados exceden o no de la cuota de libre
disposicin, para en razn de lo que resulte, efectuar las reducciones necesarias,
con los criterios ya expuestos en su lugar. En cambio, para la valoracin de lo que
ser objeto de la particin propiamente dicha (considerando los aumentos -tales
como utilidades y mejoras-, las disminuciones -tales como daos, crditos
incobrables o prdidas en negociosy las sustituciones), deben tenerse en cuenta
los valores existentes a la fecha del cierre de la valoracin, lo ms cercanamente
posible a la formacin de los lotes (porciones o hijuelas) y ulterior adjudicacin
(MALAURE, p. 445).
- Aunque no existe criterio legal y, por lo tanto, los comuneros pueden determinar
los valores a su completa discrecin, es recomendable tener en cuenta la
disponibilidad de los bienes, su rendimiento y otros factores que puedan influir
(MENGON, p. 428).
- Si ha habido particin parcial respecto de algunos bienes, lo adjudicado es a
cuenta de la porcin que debe corresponder en la divisin definitiva. Con la
consecuencia, salvo pacto en contrario, que deben valorarse tanto los bienes ya
divididos como los remanentes, segn un mismo criterio uniforme y referido al
mismo momento (MORELL, p. 145).
c) Liquidacin.- La liquidacin propiamente dicha no es indispensable y depender
de las circunstancias. Caso no inusitado es que sea necesario vender o disponer
de bienes para equilibrar los lotes o hijuelas.
Puede ocurrir, tambin, que haya que pagar las cargas (artculos 869 y 870), o que
por decisin de los copartcipes (artculo 873) o a exigencia macre~dores
(artculos 871, 872 Y 875), sea necesario pagar o ase urar los crditos. A las
finales, ello puede conducir a la inexistencia final de aber neto partible.
Por ltimo, frecuentemente deben considerarse tres factores complementarios en
esta fase de liquidacin. El primero, que consiste en la aplicacin de los artculos
731 y 732 sobre los derechos de habitacin o usufructo inmobiliario del cnyuge
suprstite. El segundo, en la posibilidad de que el cnyuge opte por el usufructo
de un tercio de la herencia (artculo 823). Y el tercero es que exista un legado en
forma de pensin, para cubrirla para lo cual acaso convenga reservar un capital.
d) Lotizacin.- Liquidada la herencia como se ha sealado en el apartado anterior,
corresponder que, con base en las respectivas cuotas de participacin, se las
dote de contenido. A los singulares contenidos que se atribuirn a cada cuota se
les suele denominar genricamente lotes o hijuelas.
Esta fase de la particin, por lo tanto, implicar distribuir los elementos
patrimoniales en lotes proporcionales a las cuotas de participacin, de manera que
coincidan los valores porque es premisa indispensable de la divisin en porciones,
que tengan valores iguales o proporcionales a las cuotas (BURDESE, p. 175).
La casustica es inmensa y tan variable como lo es una sucesin respecto de otra,
y en este sentido el legislador ha hecho bien, me parece, en no estatuir ninguna
restriccin particular. Por lo dems, si todos los partcipes son capaces y estn de
acuerdo sobre la formacin de los lotes (artculo 853), el ordenamiento debe
respetar lo que ellos soberanamente puedan decidir. Y si se trata de solicitud de
aprobacin judicial del proyecto de particin que se presente al juez en los casos
del artculo 855, el juez examinar la correspondencia de valores.
No obstante lo anterior sobre libertad de decisin por los partcipes, los artculos
859, 860, 861 Y 863 establecen criterios a los que habr que recurrir en caso de
desavenencia. Tales criterios obedecen a uno solo que los engloba: de preferencia
(y siempre respetando los que los interesados libremente deseen) los lotes
debern contener un conjunto equilibrado de elementos heterogneos entre s.
Esto es, que no sera razonable, por ejemplo, que a la cuota de un partcipe se le
asignen solamente inmuebles y a la de otro partcipe solamente muebles o dinero,
cuando las circunstancias permitan que los inmuebles y los muebles y el dinero
puedan ser proporcionalmente distribuidos sin perjuicio para ellos ni
inconveniencias para los partcipes (DELNOY, p. 290). La equivalencia, por lo
tanto, no solo debe ser cuantitativa, sino tambin cualitativa (VALLET DE
GOYTSOLO, p. 10; BURDESE, p. 177).
3. Adjudicacin en general
Llmase adjudicacin, en trminos latas, a la entrega y recepcin de los
elementos patrimoniales singulares que, dentro de cada lote, cada copartcipe
recibe como equivalente econmico y jurdico (ROMAN GARCA, p. 97) de su
cuota, con correlativa extincin, por lo menos parcial, de sus derechos sucesorios
(CARBONELL LAZO, LANZON PEREZ Y MOSQUERA LOPEZ, p. 3961). Supone,
pues, un acto por el cual los dems copartcipes abdican a todo derecho sucesorio
que potencialmente tenan sobre dichos elementos patrimoniales. Significa, en
suma, el perfeccionamiento de la transferencia del causante en favor del
adjudicatario (a ttulo de propietario, copropietario, acreedor, deudor) en relacin
con lo que se le adjudica por causa de la sucesin.
Por efecto de la adjudicacin intrnseca a la particin sucesoria (aunque pueda
subsistir una copropiedad por efecto de la adjudicacin conjunta de un mismo bien
a varios sujetos), el recipiendario ve formalizado, con efecto retroactivo desde la
muerte de su causante, el derecho a aquello que se le adjudica.
De esta manera, el documento en el que conste la particin (artculo 853) es, de
ordinario, el ttulo acreditativo de la adjudicacin y, a su vez, el instrumento que
permitir al adjudicatario inscribir o registrar directamente a su nombre aquello que
se le hubiera adjudicado.
Naturalmente, no toda particin termina con adjudicacin propiamente dicha a
favor de todos los copartcipes. As ocurrir, por ejemplo, si la liberalidad que el
causante hubiera hecho a un legitimario sin dispensa de colacin, absorbe ms de
su cuota y el legitimario opta simplemente por colacionar el valor. En este caso no
se adjudica nada a favor de dicho legitimario, a pesar de lo cual lo normal ser que
intervenga en la particin, pues de alguna manera tendr que compensar a sus
colegitimarios la diferencia que haya en contra de l y a favor de ellos.
Ciertamente en el caso de una particin parcial, puede ser perfectamente posible
que haya adjudicaciones a alguno o algunos copartcipes y nada para los dems,
que vern aumentado su derecho respecto del saldo no partido.
D$CTRINA
tomo V. Utet. Turin, 1980; CARBONELL LAZO, F., LANZaN PEREZ, J. y
MOSQUERA LOPEZ, S. Cdigo Civil comentado, concordado, anotado, tomo V.
Ediciones Jurdicas. Lima, 1997; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de
Sucesin, tomo 111. Editorial e mprenta Bautista. Lima, 1975; DELNOY, P. Les
libralits et les successionis. Facultad de Derecho de Lieja, 1991; ECHECOPAR
GARCA, Luis. Derecho de Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999; FERRERO
COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En T~ o e Derecho Civil. Universidad
de Lima. Lima, 1994; LANATTA, Rmulo. Ex osicin de Motivos y Comentarios al
Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civ, . Exposicin de Motivos y
. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998;
MALAURE, P. y AYNES, L. Cours de Droit Civil. Les successions. Les libralits.
Cujas. Pars, 1995; MENGON, L. La divisione del pacchetti azionari di
maggiloranza ra gli eredi del azionista. En Ribista delle Societa. Mayo-Agosto,
1959; MORELL, M. La comunione e la divisione ereditaria. Utet. Turin, 1986;
ROBLES LATORRE, P. La particin convencional y su impugnacin. McGraw Hill.
Madrid, 1996; ROMAN GARCA, Antonio. nstituciones de Derecho Civil Espaol,
V Derecho de Sucesiones. McGraw Hill. Madrid, 1999; VALLET DE GOYTSOLO,
J. El principio del favor partitionis. En Anuario de Derecho Civil, 1990; ZARATE
PARTICi"N DE CR<DIT$
ARTIC#L$ 0/2
Los crditos que constituyen parte del activo hereditario, se dividirn entre los
herederos en proporcin a la cuota que tienen en la herencia.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 818 a 829, 1172
Co@entario
Esta regla, a mi juicio, dependiendo de cmo sea interpretada, puede desarticular
por completo el sistema sucesorio. La primera interpretacin, segn lo expuesto
por Lanatta (p. 141), sera la supuestamente querida por el legislador. En efecto,
Lanatta dice haber propuesto la norma basndose en la correspondiente al
artculo 3485 del Cdigo argentino.
Y ocurre que, segn dicho artculo -que adopt la tesis del Cdigo francs
(FLOUR y SOULEAU, p. 230), seguida tambin despus por los italianos de 1865
y de 1942 (PADOVN 1)-, los crditos divisibles se dividen directamente entre los
herederos, de manera que no integran la particin, pues quedan partidos
automticamente desde el instante de la muerte. Sin embargo, la doctrina
argentina no acepta pacficamente la decisin de su Cdigo y la censuran
importantes crticas locales (BORDA, p. 196; PREZ LASALA, p. 632;
FORNELES, p. 270; CATAPANO, p. 34) Y alguna fornea tan solvente como la de
Castn (p. 301), a quien el asunto le parece poco prctico y tan lleno de
limitaciones y restricciones que lo convierten en formulacin legal puramente
terica.
En lo que a m respecta, solo agregara que el mismo criterio de la divisin de
crditos tendra que aplicarse para la divisin del dinero y de todas las dems
cosas automticamente divisibles, yeso no es as.
Pero cabe otra interpretacin distinta a la propuesta por Lanatta. Es una forma de
comprender el artculo que, a mi juicio, tiene mayor coherencia con el conjunto del
esquema legal particional: todos los crditos no asignados por el testador forman
parte de la masa indivisa y los que al momento de la particin estn pendientes de
cobro se adjudicarn proporcionalmente a todos los copartcipes. Aunque no
explcitamente, esta parece ser tambin la opinin de Zrate (p. 375).
Esto como consecuencia natural del principio segn el cual, de preferencia, todas
las cuotas deben estar integradas en especie y de manera uniforme con
elementos heterogneos (por ejemplo, a todos les tocarn muebles, inmuebles y
crditos). Por lo tanto, mientras no se produzca la particin, al igual que ocurre con
los dems activos, los crditos forman parte del conjunto de la masa, sin que
pertenezcan individualmente a ninguno de los partcipes.
En favor de la interpretacin que propongo sufragan varias razones que considero
de peso y que someto a consideracin:
a) El artculo analizado est en el captulo sobre particin, lo que no tendra
sentido si los crditos se dividieran automticamente entre todos los herederos y,
por lo tanto, no integraran la masa indivisa a partir.
b) La redaccin del dispositivo tampoco avala la interpretacin de automtica
divisin de los crditos y exclusin de la indivisin y ulterior particin. As es, el
texto no dice que los crditos quedan divididos automticamente desde la muerte
del causante, o literatura similar. Al contrario, dice que los crditos "se dividirn", lo
que permite pensar que no son divididos ope legis, sino que tendrn que serio en
el acto particional.
c) El artculo 871 dispone que mientras la herencia permanezca indivisa, la
responsabilidad por las obligaciones "gravita sobre la masa hereditaria" sin excluir
ningn tipo de activos, lo cual es lgico en proteccin de los acreedores. Si para
asegurarse el cobro de su crdito el acreedor de la herencia puede oponerse a la
particin (artculo 875), qu sentido tendra esta proteccin legal si los activos
sucesorios compuestos de crditos quedaran excluidos de la particin y
adjudicados directamente a cada copartcipe, lo que facultara a los respectivos
acreedores de estos sucesores para cobrarse con antelacin, perdiendo el
acreedor sucesorio la preferencia que le confiere el artculo 872? Los acreedores
de los herederos quedaran en ventaja respecto de los acreedores de la herencia.
Por otra parte, al indicar el artculo 863 que los crditos se dividen entre los
herederos en proporcin a su cuota, coloca al deudor en una situacin incierta,
pues el copartcipe acreedor que le reclame el pago de su porcin tendrque
acreditar el porcentaje de ella, lo que eventualmente puede haber variado o estar
indeciso por pendencia de aceptacin de un llamado, tramitacin de un proceso
sobre mejor derecho sucesorio, particin parcial, etc.
d) La tesis de Lanatta se contradice con el texto del artculo 868, el cual se refiere
al crdito que se adjudique a alguno de los herederos, lo que deja implcito que se
trate de adjudicacin por particin. En efecto, de un lado el artculo 868 contempla
el caso de insolvencia del deudor de un crdito (no especifica si divisible o no)
adjudicado a alguno de los herederos y, como bien se sabe, la adjudicacin se
efecta precisamente como consecuencia de la particin. Por otro lado, el Cdigo
nuestro no contempla, como s el argentino (artculo 3491), que tambin se
entienden automticamente divididas las obligaciones divisibles a cargo del
causante.
e) A diferencia de las normas extranjeras, nuestra regla no alude a crditos
divisibles (vid. OSTERLlNG y CASTLLO, p. 460), sino a crditos en general, sin
calificativo alguno. Y es claro que los crditos indivisibles nunca pueden dividirse
entre los herederos, porque a ello se opone lo dispuesto en el artculo 1177 del
Cdigo. Por lo tanto, tenemos que descartar que el artculo 863 incluya a los
crditos indivisibles. Estos crditos, necesariamente, pertenecen a la sucesin
hasta la particin y adjudicacin y pasan indivisos a los herederos.
Analicemos ahora los crditos divisibles. Sin entrar en profundidades, podemos
decir que, a contraro sensu del numeral 1175, son divisibles las obligaciones
susceptibles de cumplimiento parcial por la naturaleza de la prestacin, salvo
disposicin legal o pacto en contrario. Por lo tanto, son divisibles aquellas
obligaciones que admiten la concurrencia de varios acreedores y que, al mismo
tiempo, permiten que a cada uno de ellos se haga pago separado (dinero, por
ejemplo). O sea, que no hay una nica prestacin que requiera un nico acto de
solucin o cumplimiento. Corolario de lo dicho es que en la obligacin o crdito
divisible cada uno de los acreedores puede pedir el cumplimiento respecto de su
parte, y el deudor no puede negarlo.
Planteado lo anterior, creo que aunque la interpretacin acorde a la pensada por
LanaUa sea, desde su punto de vista, la que supuestamente fue querida por el
legislador, no puede ser aceptada porque no engarza con el esquema de
sucesiones de nuestro ordenamiento.
En suma, puesto en la alternativa de decidir, me parece que lo ms prudente y
aconsejable es entender el artculo en concordancia con los que le preceden sobre
particin y los posteriores que tutelan a los acreedores. O sea, que los crditos del
activo sucesorio pertenecen al conjunto indiviso y deben ser incluidos en la
particin, y que salvo pacto en contrario de los partcipes y siempre que la
naturaleza de los crditos lo permita, se dividen en proporcin a la cuota de cada
cual. En suma, que pese a la intencin de LanaUa no puede aplicarse en nuestro
sistema la regla nomna et debta pso ure dvduntur.
D$CTRINA
CASTAN TOBEAS, Jos. Derecho Civil Espaol. Comn y Foral, tomo V, vol. l.
Editorial Reus. Madrid, 1977; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin,
tomo 111. Editorial e mprenta Bautista. Lima, 1975; CATAPANO, R. ndivisin
hereditaria. En Temas de Derecho Sucesorio. CATAPANO, R. y otros. Ediciones
Jurdicas Cuyo. Mendoza, 1988; ECHECOPAR GARCA, Luis. Derecho de
Sucesiones. Gaceta Jurdica, Lima, 1999; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho
de Sucesiones. En Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994;
FLOUR, J. y SOULEAU, H. Droit Civil. Les Successions. Editorial Armand. Pars,
1991; FORNELES, S. Tratado de las Sucesiones, tomo ,. Ediar. Buenos Aires,
1950; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de
dirigido por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEO N BARANDARAN, Jos.
1995; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo /11.
OSTERLlNG PARO D, Felipe y CASTLLO FREYRE, Mario. Tratado de las
Obligaciones. Primera parte, tomo ,. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1995; PADOVN, F. Rapporto contrattuale e successioni
per causa di morte. Giuffr. Miln, 1990; PEREZ LASALA, J.L. Derecho de
Sucesiones. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1978; ZARA TE DEL PNO, Juan.
PARTICi"N INC$!PLETA
ARTIC#L$ 0/3
La omisin de algunos bienes en la particin no es motivo para que esta no
contine, para dejarla sin efecto, ni para pedir la nulidad de la practicada. Los
bienes omitidos deben ser partidos complementariamente.
Co@entario
A reserva de leves comentarios, la norma es plausible y apunta a preservar la
validez y eficacia del acto de particin que, aun habiendo sido credo completo por
los partcipes, no lo es por omisin de algunos elementos patrimoniales. Como el
ordenamiento civil peruano propicia las particiones -o, si se prefiere, es renuente a
las indivisiones-a idea que justifica el precepto es impedir que decaiga la particin
realizada, la que en lugar de definitiva quedar como parcial. Se guarda as el
principio de favor partitionis (vid. VALLET DE GOYTSOLO) o de conservacin de
las realizadas. Pero hay otra razn que apunta Cicu (p. 94): la omisin de bienes
no es causa de nulidad, porque el inters que pudiera estar afectado puede ser
satisfecho con el acuerdo complementario.
Aunque adelantndome a la redaccin del artculo y con cargo de volver a tratar
del asunto, se impone una previa aclaracin: el artculo no ordena dos particiones.
En rigor solo hay una (MESSNEO, p. 383): la contenida en el primer acto, porque
no hay que confundir particin de herencia y adjudicacin de elementos
patrimoniales (que es lo propio del primer acto, que pone fin a la indivisin
sucesoria), con divisin de bienes omitidos, que es lo propio del segundo. Es decir,
que la genuina y autntica particin supone, como ya sabemos, la extincin de la
herencia indivisa o disolucin de la comunidad (BARBERO, p. 171), con
liquidacin o distribucin de pasivos que no se hubieran pagado previamente,
determinacin del cumplimiento de legados pendientes, etc. Por lo tanto, cuando
algo hubiera quedado pendiente solo podemos hablar, en sentido estricto, o de
complemento de la misma particin -esto es, que sea continuada, como indica el
precepto-, o de simple divisin de cosa comn.
De otro lado, el concepto de omisin significa, simplemente, faltf de inclusin. Esta
falta puede deberse a razones de diversa ndole; as por ejemplo, que los
copartcipes ignoraran que, adems de los incluidos, existan otros elementos
patrimoniales del activo o del pasivo; que, conocindolos e incluso estando
inventariados, se olvidaran de incluirlos en el documento particional; que alguno
de los copartcipes hubiera incurrido en alguna de las conductas contempladas en
el artculo 662, ocultando bienes, etc.; que no se hubiera colacionado (BARBERO,
p. 169), o que se hubiera hecho defectuosamente la colacin, etc.
De otro lado, el artculo alude a omisin de bienes. Pero como en las particiones
deben incluirse todos los elementos patrimoniales indivisos, adems de los bienes
propiamente dichos, tambin se debe comprender en este concepto a las
obligaciones activas y pasivas (crditos y dbitos), as como lo contingente (por
ejemplo, una controversia judicial o arbitral). Es decir, el artculo se aplica a
cualquier elemento patrimonial que se hubiera omitido.
Se aplica tambin cuando haya habido omisin o error en los valores -lesin
aparte-? Pienso que s. El propsito que preside el artculo no es solo que todo se
parta, sino que se parta correctamente. Y por cierto que no se hace correctamente
si se consideraron valores parciales (por ejemplo, de crditos), habiendo omisin
por el saldo. Caso similar es el de valor de un inmueble, que creyndose de una
extensin tiene otra mayor.
Menciona la regla que la omisin "no es motivo para que [la particin] no
contine". En sentido estricto es correcto lo de continuacin, pues el acto ulterior
viene a completar y, eventualmente, a modificar lo efectuado en el primigenio.
Pero en el entendido de que ha habido un acto particional incompleto respecto de
su contenido, lo que ha ocurrido es una particin correcta y en s misma eficaz y
vlida, como el mismo artculo ensea.
La continuacin, entonces, significa simple y llanamente que tendr que
completarse la misma particin, pero teniendo en cuenta lo acordado
convencionalmente por las partes, o lo decidido judicial o arbitralmente a propsito
de la precedente. Hago la observacin porque me interesa precisar que se trata de
dos negocios jurdicos separados que, aunque involucrados -y acaso con
diferentes cuotas de participacin en uno y otro-, estn sometidos cada uno de
ellos a las reglas generales que puedan causar su invalidez o ineficacia por
motivos diferentes a la omisin cometida, o a otras consecuencias, tales como
saneamiento o lesin.
En lo que respecta a la ineficacia, son pertinentes algunas acotaciones. La
ineficacia es, en lneas generales, el estado de un acto jurdico vlido que le
impide desarrollar en todo o parte las consecuencias (los efectos) que le
corresponden. Por lo tanto, lo que el legislador quiere con este precepto es que la
particin realizada, aunque incompleta, despliegue los efectos legales y
convencionales que normalmente hubiera producido. Ello significa, de un lado, que
los efectos ya causados antes de descubrirse la omisin no pueden ser
suprimidos, como no sea por otro acuerdo modificatorio del primero (ya no nueva
o adicional particin, como se ha visto); de otro lado, que los efectos pendientes
de producirse deben ejecutarse como si no hubiera habido la omisin, salvo que el
ulterior negocio jurdico divisorio rectifique sus alcances.
Ahora bien, como acabo de expresar, aunque los efectos causados y por causar
tienen, en principio, vocacin de definitivos, tambin he dejado apuntado que no
es del todo cierto que nunca puedan ser suprimidos o modificados. Por ejemplo, la
falta de colacionar lo debido puede producir alteraciones en las cuotas con las
cuales se hizo la particin, que requieran ser corregidas en el segundo acto. O que
lo aparecido sea un activo indivisible (una obra de arte) y no exista acuerdo para
su adjudicacin a varios; puede entonces en este caso quedar sin efecto la
adjudicacin de algo an pendiente de ejecucin, como acaso fuera el pago en
dinero de un partcipe a favor de otro. La divisin complementaria, por lo tanto,
debe hacerse de tal manera que, teniendo presente lo dispuesto en la primera y
modificndola en cuanto sea menester, posibilite que con el conjunto del contenido
de ambos actos se efecten adjudicaciones o compensaciones en las
proporciones correctas.
La referencia a nulidad no ofrece especiales problemas. Las nulidades en sus dos
categoras (nulidad y anulabilidad) solo se pronuncian por causas taxativamente
dispuestas en la ley. Como normalmente la omisin cometida solo habra
obedecido a error, de hecho debido a olvido o ignorancia o a engao por omisin
dolosa (ocultamiento de bienes por un copartcipe), la decisin del artculo es que
estas causas no justifican por s mismas la nulidad, incluso aunque el acto se
hubiera podido celebrar con otras estipulaciones o no se hubiera celebrado; habr
que completarlo o modificarlo. Sin embargo, otros vicios de voluntad o de
declaracin por razn diferente a la omisin s pueden ser causa de la pretensin
de anulacin.
Anuncia finalmente el artculo que los bienes omitidos deben ser partidos
complementariamente. Respecto de tales bienes (o, en general, cualquier otro
elemento) subsiste la indivisin y tendr que haber la divisin adicional necesaria.
Quiero aqu recordar otra vez la idea enunciada desde el principio: la
frecuentemente llamada segunda particin no es una nueva, sino la misma
completada o modificada, porque extincin de la comunidad sucesoria solo puede
haber una vez. Por lo tanto, o es la misma particin, adicionada o rectificada, pero
particin a fin de cuentas a modo de tracto sucesivo, o simplemente es la divisin
de bienes comunes que se efecta considerando los mismos porcentajes que se
aplicaron en la particin ya cerrada.
Quedan tres puntos finales por resolver con relacin al artculo, los que trato a
continuacin:
a) Qu tratamiento debe tener la particin de lo que no corresponda la herencia?
Es el supuesto inverso al de omisin; fue incluido lo que no debiincluirse.
Depende: si se incluyeron bienes ajenos, y hay eviccin, se aplicarlo dispuesto
en el artculo 866, examinado ms adelante. Si, en cambio, se incluy como
hereditario lo que corresponda a ttulo propio a un copartcipe, tendrn que
hacerse los reajustes necesarios.
b) Existencia de llamados bajo condicin. A diferencia de lo establecido en el
artculo 856 aplicable a los nascituri; respecto de los cuales la particin se difiere,
cuando hay potenciales partcipes que adquirirn derecho si la condicin
suspensiva se realiza, la particin puede y debe realizarse, reservando o
asegurando las expectativas del instituido sub conditione. Es la lgica aplicacin
de la regla del primer prrafo del artculo 173, referida a los actos conservatorios.
c) Hay plazo de prescripcin o caducidad? Considero que no. Mientras subsista
indivisin, aunque sea parcial, el derecho a pedir la particin no prescribe. .
D$CTRINA
1967; CCU, A. La divisione ereditaria. Giuffr. Miln, 1948; FERRERO COSTA,
Lima. Lima, 1994; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al
111. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998;
MESSNEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo V. Ejea.
Buenos Aires, 1971; VALLET DE GOYTSOLO, J. El principio del favor partitionis.
En Anuario de Derecho Civil, 1990; ZARATE DEL PNO, Juan. Curso de Derecho
de Sucesiones. Palestra Editores. Lima, 1998.
N#LIDAD P$R PRETERICi"N DE #N #CE$R
ARTIC#L$ 0/4
Es nula la particin hecha con pretericin de algn sucesor. La pretensin es
imprescriptible y se tramita como proceso de conocimiento.
La nulidad no afecta los derechos de los terceros adquirentes de buena fe ya ttulo
oneroso. (*)
cuyo Texto Ohico Ordenado fue autorizado por R.M. 01 0-93-JUS de 23-04-93.
C$NC$RDANCIAA
C.C. art.2014 C.P.C. art.475
Co@entario
En primer lugar cabe precisar a cul particin se refiere el artculo. Recordemos
que las particiones pueden tener tres fuentes: la testamentaria, la convencional y
la judicial. ncluye el artculo a las tres? La respuesta es difcil.
Respecto de la convencional, parece no haber mayor duda de que s est incluida.
El hecho objetivo en que descansa el supuesto legal es que los copartcipes que
intervinieron en dicho acto particional lo hicieron omitiendo los derechos de un
sucesor (ya veremos luego cul). Como la premisa de las particiones
convencionales es que en ellas intervengan todos los causahabientes, se vulnera
el principio de unanimidad si se prescinde de alguno de ellos. Empero, la solucin
normativa se presta, me parece, a dos objeciones.
La primera es que el legislador vuelve aqu a incurrir en la identificacin -que ya he
criticado- entre particin sucesoria y particin de bienes. Mientras que la primera
supone una extincin de la comunidad y, de ordinario, liquidacin de la sucesin
con todo lo que ello implica, la segunda significa una simple divisin de bienes.
Entonces, por considerar (artculo 844) que los sucesores son copropietarios de
los bienes -que, insisto, no es del todo correcto, porque como he explicado
anteriormente, las cuotas de participacin sucesoria son medidas de valor sobre el
conjunto sin relacin directa con bienes concretos y con independencia del
contenido de la masa-, la ley parece presumir que los intervinientes en la particin
dispusieron de derechos ajenos.
El segundo reparo (no solo aplicable a la particin convencional) es que la sancin
del artculo 865 viene a destruir el principio que consagra el precedente, que es el
de preservar en lo posible las particiones, con cargo a los agregados o
rectificaciones a que hubiera lugar. As es, la sancin de nulidad que impone el
precepto que estudiamos equivale en un todo a tener por invlida la particin ya
que las cosas vuelvan al statu quo ante, como si no hubiera habido particin,
continuando la indivisin precedente. Mejor solucin hubiera sido establecer que
los beneficiarios de la particin compensaran al preterido, a fin de evitarle
perjuicios. Pero nulidad, para qu? A la postre lo que interesa al preterido es,
fundamentalmente, no tener perjuicio econmico y recibir su cuota, para lo cual
debe reclamar el valor de la misma y los daos y perjuicios consiguientes. No
encuentro motivo, sin embargo, para que la ley haya sido tan drstica estatuyendo
la nulidad del negocio.
Tocante a la particin testamentaria, el artculo 865 exige discernimiento. No cabe
duda de que el testador puede hacer asignaciones predeterminando el contenido
de la cuota. As lo indica el numeral 852. Por supuesto, esta particin solo puede
hacerse, por lgica, mediante asignaciones concretas a favor de quienes hayan
sido instituidos en testamento. Ahora bien, tales instituciones solo pueden haber
recado, a su vez, en favor de legitimarios, o en favor de no legitimarios. Si
habiendo sido instituido un legitimario no se le asigna en la particin testamentaria
la porcin a que por legtima tena derecho, se aplica lo establecido en la ltima
parte del artculo 852. A saber: que ellegitimario puede pedir ''la reduccin en la
parte que excede lo permitido por ley': Es decir, ya no hace falta recurrir a nulidad
alguna como la que dispone el artculo 865, sino a reconfiguracin de la particin
testamentaria para dar cabida al perjudicado, lo que puede lograrse mediante
cualquier tipo de compensaciones por los dems copartcipes, porque el
legitimario, ya sabemos, lo es respecto de una cuota de valor, sin necesaria
calidad de heredero o participacin en bienes hereditarios. Cabe otra posibilidad:
que el legitimario hubiera sido omitido de todo nombramiento o institucin en el
testamento y, naturalmente, excluido de la particin realizada por el testador. En
tal supuesto, se aplican, en cuanto correspondan, los artculos 806 y 807, pero sin
que ello cause nulidad de la particin, dando lugar solamente a reajustes.
Aparte de los legitimarios (que son solo aquellos en cuyo beneficio la ley emplea la
expresin "pretericin", artculo 806), puede haber ocurrido que a un heredero
voluntario instituido con un porcentaje no se le asigne en particin lo que a tal
porcentaje corresponde. En tal caso no hay propiamente pretericin; a lo sumo
ser un problema de interpretacin, pero nunca de nulidad. Habr que aplicar el
artculo 862. En conclusin, me parece que el artculo 865 no es pertinente para la
particin testamentaria.
Veamos ahora la posibilidad de nulidad en particin judicial (vid. PREZ LASALA,
p. 101). Hay dos casos de ella. La del artculo 855 que solamente significa
aprobacin judicial del proyecto de acuerdo particional que sea sometido a
revisin, como proceso no contencioso. A la postre se trata, pues, de una particin
convencional y debe sujetarse a lo que sobre ella se ha dicho lneas ms arriba.
La otra, la del artculo 854, tiene ms complejidad, porque se me hace muy cuesta
arriba sostener que pueda pedirse la nulidad de un acto jurdico aprobado por
decisin judicial resultado de un proceso contencioso, cuya sentencia tiene
carcter de cosa juzgada. Ciertamente no cabra invocar cosa juzgada
fraudulenta, que adems tiene un plazo muy breve. A mi parecer, el acto
particional resultado de un proceso regular debe tener la misma firmeza que tienen
las transferencias producidas por remate judicial; es el principio en que se
sustenta el artculo 743 del Cdigo Procesal Civil.
Puede ocurrir, desde luego, que algn sucesor haya sido omitido en la particin
judicial. Pero si as aconteciera, considero que no le es posible impugnarla por la
nulidad que este artculo 865 contempla. La particin tendr plena validez, sin
merma del derecho que el perjudicado tenga a reclamar indemnizacin. Y sin duda
el derecho a esta indemnizacin s prescribe.
Me parece, en conclusin, que el nico verdadero supuesto al que se aplica la
nulidad es el de la particin convencional. Retomando el tema, entonces, y
circunscribindolo a esta forma particional, el precepto alude a la pretericin de
algn sucesor.
Por otro lado, es pertinente tambin precisar a cul sucesor se refiere la norma.
Como se aprecia, esta alude a "pretericin de algn sucesor". Preterir es
expresin empleada por el ordenamiento como equivalente de omisin
dellegitimario. Pero en este numeral considero que incluye tanto al heredero como
al legatario de parte alcuota. Pero, debe ser sucesor ya existente, o tambin
est incluido en el supuesto el sucesor considerado como tal despus de la
particin? Recurdese que el artculo 664 considera imprescriptible la peticin de
herencia, lo que no he dejado de censurar. Dadas las circunstancias, me inclino a
pensar que la regla de nulidad incluye tanto al sucesor con ttulo de tal desde
antes de la particin, como al que obtuviera ttulo despus de ella al resultar
triunfante su pretensin.
Recapitulando para cerrar este tema, opino que pretericin significa omisin total
de algyn sucesor, sin considerarlo como partcipe (LEN BARANDARN, p. 308).
La sancin de nulidad, a mi juicio, no puede aplicarse cuando tres herederos
parten la masa reservando una cuota para un cuarto que, siendo heredero, no
participa personalmente, ni interviene representado. Este no ser un caso genuino
de pretericin ni de nulidad (vid. HNOSTROZA, p. 259).
Finalmente, en cuanto a la imprescriptibilidad, la decisin legalmente reprochable.
Segn Lanatta, este artculo est basado en el 796 del Cdigo anterior, que, sin
embargo, no consideraba imprescriptible la pretensin de nulidad.
El ltimo prrafo del precepto no requiere explicacin alguna y es completamente
razonable. El tercero de buena fe y a ttulo oneroso no puede quedar perjudicado
por las consecuencias de la nulidad de la particin.
D$CTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin, tomo . Editorial e mprenta
Bautista. Lima, 1975; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En
Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994; HNOSTROZA
MNGUEZ, Alberto. Derecho de Sucesiones. Editorial Fecal. Lima, 1997;
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1998; PEREZ
LASALA, J.L. Acciones de nulidad en la particin. En Sucesiones. Libro Homenaje
a Josefa Mndez Costa. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 1991; ZARATE DEL PNO,
(#RIPR#DENCIA
"La norma contenida en el artculo 865 del Cdigo Civil es de naturaleza procesal,
ya que regula la pretensin de nulidad de particin; en consecuencia, su
inaplicacin no puede denunciarse a travs de la causal contenida en el inciso
segundo del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil"
7841.

DE&ER DE ANEA!IENT$
ARTIC#L$ 0//
Vencido el heredero en un juicio sobre los bienes que se le adjudicaron, sus
coherederos le indemnizarn, a prorrata, el valor que ellos tenan al momento de
la eviccin. Si alguno resulta insolvente, la responsabilidad la asumen los
solventes y el que la pide.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 1484, 1485, 1491 a 1494
Co@entario
El artculo 866 contiene el deber de saneamiento (vid. BELTRN; CABANLLAS,
pp. 79 Y ss). La justificacin de este numeral no requiere especial desarrollo:
obedece al propsito de que la proporcionalidad (vid. ROBLES LATORRE, p. 143)
en el valor de las cuotas con relacin al todo sea pareja al contenido con que las
cuotas se satisfacen, de manera que si el adjudicatario queda privado de aquello
que se le adjudic, pierden equivalencia las proporciones. Se altera el equilibrio
(LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLlDA, p. 168), que debe ser establecido
repartiendo el dao entre todos los copartcipes (CCU, p. 89).
Aunque la disposicin solo se refiere a saneamiento en caso de eviccin, cabe
preguntarse si tambin incluye los vicios ocultos, u otros problemas
("molestias"dice el artculo 758 del Cdigo italiano) derivados de la adquisicin o
del derecho sobre los bienes, que estuvieran ignorados (pienso, por ejemplo,
obligaciones tributarias impagas), aunque el heredero adjudicatario triunfara en la
defensa de su derecho. Personalmente opino que s, por igualdad de razn. A la
postre, de lo que se trata es que los elementos adjudicados tengan efectivamente
el valor por el que se adjudican para evitar "menoscabo de la integridad de la
participacin hereditaria del heredero" (ORDUA, p. 202).
Pese a que el asunto es discutible y la norma ya contiene una decisin, pienso
que, a diferencia de lo establecido en el artculo 1495 inciso 1) del Cdigo Civil
(DE LA PUENTE, p. 388), en materia sucesoria debi haberse dispuesto que el
bien eviccionado debe valorarse a la fecha de particin, porque ese es el valor por
el que fue adjudicado y es el de la prdida que sufre el afectado. A lo que procede
agregar que no puede confundirse entre deber de carcter sucesorio, fundado en
la equivalencia al momento de la particin entre lo que haba y lo que
corresponda recibir, con un incumplimiento de la obligacin del vendedor
(BURDESE, p. 213). Valorizar el dao al tiempo en que se produjo la eviccin,
como dispone este artculo 866, y como apunta Ordua (p. 236), es
"improcedente", aunque Cabanillas (p. 82) discrepa.
Concuerdo plenamente con Ferrero (p. 900) en tres cuestiones sobre el artculo.
En primer lugar, que la expresin indemnizacin es impropia (ORDUA, p. 230)
porque los efectos de la eviccin son ms, a tenor del artculo 1495 del Cdigo, y
la indemnizacin solo es procedente si el transferente procedi con dolo o culpa.
En segundo lugar, que al deber de saneamiento deben concurrir todos los
copartcipes, excluyendo la proporcin del afectado, salvo insolvencia. En tercer
lugar, que, as como se considera que el valor del dao es el que corresponda a la
fecha de eviccin del bien respectivo, debe entenderse que los coherederos
responsables estn obligados no en proporcin de sus cuotas, sino del valor que
los bienes a ellos asignados tengan respectivamente en el momento de la
eviccin, teniendo en cuenta, no obstante, su estado al momento de la particin, y
ello para evitar que sobre la determinacin de estos valores influyan las mejoras o
deterioros ocurridos despus de la divisin (CCU, p. 90).
D$CTRINA
BELTRAN DE HEREDA, J. El saneamiento por eviccin en la particin. Revista
de Derecho Privado, 1954; BURDESE, A. La divisione ereditaria. En Trattato di
Diritto Civile taliano, vol. 12, tomo V. Utet. Turin, 1980; CABANLLAS GALLAS, P.
Eviccin y saneamiento en la particin. En Estudios Jurdicos en Homenaje al
Profesor Jos Castn Tobeas, tomo 11/; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho
de Sucesin, tomo 11/. Editorial e mprenta Bautista. Lima, 1975; CCU, A. La
divisione ereditaria. Giuffr. Miln, 1948; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El
contrato en general, tomo V. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Lima, 1993; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En
Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994; LACRUZ BERDEJO,
J.L. y SANCHO REBUDLLA, F. Derecho de Sucesiones. Editorial Bosch.
Barcelona, 1976; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y Comentarios al
Comentarios, dirigi-do por REVOREDO, Delia. Lima, 1985; LEON BARAN
Gaceta Jurdica, Lima, 1995; LOHMANN LUCA DE TEN A, Guillermo. Derecho de
Sucesiones, tomo 11/. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 1998; ORDUA MORENO, F.J. La responsabilidad por eviccin y la
particin de herencia. Editorial Bosch. Barcelona, 1990; ROBLES LATORRE, P. La
particin convencional y su impugnacin. McGraw Hi!. Madrid, 1996; ZARATE
E7CL#I"N DE ANEA!IENT$
ARTIC#L$ 0/5
No hay saneamiento por eviccin cuando el juicio proviene de causa
expresamente excluida de la particin, es posterior a esta o se debe a culpa
exclusiva del heredero.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arto 1497
Co@entario
Las causales de exclusin son absolutamente lgicas. A ellas hay que agregar
otra: que al hacer la particin como le faculta el artculo 852, el testador hubiera
excluido el deber de saneamiento, salvo que, por cierto, con ello perjudicara la
legtima (artculo 807). Que no hay lugar a saneamiento cuando deriva de causa
expresamente considerada en la particin, es cosa que no puede admitir duda.
Los copartcipes son libres de pactar lo que les plazca. Con todo, solo interesa
precisar que la norma no contempla una renuncia genrica, sino que la causa
debe estar expresamente contemplada, lo que a juicio de Cabanillas (p. 86) es
lgico y est justificado por la naturaleza de dicho pacto.
Si la eviccin tiene su origen en razn posterior a la particin, tambin puede ser
explicado: cuando la particin se hizo no exista dicha causa. Los coherederos no
tienen responsabilidad alguna en la prdida. Por ltimo, lo de culpa del
adjudicatario tambin es comprensible dado que sus copartcipes no tienen por
qu resarcir las consecuencias de actos de los que ni ellos ni el causante son
responsables.
Hay otro caso ms en el cual no hay lugar a saneamiento: cuando la particin fue
hecha por el testador (DE LA CMARA, p. 437), a menos que otra cosa resulte de
la interpretacin del testamento (CABANLLAS, p. 84). En este caso, en rigor, no
hay comunidad indivisa; los bienes pasan a los instituidos en la situacin con que
fueron adjudicados por el testador; naturalmente, sin que ello perjudique los
derechos legitimarios.
D$CTRINA
CABANLLAS GALLAS, P. Eviccin y saneamiento en la particin. En Estudios
Jurdicos en Homenaje al Profesor Jos Castn Tobeas, tomo ; CASTAEDA
Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin, tomo . Editorial e mprenta Bautista. Lima,
1975; DE LA CAMARA, Manuel. Compendio de Derecho Sucesorio. La Ley.
Madrid, 1990; FERRERO COSTA, Augusto. Derecho de Sucesiones. En Tratado
de Derecho Civil. Universidad de Lima. Lima, 1994; LANATTA, Rmulo. Exposicin
de Motivos y Comentarios al Libro de Derecho de Sucesiones. En Cdigo Civil.
Derecho de Sucesiones, tomo 111. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
ANEA!IENT$ DE CR<DIT$
ARTIC#L$ 0/0
La insolvencia del deudor de un crdito adjudicado a alguno de los herederos, no
da lugar a saneamiento, si sobreviniere despus de hecha la particin.
Co@entario
La norma presupone que, a la fecha de particin, el crdito era cobrable. En lo
dems, se aplican las reglas establecidas en los artculos 866 y 867.
nterpretando a contrario, el artculo bajo anlisis establece que solo si se prueba
que la insolvencia es anterior a la particin, los dems herederos respondern
proporcionalmente frente al adjudicatario del crdito, de acuerdo con las reglas
explicadas (FERRERa, p. 721).
En este sentido, cabe traer a colacin la clasificacin de crditos que efecta el
artculo 1072 del Cdigo Civil espaol, segn el cual los crditos pueden ser
cobrables e incobrables. Se entiende que dentro de esta ltima categora se
encuentra el supuesto en que el deudor haya devenido insolvente.
En opinin de Diez-Picazo y Gulln (p. 606), de no existir especial calificacin de
los crditos, debe entenderse que stos son cobrables.
Al respecto, la norma espaola establece un principio idntico al del artculo bajo
comentario, pues "en los crditos calificados como cobrables, los coherederos
responden al adjudicatario de la solvencia del deudor hereditario en el momento
en que se haga la particin, pero no responden en cambio de una insolvencia
posterior" (DEZ-PCAZa, p. 606). Como se puede advertir, la regla enunciada es
idntica a la que recoge nuestro Cdigo en tanto los crditos materia de particin
sean cobrables.
Adicionalmente, la norma espaola regula un segundo supuesto, referido al
'tratamiento de los crditos incobrables que se hubieran adjudicado a uno de los
herederos en la particin. En este supuesto, el referido dispositivo establece en los
crditos calificados como incobrables que no existe responsabilidad ni garanta de
la solvencia, como es obvio; agregando a continuacin que "si el crdito, no
obstante su calificacin, se cobrara en todo o en parte, 'se distribuir lo percibido
entre los coherederos', norma que hay que considerar dispone que deja a salvo el
pacto expreso o tcito de los interesados" (DEZ-PCAZO, p.606).
En nuestro pas, estas consideraciones nos introducen al problema en crdito
calificado por anticipado como incobrable por insolvencia del deudor haya sido
adjudicado a un coheredero que, consciente de las caractersticas del crdito,
acepta que le sea adjudicado. De ser el caso, la norma bajo comentario dejara de
ser aplicable, no existiendo obligacin de saneamiento por parte de los dems
coherederos.
Ahora bien, cabe la posibilidad de que el crdito incobrable sea otorgado en
procuracin a efectos de que uno de los coherederos agote todos los medios que
le franquea la ley para cobrarlo. En este supuesto, la falta de xito en la cobranza
solo dar lugar a responsabilidad, en la medida en que se hubieran infringido las
normas de diligencias debidas. No obstante, advirtase que en el supuesto de que
el crdito llegara a cobrarse, el monto deber ser proporcionalmente dividido entre
todos los coherederos.
D$CTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin, tomo . Editorial e mprenta
Bautista. Lima, 1975; DEZ PCAZa, Luis y GULLON BALLESTEROS, Antonio.
Sistema de Derecho Civil, vol. V. Editorial Tecnos. Madrid, 1998; FERRERO
Universidad de Lima. Lima, 1994; LANATTA, Rmulo. Exposicin de Motivos y
Derecho de Sucesiones, tomo . Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
CAPT#L$ PRI!ER$ CAR*A
CAR*A DE LA !AA %EREDITARIA
ARTIC#L$ 0/5
Son de cargo de la masa hereditaria:
1.- Los gastos del funeral y, en su caso, los de incineracin, que se pagan
preferentemente.
2.- Los gastos provenientes de la ltima enfermedad del causante.
3.- Los gastos de administracin.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 787 incs. 1) Y 5), 793, 973
Co@entario
%o3ana "im4ne$ #argas5achuca
1. Distincin entre careas y deudas
En principio, conceptual mente, la carga va unida a la persona o bien, por el solo
hecho de existir, en virtud de lo cual su procedencia puede ser independiente de la
voluntad individual. Es por ello que puede decirse que se trata de una
consecuencia de algo, como en el caso de la sucesin, que es consecuencia de la
muerte del causante, por lo que se les denomina cargas de la sucesin a las
obligaciones originadas por el fallecimiento del causante (GONZLEZ GARCA,
BORDA). Esto lleva a deducir que en rigor, estas cargas no se transmiten
sucesoriamente, porque no eran obligaciones previas del causante que aun
constituyendo pasivos de la masa no hay en ellas sucesin morlis causa OTHER),
naciendo ellas directamente para los herederos.
Por su parte, las deudas son las contradas por el causante, formando parte de la
masa hereditaria y pasando al heredero por sucesin.
Es preciso sealar que el pago de las cargas de la sucesin tiene preferencia
respecto al pago de las deudas. Si bien las deudas son de mayor antigedad en el
tiempo (por haber sido contradas por el causante cuando ste viva) que las
cargas, la razn de su orden de prioridad secundario respecto de stas reside en
que sera sumamente engorroso y dificultoso realizar los trabajos relativos al
funeral o sepelio del causante, as como administrar (con los gastos que ello
conlleva) la sucesin en s, de no ponerse a estas cargas como de reembolso
prefererente.
La masa sucesoria -indivisa- consiste en un conjunto de activos y pasivos,
configurando un patrimonio autnomo separado al de los personales de los
titulares, que puede estar sujeto no solo a cargas sino a obligaciones, que el
Cdigo, en forma insuficiente, denomina deudas. Dentro de los activos se
encuentran los bienes (muebles, inmuebles, materiales, inmateriales, etc.), los
crditos y los derechos, y dentro de los pasivos estn las cargas y deudas. Una
vez identificados y determinados todos los elementos patrimoniales podr
establecerse con exactitud qu es lo que con motivo de la particin corresponde a
cada heredero.
En sntesis, las categoras de cargas y deudas de la sucesin pertenecen al
pasivo sucesoral, siendo relevante la distincin entre ambas nicamente con
motivo de un orden de preferencia de pago claro y ajustado a la realidad.
2. Careas establecidas en el Cdieo Civil
a) Gastos del funeral
Los gastos del funeral y, en su caso, de incineracin, deben ser pagados en forma
preferente, seala el inciso 1) del artculo 869(1). Esto quiere decir que esta carga
no solo tiene prioridad respecto de las deudas, sino de las dems cargas. "Es
deuda que debe ser solucionada antes de la particin. Tiene privilegio o
preferencia no obstante que recin nace con la muerte del heredado, aun frente a
obligaciones anteriores. Dar sepultura es un acto de solidaridad humana"
(CASTAEDA)(2).
El Cdigo no establece topes mximos para esta carga, pudiendo un monto
desproporcionadamente elevado perjudicar a otros acreedores, quienes cobrarn
despus, por lo que sera conveniente establecer, para efecto del cobro preferen
(1) Esta norma es de larga data; las Leyes de Partidas la recogan. En la P. 1, 13,
12 se seala que los gastos funerarios se deben pagar antes que partan ninguna
cosa de su auer los herederos. El principio forma parte de la mayora de los
Cdigos Civiles de la tradicin romano-germnica.
(2) Si bien el autor habla de deuda, conociendo el distingo entre un concepto y
otro, esto se debe a la habitual confusin entre una y otra, y a que, en realidad,
ambos conceptos forman parte del pasivo de la masa, estribando la distincin
fundamental, en cuanto a su origen, en que las deudas existen reconociendo
como su titular al causante, y las cargas no; y en cuanto a su importancia prctica,
en la prioridad o preferencia en el desembolso.Parte, topes porcentuales mximos
en relacin a la masa y a las dems obligaciones, constituyendo el exceso un
pasivo comn (no preferencial).
b) Gastos provenientes de la ltima enfermedad del causante
Es importante sealar que esta carga no se gener con posterioridad a la muerte
del causante, por lo que tcnicamente constituye una deuda contrada por el
causante mientras viva, y en su propio beneficio, por lo que no encaja dentro del
concepto de carga, aunque s, evidentemente constituye un pasivo, que la ley
dispone que se pague en forma preferente.
En este punto es menester efectuar una precisin. Si el causante form parte de
una sociedad conyugal (artculo 316), sta no era una deuda personal, pues entre
las cargas del hogar se encuentra la salud de la familia, debindose primero
liquidar la sociedad de bienes del matrimonio. Una vez liquidada la sociedad, se
podr determinar el patrimonio del causante (activos y pasivos) que va a constituir
la masa sucesoria.
El Cdigo no distingue si estos gastos han sido ya efectuados o se encuentran
pendientes de pago a la fecha de fallecimiento del causante, siendo conveniente
fijar posicin respecto de este punto, ya que pudiera darse el caso de que un
tercero los hubiese solventado. Ser en este caso un acreedor comn (no
preferente) o su crdito se considerar una carga de la sucesin? Consideramos
que al no hacer la norma una distincin sobre el particular, y a efecto de no
realizar una interpretacin restrictiva de derechos, debe conservar en este caso el
lugar de pasivo preferente. Si estos gastos fueron cancelados por la sociedad
conyugal, se asume por sta, como ya se seal lneas arriba, y si el causante no
formaba parte de una sociedad conyugal, y la pag, tampoco se toma en cuenta
para la sucesin; simplemente, est extinguida y el importe fuera de su patrimonio.
Asimismo, la norma tampoco establece un plazo para configurar esta carga, es
decir, qu ocurrira si la enfermedad tuvo una duracin de quince aos? La
frmula de Lanatta, para considerar este pasivo como preferente, se basaba en
comprender nicamente los gastos correspondientes a los seis meses anteriores
al fallecimiento del causante; el exceso se considerara pasivo comn.
Finalmente, el inciso bajo comentario tampoco especifica si esa enfermedad fue la
que condujo al causante a la muerte, pero se deduce que fue sa la intencin del
legislador.
c) Gastos de administracin
En cuanto al tercer inciso del artculo a comentar, que alude a los gastos de
administracin de la sucesin, stos deben incluir tanto los inherentes a la
administracin en s (gastos judiciales, cuidado de los bienes, inventario,
honorarios de abogados, etc.), como a la remuneracin del administrador
(albacea).
Respecto a las obligaciones del albacea, stas se encuentran comprendidas en el
artculo 787, incisos 2 al1 , excluyndose el primer inciso de dicho numeral por
pretender que el albacea se encargue de funciones del funeral antes de saber que
le corresponden tales tareas (LOHMANN), y tambin debido a que, de cualquier
forma, tales gastos preferenciales ya se encuentran especificados en el primer
inciso del artculo bajo comentario, teniendo la mxima prioridad.
En relacin a los honorarios de los abogados, es preciso indicar que stos se
reputan como cargas -al igual que en los dems casos- si su gestin ha sido
realizada en inters de todos los herederos y no de alguno/s. Es claro que la
funcin de los abogados consiste en facilitar el patrocinio, los trmites, y la
resolucin de las contingencias de la sucesin en su conjunto.
D$CTRINA
BORDA, Guillermo A. Manual de Sucesiones. Editorial Perrat, Buenos Aires, 1994.
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Tomo , Lima, 1975. DE
GASPER, Luis. Tratado de Derecho Hereditario. Buenos Aires, Editorial
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FERRANDS VLELLA, J. La comunidad hereditaria, Barcelona, Bosch, 1954.
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1950. GONZLEZ GARCA, J. Responsabilidad del Heredero y Derechos de los
Acreedores sobre el Patrimonio Hereditario. Editorial Montecorvo, S.A., Madrid,
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PLA)$ DE &ENE.ICI$ A PER$NA ;#E 'I'IER$N C$N EL CA#ANTE
ARTIC#L$ 058
Las personas que hayan vivido en la casa del causante o alimentado por cuenta
de ste, pueden exigir al albacea o a los herederos que continen la atencin de
estos beneficios con cargo a la masa hereditaria, durante tres meses.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 415, 472 Y ss., 728
Co@entario
Este numeral establece como carga (pasivo de cobro preferente) de la masa
sucesoria la alimentacin o cobijo, por un lapso de tres meses, de las personas
que hubiesen sido alimentadas por cuenta del causante o que hubiesen vivido en
su casa.
Es conveniente sealar que estas personas carecen de derechos alimentarios
respecto del causante(1); son terceros a quienes aqul, generosamente, apoyaba
con esta liberalidad, por lo que tampoco se incluye a las personas que reciban
estos beneficios a cambio de alguna funcin o servicio. Resulta evidente que si
estas personas, por gratitud, realizaban algn tipo de labor en favor del causante,
no puede considerarse que se ha perdido el carcter de liberalidad, por lo que, en
caso de duda y a falta de pruebas (contrato, recibo, etc.), se reputar que dichas
personas se encuentran inmersas en el presente artculo.
En suma, no debe existir una relacin obligacional entre el causante y las
personas aludidas en este artculo; nada vincula jurdicamente al causante con
ellas, salvo un sentido de deber moral o social, voluntad que se aprecia en la
conducta que el causante observ en vida, mediante estos hechos, y que la norma
procura preservar, imponiendo esta obligacin a los herederos. Esto es en caso de
haber fallecido intestado, o habiendo testado, no los ha mencionado.
Esta figura se encuentra tambin en el derecho sucesorio alemn, que la
denomina "mes de gracia", "treintena" o "derechos de los treinta das",
considerada un legado legal (KPP).
Sin embargo, existen algunas imprecisiones en el numeral bajo comentario, como
por ejemplo, las relativas a las personas "que hayan vivido en la casa del
causante': No se seala por cunto tiempo: podra tratarse de una semana, de
cinco meses, de cuatro aos, y cualquier caso podra considerarse vlido. No
existe relacin de proporcionalidad con la solucin de tres meses, que el Cdigo
Civil de 1936 estableca en un mes, y el Anteproyecto de Lanatta propona en dos
meses(2). Entre tanto, queda a criterio de las partes o, en ltimo caso, del
juzgador, determinar si se est ante este supuesto del Cdigo; el tiempo es
determinante para suponer, en todo caso, cul hubiera sido la voluntad del
causante, ya que si cobij a personas durante un tiempo considerable, podra
inferirse su voluntad de prolongar este beneficio durante un tiempo adicional.
Otro cuestionamiento que podra formularse es respecto a la calidad en que se
encontraban estas personas viviendo en casa del causante, es decir, como
husped -en sentido coloquial y no jurdico- que se encontraba descansando, o
alguien amigo del causante, solvente econmicamente, que nicamente lo estaba
acompaando mientras durase su enfermedad, entre tantas posibilidades. Aqu
debera definirse si se trata de personas que vivan en la casa del causante por
razones de altruismo por ser de condicin econmica crtica o, simplemente, en
sentido genrico, porque sa era la voluntad del causante y es lo que la ley trata
de prolongar razonablemente. Nos inclinamos por esta segunda posicin.
En relacin a las personas que se hayan alimentado por cuenta del causante, las
que adquieren el derecho de exigir que contine tal situacin como derecho
adquirido por un tiempo adicional, en principio se encuentran las mismas
imprecisiones esbozadas anteriormente respecto de quienes han vivido en casa
del causante, a las que se les suma la de la clase de "alimentos" de que se trata:
si es de su acepcin gramatical estricta, o su concepcin jurdica. Resulta
diferente que el causante haya brindado un plato de comida diariamente a alguien,
a que le haya proporcionado lo indispensable para el sustento, habitacin, vestido,
educacin y asistencia mdica(3). En este caso, al haberse hecho la salvedad de
que no se est ante un caso de alimentistas, puede entenderse que los alimentos
que ha brindado el causante son todo tipo de sustento alimenticio que ste haya
brindado en forma consistente a otro durante un lapso razonable.
D$CTRINA
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucesin. Tomo , Lima, 1975. DEZ
PCAZO, Luis y Antonio GULLN BALLESTEROS. Sistema de Derecho Civil.
Madrid, Editorial Tecnos, 1990. JMNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. Cargas y
Deudas. En: LOHMANN LUCA DE TEN A, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Vol.
XV, T. 111, Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Lima, Fondo Editorial PUCP,
2002. KPP, Theodor. Derecho de Sucesiones. Tomo V, Vol. 1, Barcelona, Bosch,
1976. LEN BARANDARN, Jos. Derecho de Sucesiones. En: Tratado de
Derecho Civil. T. V. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995. LOHMANN LUCA DE
TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Vol. XV, T. 111, Biblioteca Para Leer el
Cdigo Civil, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2002. VAZ FERRERA, E. Tratado de
las Sucesiones. T. 11. Montevideo, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la Repblica, 1968.
ZANNON, Eduardo. Derecho de Sucesiones. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1982.
CAPT#L$ E*#ND$
DE#DA
DE#DA ;#E *RA'ITA $&RE LA !AA %EREDITARIA
ARTIC#L$ 059
Mientras la herencia permanece indivisa, la obligacin de pagar las deudas del
causante gravita sobre la masa hereditaria; pero hecha la particin, cada uno de
los herederos responde de esas deudas en proporcin a su cuota hereditaria.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 661, 662, 787 inc. 5), 852 Y ss.
C. T. arto 25
Co@entario
%o3ana jim4ne$ #argas5achuca
1. Deudas. Generalidades
Desde la muerte de una persona, se transmiten a sus sucesores tanto los
activos como los pasivos de su patrimonio, por lo que el heredero no adquiere
bienes, derechos u obligaciones singulares, sino que sucede en una unidad o
conglomerado patrimonial; recibe un patrimonio en el que los activos sin distincin
responden por los pasivos sin distincin (LOHMANN). Si ha aceptado la herencia
pura y simplemente, sin haber invocado el denominado beneficio de inventario o
probado la situacin deficitaria de la herencia, responder ilimitadamente por el
pago de los pasivos.
Es de resaltar que al tratarse de deudas que se transmiten por causa de la muerte
del sujeto deudor, tales obligaciones deben ser pasibles de ser transmitidas, por lo
que se excluyen las inherentes a la persona (intuitu personae), contradas en
funcin de las cualidades personales del deudor; las prohibidas expresamente por
la ley (contrato de renta vitalicia, derecho real de usufructo, contrato de comodato,
el contrato de mandato, y el contrato de depsito), o las deudas sobre cuya
transmisin se haya pactado en contrario (artculo 1218). En otro orden de
consideracin, la muerte puede producir la extincin de determinados derechos
reales, como el usufructo (por muerte del usufructuario, artculo 1021), Y el uso y
habitacin (por igual razn, artculos 1026 Y 1021).
2. Etapas por las que atraviesa la herencia
Hay dos etapas de la masa sucesoria: la primera, cuando la masa sucesoria se
encuentra indivisa, momento en que se consagra la unidad del activo total y su
relacin con el pasivo (cargas y deudas) de la herencia. La segunda, cuando ya se
efectu la particin y los elementos patrimoniales ya fueron adjudicados a los
copartcipes, transformndose recin en titularidad individual.
Lo sealado reviste la mayor importancia, pues es preciso insistir en que no hay
una situacin de copropiedad sino de comunidad entre los coherederos mientras
la masa ha permanecido indivisa, recordando que copropiedad
1
es una nocin
distinta a comunidad, siendo que en la copropiedad cada copropietario "tiene
derecho a una cuota-parte ideal, abstracta, de la cosa comn; pero no tiene
derecho privativo sobre una parte divisa, concreta, de la cosa. Supngase tres
copropietarios de un terreno: cada uno de ellos tiene un tercio del conjunto, pero
no tiene una tercera parte localizada sobre talo cual parcela del terreno; su tercio
sigue siendo una cuota parte ideal, indivisa. En consecuencia, hasta la divisin
que reemplace ese derecho a una cuota-parte indivisa por un derecho a una parte
divisa, ninguno de los copropietarios podr ceder por s solo una parte de la cosa;
por el contrario, puede ceder o hipotecar su cuota-parte indivisa, puesto que es
propietario de la misma" (MAZEAUD).
Esta nocin no corresponde a la de masa sucesoria indivisa, que consiste en un
patrimonio autnomo en el que los herederos y los legatarios de parte alcuota
tienen un derecho comn sobre el patrimonio del causante, que se expresa en una
cuota ideal sobre el conjunto indiviso, sin titularidad directa sobre algn elemento
singular, por lo que puede decirse que existe una comunidad sucesoria, lo que
significa que los acreedores que fueron del causante y ahora lo son de la sucesin
indivisa podrn dirigirse sobre todos o cualquiera de los activos de la masa, los
que an no tienen titular cierto asignado. As, la obligacin de pagar las deudas del
causante no va a ser de la masa impersonal, sino de los herederos, quienes son
los titulares del patrimonio compuesto por este conglomerado de activos, pasivos y
derechos.
Existe cierta confusin respecto de los dos momentos sealados por los que
atraviesa la herencia, confusin que tiene origen en un "principio" histrico del
Derecho espaol que provino de una interpretacin inexacta de las Leyes de
Partidas
2
, por lo que hoyes solo un aforismo: "antes es pagar que heredar"
(VALLET DE GOYTSOLO)
3
. Segn ello, primero se pagan las obligaciones y una
1
Artculo 969 del Cdigo Civil: "Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a
dos o ms personas.".
2
"Herencia es la heredad, de los bienes e los derechos de algn, sacando ende las debdas que
deu"a.. e las cosas que y fallaren ajenas" (Partida 7, 33, 8).
3
Comentando las Leyes de Partidas de las que surgi el aforismo, Vallet de Goytisolo explica que
todo se originen un error en la interpretacin de las mismas, sealando que en la propia Partida
"... quedaba claro que tal concepto residual no era sino una imagen, referida al contenido
econmico resultante de la liquidacin de aquello en que de hecho se lucra el heredero; pues en
sus leyes 3, 7, 8 Y 11, expresa que el heredero, aunque no se hubieran pagado las deudas, es
vez saneada la masa, se puede efectuar la reparticin entre los herederos, y
entonces recin se puede hablar de herencia (GONZLEZ GARCA)
4
. En
contraposicin a esta nocin se encuentra el concepto moderno que establece que
desde el momento de la muerte del causante todo aquello que constituye la
herencia (activo y pasivo) se transmite a sus sucesores (LACRUZ BERDEJO y
SANCHO REBULLDA)
5
, por lo que entonces ya se hered desde ese momento,
antes de la particin, nocin que sigue nuestro Cdigo Civil.
3. Responsabilidad en la primera etapa (antes de la particin)
Si bien el artculo menciona a las deudas, se entiende que comprende tambin a
las cargas. La regla bsica es que, en un primer momento, es decir, cuando la
masa se encuentra indivisa, si hay activos suficientes los acreedores de las cargas
y deudas sucesorias pueden exigir el cobro con cargo a cualquier activo sucesorio
que no hubiese sido objeto de institucin hereditaria sobre bien cierto o de legado.
Exceptuando los activos que hubiesen sido objeto de garanta especfica antes de
la muerte del causante, todos los activos, sin distincin, responden por todos los
pasivos, sin distincin, lo que significa que en caso de controversia judicial o
arbitral el acreedor tendr que emplazar a todos los copartcipes de la indivisin
(artculos 65 y 93 del CPC).
Pueden darse dos situaciones:
a) Que los herederos se hubiesen distribuido de hecho o hubiesen consumido todo
o parte de los activos.
En este caso, debido a que no ha habido una particin formal, las obligaciones
tampoco se han fraccionado ni dividido entre los herederos, quienes han pasado a
ser deudores por la muerte de su causante, por lo que la responsabilidad sera
solidaria, pudiendo cualquier acreedor (quien mantiene la situacin y garanta que
cuando viva su deudor) hacerse cobro con el patrimonio de cualquier heredero
titular de los derechos de la herencia y sujeto pasivo de obligaciones, con facultad de labrar,
arrendar, disfrutar, usar y enajenar los bienes -de todos y no del residuo una vez pagadas las
deudas- y obligado a pagar -no solo sujeto a sufrir-las deudas, mandas y gastos fnebres (VALLET
DE GOYTSOLO, p. 623).
4
Como ejemplo de lo expuesto, en cuanto a la jurisprudencia espaola, la sentencia de 21 de junio
de 1869 afirma que la herencia del causante es "lo que quede luego de satisfechas todas sus
deudas y responsabilidades."; la sentencia de 12 de diciembre de 1869 seala, por su parte, que
"no existe herencia sino despus de pagadas las deudas y legados" (GONZLEZ GARCA, p.
141). El mismo autor, citando a Pea, menciona que inclusive con posterioridad a la publicacin del
Cdigo espaol, es frecuente la frmula "de instituir en el remanente de los bienes" (bid., nota 90).
5
Como refieren LACRUZ y SANCHO, refirindose al Cdigo Civil espaol "... las deudas se
consideran, en principio, indivisas. Se tiende a que el acreedor se halle en situacin idntica y con
idntica garanta a la que tena mientras viva el deudor-causante, y en consecuencia se le permite
reclamar el pago de su crdito desde la apertura de la sucesin y en su totalidad, ya a la
comunidad hereditaria (...), ya (no tratndose de la entrega de objetos hereditarios) a cada uno de
los herederos..." (LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULUDA, p. 130).
hasta por el monto total del crdito y con el tope del valor que tuvieron los activos
sucesorios.
b) Que haya herederos que responden ultra vires porque no limitaron su
responsabilidad.
Si se trata de herederos "puros y simples" por no tener responsabilidad limitada, la
responsabilidad de cada uno es solidaria y el acreedor podr dirigirse por entero a
cualquiera de ellos para hacerse cobro con su respectivo patrimonio personal y no
solo con el tope de los activos sucesorios.
Si el causante dej la particin hecha por testamento, no habr solidaridad, debido
a que ya no hay nada que partir, por lo que nunca naci la comunidad.
4. Responsabilidad en la segunda etapa (despus de la particin)
La norma lleva a deducir claramente que hay una responsabilidad diferente
despus de ocurrida la particin sin oposicin de acreedor (artculo 875).
Hecha la particin solo caben dos posibilidades:
a) Que la deuda haya sido adjudicada a un heredero concreto, en cuyo caso solo
ste responder.
b) Que la deuda haya sido adjudicada a varios. Aqu cada uno responder en
proporcin a su cuota
6
, dividiendo la deuda en partes, y pudiendo de esta manera
el acreedor exigir a cada heredero un monto de la deuda equivalente al porcentaje
que ste tiene en la herencia. Queda a salvo, ciertamente, que la obligacin sea
indivisible.
Finalmente, si un heredero recibi bienes o bienes por valor inferior a su cuota
(suponiendo que le corresponda 20 por ciento y acept recibir algn bien cuyo
valor constitua 15 por ciento), su cuota de responsabilidad, por razones de
equidad, se ve reducida tambin en dicha proporcin. E.llo se encuentra
contemplado en el Cdigo Civil francs: "los coherederos contribuyen entre s al
pago de las deudas y cargas de la sucesin, cada cual en proporcin a lo que
tome en ella" (artculo-870).
D$CTRINA
ALTERN, Atilio Anbal, scar Jos MEAL y Roberto M. LPEZ CABANA.
Derecho de Obligaciones civiles y comerciales. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2da.
Ed. Actualizada, 1998. DEZ PCAZO, Luis y Antonio GULLN BALLESTEROS.
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Guillermo. Derecho de Sucesiones. Vol. XV, T. 111, Biblioteca Para Leer el
Cdigo Civil, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2002. KPP, Theodor, Derecho de
6
Es distinto responder en proporcin a una cuota o parte, a responder hasta donde alcance la
porCin hereditaria que se ha recibido.
Sucesiones. En: Tratado de Derecho Civil, ENNECCERUS, Ludwig, KPP, Theodor
y WOLF, Martin. Tomo V, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1951. LACRUZ
BERDEJO, J. L. Y SANCHO REBULLlDA, F.: Derecho de Sucesiones. Barcelona,
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Compilaciones Forales. Dirigido por Manuel Albaladejo. Tomo XV, vol. 2, Madrid,
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Sociales de la Universidad de la Repblica, 1968. ZANNON, Eduardo. Derecho
de Sucesiones. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1982.
(#RIPR#DENCIA
"Las cargas y los derechos de la herencia son de cargo de la masa hereditaria en
la medida que sta se encuentre indivisa, es decir, la obligacin de pagarlas
gravita sobre la masa de la cual los herederos son propietarios de una cuota ideal"
(R. N9 180-98-0RLCfl'R, Jurisprudencia Registral, Ao 111, Vol. V, p. 219).
PRELACi"N DEL PA*$
ARTIC#L$ 051
Los acreedores del causante tienen preferencia respecto a los acreedores de los
herederos para ser pagados con cargo a la masa hereditaria.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 661, 787 inc. 5), 875, 984
Co@entario
En nuestro sistema sucesorio los acreedores del causante se convierten en
acreedores de los herederos desde el momento del fallecimiento de aqul; no son
acreedores de la sucesin, as no se haya producido la particin. Los obligados
son los herederos, pues ellos han sucedido al deudor (causante) en forma
abstracta, en el conglomerado de activos y pasivos que formaban parte de su
patrimonio. Por ello, todos los herederos responden de mandera solidaria pues
todos son titulares de dicho patrimonio.
En relacin al derecho de preferencia de unos acreedores respecto de otros, la
norma bajo comentario aparenta ser obvia (segn LANATTA, elemental): los
acreedores del causante (ahora acreedores de los herederos) tienen preferencia
respecto de los acreedores de los herederos (acreencias que no fueron objeto de
esta sucesin) para ser pagados con cargo a la masa sucesoria. No obstante,
podran suscitarse problemas por causa de la confusin entre el patrimonio del
causante y del heredero.
En el derecho comparado, este dispositivo se asimila al rgimen de separacin de
patrimonios, que tiene como finalidad la proteccin de los intereses de los
acreedores que fueron del causante y ahora son de sus herederos, impidiendo de
esta manera que concurran los acreedores particulares del heredero. As, el
beneficio de separacin de patrimonios es un derecho que se concede
exclusivamente a los acreedores de un causante para que, frente al riesgo que
significa un heredero sobrecargado de deudas, puedan hacer efectivas las
prestaciones que se le deban.
El rgimen de separacin de patrimonios no debe confundirse con el beneficio de
inventario, el cual beneficia al heredero, pues limita su res onsabilidad al monto
relicto. Al respecto, MESSNEO seala que mientras en el benefic de inventario
nos encontramos en la esfera de la responsabilidad, teniendo lugar
responsabilidad limitada del heredero por las cargas y deudas hereditarias, en el
supuesto de la separacin de patrimonios estamos en el mbito del concepto de
garanta, siendo sta una garanta especfica. Con o sin beneficio de inventario,
los acreedores del causante siempre tienen el primer orden de prelacin sobre los
activos hereditarios.
1. Modo de efectuar la separacin de patrimonios
Jurdicamente, son dos los modos de efectuar la separacin de patrimonios:
a) La separacin patrimonial entendida como derecho de preferencia de los
acreedores hereditarios y de los legatarios. Se le conoce como sistema del
derechoromano.
En este caso, se utiliza un procedimiento de liquidacin colectiva del patrimonio de
la herencia, mediante el cual los acreedores del causante adquieren preferencia
frente a los acreedores del heredero.
b) La separacin de patrimonios como derecho de preferencia individual-sistema
germnico-.
En este sistema, un acreedor del insolvente puede solicitarlo individualmente. De
acuerdo con la redaccin del artculo 872, el Cdigo Civil peruano ha adoptado
este sistema, al igual que Francia, talia y Espaa. Argentina tiene un sistema
mixto.
Es preciso sealar que en el artculo bajo comentario se hace mencin a la masa
hereditaria (herencia indivisa), lo cual constituye un error, debido a que de
cualquier forma, mientras no se haya realizado la particin (por lo que an no se
han adjudicado bienes a los herederos), ningn acreedor particular de stos
podra hacerse cobro con los bienes sucesorios.
La norma debi hacer referencia a los bienes recibidos (adjudicados) por el
heredero en virtud de dicha sucesin o, en todo caso, en forma genrica a los
bienes hereditarios, como en el Anteproyecto de la Comisin Reformadora de
1980 de Lanatta (artculo 223), cuyos trminos se mantuvieron en el Proyecto de
la Comisin Reformadora de 1981 (artculo 929): "Los acreedores del causante
tienen preferencia para ser pagados con los bienes hereditarios, con respecto a
los acreedores del heredero, de cualquier clase que stos sean".
2. Orden de preferencia
El orden de preferencia para cobrar es el siguiente (salvo disposicin distinta del
testador y siempre que no se lesione la legtima):
a) El pasivo preferente (cargas).
b) Las deudas del causante. Los acreedores del difunto -uno de los cuales podra
ser, a su vez, heredero del mismo, en cuyo caso opera la consolidacintienen
preferencia sobre los acreedores del heredero, y es claro que tambin tienen
preferencia sobre los herederos.
c) Los legitimarios, sean herederos o legatarios, respecto de su cuota estricta de
legtima.
d) Los legatarios no legitimarios, que siempre cobran despus de los acreedores
del difunto por el principio certat de damno vitando, certat de lucro captando (favor
de quien tiene que perder contra quien solo deja de ganar) (GARCA DE HARO
DE GOYTSOLO citado por KEMELMAJER DE CARLUCC), pero que son
preferentes a los acreedores de los herederos.
e) Los herederos en lo que no sea legtima.
D$CTRINA
ALTERN, Atilio Anbal, scar Jos MEAL y Roberto M. LPEZ CABANA.
Ed. Actualizada, 1998. DEZ PCAZO, Luis y Antonio GULLN BALLESTEROS.
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MAZEAUD, Henri, Jean y Len: Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda,
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Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Pontificia Universidad Catlica
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Albaladejo. Tomo XV, vol. 2, Madrid, EDERSA, 1989. VAZ
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Repblica, 1968. ZANNON, Eduardo. Derecho de Sucesiones. Buenos Aires,
Editorial rea, 1982.
PA*$ DE DE#DA ANTE DE LA PARTICi"N
ARTIC#L$ 052
El heredero puede pedir que las deudas de la herencia, debidamente acreditadas
y que carezcan de garanta real, sean pagadas o se asegure su pago antes de la
particin.
C$NC$RDANCIAA
C.C. art.857
Co@entario
El artculo 872 establece la preferencia en el pago que sobre los bienes
hereditarios tienen los acreedores del difunto (ahora de los herederos) sobre los
acreedores particulares de los herederos. Considerando este derecho preferencial
de cobro que, por cierto tambin lo es respecto de los herederos (egitimarios o
no) y de los legatrios, lo mejor es que los crditos de los primeros se paguen o
aseguren antes de realizarse la particin. As lo reconoce el dispositivo bajo
anlisis.
El heredero que desee hacer uso de esta facutad debe dirigirse al albacea o
ejecutor testamentario designado por testamento por el causante o, en su defecto,
al apoderado comn nombrado por todos los herederos, o al albacea dativo, quien
es nombrado por el juez a peticin de los herederos que no se han puesto de
acuerdo entre ellos en cuanto al desempeo del cargo
7
. Si bien en principio el
heredero puede formular su solicitud de cualquier forma (verbalmente, por escrito,
etc.), pues la norma no impone formalidad alguna, lo conveniente ser que lo
realice por escrito. De no obtener respuesta expresa ni tcita, o en caso de
discrepancia o conflicto, podr recurrir al juez.
Si uno de los herederos realiza este pedido en forma individual-como seala el
dispositivo- deber hacerlo antes de la particin y no cuando este proceso ya haya
empezado. niciada la particin, es de aplicacin lo dispuesto por el artculo 857,
que establece que, si es preciso para asegurar el pago de deudas o legados,
puede suspenderse o deferirse la particin, por acuerdo de todos los herederos o
por resolucin judicial.
7
Las obligaciones del albacea y de quienes desempeen cargo similar comprenden la
administracin de los bienes de la herencia, el pago de las cargas y deudas de la herencia y de los
legados, el ejercicio de las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los bienes
hereditarios, entre otras. Este pago o aseguramiento se encuentra, pues, dentro de sus facultades.
1. Deudas debidamente acreditadas
El primer requisito exigido por la norma es que las deudas se encuentren
debidamente acreditadas
8
, por cuanto el heredero tiene el derecho de sanear su
herencia en general, a fin de no tener sobresaltos ni cargar con deudas de su
causante y, de esa manera, lo que reciba est libre de cualquier carga o gravamen
posterior.
Que una deuda est debidamente acreditada importa una cuestin de probanza.
2. nventarios
En primer lugar, hay dos posibles inventarias:
a) nventario judicial realizado para fines de la obtencin de responsabilidad
limitada o intra vires por el heredero (en mrito del artculo 661, que exonera al
heredero de la prueba del exceso de las deudas y cargas respecto del activo de la
herencia cuando exista inventario judicial-beneficio de inventario-).
Si no existiese este inventario, el heredero que solicita el pago o aseguramiento de
estas deudas debidamente acreditadas tiene como finalidad no incurrir en
responsabilidad ultra vires o ilimitada.
Si existiese este inventario, el heredero no responder ms all de lo recibido,
pero tambin cabra la posibilidad de tener que reembolsar o devolver algn bien o
suma de dinero, problema que se evita pagando las deudas o asegurando su pago
antes de la particin.
b) nventario realizado por el albacea, quien est obligado a efectuarlo respecto de
los bienes que constituyen la herencia, con citacin de los herederos, legatarios y
acreedores de quienes tenga conocimiento (artculo 787, inc. 3).
Aqu debe considerarse la prelacin de acreedores, establecida por los artculos
1135 y 1136 del Cdigo Civil y por la Ley N 27809 (Ley General del Sistema
Concursal), y como concurren herederos, legatarios y acreedores, los ttulos que
finalmente queden en el inventario sern considerados debidamente acreditados.
3. Reconocimiento de oblieacin por testamento
Respecto a si el reconocimiento testamentario de deuda se considera como una
deuda "debidamente acreditada", es menester indicar que si bien la ley permite el
reconocimiento de obligaciones a travs de testamento (artculo 1205 del Cdigo
Civil), por otro lado debe tomarse en cuenta la posibilidad de que el testador, en
lugar de dejar algn bien en calidad de legado por testamento, prefiera efectuar un
8
El Cdigo de 1936 no puntualizaba esto, refirindose a todas las deudas. Lanatta, detectando la
deficiencia de tal norma, expresaba que "Las deudas dejadas por el causante y que estn
reconocidas o que sean indubitables y exigibles, deben ser pagadas antes de hacerse la particin
de los bienes de la herencia. Ello se reconoce desde tiempo antiguo y aparece claramente
expresado en las Leyes de Partidas, en que, al definir la herencia (...) se dice que son los bienes
del finado sacando las deudas que deba y las cosas que tiene ajenas (Partida 7, Ttulo 33, Ley 8).
Asimismo, el Proyecto Espaol de Garca Goyena, en su artculo 951, "Las deudas reconocidas y
exigibles se han de pagar antes de llevarse a cabo la particin de la herencia".
reconocimiento de deuda por va del testamento (una suerte de simulacin
unilateral); de esa forma, se reputar deuda y tendr preferencia por sobre los
herederos y posibles dems legatarios.
La figura del reconocimiento de la obligacin reviste utilidad prctica cuando se ha
perdido el instrumento original de ella (aqu se repara esta prdida), o cuando est
ya prxima la prescripcin (la interrumpe).
Por esta razn, a fin de evitar el encubrimiento de actos jurdicos por otros
distintos a los que se pretende realizar, como lo sera un legado -que puede ser
objeto de reduccin (recordemos que todas las liberalidades estn sujetas a
posibles reducciones, si exceden la porcin de libre disponibilidad del causante) y
que adems tiene un orden de prioridad en el pago inferior a las deudas-, lo
conveniente es que este reconocimiento forme parte del cuerpo de probanza que
acredite tal deuda, es decir, que no constituya prueba plena
9
, considerndosele, al
igual que la norma argentina, un legado (por tratarse de una supuesta simulacin
relativa y no absoluta), salvo que el beneficiario pruebe lo contrario. La figura del
reconocimiento de la obligacin reviste utilidad prctica cuando se ha perdido el
instrumento original de ella (aqu se repara esta prdida), o cuando se est ya
prxima la prescripcin (la interrumpe).
4. Deudas que carezcan de earanta real
El segundo requisito respecto de las caractersticas de las deudas del difunto, a fin
de que el heredero pueda solicitar que se paguen o se asegure su cumplimiento
antes de la particin, es que carezcan de garanta real. Es innecesario e
inconveniente que se obstaculice la particin por causa de una deuda que tenga
tal garanta, pues sta persigue a dichos bienes en concreto (y no como la
garanta personal -mal llamada prenda genrica-, que consiste en el patrimonio del
9
La solucin del Cdigo argentino (artculo 3788 de su Cdigo Civil) establece que "el
reconocimiento de una deuda, hecho en el testamento, es reputado como un legado mientras no se
pruebe lo contrario, y puede ser revocado por una disposicin ulterior". La mayor parte de los
autores argentinos (Cazeaux y Trigo Represas, Llambas, entre otros) interpreta este numeral
como de una presuncin iuris tantum, vale decir, que el reconocimiento testamentario se debe
presumir como un legado, salvo que el beneficiario pruebe la deuda, lo que equivale a decir que
pruebe que dicho reconocimiento de deuda es real, que responde a una autntica causa de deber,
y no una liberalidad disimulada.
El Proyecto de Cdigo Civil argentino, al referirse al tema, lo hace en forma separada del
reconocimiento comn de obligaciones (actos entre vivos) y no como el Cdigo peruano, que se
refiere a ambos reconocimientos en un mismo artculo, dentro del caprtulo de obligaciones. Asr, el
artculo 2450 del referido Proyecto, bajo la su milla Legado al acreedor, establece: "Lo que el
testador legue a su acreedor no se imputa al pago de la deuda, salvo disposicin expresa en
contrario. El reconocimiento de una deuda, hecho en el testamento, se considera un legado salvo
prueba en contrario. Si el testador manda pagar lo que errneamente cree deber, la disposicin se
tiene por no escrita. Si manda pagar ms de lo que debe, el exceso no se considera legado."
(Proyecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina. Ministerio de Justicia de la Nacin Repblica
Argentina. Buenos Aires, Talleres Grficos de "La Ley', S.A., 1999, p. 534). En el mismo Proyecto,
el artculo relativo al reconocimiento de obligaciones se encuentra dentro del Libro de Obligaciones
y no regula en absoluto el reconocimiento va testamento.
garante), por lo que cualquier cambio de propietario ser irrelevante y no
perjudicar los intereses ni de los acreedores (pues su garanta se conserva
inclume), ni de los herederos o adjudicatarios de tales bienes (cuyo conocimiento
de la existencia de la garanta se presume).
Sera conveniente que, de haber bienes o activos sujetos a garanta en favor de
algn acreedor, y contando con dinero suficiente en la herencia, cualquiera de los
herederos tuviese la facultad de solicitar su cancelacin, liberando de gravamen
dichos bienes, a fin de que puedan ser partidos y adjudicados, y pasen libres y
saneados aloa los herederos a quienes corresponda. En caso de que no se
procediese de esta forma, a este heredero se le debera adjudicar dicho activo por
el valor neto descontando el valor del derecho del tercero.
5. Aseguramiento del pago
El aseguramiento del pago es la alternativa que la disposicin analizada
ofrece al pago a los acreedores.
En una primera aproximacin, podra entenderse el "aseguramiento" como una
constitucin de garanta en favor del acreedor, y con ello ste tenga un mejor
crdito que el que tena con el causante, y se vea en condiciones ptimas para
cobrarlo.
Sin embargo, no resulta jurdicamente aceptable -por falta de equidad- otorgar
ms derechos de los que actualmente se tienen, procurando al acreedor un crdito
ms seguro (es decir, mejor) que el que tuvo con el difunto. Ello, porque se
rompera con los principios de la prelacin de acreedores y, adems, porque las
garantas tienen un costo que en su momento fue equilibrado con la
contraprestacin. En suma, no se debe confundir "asegurar" con "garantizar" y
suponer que se pueden otorgar garantas que no existan o mejorar las existentes.
Lo adecuado en este punto sera vincular la nocin de aseguramiento con la
identificacin y determinacin de bienes perseguibles, o que la deuda se
adjudicase a un heredero con medios de pago y no a un heredero insolvente.
D$CTRINA
ALTERN, Atilio Anbal, MEAL, scar Jos y LPEZ CABANA, Roberto M.
Ed. Actualizada, 1998. DEZ PCAZO, Luis y GULLN BALLESTEROS, Antonio.
Sistema de Derecho Civil. Madrid, Editorial Tecnos, 1990. FERRER, F. Los
acreedores del heredero y la sucesin. Bueno~ Aires, Abeledo Perrot, 1991.
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DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Vol. XV, T. 111, Biblioteca para
leer el Cdigo Civil, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2002. KEMELMAJER DE
CARLUCC, Ada: Los acreedores quirografarios del causante. En: Sucesiones.
Coordinadores Eduardo A. Zannoni, Francisco A. M. Ferrer, Carlos H. Rolando.
RubinzalCulzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 1991. LACRUZ BERDEJO, J. L. Y
SANCHO REBULLlDA, F.: Derecho de Sucesiones. Barcelona, Jos Mara Bosch
Editor, S.A., 1988 (reimpresin, 1990). LANATTA, Rmulo. Derecho de
Sucesiones. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1969. LANATTA,
Rmulo. Exposicin de motivos y comentarios. En: Cdigo Civil. Exposicin de
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Astrea, 1982.

PA*$ DE LA DE#DA ALl!ENTARIA
ARTIC#L$ 053
La pensin alimenticia a que se refiere el artculo 728 es deuda hereditaria que
grava en lo que fuere necesario la parte de libre disposicin de la herencia en
favor del alimentista y se pagar, segn los casos:
1.- Asumiendo uno de los herederos la obligacin alimentaria por disposicin del
testador o por acuerdo entre ellos. Puede asegurarse su pago mediante hipoteca u
otra garanta.
2.- Calculando el monto de la pensin alimenticia durante el tiempo que falta para
su extincin, y entregando al alimentista o a su representante legal, el capital
representativo de la renta.
La eleccin de las indicadas alternativas corresponde a los herederos; si hubiere
desacuerdo entre ellos, el juez decidir su forma de pago.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 415, 472, 728, 856
Co@entario
Esta disposicin tiene como objeto regular el pago de la pensin alimenticia que
corresponde a los hijos alimentistas
10
cuando se produce la muerte del
alimentante.
El crdito de alimentos del denominado hijo alimentista proviene de una
posibilidad y no de una certeza de paternidad, y se basa en el inters superior del
menor. ste no tiene un padre cierto sino solo posible, pues tuvo relaciones
sexuales con la madre durante la poca en que ella lo concibi; no hay de por
medio un reconocimiento voluntario ni tampoco una declaracin judicial de
paternidad. Actualmente esta figura se encuentra en va de extincin debido a que
la aplicacin de una presuncin de esta naturaleza va dejando de ser razonable,
por existir los medios para descartar la paternidad en forma irrefutable, siendo el
aspecto econmico, por el elevado costo de estas pruebas, el obstculo principal
para eliminar las presunciones de paternidad.
Esta presuncin -ms que presuncin viene a ser una atribucin de obligacin- es
una de las ms tajantes dentro del Derecho de Familia, Yaque la prueba en
10
Artculo 415 del Cdigo Civil: "Fuera de los casos del articulo 402, el hijo extramatrimonial solo
puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la
concepcin, una pensin alimenticia hasta la edad de dieciocho aos. La pensin contina vigente
si el hijo, llegado a la mayora de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o
mental. El demandado podr solicitar la a .cacin de la prueba gentica u otra de validez cientfica
con igualo mayor grado de certeza. Si stas diera resultado negativo, quedar exento de lo
dispuesto en este artculo'
contrario no apunta ms que al hecho de la no realizacin de las relaciones
sexuales durante la poca de la concepcin. Basta que exista una posibilidad para
que se adquiera la obligacin alimentaria, lo que ilustra la lgica del Derecho de
Familia, distinta en sustancia al Derecho Civil Patrimonial. Teniendo como fin
principal la proteccin de los intereses del menor, se aplica la presuncin y el
posible padre debe abonar una pensin alimenticia hasta que el menor deje de
serio, vale decir, hasta que alcance la edad de dieciocho aos, convirtindose de
esa manera en deudor del alimentista.
Es menester precisar que la pensin alimenticia del hijo alimentista es un crdito
inembargable, no es pasible de compensacin, ni de transmisin, ni de renuncia ni
de transaccin, y en modo alguno comprende derechos sucesorios, pues el
alimentante no es padre sino un posible padre, y solo es un deudor frente al
alimentista.
El artculo 874 dispone que esta pensin constituye deuda hereditaria que grava
en lo que fuere necesario la porcin de libre disponibilidad de la herencia a favor
del alimentista. Debemos sealar que la redaccin del dispositivo no es clara y
puede llevar a confusin: ya que pareciera indicar la existencia de una herencia a
favor del alimentista, lo cual es incorrecto debido a que, como hemos precisado,
ste no es heredero, sino mero acreedor del causante. Lo que la norma establece
es que la pensin alimenticia constituye deuda a cargo de la sucesin, que grava
en favor del alimentista lo que fuere necesario de la parte de libre disposicin del
causante.
Hay algunas diferencias importantes en el tratamiento legal entre sta y las dems
deudas de la sucesin:
- El que se limite a la porcin de libre disponibilidad, sin exceder de dicha parte de
la herencia. Vemos que en este aspecto se asemeja a los legados, siendo, en
cuanto a sus efectos, una suerte de legado de carcter preferencial.
- Debido a que esta deuda del causante se encuentra dentro del mbito del
Derecho de Familia, ser una deuda en el primer orden de prelacin respecto de
los dems acreedores, pero -reiteramos- solo dentro del mbito de la porcin de
libre disposicin, sin afectar la legtima.
- Siendo el alimentista el nico acreedor del causante que a su muerte ser
pagado exclusivamente con la porcin de libre disponibilidad, para determinar su
tope mximo se debern tener en claro las porciones correspondientes a la
legtima, a fin de establecer la porcin de libre disponibilidad. Las dems deudas,
en cambio, no tienen ms lmite que el patrimonio mismo.
1. Forma de paS!ar la deuda del hijo alimentlsta
Con la finalidad de que el alimentista no quede desamparado mientras dura el
proceso de particin, la norma ha previsto dos alternativas, a eleccin de los
herederos:
a) Uno de los herederos asume la obligacin. Esta asuncin puede provenir de
disposicin testamentaria o de un acuerdo entre los coherederos.
Puede asegurarse la recuperacin de lo que este coheredero habr de gastar o
que ya haya gastado, segn el caso, mediante hipoteca o cualquier otra garanta
11
.
Esta garanta no solo asegura la recuperacin de lo que gaste o pueda gastar el
heredero, sino la obligacin en s misma, pues de lo que se trata es de cumplir con
el pago de esta deuda prioritaria.
La garanta ser constituida respecto de algn o algunos bienes de la masa o de
un sucesor (que puede ser un legatario).
Si el testador as lo dispusiera, ser el legatario el obligado a pagar esta deuda, en
concordancia con el artculo 879.
Es importante insistir en que en ningn caso se afecta la intangibilidad de la
legtima, ni siquiera en el supuesto de que el testador hubiese dispuesto que uno
de los herederos asuma esta obligacin, pues solo va a gravar la parte de libre
disposicin de la herencia. Por ello, el heredero que la asuma ser reembolsado
(proviniendo el reembolso de la porcin de libre disposicin), no tocando su
legtima.
b) Puede calcularse el monto total que falta cubrir de dicha pensin alimenticia
hasta su extincin (ya dijimos, con la mayora de edad del alimentista, a menos
que sea incapaz y no pueda proveer a su subsistencia), y se entrega esta suma al
propio alimentista o a su representante legal. Esta suma tendr como tope la
porcin de libre disponibilidad del causante. Una vez calculado el monto, si no
existiese dinero efectivo en la herencia (cuenta bancaria, por ejemplo) sino bienes
realizables, puede entregar cada heredero a prorrata una parte del mismo, o
asumir la totalidad uno o ms de ellos, con cargo a recuperar de la porcin de libre
disponibilidad.
Si falleciere el alimentista antes de alcanzar la mayora de edad (por ejemplo, si
cuando se le entreg la totalidad de la pensin alimenticia hasta su extincin tena
seis aos de edad y falleciese un ao despus), su representante legal tendr la
obligacin de reembolsar el saldo a los herederos, de requerirlo stos, por cierto,
en nombre de la sucesin y no a ttulo individual, o si se redujo un legado por
pagar esta deuda, se le entregar al legatario.
En caso de que los herederos no se pusiesen de acuerdo en la eleccin de las
citadas alternativas, ser el juez quien decidir la forma de pago, en proceso no
contencioso.
Si la herencia ya se parti y no se consider al acreedor alimentista, se tendr que
verificar el monto correspondiente a la porcin de libre disponibilidad a fin de
determinar la cuanta de la obligacin, pero luego no se proceder como cualquier
deuda, sino de la forma establecida en este artculo: uno de los herederos puede
asumir la obligacin, asegurndose la recuperacin de lo que habr de gastar
mediante garantas proporcionadas por los dems herederos; o entregando a
11
Bastaba con decir "mediante cualquier garantfa".
prorrata todos los herederos el monto calculado del total del capital representativo
de la renta.
D$CTRINA
ARAS-SCHREBER PEZET, Max. Reforma del Libro de Familia. En: Comisin de
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$P$ICi"N DEL ACREED$R A LA PARTICi"N, AL PA*$ , A ENTRE*A DE
LE*AD$
ARTIC#L$ 054
El acreedor de la herencia puede oponerse a la particin y al pago o entrega de
los legados, mientras no se le satisfaga su deuda o se le asegure el pago.
La oposicin se ejerce a travs de demanda, o como tercero con inters en el
proceso existente, de ser el caso. Las facultades procesales dependen de la
naturaleza de su derecho.(*)
Tambin puede demandar la tutela preventiva de su derecho todava no exigible.
Esta pretensin se tramita como proceso abre viado. (*)
(*) Prrafo adicionado por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768), cuyo Texto nico
Ordenado fue autorizado por R.M. 010.93-JUS de 23-04-93.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 871, 872, 876, 984
C.P.C. art 486
Co@entario
%/mulo orales )ervas
El acreedor tiene derecho de preferencia sobre los sucesores (herederos y
legatarios). Es decir, el acreedor de la sucesin tiene el derecho potestativo de
oposicin de ejercicio procesal a la particin y al pago o entrega de los legados. El
derecho potestativo de oposicin de ejercicio procesal es un mecanismo de tutela
jurdica del derecho de crdito que se ejerce mediante un proceso judicial para
que se satisfaga o se garantice la deuda, impidiendo los efectos jurdicos de la
particin y del pago o de la entrega de los legados.
El derecho potestativo de oposicin es de ejercicio procesal por cuanto debe
proponerse mediante una pretensin procesal en un proceso judicial. En dicho
proceso, el acreedor tiene legitimidad de obrar activa. Los herederos o el albacea
tienen legitimidad de obrar pasiva. Si hay un proceso existente, el acreedor ser
un interviniente excluyente principal y su pretensin procesal es totalmente
opuesta a la pretensin procesal de las partes del proceso judicial iniciado. El
artculo 99 del Cdigo Procesal Civil regula esta intervencin excluyente principal.
Adems, el acreedor tiene el derecho potestativo de oposicin inhibitorio de
ejercicio procesal que debe proponerse en un proceso judicial mediante una
pretensin procesal de solicitar la tutela preventiva de su derecho de crdito.
La norma que comentamos confunde los conceptos de "derecho", "demanda",
"facultades procesales" y de "tutela preventiva". Esta confusin proviene de un
error en la determinacin clara de los mbitos de los conceptos del Derecho Civil y
del Derecho Procesal Civil. Para ello, describiremos brevemente algunos
conceptos.
La situacin jurdica subjetiva es la posicin ideal del sujeto jurdicamente
relevante. Es la posicin por la cual un sujeto se encuentra frente alordenamiento
jurdico (posicin jurdica). Tambin es producto de la calificacin jurdica de un
inters merecedor de tutela.
El derecho de crdito es la facultad de pretensin del acreedor para que el deudor
realice la exacta ejecucin de la prestacin debida. Es la facultad de exigir al
deudor la realizacin de un comportamiento para la satisfaccin del inters del
acreedor. Este derecho de crdito tiene mecanismos de tutela jurdica cuando tal
derecho es lesionado o est en peligro de lesionarse. El derecho de crdito es un
tipo de situacin jurdica subjetiva.
El derecho potestativo es un derecho subjetivo que tiene por contenido la facultad
de modificar unilateral mente la esfera jurdica de otro sujeto, para la satisfaccin
de un inters propio. Este derecho potestativo funciona como un tipo de derecho
subjetivo (facultad de obrar para realizar un inters propio) y tambin como una
pretensin material o sustancial.
En la norma bajo comentario el titular del derecho de crdito tiene dos
mecanismos de tutela jurdica. Uno es el derecho potestativo de oposicin de
ejercicio procesal y el otro el derecho potestativo de oposicin inhibitorio de
ejercicio procesal.
La primera tutela jurdica (derecho potestativo de oposicin de ejercicio procesal)
corresponde a los derechos de crditos exigibles y la segunda tutela jurdica
(derecho potestativo de oposicin inhibitorio de ejercicio procesal) corresponde a
los derechos de crditos no exigibles.
En realidad, ambas tutelas jurdicas operan cuando existe la lesin o el peligro de
lesin de un inters merecedor de tutela como el derecho de crdito.
La norma expresa que "las facultades procesales dependen de la naturaleza de su
derecho". Esta expresin es errnea.
La tutela jurdica sustancial o material es la defensa de situaciones jurdicas
subjetivas, la cual opera cuando se lesionan o estn en peligro posiciones
jurdicas. El titular de una situacin jurdica subjetiva, como el derecho de crdito,
debe poder gozar de medios de tutela que protejan su posicin jurdica cuando tal
posicin est en peligro de lesionarse o cuando existe lesin efectiva de tal
posicin.
Estos remedios o medios de tutela contienen la pretensin de proteccin efectiva
cuando su posicin jurdica est en peligro o ha sido lesionada. A diferencia de las
pretensiones procesales que son contenidos del derecho de accin.
El derecho de accin es un poder jurdico que se dirige al rgano jurisdiccional
para reclamar la prestacin de la funcin jurisdiccional y obtener un
pronunciamiento (sentencia). Este derecho es autnomo a la situacin jurdica
subjetiva existente, es abstracto porque cualquiera puede poner en movimiento la
funcin jurisdiccional y contiene una pretensin procesal, la cual es la afirmacin
de una situacin jurdica subjetiva y la reclamacin de un pronunciamiento judicial.
El derecho de accin y por consiguiente la pretensin procesal no dependen de la
situacin jurdica subjetiva ni tampoco estn subordinados a la situacin jurdica
subjetiva. Son autnomos respecto a la situacin jurdica subjetiva. Entonces, no
es cierto que las pretensiones procesales dependen de la "naturaleza" de la
situacin jurdica subjetiva.
La demanda es un acto jurdico procesal de iniciacin del proceso por el cual se
ejerce el derecho de accin y se formula la pretensin procesal. En tal sentido, el
derecho potestativo de oposicin de ejercicio procesal no se ejerce a travs de la
demanda sino a travs de la pretensin procesal. Tambin la intervencin
excluyente principal se ejerce a travs de la pretensin procesal y no mediante la
demanda.
Finalmente, la norma indica que se puede demandar la tutela preventiva de su
derecho todava no exigible. Tambin se incurre en error en este punto por cuanto
el derecho potestativo de oposicin inhibitorio de ejercicio procesal es un remedio
o un mecanismo de tutela del derecho de crdito y se ejerce judicialmente
mediante una pretensin procesal y no mediante una demanda.
Adems, es importante diferenciar el derecho potestativo de oposicin de ejercicio
procesal y el derecho potestativo de oposicin inhibitorio de ejercicio procesal de
otros dos derechos potestativos de ejercicio procesal. Tales derechos son los
errneamente denominados "accin revocatoria" y "accin subrogatoria".
Analizaremos brevemente sus caractersticas.
El derecho potestativo revocatorio de ejercicio procesal y el derecho potestativo
subrogatorio de ejercicio procesal son derechos subjetivos autnomos al derecho
de crdito, por cuanto no forman parte del derecho de crdito, el cual es una
facultad de pretensin de la ejecucin de la prestacin debida. Aqu hay una
coincidencia conceptual con los derechos potestativos de oposicin y de oposicin
inhibitorio de ejercicios procesales.
El derecho potestativo revocatorio es un derecho potestativo de ejercicio procesal
que tiene por finalidad solicitar judicialmente la declaracin eficacia de los actos de
disposicin efectuados por el deudor. Este derecho potestativo de ejercicio
procesal est regulado en los artculos 195 al 200 del Cdigo Civil.
La pretensin revocatoria es un medio legal de conservacin de la garanta
patrimonial consistente en el poder del acreedor (revocante) de demandar
judicialmente que sean declarados ineficaces o inoponibles los actos de
disposicin del patrimonio efectuados por el deudor. Esta pretensin constituye un
mecanismo de tutela preventiva del inters de los acreedores para asegurar la
satisfaccin de sus derechos crediticios. As, los intereses de los acreedores a la
conservacin del derecho de crdito se convierten relevantes cuando la actividad
o inercia del deudor perjudican efectivamente la posibilidad de satisfacer el crdito
sobre los bienes del deudor. Este mecanismo tutela al derecho de crdito concreto
consistente en la pretensin del acreedor (revocante) de demandar judicialmente
que sean declarados ineficaces los actos de disposicin del patrimonio con los
cuales el deudor perjudica sus crditos. Es una expresin de una limitacin del
poder del deudor de disponer de sus bienes.
Entonces, derecho potestativo revocatorio de ejercicio procesal busca tutelar al
acreedor contra los actos de disposicin que ponen en peligro el derecho de
crdito. Se tutela al acreedor para que pueda solicitar judicialmente la
inoponibilidad de los actos perjudiciales efectuados por el deudor. Por ello, el
ordenamiento jurdico otorga al acreedor la pretensin revocatoria. Esta pretensin
tiene la naturaleza de derecho potestativo que requiere la intervencin del rgano
jurisdiccional.
Por el contrario, el derecho potestativo subrogatorio es el derecho potestativo de
ejercicio procesal de pedir el pago de las deudas a favor de su deudor. Este
derecho potestativo subrogatorio es un medio legal de conservacin del patrimonio
del deudor para garantizar la satisfaccin del derecho de crdito. Este remedio
consiste en el poder del acreedor (subrogante) de ejercitar en lugar del deudor
(subrogado) los derechos del deudor frente a terceros. Mediante la pretensin
subrogatoria el acreedor se sustituye al deudor y ejercita, en va judicial o
extrajudicial, los derechos del deudor mismo. Este derecho potestativo de ejercicio
procesal est normado en el inciso 4 del artculo 1219 del Cdigo Civil y en el
artculo 60 del Cdigo Procesal Civil.
ndependientemente de los derechos potestativos de oposicin y de oposicin
inhibitorio de ejercicios procesales, los acreedores podrn ejercer sus derechos
potestativos revocatorios y de subrogacin si el caso concreto lo permite.
Por ltimo es importante indicar al igual que en la simulacin y en la pretensin
revocatoria, que los terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso podrn
oponer su situacin jurdica subjetiva a las situaciones de los acreedores de la
sucesin salvo que se hayan inscrito las demandas de oposicin en los Registros
Pblicos.
De esta manera, la situacin jurdica subjetiva del tercero es mejor protegida y
prevalece sobre los acreedores de la sucesin. La proteccin preferente a los
terceros se basa en el principio de la confianza que los hechos aparentes
revelaron a los terceros a realizar negocios jurdicos, y tambin se fundamenta en
la proteccin de la seguridad del trfico jurdico al permitir el libre intercambio de
bienes y servicios.
No obstante ello, si los acreedores de la sucesin inscribieron las demandas de la
oposicin, los terceros no tendrn derecho preferente porque carecieron de buena
fe. En efecto, la inscripcin de las demandas de oposicin prevalecer sobre la
inscripcin de la situacin jurdica subjetiva de los terceros por cuanto se otorga
mayor tutela a la prioridad de la inscripcin. La inscripcin de la demanda ser
oponible a la inscripcin de la situacin jurdica subjetiva de los terceros.
D$CTRINA
BlANCA, Massimo, Diritto Civile, La famiglia, Le successioni, Dott. A. Giuffre
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UTET, To ino, 2002
INE.ICACIA DE LA PARTICi"N REPECT$ DEL ACREED$R
ARTIC#L$ 05/
Si no obstante la oposicin prevista en el artculo 875 se procede a la particin, sin
pagar la deuda ni asegurar su pago, la particin se reputar no hecha en cuanto
se refiere a los derechos del oponente.
C$NC$RDANCIAA
C.C. art.875
Co@entario
El supuesto de hecho de la norma es que se ha ejercido procesalmente el derecho
potestativo de oposicin y se ha verificado la particin sin pagar la deuda o sin
asegurar su pago. En este supuesto cabe ejercer el derecho potestativo
revocatorio regulado en los artculos 195 al 200 del Cdigo Civil.
La consecuencia jurdica es que se considerar que no hubo particin en cuanto a
los derechos del oponente. Consideramos que la sancin es la inoponibilidad o la
ineficacia funcional relativa, al igual que la sancin establecida para el derecho
potestativo revocatorio. A diferencia de un sector de la doctrina, pensamos que es
factible que se proceda a la particin en contravencin de una sentencia judicial
que ampare la pretensin de oposicin, pero los efectos de la particin no
afectarn al titular del derecho potestativo de oposicin de ejercicio procesal.
La particin es ineficaz respecto a la esfera jurdica del acreedor de la sucesin
aun cuando haya configurado idneamente una situacin jurdica subjetiva. La
particin es eficaz entre los sujetos que participaron en la particin pero ineficaz
respecto de los acreedores de la sucesin.
D$CTRINA
Editore, S.p.A., Milano, 2001, Volume 11; BGLlAZZ GER, Lina; BRECCA,
Umberto; BUSNELL, Francesco D., Diritto civile, Le successioni a causa di morte,
Unione Tipografico-Editrice Torinese-UTET, Torino, 1996, Volume 4; BONLlN,
Giovanni, Le donazioni, en stituzioni di diritto privato, a cura di Mario Bessone,
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diritto privato, a cura di Mario Bessone, Terza edizione, G. Giappichelli Editore,
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indivisin y la particin de la masa hereditaria, Editorial Desarrollo S.A., Lima,
1982; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, Derecho de sucesiones, Biblioteca
para leer el Cdigo Civil, Volumen XV, Tomo 111, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2002; PALAZZO, Antonio, Le successioni,
Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 2000; POLACCO, Vittorio, De las
Sucesiones, Disposiciones comunes a las sucesiones legtimas y testamentarias,
Segunda edicin al cuidado de Alfredo Ascoli y Evelina Polacco, Traduccin de
Santiago Sents Melendo, Tomo 11, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Bosch y
Ca Editores, Buenos Aires, 1950; ZOPPN, Andrea, Le succesioni in diritto
comparato, Unione Tipografico-Editrice Torinese-UTET, Torino, 2002.
REARCI!IENT$ P$R PA*$ DE DE#DA
ARTIC#L$ 055
El heredero que hubiere pagado una deuda de la herencia debidamente
acreditada, o que hubiere sido ejecutado por ella, tiene derecho a ser resarcido
por sus coherederos en la parte proporcional que a cada uno de ellos
corresponda.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 1222,1260
Co@entario
1. Solidaridad antes de la particin, mancomunidad despus de ella
Existe solidaridad hasta la particin, lo que se concluye analizando
articuladamente los numerales correspondientes: 871
12
, 660 (desde la muerte de
la persona, todo lo que constituye la herencia se transmite a sus sucesores), 661
(responsabilidad ilimitada o ultra vires, pero limitable) y la norma bajo comentario.
De otra forma, un heredero no podra haber sido ejecutado por una deuda de la
herencia, como seala el precepto, lo que no excluye que mientras haya indivisin
el acreedor impago tenga que demandar por igual a todos los herederos (artculos
63 y 95 C.P.C.).
Con posterioridad a la particin, si la deuda es divisible, la regla aplicable ser la
mancomunidad
13
entre los herederos, en la que cada uno de los acreedores
nicamente puede solicitar la satisfaccin de la parte del crdito que le
corresponde y, a su vez, cada uno de los deudores solo est obligado a pagar su
parte de la deuda (en proporcin a su cuota hereditaria).
Resulta evidente que en el caso de las obligaciones indivisibles, el acreedor (si
hay pluralidad de acreedores, cualquiera de ellos) puede exigir la ejecucin total
de la obligacin a cualquiera de los deudores
14
. La indivisibilidad opera respecto a
12
Lo que se desprende del artculo 871: "Mientras la herencia permanece indivisa, la obligacin de
pagar las deudas del causante gravita sobre la masa hereditaria, pero hecha la particin, cada uno
de los herederos responde de esas deudas en proporcin a su cuota hereditaria".
13
Recordando que tcnicamente el trmino correcto serfa parciariedady no mancomunidad.
14
No debe confundirse solidaridad con indivisibilidad. En la obligacin solidaria, que es la forma
como se han obligado las partes entre s y respecto de la contraparte, cada acreedor es dueo de
la totalidad del crdito (es decir, cada deudor responde por el ntegro). en tanto que en la obligacin
indivisible -que es indivisible debido a la naturaleza de la prestacin debida, o por el modo en que
fue considerada al constituirse, de forma tal que no pueden ser cumplidas sino por entero, es decir,
hay una imposibilidad de fraccionar la prestacin debida-la ley faculta a cualquiera de los
los herederos, pues sta se da debido a la naturaleza material de la prestacin, o
de la voluntad, lo que se considera una indivisibilidad accidental, que proviene de
considerar las cosas bajo una perspectiva integral artstica, jurdica o econmica
(OLAECHEA). En cambio, la solidaridad, que es la forma como se obligaron las
partes (consensual), no se transmite a los herederos
15
.
2. Si el heredero pag una deuda de la herencia despus de la particin
Como se ha sealado, los herederos son responsables
mancomunadamente por la totalidad de las deudas luego de la particin, pues las
reglas de la solidaridad regan hasta antes de sta.
Por ello, si luego de realizada la particin el heredero pagase una deuda de la
herencia debidamente acreditada, esto significa que la pag en forma voluntaria o
que la pag por ser tal deuda indivisible, mas no porque se le pueda exigir a un
solo heredero el cumplimiento de una obligacin, si es que sta excede su porcin
o cuota hereditaria. Este heredero tiene derecho a ser resarcido por sus
coherederas, en la parte proporcional que corresponda a cada uno. Lo mismo
ocurre si fue ejecutado por tal obligacin, como seala el dispositivo; en este
ltimo caso, resulta evidente que se trataba de una obligacin indivisible.
Cabe destacar que la deuda pagada por el heredero debe haber sido debidamente
acreditada, lo que reviste suma importancia, pues exige diligencia al heredero que
la pag, debido a que los dems coherederos no van a responder por el pago de
una obligacin cuya existencia y veracidad no es indubitable (y que incluso puede
haber sido simulada por el coheredero reclamante).
Si se han adjudicado bienes gravados con hipoteca o embargo, es preciso
efectuar una distincin (LANATTA):
a) Si el bien fue adjudicado por su valor total (sin deducir el valor del gravamen
que lo afectaba), son aplicables estas disposiciones que permiten al heredero
resarcirse del perjuicio sufrido por la ejecucin;
b) Si la adjudicacin se hizo por el valor neto (deducido al del mutuo hipotecario o
del embargo que lo gravaba), no cabe resarcimiento alguno.
Esta precisin es necesaria, a pesar de que pudiese parecer evidente, lo
que se evitara con una redaccin ms prolija de la norma que comentamos,
centrando el dispositivo en la diferencia que el heredero pag en exceso respecto
de su cuota. As, en lugar de establecer que "el heredero que hubiere pagado una
deuda de la herencia debidamente acreditada...", podra el numeral disponer que:
"El heredero que hubiere pagado ms de lo que le corresponda de las deudas de
la herencia debidamente acreditadas, tiene derecho a ser resarcidos a sus
coherederos en la parte proporcional que a cada uno de ellos corresponda,
acreedores a exigir a cualquiera de los deudores la ejecucin total de la obligacin, quedando el
deudor liberado pagando conjuntamente a todos los acreedores, o a alguno de ellos, si ste
garantiza a los dems el reembolso de la parte que les corresponda en la obligacin.
15
"Artculo 1187.- Si muere uno de los deudores solidarios, la deuda se divide entre los herederos
en proporcin a sus respectivas participaciones en la herencia.
Regla similar se aplica en caso de muerte de uno de los acreedores solidarios".
aunque se hubiera subrogado en los derechos del acreedor pagado". Con ello, la
norma sera ms eficiente por las siguientes razones:
Si bien la subrogacin en los derechos del acreedor ya satisfecho operar(5), es
conveniente sealar que el heredero que pag tiene ambos caminos para cobrar
lo que pag en exceso.
Si la deuda que pag el heredero se encuentra dentro de su cuota, no hay nada
que resarcirle.
Podra suprimirse, por sobrante, la expresin "o fue ejecutado por ella".
Es mejor dejar la norma abierta al supuesto de pago de una o ms deudas y no
limitarse a regular el pago de una sola.
D$CTRINA
FERRER, F. Los acreedores del heredero y la sucesin. Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 1991. GONZLEZ GARCA, J. Responsabilidad del heredero y derechos
de los acreedores sobre el patrimonio hereditario. Madrid, Editorial Montecorvo,
1989. LACRUZ BERDEJO, J. L. Y SANCHO REBULLlDA, F.: Derecho de
Sucesiones. Barcelona, Jos Mara Bosch Editor, SA, 1988 (reimpresin, 1990).
LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Lima, Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, 1969. LANATTA, Rmulo. Exposicin de motivos y comentarios. En:
Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios. Dir. Delia Revoredo, Lima,
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Cdigo Civil, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2002. OLAECHEA, Manuel Augusto.
Comisin Reformadora del Cdigo Civil Peruano de 1852. Fascculo V SCHMDT
HOTT, Claudia: Los acreedores en el proceso sucesorio. En: Prudentia luris.
Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Pontificia Universidad
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de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la Repblica,
1968. ZANNON, Eduardo. Derecho de Sucesiones. Buenos Aires, Editorial Astrea,
1982.
PER(#ICI$ P$R IN$L'ENCIA DE C$%EREDER$
ARTIC#L$ 050
La insolvencia de cualquiera de los coherederos obligados a resarcir al que pag
una deuda hereditaria, o que sufri un embargo por ella, perjudica a prorrata al
que la pag y a los dems coherederos responsables, cuando la insolvencia
exista en el momento del pago.
C$NC$RDANCIAA
c.c. art. 1204
LEY 26887 art. 273
Co@entario
"os4 Enrique Palma 1avea
Este artculo guarda estrecha relacin con la norma prevista en el artculo 1204
16
del Libro de las Obligaciones del Cdigo Civil, el cual regula el supuesto de
insolvencia de alguno de los codeudores.
En dicho supuesto, la regla general es que si uno de los codeudores deviene en
insolvente, la parte de deuda que le corresponde a ste, se distribuir entre los
otros codeudores de manera proporcional a sus respectivos intereses en la
obligacin.
Guillermo Lohmann (p. 340), citando a Hctor Lafaille, seala que en este caso, la
ley responsabiliza de la insolvencia de uno o ms codeudores al resto de los
coobligados.
En este orden de ideas, y teniendo en consideracin que los coherederos son
codeudores de las deudas de la herencia, la insolvencia de uno de stos trae
como consecuencia la distribucin de la parte de la deuda que le corresponda,
entre los dems coherederos.
De acuerdo con el artculo 877, aquel heredero que paga una deuda de la
herencia, o que es ejecutado por sta, tiene derecho a ser resarcido por sus
coherederos, de manera proporcional a su cuota hereditaria. Sin embargo, si uno
de los coherederos deviene en insolvente, la obligacin de resarcir a aquel que
pag la deuda deber prorratearse entre los otros coherederos, incluyendo a quien
efectu el pago, siempre que la insolvencia exista al momento del pago.
16
Artculo 1204.- nsolvencia de codeudor
Si alguno de los codeudores es insolvente, su porcin se distribuye entre los dems, de acuerdo
con sus intereses en la obligacin.
Si el codeudor en cuyo exclusivo inters fue asumida la obligacin es insolvente, la deuda se
distribuye por porciones iguales entre los dems.
Como se puede advertir, la norma bajo comentario seala como premisa que la
insolvencia del coheredero exista al momento del pago. Entonces cabe
preguntarse aqu, qu sucede si la insolvencia se produce luego de realizado el
pago.
Sobre el particular, Lohmann (p. 341) explica con acierto que, cuando existen
deudas hereditarias, todos los coherederos, incluyendo aquel que realiza el pago,
tienen la condicin de codeudores hasta el momento mismo del pago, por lo que la
parte de la deuda que corresponda al insolvente, deber distribuirse entre todos
los dems coherederos. Empero, si la insolvencia deviene en fecha posterior al
pago, el coheredero que realiz el pago se habr convertido en acreedor de sus
ex coobligados, razn por la cual la porcin de la deuda del insolvente se deber
distribuir entre los dems coherederos, sin incluir a aquel que pag y se subrog.
Un tema que no podemos dejar de comentar, es el referido al trmino "insolvencia"
que es mencionado en el artculo bajo anlisis, pues ste podra llamar a
confusin, habida cuenta que la misma acepcin es tambin utilizada en nuestra
legislacin concursal.
En efecto, la legislacin concursal peruana ms reciente, nos referimos primero a
la Ley de Reestructuracin Empresarial, aprobada por el Decreto Ley N 26116, ya
la Ley de Reestructuracin Patrimonial, cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado
por el D.S. N 014-99-TNC
17
, este ltimo vigente hasta el 6 de octubre de 2002,
define a la insolvencia como aquel estado que debe ser declarado por la autoridad
concursal, luego de cumplidos los presupuestos exigidos por la ley, ya partir de lo
cual se originan una serie de efectos y consecuencias propios del concurso. El
trmino insolvencia es un concepto fundamentalmente econmico, que alcanza
relevancia jurdica en nuestra legislacin concursal con la dacin del Decreto Ley
N 26116, Ley de Reestructuracin Empresarial, pues a partir de la declaracin de
este estado por la autoridad concursal se daba inicio el inicio al procedimiento
concursa!. Este mismo criterio fue adoptado por la Ley de Reestructuracin
Patrimonial, constituyend61a declaracin de insolvencia el presupuesto para la
apertura del procedimiento concursal.
Sin embargo, el trmino insolvencia utilizado en nuestro ordenamiento civil, no
recoge la acepcin utilizada en la legislacin concursal, sino ms bien est
referido de manera general a aquella situacin en la que el deudor, en este caso el
coheredero, se encuentra en la imposibilidad o incapacidad de pagar sus
obligaciones.
Cabe mencionar que la nueva Ley General del Sistema Concursal, Ley N 27809,
ya no hace referencia al trmino insolvencia. En efecto, de acuerdo con esta
nueva ley, para la apertura del procedimiento concursal ya no se declara el estado
de insolvencia del deudor, sino el sometimiento de este al procedimiento concursal
ordinario.
17
La Ley de Reestructuracin Patrimonial, fue derogada por la Ley N 27809, Ley General del
Sistema Concursal, que entr en vigencia el 7 de octubre de 2002.
Entendemos que lo que ha buscado el legislador es relevar al deudor concursado
de la carga que le implicaba la declaracin del estado de insolvencia, por las
connotaciones mismas del trmino. No obstante ello, debemos mencionar que
independientemente del trmino que se utilice, los efectos de la declaracin de
insolvencia o del sometimiento a concurso son bsicamente los mismos.
D$CTRINA
BEAUMONT CALLlRGOS, Ricardo y PALMA NAVEA, Jos Enrique. Comentarios
a la nueva Ley General del Sistema Concursal. Gaceta Jurdica. Lima, 2002;
Derecho de Sucesiones, tomo 111. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil, vol. XV.
Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima, 1998; ZARA
TE DEL PNO, Juan. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra Editores. Lima,
1998.
$&LI*ACi"N , DEREC%$ DEL LE*ATARI$ P$R DE#DA DE LA %ERENCIA
ARTIC#L$ 056
El legatario no est obligado a pagar las deudas de la herencia, salvo disposicin
contraria del testador. Si hubiera pagado alguna deuda debidamente acreditada y
que grave especficamente el bien legado, deber resarcrsele por los heredero,s
lo que hubiere pagado.
C$NC$RDANCIAA
C.C. arts. 756, 768
Co@entario
Los herederos estn obligados a pagar las deudas de la herencia.
La norma bajo comentario indica los siguientes supuestos de hechos abstractos:
- El causante ha impuesto un cargo al legatario de conformidad con el artculo 768
concordante con los artculos 187 y 188 del Cdigo Civil.
- El legatario ha pagado alguna deuda debidamente acreditada y que grava
especficamente al bien legado.
Las consecuencias jurdicas de los correspondientes supuestos de hechos
abstractos son las siguientes:
- El legatario est obligado a pagar la deuda si el causante ha impuesto un cargo
al legatario. El cargo es una clusula accesoria que implica el surgimiento de una
obligacin con funcin de lmite del provecho recibido por el beneficiario de una
liberalidad o de una atribucin gratuita.
- El legatario tiene el derecho de repeticin contra los herederos si pag alguna
deuda debidamente acreditada y que grava especficamente al bien legado.
El cargo configura para el supuesto de hecho de la norma bajo comentario
una obligacin que es la posicin por la cual un sujeto debe realizar la
representacin en beneficio de otro sujeto, para satisfacer un inters ajeno.
El derecho potestativo de repeticin es un mecanismo de tutela jurdica, el cual
est reservado a los terceros que la ley expresamente seala como la norma bajo
comentario en concordancia con el artculo 1222 del Cdigo Civil. El derecho
potestativo de repeticin tiene por finalidad recuperar aquello que ha pagado en el
caso que no tuviera estrictamente un dbito. Por lo tanto, el pago que deben
hacerle al legatario no se paga a ttulo de reparacin sino a ttulo de
indemnizacin.
El derecho potestativo de repeticin presupone la extincin de la relacin
obligatoria y constituye un derecho subjetivo autnomo. Este derecho se diferencia
de la subrogacin, la cual es una sustitucin a la posicin del acreedor originario
como consecuencia del pago de la deuda. Quien paga la deuda se subrogar u
ocupar la posicin originaria del acreedor y por eso ser titular del derecho de
crdito desde que se celebr el negocio jurdico.
Mientras que el titular del derecho potestativo de repeticin tendr un derecho de
crdito nacido desde la fecha del pago. Adems, en la subrogacin se transfieren
al subrogado todas las situaciones jurdicas subjetivas del acreedor originario,
mientras que en el derecho potestativo de repeticin la situacin jurdica subjetiva
del acreedor originario se extingue.
D$CTRINA
Umberto; BUSNELL, Francesco D., Diritto Civile, Le successioni a causa di morte,
Unione Tipografico-Editrice
Torinese-UTET, Torino, 1996, Volume 4; BONLlN, Giovanni, Le donazioni, en
stituzioni di Diritto Privato, a cura di Mario Bessone, Terza edizione, G.
Giappichelli Editore, Torino, 1996, pp. 294-317; CAPOZZ, Guido, Successioni e
donazioni, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 2002; D MAJO, Adolfo, La tutela
civile dei diritti, problemi e metodo del Diritto Civile, Terza edizione riveduta e
aggiornata, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 2001, Volume 111; GALGANO,
Francesco, Diritto Civile e commerciale. La famiglia. Le successioni. La tutela dei
diritti. 11 fallimento, CEDAM-Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova., 1999,
Volume 4; GOMES, Orlando, Sucessoes, Forense, Rio de Janeiro, 1970; MAS,
Antonio, Le sucessioni in generale, en stituzioni di Diritto Privato, a cura di Mario
Bessone, Terza edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 1996, pp. 243-269; MAS,
Antonio, 11 regime delle sucessioni, en stituzioni di Diritto Privato, a cura di Mario
Bessone, Terzaedizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 1996, pp. 270-288;
MESSNEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Derecho de las
Sucesiones por causa de muerte, Principios de Derecho Privado nternacional,
Traduccin de Santiago Sents Melendo, Tomo V, Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, Buenos Aires, 1971; LACRUZ BERDEJO, Jos Luis, Derecho de
Sucesiones conforme a las leyes de 13 de mayo y 7 de julio de
1981, en Elementos de Derecho Civil, Casa Editorial Bosch S.A., Barcelona, 1981;
LANATTA, Rmulo E., Derecho de Sucesiones, La sucesin legal, La indivisin y
la particin de la masa hereditaria, Editorial Desarrollo S.A., Lima, 1982;
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, Derecho de Sucesiones, Biblioteca para
leer el Cdigo Civil, Volumen XV, Tomo 111, Fondo Editorial de la Pontificia
Dott. A. Giuffre Editora, S.pA, Milano, 2000; POLACCO, Vittorio, De las
Sucesiones, disposiciones comunes a las sucesiones legtimas y testamentarias,
Ca Editores, Buenos Aires, 1950; ZOPPN, Andrea, Le succesioni in Diritto
Comparato, Unione Tipografico-Editrice Torinese-UTET, Torino, 2002.
C$NER'ACi"N DE DEREC%$ DEL %EREDER$ $ LE*ATARI$
ACREED$R
ARTIC#L$ 008
El heredero o legatario que fuere acreedor del causante, conserva los derechos
derivados de su crdito, sin perjuicio de la consolidacin que pudiera operar.
C$NC$RDANCIAA
c.c. arts. 871, 872, 875, 1300, 1301
Co@entario
La norma regula la situacin jurdica subjetiva de un sujeto que tiene doble calidad
jurdica de acreedor y de heredero o legatario del causante. La calidad de
acreedor tiene derecho de preferencia sobre los herederos y los legatarios. Luego
que se le pague o se le asegure el crdito, tiene derecho en su calidad de
heredero o legatario.
La norma no establece que operar la consolidacin de manera automtica. La
norma protege la titularidad del derecho de crdito a pesar de que el acreedor
asume la calidad de sucesor. Para ello analizaremos qu es la consolidacin y
cmo opera en la norma bajo comentario.
La consolidacin es un modo de extincin de la relacin obligatoria que funciona
cuando la titularidad de las situaciones jurdicas subjetivas recae en una misma
parte. La consolidacin es un modo autnomo de extincin de la relacin
obligatoria y por ello el fundamento de este modo de extincin se basa en la
incompatibilidad de situaciones jurdicas subjetivas reunidas en un mismo sujeto.
Tradicionalmente la consolidacin se ha explicado como un efecto necesario al
desaparecer la dualidad de los sujetos titulares de situaciones jurdicas subjetivas.
Sera inconcebible para esta teora que un sujeto tenga pretensiones consigo
mismo. No obstante, hay casos como la norma que comentamos en que la
relacin obligatoria no se extinguira necesaria e irreversiblemente.
En efecto, pueden existir situaciones de hecho en las cuales la reunin de dos
posiciones jurdicas no es definitiva, y la dualidad de los sujetos es susceptible de
reconstituirse sobre la base de la relacin jurdica originaria. En estas situaciones
de hecho no hay extincin definitiva sino extincin provisional o parcial.
En el caso que comentamos, no hay una extincin definitiva de la relacin
obligatoria. Por el contrario, la relacin obligatoria se reconstituye. Si la obligacin
estaba garantizada, la vicisitud sucesoria no afectar las garantas porque la
relacin obligatoria renacer al igual que las garantas. Este efecto parcial se
convertir en definitivo cuando se pague o se asegure el crdito.
Luego que se pague o se asegure el crdito, operar la extincin definitiva de la
relacin obligatoria original que implicar la extincin de las garantas, segn el
principio de accesoriedad de los derechos de garanta.
D$CTRINA
Umberto; BUSNELL, Francesco D., Diritto Civile, Le successioni a causa di morte,
Unione Tipografico-Editrice Torinese-UTET, Torino, 1996, Volume 4; BONLlN,
Giovanni, Le donazioni, en stituzioni di Diritto Privato, a cura di Mario Bessone,
Terza edizione, G. Giappichelli Editore, Torino, 1996, pp. 294-317; CAPOZZ,
Guido, Successioni e donazioni, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 2002; D
MAJO, Adolfo, La tutela civile dei diritti, problemi e metodo del Diritto Civile, Terza
edizione riveduta e aggiornata, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 2001,
Volume 111; GALGANO, Francesco, Diritto Civile e Commerciale. La famiglia. Le
successioni. La tutela dei diritti. 11 fallimento, CEDAM-Casa Editrice Dott. Antonio
Milani, Padova., 1999, Volume 4; GOMES, Orlando, Sucessoes, Forense, Rio de
Janeiro, 1970; MAS, Antonio, Le sucessioni in generale, en stituzioni di Diritto
Privato, a cura di Mario Bessone, Terza edizione, G. Giappichelli Editore, Torino,
1996, pp. 243-269; MAS, Antonio, 11 regime delle sucessioni, en stituzioni di
Diritto Privato, a cura di Mario Bessone, Terza edizione, G. Giappichelli Editore,
Torino, 1996, pp. 270-288; MESSNEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y
Comercial, Derecho de las Sucesiones por causa de muerte, Principios de
Derecho Privado nternacional, Traduccin de Santiago Sents Melendo, Tomo V,
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971; LACRUZ BERDEJO,
Jos Luis, Derecho de Sucesiones conforme a las leyes de 13 de mayo y 7 de julio
de 1981, en Elementos de Derecho Civil, Casa Editorial Bosch S.A., Barcelona,
1981; LANATA, Rmulo E., Derecho de Sucesiones, La sucesin legal, La
indivisin y la particin de la masa hereditaria, Editorial Desarrollo S.A., Lima,
1982; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, Derecho de Sucesiones, Biblioteca
para leer el Cdigo Civil, Volumen XV, Tomo 111, Fondo Editorial de la Pontificia
Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A., Milano, 2000; POLACCO, Vittorio, De las
Sucesiones, disposiciones comunes a las sucesiones legtimas y testamentarias,
Ca Editores, Buenos Aires, 1950; ZOPPN, Andrea, Le succesioni in Diritto
Comparato, Unione Tipografico-Editrice Torinese-UTET, Torino, 2002.

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