PRINCIPIO GENERAL: La nulidad o anulacin que afecte el
vnculo de alguno de los socios no producir la nulidad, anulacin o resolucin del contrato, salvo que la participacin o la prestacin de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias. Cuando se trate de una sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad har anulable el contrato. Si tuviese ms de dos socios, ser anulable cuando los vicios afecten la voluntad de los socios a los que pertenezcan la mayora del capital. La ley 19550 ha previsto un rgimen de invalidez de los actos societarios que no resulta completo ni satisfactorio y que, por lo tanto requiere una urgente revisin para completarlo y adecuarlo a la naturaleza del contrato de sociedad, que reclama soluciones distintas de las previstas por el legislador para la nulidad de los actos jurdicos a que se refieren el art 1037 y siguientes del Cdigo Civil y a la que se debe recurrir, habida cuenta que nuestro ordenamiento societario vigente no contempla norma alguna que se refiera expresamente a las caractersticas y a los efectos de la nulidad del contrato de sociedad mercantil.
DEFICIENCIAS QUE PRESENTA LA LEY 19550 EN MATERIA DE NULIDAD DE ACTOS SOCIETARIOS: La primera deficiencia que exhibe la ley de sociedades comerciales en materia de invalidez de los actos societarios se centra en el hecho de no haber previsto un rgimen general referido a las consecuencias que la sancin de nulidad produce, en las relaciones internas de la sociedad y frente a los derechos de terceros que han contratado con el ente, independientemente del rgimen de responsabilidad que el legislador ha sido siempre muy cuidadoso en prever, y esa omisin se advierte tanto para los casos de invalidez del acto constitutivo de la sociedad, como para los de nulidad de actos o decisiones de los rganos sociales. En este punto es necesaria una solucin expresa de la ley 19550; no parece adecuado a la naturaleza del contrato de sociedad ni a las necesidades del trafico mercantil que, frente al silencio legislativo sobre el particular, debamos recurrir, como hemos sealado, a las normas del Cdigo Civil, aplicable a la materia comercial por remisin que el Cdigo de Comercio efecta a aquel ordenamiento en el Ttulo Preliminar y en el art 207 de ese Cdigo, pues la retroactividad de la sancin de nulidad al momento de la celebracin del acto viciado, conforme lo dispuesto por los arts. 1050 y 1052 del Cdigo Civil, es sencillamente impensable al negocio societario, ya que el nacimiento de un sujeto de derecho distinto al de los socios otorgantes, con la personalidad jurdica que la ley le otorga, y la evidente presuncin de validez que debe gozar la actuacin de quien contrata en nombre de la sociedad, obliga a otorgar plena legitimidad, frente a terceros, a los actos celebrados por aquella en cumplimiento de su objeto social. La jurisprudencia y la doctrina, teniendo en cuenta lo expuesto, han reiterado una solucin que se adecua a la totalidad de los intereses que quedan comprometidos con la actuacin de una sociedad comercial, y en tal sentido se ha resuelto en numerosas oportunidades que las nulidades societarias en ningn caso pueden tener efectos retroactivos, que slo tendra operatividad a partir del pronunciamiento judicial declarativo de esa sancin. La nulidad societaria, en definitiva, tiene efectos ex nunc, pero ello debe ser clarificado, porque los alcances de esa regla varan segn el acto societario de que se trate. En efecto, si la constitucin de la sociedad es declarada nula, esa declaracin importa, aun cuando ello no se encuentre consagrado en el art 94 de la ley la disolucin de la sociedad, y conduce inexorablemente al tramite liquidatorio previsto por esta ley. Esa solucin es la que en derecho corresponde, ya que la declaracin de nulidad implica la privacin, para todos los socios, del medio jurdico instrumentalmente apto y dinmico para desarrollar su actividad econmica. Ell o vale como principio general, y a salvo los supuestos de nulidad de la sociedad contemplados en los arts. 18 a 20 de la ley, en los cuales, si bien tambin la declaracin de nulidad implica la disolucin del ente, el legislador les ha consagrado un rgimen liquidatorio especial, adecuado a la sancin que ha originado la nulidad de la sociedad, privando a ella por ser liquidada por sus rganos naturales, ya los socios del derecho del remanente de la liquidacin social aunque dicho rgimen de liquidacin debe ser considerado excepcional, limitado exclusivamente a los casos en que el legislador ha previsto su aplicacin. La jurisprudencia ha tenido oportunidad de aplicar tales principios. Se trataba de una sociedad annima que participaba, como socia, de una sociedad accidental, lo cual, como es sabido, es actuacin expresamente prevista por el art 30 de la ley 19550. Se dijo en este precedente que la comprobacin de la existencia del vicio provocada por la participacin de una sociedad annima en la sociedad accidental, no produce consecuencias desde el punto de vista practico en la situacin litigiosa, si se tiene presente que la nulidad no determina la extincin del negocio en los efectos previstos por los arts. 1050 y 1052 del Cdigo Civil, sino que opera como causal de disolucin que slo tendra operatividad a partir del pronunciamiento judicial declarativo. El segundo problema que plantea la declaracin de nulidad de la constitucin de la sociedad se refiere a la actuacin interna del ente y a los derechos y obligaciones de los socios ejercidos con anterioridad a la declaracin de nulidad. La cuestin debe ser debidamente aclarada, pues tambin con relacin a este supuesto resulta impensable la retroactividad que la nulidad supone, como lo predican los arts 1050 y 1052 del Cdigo Civil, para los negocios bilaterales. Para aclarar el tema debemos tener presente que la declaracin de nulidad en la constitucin de la sociedad importa la invalidez del contrato social suscripto por los socios, pero en forma alguna puede borrar la actuacin de una relacin asociativa habida entre aquellos, y es por eso que se ha dicho, con toda exactitud, que en rigor, la actuacin cumplida por una sociedad luego anulada, se ha de juzgar por idnticas normas que la sociedad no constituida regularmente, porque la declaracin judicial de nulidad del contrato traer aparejado un supuesto de actuacin de hecho.
EL RGIMEN DE INVALIDEZ VINCULAR. PRINCIPIO GENERAL, EXCEPCIONES Y EFECTOS El art 16 de la ley 19550 establece el principio general del rgimen de nulidad previsto por la ley citada, para los casos de invalidez vincular, esto es, cuando la nulidad o anulacin afecte el vinculo de alguno de los socios. En tales casos, y a diferencia de lo que acontece en los contratos bilaterales, la norma citada prev expresamente la nulidad o anulacin, que afecte al vinculo de alguno de los socios, no producir la nulidad, anulacin o resolucin del contrato, salvo que la participacin o la prestacin de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias. La solucin legal, mas all de algunas deficiencias conceptuales es compatible con la naturaleza jurdica del contrato de sociedad y con el carcter bilateral y organizativo que lo caracteriza; de este modo no se justificara que la nulidad o anulabilidad que afecte el vinculo de uno de los socios pueda producir, en principio, la nulidad de un contrato en el cual, quienes lo han suscripto, no tienen intereses contrapuestos sino coincidentes. La solucin se compadece con otro principio general, que es el previsto por el art 100 de la ley 19550 que, frente a la duda sobre el acontecimiento de una causal disolutoria, debe estarse a la subsistencia de la sociedad. El legislador, en ambos supuestos, tiene en cuenta la importancia del desarrollo de la actividad empresaria por parte de la sociedad comercial y tiende a preservarla, para evitar los efectos que la declaracin de nulidad o de disolucin producen dentro de la sociedad, y frente a los terceros que se han vinculado con ella, adems de proteger una fuente de trabajo, que constituye un objetivo fundamental en el momento de resolver el destino de una sociedad. La jurisprudencia tiene resuelto, siguiendo estas premisas, que la nulidad del vinculo no produce la nulidad del contrato de sociedad, lo cual implica que dicha calidad debe ser encauzada a travs de la regulacin prevista para la resolucin parcial del contrato social, contemplada en el art 92 de la ley 19550, a fin de materializar la exclusin del incapaz, sin que esa situacin trascienda a la sociedad. El principio general es aplicable, en esencia a toda causal de invalidez vincular que produzca en su agente una incapacidad de hecho o de derecho, aunque la ley 19550 contempla en su articulado una serie de excepciones que, prcticamente, desvirtan aquel principio genera (arts. 29 y 30). En efecto, de conformidad con lo dispuesto por el art 29, prr. 1 de la ley 19550, es nula la sociedad que viole el art 27, es decir, aquellas sociedades que el legislador ha prohibido integrar a los esposos entre si, a los efectos de compatibilizar el ordenamiento societario con el rgimen de responsabilidad de los conyugues, previsto por la ley 11357. He aqu un supuesto donde el principio general previsto por el art 16, prr. 1 de la ley 19550 no se aplica y origina consecuencias totalmente contradictorias con el espritu del legislador, ya que la nulidad de la sociedad determina la aplicacin del rgimen de responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios que, mas all de la consagracin legislativa de esa responsabilidad en el prr. ultimo del art 18 de la ley citada, es consecuencia de la aplicacin a la sociedad nula de las normas que rigen a las sociedades no constituidas regularmente, porque la nulidad del contrato, como se ha visto, no borra la actuacin de la sociedad frente a terceros. Otro supuesto que constituye una excepcin al principio general previsto por el art 16 de la ley 19550, lo constituye el caso de la infraccion al art 30 de dicha ley que consagra una importantsima incapacidad de derecho para as sociedades por acciones, que no pueden formar parte de otros entes que no sean por acciones. La sancin a la infraccin a esta norma la encontramos en el art 386 inc h de la ley 19550, que obliga a las sociedades por acciones a enajenar sus cuotas o partes de inters en un plazo de diez aos. Transcurridos stos y en caso de infraccion, las somete al rgimen de las sociedades irregulares o de hecho, con lo cual, e idnticamente al supuesto anterior, las castiga con una responsabilidad solidaria e ilimitada que, precisamente para evitarla, previ la incapacidad del art 30. Nada autoriza tampoco, en este caso, a prescindir de la resolucin parcial prevista por el art 16 de la ley 19550 que, por ser consecuencia de la nulidad absoluta que supone la actuacin de un incapaz de derecho (como lo es la sociedad infractora del art 30), puede ser declarada por el juez, sin peticin de parte. La invalidez vincular no produce, como hemos sostenido, la nulidad del contrato de sociedad, sino que determina la separacin de ella por parte del socio afectado, con los derechos que le otorga el art 92 de la ley, con excepcin de su inc 4 de estricto carcter sancionatorio, que estimamos slo aplicable al caso de exclusin. Si el principio general en materia de nulidad vincular es la separacin del socio afectado, hay supuestos en que estas regla no puede funcionar, y dicho art 16 de la ley 19550 nos brinda tales supuestos a) CUANDO LA PARTICIPACIN O LA PRESTACIN DEL SOCIO AFECTADO DEBA CONSIDERARSE ESENCIAL, HABIDA CUENTA DE LAS CIRCUNSTANCIAS El legislador no se refiere en este caso a una participacin que otorgue la formacin de la voluntad social (que es tambin causal de anulabilidad del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el art 16, parr 2, ultima parte) sino a los supuestos que se presentan cuando la sociedad ha sido constituida en base a la personalidad de un socio o al aporte que ste haya efectuado. Con otras palabras, cuando el socio o su aporte hayan sido condicin de la constitucin de la sociedad. En tales supuestos, el carcter de esencial y su virtualidad, como causa de nulidad del contrato de sociedad, debe ser apreciado por el juez en cada caso, habida cuenta de las circunstancias.
b) CUANDO SE TRATE DE UNA SOCIEDAD DE DOS SOCIOS EN CUYO CASO EL VICIO DE LA VOLUNTAD HACE ANULABLE EL CONTRATO Esta excepcin slo es operativa cuando el vnculo del socio se encuentre afectado por un vicio de la voluntad y no por otra causa, como podra ser una incapacidad de derecho o una inhabilidad. La ley 19550 no deja margen de dudas sobre el particular, al disponer que la existencia de tales vicios harn anulable el contrato, lo cual es la sancin legal que corresponde aplicar cuando se trata de una nulidad relativa, tal como sucede con los vicios de la voluntad (art 1045 del Cd Civil). En este caso, si bien la solucin legal se justifica por la definicin del contrato de sociedad (art 1 ley 19550), la norma peca por inflexibilidad, pues no prev la posibilidad de que el restante socio pueda recomponer la pluralidad de socios, como lo hace el art 94 inc 8, lo cual es solucin criticable, lo que se contradice con lo dispuesto por los arts 17 parr 2, 27, 30, 32 y 100 de la ley 19550, que establecen determinados mecanismos para intentar evitar la liquidacin de la sociedad. c) CUANDO EL VICIO AFECTE LA VOLUNTAD DE LOS SOCIOS A LOS QUE PERTENEZCA LA MAYORA DEL CAPITAL SOCIAL Valen aqu, pues, los mismos reparos a que aludimos en el prrafo anterior, ya que aunque mnima la participacin del capital social que quede en poder de los socios no afectados, tienen stos derecho a conservar activa la sociedad, si sta cuenta con medios econmicos suficientes para abonar el valor de la parte de los socios que se desvinculan del ente. ARTCULO 17. ATIPICIDAD. OMISIN DE REQUISITOS ESENCIALES Es nula la constitucin de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley. La omisin de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podr subsanarse hasta su impugnacin judicial. LA SOCIEDAD ATPICA El art 17 de la ley 19550 prev dos supuestos diferentes: la constitucin de sociedades de los tipos no autorizados por la ley que las declara nulas, y la omisin de cualquier requisito esencial no tipificante, lo cual hace anulable el contrato, pero podr subsanarse hasta su impugnacin judicial. Una primera interpretacin de dicha norma nos llevara a sostener que ella contempla el caso de que los socios fundadores han incluido clausulas que resultan incompatibles con el tipo social elegido (por ej, una sociedad colectiva cuyo capital social se represente en acciones o una sociedad annima donde los socios se han comprometido en forma solidaria e ilimitada por el pasivo social), pero tal razonamiento no convence, por cuanto es imposible que una sociedad con semejantes clausulas pueda ser inscripta en el Registro Pblico de Comercio, habida cuenta el control de legalidad a que debe someterse antes de su toma de razn (art 6, ley 19550 y art 34 del Cdigo de comercio) Tambien podra entenderse que la norma del art 17, parr 1, se refiere al caso de una sociedad que, ajustada estrictamente a uno de los tipos legales previstos por la ley 19550, con posterioridad a su inscripcin en el registro mercantil ha perdido uno de sus rasgos tipificantes. Por otra parte, y dentro de lo que podra entenderse como una interpretacin realista de la norma, la sancin prevista por el art 17 de la ley 19550 queda reservada al supuesto calificado como atipicidad de hecho, esto es, para aquellas sociedades que, si bien regularmente constituidas y ajustadas a un tipo social previsto por la ley, sus requisitos esenciales tipificantes son completamente ignorados durante la vigencia del contrato social , como seria el caso, por ejemplo, de una sociedad annima que no emite los ttulos accionarios, no celebra en forma real sus actos asamblearios, ni sus reuniones de directorios, ni cuenta con libros sociales que reflejen las deliberaciones de los rganos colegiados. La solucin prevista por el parr 1 del art 17 parece la adecuada, pues es evidente que el legislador, al consagrar la tipicidad como uno de los requisitos esenciales del contrato de sociedad, no ha querido que sta se respete slo al elegir los interesados el tipo de sociedad que ms convenga a sus intereses al momento de su constitucin. La adopcin de cualquiera de los tipos legales previstos supone para los interesados amoldarse a precisas normas de funcionamiento, que son tanto ms complejas en la medida que avanzamos hasta la sociedad annima, en donde su organizacin interna adquiere especial relevancia como sistema de pesos y contrapesos entre los distintos factores de poder. Esta organizacin es la que permite y garantiza el pleno ejercicio de los derechos por parte de todos sus integrantes, que tienen un mbito especifico para el desarrollo de su actuacin, a punto tal que slo el pleno respeto de las normas que reglamentan el funcionamiento de los rganos sociales, hacen posible el cumplimiento del objeto social. Los rasgos tipificantes de las sociedades deben conservarse, por esas razones, durante toda la vigencia del contrato social, porque ellos permiten el libre juego de los multiples intereses que se concentran en la actuacin de toda entidad colectiva. Si ello no sucede asi, no parece haber otra solucin que la sancin de nulidad por atipicidad prevista por el art 17 de la ley 19550, que conducira necesariamente a la disolucin del ente, y abrira el camino a la liquidacin de la misma. Algunos autores, como Roitman y sus colaboradores no se han mostrado d acuerdo con esta interpretacin, rechazando el concepto de atipicidad de hecho por las siguientes circunstancias: el art 17, parr 1 de la ley 19550 se refiere a los vicios en el acto constitutivo de la sociedad y as surge de lo dispuesto por ste cuando prescribe que es nula la constitucin de una sociedad, por lo que no pueden encuadrarse dentro del art 17, supuestos de sociedades correctamente tipificadas en su momento constitutivo, pero que ulteriormente no ponen en acto dichos elementos. Por otro lado, sostienen dichos autores que cuando la sociedad no pone en practica sus requisitos tipificantes, la ley 19550 otorga los correctivos necesarios, sin perjuicio de la promocin de la accin por disolucin contra la sociedad, basada en la imposibilidad de lograr el objeto social. Por otra parte, debe afirmarse que el carcter de orden publico con qu el legislador ha privilegiado a la tipicidad, trae como consecuencia que la nulidad de las sociedades atpicas no pueda ser confirmada por los socios (art 1059 Cd Civil), lo cual surge implcito de la propia redaccin del art 17. OMISIN DE REQUISITOS ESENCIALES NO TIPIFICANTES El segundo supuesto no previsto por el art 17 de la ley 19550 se presenta cuando el contrato de sociedad adolece de requisitos esenciales no tipificantes, como, por ejemplo, el plazo de duracin, el objeto social, su capital o el nombre societario. El caso tambin es de difcil aparicin en la practica, y la ausencia de casos jurisprudenciales as lo confirma, por ello el ejercicio de control de legalidad por parte del encargado del Registro Pblico de Comercio tiende a evitar tales contingencias. No obstante ello, se ha aplicado la norma en los casos en que se ha condenado a una sociedad homnima a modificar su denominacin social, en proceso contencioso bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de ser declarada su nulidad en los trminos del art 17 parr 2 de la ley 19550 , jurisprudencia que nos parece perfectamente ajustada al espritu de la norma. Asimismo, la jurisprudencia ha sostenido la posibilidad de declarar la nulidad de una sociedad por aplicacin del parr 2 del art 17 de la ley 19550, atento a la existencia de irregularidades incurridas con posterioridad al acto constitutivo, sostenindose que cuando se trata de una sociedad que ha incumplido con las normas sobre nominatividad accionaria, se configura un supuesto de omisin de un requisito esencial no tipificante, sin que la inscripcin registral permita considerar que el defecto ha quedado saneado, pues tal omisin, al estar referida a la ley de circulacin de los tipos representativos del capital, no es un defecto de elemento tipificante de a sociedad annima sino de uno que slo se refiere al modo de negociacin de los tipos representativos del capital. Lamentablemente la ley 19550 no ha clarificado cul es el procedimiento de subsanacin de las sociedades carentes de alguno o algunos requisitos esenciales no tipificantes, procedimiento que podr llevarse a cabo, conforme lo dispuesto por el art 17 parr 2, hasta su impugnacin judicial La subsanacin no es otra cosa, a nuestro juicio, que la convocatoria a una reunin de socios o una asamblea extraordinaria a los fines de cumplir acabadamente con el requisito esencial no tipificante, omitido en el contrato social constitutivo o estatuto, aprobando la reforma de dicho instrumento con las mayoras legalmente requeridas, segn el tipo societario de que se trate. ARTCULO 18 Objeto ilcito. Las sociedades que tengan objeto ilcito son nulas de nulidad absoluta. Los terceros de buena fe pueden alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que stos puedan oponer la nulidad. Los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad, ni an para demandar a terceros o para reclamar la restitucin de los aportes, la divisin de ganancias o la contribucin a las prdidas. Liquidacin. Declarada la nulidad, se proceder la liquidacin por quien designe el juez. Realizado el activo y cancelado el pasivo social y los perjuicios causados, el remanente ingresar al patrimonio estatal para el fomento de la educacin comn de la jurisdiccin respectiva. Responsabilidad de los administradores y socios. Los socios, los administradores y quienes acten como tales en la gestin social respondern ilimitada y solidariamente por el pasivo, social y los perjuicios causados. CARACTERIZACIN La norma que consagra la nulidad absoluta de las sociedades de objeto ilcito es de difcil aplicacin en la practica, porque lo corriente es la existencia de sociedades que cumplen su objeto licito a travs de actividades ilcitas-, ello no es tan asi, pues la ley no se refiere al caso en que los socios incluyan en el acto constitutivo un objeto ilcito, sino que el legislador comprende en esta norma, fundamentalmente, a las sociedades de hecho, lo cual amplia considerablemente los alcances de la misma. En los tres supuestos a que se refieren los arts 18 a 20 de la ley 19550, las nulidades del contrato de sociedad se fundamentan en la tutela de intereses generales o colectivos, por lo que no puede menos que atribursele carcter absoluto, de manera que son sujetos legitimados para ejercer la accin de nulidad de la sociedad que incurra en los supuestos de las referidas normas, son sus propios socios, la autoridad de control y hasta puede declararla de oficio el juez interviniente en el caso, cuando aparece manifiesta en el acto (art 1047 del Cd Civil) La jurisprudencia comercial revela la existencia de varios fallos que han declarado la nulidad de sociedades de objeto ilcito. CONSECUENCIAS Declarada judicialmente la nulidad de la sociedad por objeto ilcito, ello trae aparejadas las siguientes consecuencias: a) Apertura del proceso liquidatorio, que se llevar a cabo a travs de un funcionario judicial b) Los terceros de buena fe, es decir, aquellos que desconocieron la ilicitud del objeto, pueden alegar contra los socios la existencia de la sociedad, lo cual constituye aplicacin concreta de la doctrina de los propios actos. c) Como contrapartida, los terceros de mala fe no pueden alegar contra los socios la existencia de la sociedad, y el liquidador y los socios pueden oponerle la nulidad (art 1660 Cd Civil); esto se explica, pues tales terceros , al contratar con la sociedad en tales condiciones, se han convertido en cmplices de los socios y, en consecuencia, la ley hace extensiva a su respecto la sancin consagrada a estos ltimos. d) Los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad ni reclamar los derechos inherentes a su calidad de tales. En consecuencia, no podrn reclamar la entrega de los aportes efectuados en calidad de uso y goce, ni la distribucin de ganancias o la contribucin en las perdidas e) Como consecuencia de lo expuesto, si bien el liquidador debe ajustar su contenido a lo dispuesto por el art 101 y siguientes de la ley 19550, con pleno derecho para exigir a los socios las contribuciones debidas para satisfacer las prdidas (art 106), los socios no pueden instruirlo ni exigirle la distribucin de la cuota liquidatoria o el reintegro del capital, aquel funcionario no puede eludir el cumplimiento de las obligaciones que la ley le impone, como la de confeccionar estados contables o informar sobre el estado de la liquidacin, pero ello, como consecuencia de que el tramite liquidatorio es judicial, debe ser efectuado ante el juez de la causa, quien deber aprobar cada uno de esos actos. f) Realizado el activo y cancelado el pasivo social, el remanente no se distribuye entre los socios sino que ingresa al patrimonio estatal para el fomento de la educacin comn de la jurisdiccin respectiva. Esta solucin ha sido justificada plenamente en un fallo en el cual se dijo que la solucin prevista por el parr 3 del art 18 de la ley 19550 no es confiscatoria. La confiscacin a que se refiere el art 17 de la Constitucion Nacional, borrada para siempre del Cdigo Penal argentino, es el desapoderamiento de bienes sin sentencia fundada en ley o por medio de requisiciones militares, por lo que no puede ser asimilado al rgimen legal previsto por el art 18 de la ley 19550. g) La responsabilidad de los socios, los administradores y quienes actuaron como tales en la gestin social, responden ilimitada y solidariamente por el pasivo social y los perjuicios causados ARTICULO 19 Sociedad de objeto lcito, con actividad ilcita. Cuando la sociedad de objeto lcito realizare actividades ilcitas, se proceder a su disolucin y liquidacin a pedido de parte o de oficio, aplicndose las normas dispuestas en el artculo 18. Los socios que acrediten su buena fe quedarn excluidos de lo dispuesto en los prrafos 3ro. y 4to. del artculo anterior SOCIEDADES DE OBJETO LCITO QUE REALIZAN ACTIVIDADES ILCITAS El caso de las sociedades de objeto lcito, pero de actividad ilcita, contemplado en el art 19 de la ley 19550 constituye otro supuesto de nulidad absoluta, que el legislador ha sido previsto expresamente en beneficio de la comunidad y en proteccin de los intereses generales. Se diferencia del supuesto establecido por el art 18, en que en este caso la ilicitud de la actuacin ha sido el motivo que los socios fundadores tuvieron en cuenta a los fines de constituir la sociedad, mientras que en el segundo supuesto, esto es, el previsto por el art 19, mientras la sociedad cumple su objeto social en forma normal, desarrolla con habitualidad o permanencia una actividad ilegitima. El ejemplo ms claro de sociedades con objeto licito y actividad ilcita la encontramos cuando la sociedad lleva una contabilidad paralela o realiza parte de su operatoria en negro, y as lo ha destacado la jurisprudencia, al afirmar que el uso y abuso de la sociedad, para efectuar negocios clandestinos, denominados en negro, en beneficio directo de los socios, sin el pertinente registro contable o con una doble contabilidad, una caja especial y una cuenta bancaria a nombre de terceros indica, a la par que evitar fraudulentamente el pago de obligaciones impositivas y previsionales, entre otras, distorsionar el fin lcito del sujeto de derecho, burlando su patrimonio. Esto es, excediendo las razones de la regulacin legal del llamado recurso tcnico, que constituye la personalidad jurdica de la sociedad, habilitada dentro o limitada por los alcances queridos por la ley 19550, la cual se encarga, en los arts 18 y 19, de determinar el camino a seguir en los casos de violaciones . Como se sostuvo en la causa mencionada en el prrafo anterior, la fuerza convictiva de la sancin prevista por el art 19 de la ley 19550 radica en la misma disolubilidad, pues ello implica la disolucin de la sociedad y la consecuente privacin, a todos los socios, del medio jurdico instrumentalmente apto para desarrollar su actividad econmica, lo cual lleva despus a un rgimen especifico de la liquidacin que se aplicara a todos los socios que no logren acreditar su buena fe. Parte de la doctrina sostiene que la realizacin de actividades ilcitas por parte de la sociedad, por tratarse de una actuacin de desviacin del objeto social, no resulta procedente la declaracin de nulidad, sino que slo produce su disolucin y se procede a su liquidacin. Esta interpretacin parte de un anlisis exegtico de la norma del art 19, en tanto textualmente prescribe que cuando la sociedad de objeto licito realizare actividades ilcitas, se proceder a su disolucin y liquidacin a pedido de parte o de oficio, olvidando que dicha norma est inserta en el capitulo de Del Rgimen de Nulidad, siendo la realizacin de actividades ilcitas un claro supuesto de nulidad societaria. Una interpretacin finalista y coherente del texto del art 19 lleva a concluir que, ante un supuesto de sociedad con objeto licito y actividad ilcita, el juez debe declarar la nulidad de dicha sociedad, y proceder a su inmediata disolucin y liquidacin, ya que como hemos antes sealado, y al tener la declaracin judicial de invalidez efectos para el futuro, las relaciones societarias y comerciales de la sociedad, anteriores a esa declaracin judicial, deben ser objeto de liquidacin. Reparese que, de configurar el supuesto en anlisis una hiptesis de disolucin, ella debera estar incluida dentro de los supuestos de disolucin prevista por el art 94 y no entre las causales que determinan la nulidad de la sociedad. Por otro lado, vale la pena reiterar que, por las especiales caractersticas del negocio societario, siempre la declaracin de nulidad importa el acontecimiento de una causal de disolucin. EFECTOS La norma del art 19 de la ley 19550 presenta un problema de interpretacin, en tanto el legislador no ha aclarado si para la declaracin judicial de nulidad de la sociedad, es necesario un solo acto violatorio de la ley o si, por el contrario, es requerible una actuacin de mediana permanencia, siendo sta la solucin mas conveniente, en tanto la primera hiptesis podra afectar la continuacin de la actividad empresaria, por una sola inconducta del administrador, lo que conducira a resultados no slo inesperados, sino contrarios a la intencin del legislador, que en todo momento ha procurado dejar a salvo a la empresa de los conflictos particulares suscitados entre sus titulares. Parece evidente concluir, habida cuenta la redaccin del art 19 de la ley, y en especial a la referencia efectuada en torno a la buena fe de los socios que estuvieron ignorantes de la actividad ilegitima desarrollada por los administradores, que el fundamento de la gravsima sancin prevista en esta norma radica en que, salvo alguna excepcin que es dable admitir, todos los administradores y los integrantes de la sociedad han consentido la realizacin de la actividad ilcita y de all que la declaracin de nulidad es sancin harto justificada. Finalmente el articulo en anlisis prev, frente a la declaracin de nulidad de las sociedades de actividad ilcita, los mismos efectos que los previstos en el art 18, para las sociedades de objeto ilcito, pero deja a salvo los derechos de los socios que acrediten su buena fe, de reclamar los que les correspondiera en la liquidacin de la sociedad, eximindolos de la responsabilidad ilimitada y solidaria por el pasivo social y los perjuicios causados. Claro esta que como el art 19 elimina la regla de la presuncin de buena fe de los socios, para quienes es difcil pensar que puedan ser ajenos a una actividad ilcita permanente, determina la presuncin iuris tantum de su mala fe, cargando cada uno de ellos la prueba de su desconocimiento de la ilicitud de los actos de la sociedad, y ello en razn tanto de su negligencia en el control de los negocios sociales, como por las dificultades de prueba para determinar la mala fe, lo que en definitiva facilitara la impunidad.
COMPATIBILIDAD ENTRE LOS ARTCULOS 19 Y 54, PRRAFO LTIMO DE LA LEY 19550 Resultan compatibles las soluciones previstas por los arts 19 y 54, prr. ltimo de la ley 19550?. Nuestra opinin es afirmativa, pues la norma del art 54, prrafo ltimo, constituye un remedio previsto de la ley para sancionar a quienes utilizan la sociedad para provecho propio o con fines ilcitos, imputndole directamente la autoria de esos actos y las consecuencias patrimoniales de ellos, sin que tal imputacin requiera actuacin permanente, a diferencia de lo que acontece con la solucin prevista por el art 19 en anlisis, que requiere, para hacer procedente la declaracin judicial de nulidad de la sociedad, haber enfocado una actuacin permanente y no aislada, en contra de la ley o en perjuicio de terceros.