Resumen: Por qu pleitea la gente?

Teora de la Litigacin y poltica judicial de Demanda

Muchos de los problemas planteados por la administracin de justicia son imputables a
la existencia de una creciente litigiosidad a la que no consigue dar respuesta aquella sino con
tardanza y, a veces, con falta de calidad. Adems el conflicto judicial supone el gasto de
recursos sociales escasos. Necesitamos por lo tanto, explicar por qu las gentes decide
solventar sus diferencias de esta manera, evaluando los factores que determinan esas
conductas y la bondad de los resultados, que produciran distintos mecanismos jurdicos
procesales o sustantivos.
La demanda de tutela judicial depende de la decisin que adopten las partes de un
conflicto, ya sea judicializndolo o no. Debemos por lo tanto formular una teora que explique
cules son los factores que hacen que la gente decida pleitear en lugar de emplear los
restantes procedimientos alternativos que pudieran estar a su alcance.
El Conflicto jurdico susceptible de litigacin se puede resumir de la siguiente manera:
Una persona tiene un conflicto social o jurdico, esta decide si explicitarse o no recurriendo al
empleador o a la persona con quien tenga el conflicto, luego evala si quedo en acuerdo o no
con la respuesta, si la persona queda insatisfecha decide si interponer una demanda o desistir,
y a la hora de llegar a la litigacin decide si concilia (Llegan a un acuerdo mutuo) o si llega a
pleito (continuando el juicio normalmente).
Hay dos aspectos esenciales en todo este proceso. Por una parte se puede decidir entre
el pleito y el acuerdo, dependiendo cul de las dos resulte ms atractiva y menos costosa. Pero
la decisin de cada parte est condicionada por la de su oponente.
Los cambios en el entorno de incentivos puede provenir de una modificacin legislativa,
de una variacin en la organizacin de la oficina judicial, de una alteracin en la competitividad
del mercado de servicios jurdicos de abogados, graduados sociales o procuradores o de orea
fuente. Este conjunto de incentivos afecta al valor esperado del pleito haciendo que este sea
ms o menos probable o que la cuanta obtenida del mismo sea mayor o menor.
Podemos expresar la Demanda de tutela judicial como:

D= f [Q, (P
d
P
o
), (C A), (I
d
, I
o
), N, Z]

Siendo D la demanda de Tutela Judicial, Q la cuanta de pretensin, P
d
la probabilidad
de que el demandante gane el pleito a juicio del demandante, P
o
la probabilidad de que el
demandante gane el pleito a juicio del demandado, C los costes de pleitear, A los costes de
llegar a un acuerdo, pacto, arbitraje u otro medio que substituya al pleito, I
d
la disponibilidad y
productividad de los inputs o recursos empleados por el demandante en la litigacin, I
o
la
disponibilidad y productividad de los inputs o recursos empleados por el demandado en la
litigacin, N es el nmero de conflictos de intereses potencialmente sustanciales en sede

judicial, Z Efecto combinado del conjunto de restantes factores que afectan la decisin de litigar
o pactar.
Acuerdo, segn proceda. A continuacin analizaremos la redaccin entre las variables
independientes arriba indicadas y la demanda de tutela judicial.
1) El modelo bsico:
La teora econmica de litigacin constituye una aplicacin de procesos de negociacin,
con tres elementos bsicos en dicha negociacin: La cuanta objeto del litigio, que podemos
llamar pretensin esperada, las demandas de las partes y la posibilidad de destruccin de la
ganancia si la conducta no es cooperativa. Pues bien, la decisin de pactar o litigar depende de
la probabilidad de ganar en juicio, de la cuanta del litigio, de la disponibilidad y productividad
de los recursos empleables por las partes, de los costes de pleitear, de los costes de llegar a
un acuerdo perjudicial, de la actitud de las partes hacia el riesgo y de la presencia de
comportamiento estratgico.
Una versin sencilla: Supongamos que las partes son neutrales al riesgo, la cuanta de
pretensin es positiva, no hay costes de litigacin, no hay un comportamiento estratgico. En
este caso y bajo una serie de anlisis en relacin a la frmula para la demanda de tutela
judicial, podemos concluir que ya se derivan algunas implicaciones normativas como: la
presencia de optimismo, en donde se fortalecen las posibilidades del triunfo y cuando el
resultado es desfavorable, no les afecta sustancialmente. <<Ceteris Paribus>>, los pleitos son
menos probables cuanto menor sea Q y cuanto menor sea (P
d
P
o
). En cuanto al valor de Q,
el aumento de las cuantas de las pretensiones pudiera ser un factor explicativo del aumento de
la litigiosidad, aunque, como veremos, el valor de la pretensin puede tener un efecto
indeterminado sobre las partes.
Con costes de litigacin: Los costes de pleitear pueden ser econmicos (gastos para
honorarios, procuradores, expertos, entre otros) o no (Retrasos, dilaciones, problemas
psquicos, desasosiego, tensin). Cuando existen estos costos de pleitear si el demandante
obtiene del demandado una cantidad igual o mayor a la que espera obtener si va a juicio, neta
de los costes de litigar, estar dispuesto a no pleitear y preferir el acuerdo. En trminos
generales, <<Ceteris Paribus>> los pleitos son menos probables cuanto menor sea Q, cuanto
menor sea (P
d
P
o
) y cuanto mayor sea C. Ahora si el acuerdo no es beneficioso para las
partes, sera socialmente malo impedirlo; esto es relevante en muchos entornos jurisdiccionales
donde se prohbe llegar a acuerdos, aunque las partes lo prefieren, por ejemplo en materia
tributaria o penal, adems mientras mayores son los costes hay menos litigacin.
Con costes de acuerdo: Estos costes pueden ser, pagos en honorarios de letrados y
mediadores y tiempo y dinero de los afectados. Para esto se busca toda forma de resolucin
del conflicto que sea alternativa a la va judicial, tales como la conciliacin, el arbitraje, la
mediacin u otro procedimiento anlogo. Para que el demandante decida no ir a juicio, ha de
obtener una cantidad igual o mayor a lo que espera obtener si va a juicio, ms los costes de
llegar al acuerdo. En trminos generales, <<Ceteris Paribus>>, los pleitos son menos probables
cuanto menor sea (P
d
P
o
) y cuanto menor sea A

Con costes de litigacin y costes de acuerdo: Si existen ambos costes y estos fuesen
iguales para ambas partes, el pleito tendra lugar cuando el mnimo por el que el demandante
estara dispuesto a pactar, es igual al mximo que estara dispuesto a pagar el demandado.
Intervalos de acuerdo y poder de negociacin: Uno de los aspectos problemticos de la
decisin sobre el acuerdo y el litigio es: la inexistencia de una solucin nica de equilibrio,
puesto que muchas veces es mutuamente beneficioso. El valor concreto en el que se
materializar el acuerdo depender del poder de negociacin de cada parte, aunque si
suponemos que no existe comportamiento estratgico, dicho acuerdo no se alcanzar en todo
caso en algn punto del intervalo de conveniencia mutua, pero acarrean distintas
consecuencias distributivas para las partes.
Desigualdad de los costes de litigacin y acuerdo de las partes: Una reduccin en los
costes de litigacin (acuerdo) de cualquiera de las partes har ms (menos) probable el pleito.
La desigualdad de los costes de litigacin y acuerdo de cada parte afecta al valor concreto del
acuerdo, de modo que unos mismos costes totales distribuidos desigualmente producen
tambin distintas consecuencias distributivas.
Aversin al riesgo: En fin, si ambas partes tuviesen aversin al riesgo, la probabilidad del
acuerdo, frente al juicio, sera mayor. El demandante estara dispuesto a pactar por una
cantidad cierta menor a su ganancia probable o esperada y el demandado estara dispuesto a
ofrecer con certeza ms que su prdida esperada.
Comportamiento estratgico e intervalos de acuerdo: La presencia de comportamiento
estratgico puede hacer que las partes no alcancen un acuerdo, el conocimiento recproco del
poder de amenaza es un caldo de cultivo para el comportamiento estratgico y las conductas
no cooperadoras. La desigualdad de los costes de litigacin de cada parte no solo afecta al
valor concreto del acuerdo del modo directo antes referido, sino que lo hace tambin de modo
indirecto, al modificar el poder de negociacin de las partes y la probabilidad de que tenga un
comportamiento estratgico.
Recursos dedicados a la litigacin: La probabilidad de que recaiga un fallo favorable al
demandante depende de los inputs puestos en el caso por demandante y demandado.
2) La Cuanta de la Pretensin:
El tipo de relacin existente entre la cantidad de litigiosidad existente, D, y la cuanta de
pretensiones objeto de los litigios, Q, es ambiguo o indeterminado en el modelo de litigacin.
Cabe pensar que cuanto mayor sea la cantidad del objeto del litigio mayor ser la probabilidad
de que el conflicto termine en pleito. As pues, la afirmacin de que un mayor valor de Q est
induciendo, de hecho, un mayor valor de D sera de recibo slo en el supuesto de la no
disposicin de los demandados a precaverse frente a la potencial demanda mediante la
realizacin de los correspondientes gastos de precaucin que la eviten.
Intereses por demora: La prctica vigente en materia de intereses por demora refleja que
estas medidas son escasamente aplicadas o, cuando lo son, defectuosamente.
Franquicias: La prctica de imponer mnimos para acceder a la justicia es bastante
frecuente en los sistemas jurdicos modernos. As, en la jurisdiccin civil slo pueden
interponerse demandas ante los juzgados de primera instancia o en los pleitos sobre cuantas

superiores a cierta cantidad, y slo litigios que versen superen un cierto lmite pueden ser
objeto de apelacin.


3) La existencia de optimismo: <<este pleito est ganado>>
La existencia de <<Optimismo>> es resultado de que una o ambas partes sobreestimen
sus posibilidades y, por tanto, no aceptan otorgar concesiones en la negociacin. En general
cuanto mayor sea esa diferencia de posibilidades, cuanto ms optimista sean las partes sobre
el resultado del pleito, ms probable es el juicio.
4) Los costes de Litigar:
Los costes de Pleitear pueden ser econmicos o no; los costes econmicos ms
importantes estn formados por los honorarios de los letrados, procurando, peritos o expertos,
los retrasos y dilaciones, los gastos de transporte, los ingresos dejados de percibir por atender
el pleito y otros gastos. Para esto se debe tener en cuenta si subsidiar o no con la litigacin,
sabiendo que muchos de estos pleitos son financiados pblicamente, adems de tomar en
cuenta las costas judiciales, el hecho de invertir en su caso, adems de saber que se pueden
generar pleitos artificiosos, los cuales son una manifestacin de comportamiento estratgico y
se sustancian con la idea de extraer algn tipo de acuerdo ventajoso antes del pleito.
5) Los costes de llegar a un acuerdo:
Cuntos conflictos terminan en juicio? Las estadsticas de varios pases parecen
indicar que muy pocos conflictos terminan en juicio. La relacin entre D y A no es
<<Ambigua>> en el modelo y seguramente hace de A una de las variables de ms poder
explicativo del fenmeno de la litigacin en muchos pases. Dado que el arreglo o acuerdo
extrajudicial es un sustitutivo muy prximo del pleito, cuanto menor sea el precio de este
sustitutivo menor ser la demanda de litigacin. Los costes de llegar a un acuerdo comportan
normalmente pagos consistentes en honorarios de letrados y mediadores y en tiempo y dinero
de los afectados. Pero el coste de llegar a un acuerdo depende tambin de si existe o no
comportamiento estratgico, dada la naturaleza estratgica de la negociacin.
6) Alternativas a la justicia: MAC y otras hierbas en todas las jurisdicciones
La resolucin judicial no es el nico procedimiento, habitualmente ni siquiera es el ms
importante, de resolucin de las disputas. La mediacin, el arbitraje y la conciliacin (MAC) son,
junto a la resolucin administrativa y la autotutela travs del mercado (o de la fuerza), sus
rivales ms prximos. Se trata, en realidad de procedimientos diferentes entre s; por ejemplo,
el papel del mediador es resolutivo en algunos casos (arbitraje) mientras que en otro se limita a
acercar al mximo la posicin de las partes (mediacin). Pero estas no son siempre la mejor
opcin, por ejemplo: la mediacin y el arbitraje son procedimientos baratos y relativamente
rpidos: pero el juicio, ms caro y lento relativamente, proporciona ms garantas que aquellos.
La conciliacin en la jurisdiccin laboral: La relacin sustitutiva entre la adjudicacin
(judicial) y acuerdo es patente, como decimos, en la jurisdiccin laboral. Lo conciliacin judicial
no slo era superior al juicio sino superior a la conciliacin <<sindical>>, porque sta careca de
la <<Fuerza>> que proporcionaba la presencia directa del magistrado y la informacin que ste

suministraba sobre el probable tenor de una potencial decisin judicial, de no mediar acuerdo.
Pero esta sustitucin de la adjudicacin judicial de los magistrados del trabajo tiene tambin
como efecto la sustitucin de su labor sentenciadora por la ms propia de conciliadores.
Conciliacin en el mbito penal: Otro ejemplo de conciliacin, y otro frente decisivo de
reforma legislativa, es el de los llamados pactos de reduccin de condena, en materia de
derecho penal. En virtud de esta conciliacin, ministerio fiscal y acusados (y sus letrados)
llegan a un acuerdo que es funcin de los valores esperados del juicio (condena o absolucin)
tal como son estimados por cada parte. Se trata de un sistema que, a pesar de las
innovaciones aparecidas en esta direccin en la regulacin del Proceso Penal Abreviado,
resulta todava poco practicado en nuestro derecho. Algunos estudios recientes parecen
relativizar lo acertado de los llamamientos en favor de estos mecanismos alternativos a la
resolucin judicial, y en su lugar, sugieren la necesidad de potenciar los aspectos <<no
adjudicatorios>> de la actuacin judicial. Porque, en contra de la creencia ms extendida en la
literatura sobre lo indeseable de la litigacin y sobre la contraposicin entre litigacin y acuerdo,
la evidencia parece mostrar que, presentado una demanda al rgano judicial competente, los
abogados pasan la mayor parte de si tiempo intentando llegar a arreglos en lugar de continuar
hasta el juicio.
7) Nmero de Conflictos y nmero de litigios
La relacin entre el nmero de conflictos y la litigiosidad judicial (D y N en nuestras notaciones)
no es ambigua en el modelo. Un mayor nmero de situaciones de potencial recurso a la
Justicia hace ms probable que haya demanda de tutela. As en el orden penal, cuanto ms
delitos haya Ceteris Paribus-, mayor ser el nmero de juicios penales que cabr esperar.
En el orden contractual, cuantos ms incumplimientos contractuales, mayor el nmero de
juicios civiles o mercantiles. La importancia de resaltar el valor de N, radica en que muestra que
las normas sustantivas y procesales, as como los sistemas de organizacin social, pueden ser
factores notables en la generacin de litigacin por su impacto en el nmero de conflictos
potenciales que genere.
8) La poltica judicial de demanda
Lo que llamamos poltica de demanda no es sino el empleo de instrumentos y medidas cuya
finalidad es reducir la demanda de la tutela judicial; ms concretamente, conseguir que haya un
menor nmero de asuntos, una menor duracin en su resolucin o un cambio en la
composicin de la demanda preexistente de forma que la nueva composicin resulte
socialmente menos cara. Uno de los problemas que acarrea el empleo de polticas de demanda
es el de su colisin con valores tan importantes como el del acceso a la justicia, valores que, en
algunos casos, como el espaol, tienen rango constitucional. Este conflicto debe ser
cuidadosamente evaluado para evitar que el remedio sea peor que la enfermedad. Por ello
haremos ms hincapi en aquellas polticas de demanda que, cuando menos, ofrezcan una
fcil y eficaz acceso a otras vas de tutela de los derechos.
Nota sobre las polticas de demanda y el <<mercado poltico>>: Los efectos distributivos
de las polticas reductoras de la demanda hacen que la mayora de ellas sean poco populares.

Aunque sus efectos son beneficiosos para los contribuyentes, se enfrentan a costes de
actuacin poltica mayores y a pequeos beneficios potenciales de la accin poltica.

Nombre: Ricardo Veuthey S.
Profesor: Sr. Farid Pacheco