DERECHO PBLJCO Y DERECHO PRIV ADO 905

era la viva vox iuris civilis,

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no debe ser interpretada nada ms como
un elogio a su competencia jurdica, sino tambin como el reconocimiento
de los lmites de su actuacin, la que deba en todo tiempo respetar el
Derecho elaborado por los ciudadanos romanos. "No tena, pues, en prin-
cipio, funcin alguna creadora."
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Pero, en el caso del pretor peregrino,
el imperium desempea un nuevo papel: fundamentar el derecho de bus-
car las soluciones fuera del ius civile de los particulares romanos. Esto era
una infraccin de la autonoma del sistema de autotutela, que se justificaba
por el inters que poda tener la civitas en vigilar las relaciones de los ciu-
dadanos romanos con extranjeros o las de estos entre s. Las soluciones
las seguan proponiendo las partes ante el pretor peregrino, pero este
habilsimo funcionario supo aprovechar las controversias jurdicas plan-
teadas ante l para hacer evolucionar al ius honorarium con soluciones
tomadas de otros Derechos ( ius gentium ) o simplemente de la razn na-
tural ( ius naturale ) , con tal que surgieran dichas soluciones de los plan-
teamientos de las partes. Se trataba, por lo tanto, de una intromisin del
ius publicum en el privatu.m, pero muy moderada, puesto que el imperium
slo era usado para presionar a las partes --en un arbitraje- a obte-
tener una solucin pacfica y que se segua dejando a los particulares el
derecho de proponer soluciones; a lo ms -en el caso del pretor peregrino--
se les exima de la obligacin de atenerse a las soluciones del viejo ius civile.
La fuente formal por la que se manifiesta el ius privatum ser lgica-
mente la jurisprudencia, entendida sta en el moderno sentido de la
palabra, es decir, en cuanto la labor de los tribunales, pero referida a los
tribunales romanos. En efecto en ellos se actuaba la voluntad juridica
de los particulares, es verdad que orientada y sancionada por ese admirable
rbitro que era el pretor. Adems otras fuentes eran aquellas que expresaban
directamente la misma voluntad de los particulares. Cicern las enume-
raba:
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tabule, pactum conventum, stipulatio.
De todo lo anterior se deduce que los criterios que nos ayudan a dis
tinguir las normas del ius publicutn de las del ius privatum son tres:
a) En cuanto al contenido o materia : el ius publcum trata de asuntos
referentes a la existencia, organizacin y funcionamiento del Estado roma-
no, en tanto que el privatum trata de asuntos propios de las gentes y de
sus individuos.
b) En cuanto a lo que hoy llamamos fuentes formales: el ius publicum,
puesto que emana de la voluntad del pueblo romano considerado como un
todo, est integrado por las XII Tablas y otras leges publicae ( tales como

1e Digesto, I, 1, 8.
11 LVAREZ SuREZ, op. cit., p. 228.
u1 CICERN, De partibus orat. (citado por G. Chevrier). : Tabulae eran las tabli-
llas en las. que se escrJ ban los contratos; pactum- conventum era el acuerdo cele-
brado por las partes en vista de una lis, stipulatio era el contrato oral solemne,
bien conocido por los iusromanistas. -
906 M IGUEL VILLORO TORANZO
la Lex Falcidia y la Lex Papiria ) , por los senatusconsulta, por los tratados
(f oedera) , por las decisiones de los comitia ( curiata, centuriata y tributa) ,
y, en la poca del principado, por las constituciones; en cambio, el ius priva-
tum se desarrolla y perfecciona a travs de la jurisprudencia y de los con-
venios celebrados por los particulares.
e) En cuanto a la actuacin de los magistrados: segn se realice en
virtud del imperium o no, ser actuacin de ius publicum o privatum .

.Alcance de la distincin romana

Es bien sabido que loS romanos eran un pueblo realista y pragmtico,
del que era proverbial la repugnancia a formular teoras. Si con el tiempo
y por la influencia de la cultura griega aparecen algunas teoras en el
Derecho romano, nunca alcanzan la importancia prctica que tienen en
los sistemas actuales del Derecho. Omnis definitio in iure civile periculosa
ets -advierte Javolen--;
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"toda definicin en el Derecho civil, es peli-
grosa". Los romanos observan realidades (personas, cosas, situaciones) y
de all, por un pensamiento tpico,
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llegan a los conceptos tericos; no
proceden como los juristas de los sistemas de Derecho continental, que
a partir de los conceptos clasificamos la realidad, sino ms al modo del
sistema anglosajn que, a partir de una situacin concreta, busca los prin-
cipios y teoras que le son aplicables. As los romanos nos observan que
hay un campo que, por ser propiedad del Estado ( ager publicus ) , no puede
ser tratado jurdicamente en la misma forma que los campos de los par-
ticulares ( agra privata ) ; que hay transacciones que slo incumben a los
particulares ( negotia privata ) y otras en que est en juego el bienestar
del populus romanus ( negotia publica ) ; y lo mismo de muchas otras cosas,
las que en algn momento pueden tener conexin con la existencia, orga-
nizacin o funcionamiento del Estado romano; por lo tanto podrn ser
res publicae un lugar (locus publicus ) , un juicio ( iudicium publicum ) , un
cargo ( munus publicum ) , ritos u objetos religiosos ( sacra publica ) , esclavos
( servi publici ) y, en la poca postclsica, determinados crmenes ( delicta
publica ) . De todas estas y otras semejantes observaciones es lgico que se
induzca la existencia de lo que hoy llamaramos "una materia" propia del
ius publicum. Adems se sigue observando que esa materia est regulada
por leyes pblicas, por tratados y por senado-consultos, y que se ordena por
la actuacin con imperium de los magistrados. Pues ya tenemos los crite-
rios de distincin del ius publicum, distincin que es mucho ms til para
nosotros -puesto que por ella pOOemos entender mejor al Deretho roma:-

10 Digesto, 50, 17 202.
20 Vase nuestro art{culo citado en la nota g, p. 721 y sig. La obra cliica so-
el pensamiento t6pico es la Tpica y Jurisprudencia de VIEHWEG, Theodor ( trad.
de Luis Diez-Picazo Ponce de Le6n, Tauros, Madrid, 1964}.