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INDICE


1. Introduccin
2. concepto del aborto
3. Ubicacin del debate en torno al aborto consentido
4. Bien jurdico protegido
5. Objeto material.
6. Limites mnimo y mximo de la humana en el delito de aborto.
7. Sujeto activo
8. Sujeto pasivo
9. El consentimiento
10. La accin tpica el causar un aborto.
11. El tipo subjetivo
12. El debate sobre las alternativas penales al aborto
13. Conclusiones:


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INTRODUCCIN

A veces las formas en que aparecen algunas cosas dicen mucho de ellas. La
propuesta para despenalizar el auto aborto y el aborto consentido as, de
manera libre, sin indicacin o plazo de ningn tipo fue presentado por la Dra.
Rosa Mavila (en adelante, la comisionada) a la Comisin Especial Revisora del
Cdigo Penal del Congreso de la Repblica. Semanas ms tarde la
comisionada modific su propuesta inicial con relacin al delito de auto aborto
previsto en el artculo 114 del Cdigo Penal vigente, proponiendo esta vez
despenalizar este ilcito cuando se produzca antes de las 12 semanas de
gestacin, cuando se produzcan circunstancias derivadas de precariedad
econmica, de las condiciones en que ha sobrevenido la concepcin, factores
de edad, sociales o familiares. Ah no queda todo. A la semana siguiente, para
ms seas, el mismo da (6 de octubre de 2009) en que se iba a debatir y votar
uno de los delitos que genera ms polmica en nuestro texto punitivo,
nuevamente se nos alcanza la propuesta de la comisionada con ciertas
modificaciones a los artculos 119 y 120, donde se regula el aborto teraputico,
el eugensico, el aborto por violacin y otros.

Por si esto fuera poco, en la misma sesin donde se debati y vot este
importante asunto, la comisionada renunci a gran parte de sus propuestas,
allanndose a las presentadas por el Profesor Dr. Prado Saldarriaga.
Propuesta de este ltimo que lamentablemente nos fue entregada en la misma
sesin. Lamentablemente por dos razones. La primera: porque prevaleci su
propuesta en el sentido de despenalizar el aborto por violacin y el aborto
eugensico. La segunda: porque su propuesta no slo nos fue entregada a los
miembros de la Comisin el mismo da, sino que careca de fundamentacin o
exposicin de motivos. Es de reconocer, sin embargo, que en la misma sesin
expuso brevemente sus argumentos.

Lo dems ya es historia conocida. En la sesin del 20 de octubre no se
alcanzaron los votos necesarios para reconsiderar los artculos aprobados en la
sesin del da 6. Se aleg el carcter tcnico de la Comisin, y que sta ya
haba dado su veredicto. Que ello sea as, no implica que todo lo que se
apruebe en la Comisin sea impecable desde el punto de vista tcnico-jurdico.
Basta mencionar algunas afirmaciones de la comisionada en la fundamentacin
escrita de su propuesta original para poner en duda el rigor tcnico de lo
aprobado.
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CONCEPTO DE ABORTO

Aborto es la muerte del producto de la concepcin en cualquier momento de la
preez y puede ser.

Consentido: Es en el que la mujer esta consiente en que un tercero la haga
abortar.

Procurado: Es en el que la propia mujer embarazada se realiza las maniobras
abortivas (solo puede ser doloso y Genrico) art 228

Sufrido: Es en el que se hace abortar a una mujer sin su consentimiento puede
ser sin violencia y con violencia (Art 228).



UBICACIN DEL DEBATE EN TORNO AL ABORTO
CONSENTIDO


Es consenso el entender al delito de aborto como la destruccin de la vida
humana, producto de la concepcin, dentro del claustro materno, o por su
expulsin prematuramente provocada, luego de la anidacin del vulo
fecundado en el tero y hasta antes que se inicien las contracciones
intrauterinas y los dolores del parto , asimismo, que para su tipicidad resulta
indiferente el medio que se haya utilizado, ellos pueden ser de naturaleza
mecnica o qumica (fsforo, mercurio, arsnico, etc.), su origen puede ser
vegetal, animal o mineral, puede tratarse de productos naturales o artificiales,
puede tratarse de una sustancia lquida, slida o gaseosa y es indiferente la va
por la que se administre (oral, cutnea, vaginal, etc.).
Se aprecia tambin un tratamiento similar en la legislacin comparada en
castigar con mayor dureza el aborto no consentido, en tanto vulnera, adems
de la vida, la libertad de la gestante, su autodeterminacin de decidir la
interrupcin de su embarazo, y resulta materia de debate la despenalizacin de
esta conducta.
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El protagonismo de la mujer en esta forma de aborto es indudable, y ha
obligado a que el derecho penal se plantee si le puede exigir a la embarazada
la continuacin de un embarazo no querido, bajo la amenaza de la pena
(principio de no exigibilidad de otra conducta). Debe aceptarse que en el
aborto se presenta un conflicto de intereses entre la vida intrauterina y dichos
bienes jurdicos de la mujer que se encuentran comprometidos con el
embarazo no deseado.

Se pueden entonces sealar a grandes rasgos para proporcionar una visin
general las dos posiciones contrapuestas:

a) incondicionada en contra del aborto es la postura que defiende que la vida
del embrin o la del feto deben preservarse desde el mismo momento de la
concepcin, sin admitir ninguna diferencia de tutela en todo el proceso de
embarazo ni aceptar excepcin alguna en base a posibles conflictos con otros
intereses. En esta posicin tenemos la doctrina oficial de la Iglesia Catlica,
que por siglos sostuvo, apoyada en los planteamientos de Aristteles, San
Agustn y Toms de Aquino, respecto a la animacin;

b) Incondicionada a favor del aborto, es la posicin de quienes defienden la
plena liberalizacin del aborto sobre la base del reconocimiento absoluto de la
libertad de la mujer para decidir sobre su propio cuerpo, bien porque el feto es
una pars ventrix que queda sometida a su arbitrio, bien porque el derecho a
tener hijos correlativamente debe implicar el derecho a no tenerlos; esto es: el
derecho al aborto. Estos ltimos son los que proclaman el derecho absoluto al
aborto, e inclusive plantean la posibilidad de permitirlo hasta en el noveno mes
de embarazo. Esta posicin la consideramos insostenible: Primero, por razones
jurdicas, en virtud de la proteccin de vida humana conforme lo establece la
Constitucin del Estado y, en segundo lugar, por el grado de conciencia social.

Sobre estas posturas, la legislacin penal plantea dos sistemas: un sistema de
plazos y un sistema de indicaciones o indicadores. El primero propone la
impunidad de todo aborto consentido dentro de las doce primeras semanas de
gestacin. En ese sentido unas veces, por considerar que antes de los tres
meses de gestacin no hay vida digna de proteccin penal (sobre la base de la
distincin entre embrin y feto o entre vida como puro proceso biolgico y vida
humana). Otras, porque el valor de la vida del embrin hasta ese momento es
menor que el de otros intereses de la madre, fundamentalmente su vida,
integridad, intimidad y el libre desarrollo de la personalidad que deben
prevalecer sobre aqulla. Despus regresaremos para esbozar una posicin
frente a este sistema.
El segundo es el sistema de las indicaciones, basado tambin en el conflicto
de intereses, se diferencia de la teora del plazo en que concede la preferencia
general a la proteccin de la vida del nasciturus, salvo que concurran
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circunstancias que en el caso concreto hagan prevalecer los intereses de la
madre. As ocurre cuando el embarazo supone un peligro para la vida o la
salud de la madre (indicacin mdica o teraputica); cuando el embarazo tenga
su origen en un delito contra la libertad sexual (la mal llamada indicacin tica);
cuando sea probable que el feto vaya a nacer con graves malformaciones
(indicacin eugensica); o, cuando el nacimiento suponga un grave quebranto
econmico y social para la embarazada o su familia (indicacin social). En
estos casos, la proteccin de la vida del feto, dentro de los plazos legalmente
establecidos, debe ceder ante los intereses de la madre, que se consideran
preferentes.



BIEN JURDICO PROTEGIDO


En torno al bien jurdico protegido en el delito de aborto tenemos tres
posiciones, como: a) vida humana en formacin; b) la esperanza de vida del
nasciturus; c) el inters demogrfico del Estado.
Todo planteamiento acerca del delito de aborto pasa por establecer cul es el
inters tutelado para el derecho penal. En ello existe una posicin que,
partiendo de la definicin constitucional de proteccin del concebido, considera
que el bien jurdico protegido es la vida del producto de la concepcin, la vida
del feto o la tutela de la vida prenatal; sin embargo, no faltan autores para
quienes el bien jurdico protegido es el inters demogrfico del Estado o la
perpetuacin de la especie. En contra de la utilizacin del trmino vida humana
dependiente para referirse al feto o embrin humano, se ha llamado la atencin
sealando que ello es impreciso pues el recin nacido tambin tiene
dependencia de las personas mayores.
Asimismo se plantea que la caracterizacin del bien penalmente protegido, y
del objeto material del delito, fuertemente anudado a aquel, afronta dos retos
fundamentales: la precisin de su inicio en el proceso biolgico que desata la
fecundacin y la respuesta a la cuestin de la viabilidad intrauterina como
requisito del objeto de la proteccin.

Posicin casi totalmente abandonada es de quienes lo definen como el inters
demogrfico del Estado, pues como da cuenta Laurenzo Copello al sealar
que en el presente, entre los autores espaoles, slo Queralt sostiene esta
afirmacin como el objeto de tutela del aborto. Entre otras razones, se rechaza
esta posicin por su inconsistencia, en tanto la proteccin dependera de las
fluctuaciones de crecimiento de la poblacin; mxime si esta posicin colisiona
en la actualidad precisamente con las polticas de salud reproductiva que
tienden al control de la natalidad, la planificacin familiar, y la difusin de
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mtodos de anticoncepcin. Si el planteamiento aludido tuviera alguna
coherencia y fuera consecuente con sus puntos de partida debera tambin
plantear la necesidad de configurar como delito la esterilizacin y el uso de
medios y mtodos anticonceptivos.
Respecto a la posicin de considerar como bien jurdico tutelado la esperanza
de vida, sta se fundamenta en que el concebido no constituye todava una
vida humana en sentido estricto sobre todo antes de la 12 semana dado
que no posee forma humana, sus rganos no se han desarrollado y carece de
actividad cerebral propia del sistema nervioso central. Posicin que es
inexacta, puesto que el embrin o el feto materialmente no es ninguna
esperanza de vida, constituye una realidad. Por ello, incurre en error al
pretender sostener que la fundamentacin parte de la falta de certeza sobre la
existencia de vida humana en el ser en gestacin. En la etapa prenatal, dicen
los partidarios de esta tesis, slo existe la expectativa del nacimiento de un
nuevo ser humano al trmino de la gestacin, de donde se sigue que no puede
ser la vida humana el objeto de tutela, sino en todo caso la esperanza de que
sta surja, el valor sociocultural que representa el futuro miembro de la
sociedad.

En nuestra consideracin esta concepcin no puede tener cabida, puesto que
con el conocimiento cientfico actual es insostenible que el embrin humano
sea una simple esperanza de vida. Tal vez lo que exista es una asimilacin de
aquel concepto con el de persona desde el punto de vista del Derecho civil, por
lo cual se llegara al absurdo y a la extrema contradiccin lgica de plantear
como objeto de tutela algo que no existe y que no tiene alguna virtualidad
fsico-biolgica (ontolgica), pues una esperanza de vida no es todava una
vida humana, sino simplemente una expectativa de ella. El derecho penal, lejos
de tutelar bienes e intereses personales y sociales, pasara a proteger ficciones
y proyectos que todava no son realidades.

Como seala Laurenzo Copello, la tesis de la esperanza de vida, en su versin
moderna, estuvo fuertemente influenciada por la necesidad de restar valor al
nasciturus de cara a justificar la despenalizacin parcial del aborto. Partiendo
siempre de una cierta identificacin entre vida humana y persona, muchos
autores creyeron que para evitar reparos constitucionales era preciso
desvincular el delito de aborto de la idea de tutela de la vida humana, y por eso
acudieron a un bien jurdico que, sin distanciarse definitivamente de la vida, les
permita restarle valor frente a los intereses de la mujer, es decir, una tesis que
servira para justificar la despenalizacin del aborto.

Consideramos que la posicin correcta es la que sostiene que el bien jurdico
protegido es la vida humana en formacin, en su firme estado en que se
encuentra. Ello lleva a considerar que el derecho a la vida no es un derecho
absoluto y, por lo tanto, para el derecho penal es pasible de establecerle
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graduaciones valorativas. Prueba de ello es la regulacin y las penalidades
asignadas al homicidio en nuestro Cdigo penal como en la mayora de
legislaciones de nuestra orbita cultural. Mientras la vida humana ms se
desarrolla ms se intensifica el grado de tutela jurdica, y en especial la
intervencin del Derecho penal.
OBJETO MATERIAL


Tal como bien seala Creus la accin tpica nicamente puede concebirse con
la existencia de una mujer embarazada, sin que interese el procedimiento por
medio del cual se logr dicho embarazo (fecundacin por medio de contacto
carnal, por inseminacin artificial, implantacin de un vulo fecundado). En ese
sentido no puede existir aborto donde no hay embrin, dado que, aquello que
se protege no es el embarazo sino el concebido, por lo tanto, las maniobras
abortivas sobre una mujer no embarazada creyndose que lo est, son atpicas
como aborto y slo podrn caber como lesiones si las han producido en el
cuerpo de la mujer. Inclusive, tampoco hay delito de aborto a pesar de la
existencia de un embrin o feto, si este se encuentra sin vida al momento de la
accin abortiva. Bien razonado se infiere que lo que se pune en estas figuras
no es la realizacin de las maniobras abortivas, sino la muerte del feto

Est bastante claro que es condicin de este delito que, al momento del aborto,
el concebido se encuentre vivo, pues si antes hubiera muerto la conducta
deviene atpica. En ese sentido el artculo 244 del Cdigo Procesal penal
peruano prescribe que en caso de aborto, se har comprobar la preexistencia
del embarazo, los signos demostrativos de la interrupcin del mismo, las
causas que lo determinaron. Entonces, no basta que haya un feto con vida,
sino que es necesario que la conserve en el momento del hecho, aunque por
sus condiciones o las de la madre no sea viable.

Otros autores exigan, adems, que posea viabilidad intrauterina como aptitud
para desarrollarse fisiolgicamente hasta alcanzar el nacimiento. En definitiva:
capacidad de evolucin fisiolgica para nacer vivo, concepto absolutamente
distinto de la viabilidad extrauterina, o capacidad para vivir separado del
claustro materno, que no es en absoluto necesaria. Bajo esta definicin slo
pueden ser objeto material del delito de aborto los frutos de un proceso
fisiolgico de gestacin y no de desarrollos patolgicos. En particular, no habr
aborto por falta de objeto material en: 1) la extraccin o la expulsin provocada
de un feto muerto o cuya falta de viabilidad uterina consta con certeza; 2) la
destruccin del fruto de la concepcin no viable expulsado espontneamente
(tambin porque la muerte no sera consecuencia de la interrupcin provocada
de un proceso fisiolgico de gestacin); 3) la mola (vulo fecundado y abortivo,
que se hace parsito del organismo materno) debe equipararse al feto muerto.
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Los seres deformes o monstruosos constituyen objeto material del aborto. En
los embarazos ectpicos, en los que el vulo fecundado anida y se desarrolla
fuera de la cavidad uterina, hay un objeto material digno de proteccin hasta
tanto no se afirme su falta de viabilidad o el peligro para la vida o salud de la
madre. Por lo que debe excluirse del mbito del objeto material todo producto
cuya continuidad no supusiera el nacimiento de un ser humano vivo. Es sta
una nota que diferencia claramente la tutela de la vida prenatal de la postnatal:
mientras en sta era absolutamente irrelevante la viabilidad futura del ser ya
nacido, en la vida prenatal debe tomarse muy en consideracin tal viabilidad
intrauterina.

Se plantea por tanto que los embriones no viables, es decir, incapaces de
desarrollarse hasta el nacimiento, no son objeto del delito de aborto, en otros
trminos: si el embrin y el feto, o, si se admite as, tambin el pre-embrin,
han de ser nasciturus para merecer proteccin penal (para que su destruccin
pueda ser catalogada como delito de aborto) o, en general, proteccin jurdica.
Por la respuesta afirmativa se inclina claramente la doctrina penal en lo que a
su investigacin afecta especficamente, que es la delimitacin del objeto
material y del bien jurdico protegido en el delito de aborto. En todos estos
casos el comportamiento debe considerarse atpico.

Sin embargo, esta posicin de la viabilidad es criticada en razn que el tipo
penal de aborto no hace distingo en el resguardo de la vida humana, sea sta
viable o no, por lo cual, la proteccin legal no establece diferencia alguna, el
feto debe estar con vida en el momento que se producen las maniobras
abortivas, sin que importen sus condiciones de viabilidad. No se puede hacer
diferencia entre fetos viables o inviables, pues por mas inviable que sea el feto
tiene proteccin penal.




LMITES MNIMO Y MXIMO DE LA HUMANA EN
EL DELITO DE ABORTO



Es oportuno establecer lmites mximos que los separen del infanticidio, as
como un lmite mnimo que establezca desde que momento es punible la
muerte del embrin.

Sobre el lmite mnimo, son dos las posiciones que buscan establecer este
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parmetro: la primera, postula el lmite mnimo desde la concepcin, es decir,
desde la fecundacin del vulo; y la segunda lo plantea desde la anidacin
(que se presenta generalmente entre siete y catorce das despus de la
fecundacin). El decidir sobre una u otra posicin tiene importantes
consecuencias para definir el aborto como prcticas -entre otras- la
fecundacin in vitro, el uso de los dispositivos intrauterinos y de la llamada
pldora del da siguiente denominada correctamente como pldora de
emergencia.
Respecto al estatuto del embrin preimplantacional se pueden identificar al
menos dos posturas relevantes: La primera de ellas es la que considera que la
persona como individuo est en acto, o al menos como potencia actualizante
desde el momento de la fecundacin, as el cigoto constituye un ente de
realidad asimilable a la persona. La segunda postura sostenida es aquella que
seala que una realidad biolgica no se define por su genotipo sino por la
realidad emergente que surge durante el desarrollo y que evidentemente tiene
propiedades de ser vivo y humano pero que slo tiene valor personal humano
cuando est dotada de suficiencia constitucional. Es decir, el establecer
jurdicamente el estatuto del embrin, considerando al no nacido como ser
humano que puede tener intereses propios.

Respecto a ello se tiene que el Tribunal Constitucional alemn ha sealado el
reconocimiento de la dignidad humana para el caso de embriones anidados
(El problema se presenta en el caso) de los embriones no anidados, la cuestin
vara segn se trate de embrin intra o extra corporales. Sobre los embriones
intracorporales, es decir para aquellos embriones que sin haber superado el
momento de la anidacin y que se encuentren dentro del cuerpo de una mujer,
tenemos que el reconocimiento de la dignidad humana sobre la base de la
potencialidad o fundamento de la existencia de vida para el posterior desarrollo
de la persona tropieza con el obstculo fundamental de la certeza de su
existencia. Como se ha sealado un embrin en un estadio tan temprano de su
desarrollo puede no ser advertido incluso por la propia mujer lo que conlleva
dificultades en la estructuracin argumental del otorgamiento o atribucin de la
dignidad humana. De otro lado, para el caso de los embriones in vitro la
situacin aparece diversa. Al encontrarse en este caso la existencia del
embrin suficientemente acreditada, dada la existencia de un procedimiento
aprehensible, la atribucin basada en la existencia de vida como punto central
en el desarrollo potencial posterior de la persona puede resultar desde cierto
punto de vista suficiente, considerando la existencia temprana de vida deber
ser el antecedente, al menos terico, de la posibilidad de desarrollo de la
persona a posteriori.

En el estado del embrin no anidado, los ataques que pueda sufrir sern en su
mayora bajo estructuras de conducta negligente, carga a todas luces
desproporcionada para el ejercicio de la autonoma de la mujer, produciendo
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una prohibicin excesiva y casi permanente. Se debe partir de la
comprobacin emprica de que en el embrin se trata ya de vida humana
especifica de la especie (como patrimonio, seguridad estatal, proteccin de los
animales, etc.). Cuanta ms razn existe entonces para desde la sociedad y el
Estado, aceptar tales bienes vitales que no solamente poseen cualidad
humana propia, sino incluso contienen todo el programa de desarrollo de una
persona humana.

A pesar de esta comprobacin, sin embargo, no se ha dilucidado en qu
medida tal bien puede pretender necesariamente una proteccin penal
especfica, y de qu manera deban ser all considerados los intereses
particulares de la gestante. Ms bien se postula solamente la proposicin de
que tambin el embrin ya puede ser objeto de la proteccin estatal, y ello
debido a un derecho propio y no como parte de las madres.

Ambas posiciones se resumen de la siguiente forma: Frente al inicio de la
proteccin penal sobre comienzo de la vida humana la que sita el inicio de la
vida humana y del objeto de proteccin en el momento de la fecundacin y la
que lo hace respecto de alguno de los dos inicios en el momento de la
implantacin o de la anidacin del vulo fecundado en el tero, ampliamente
mayoritaria. Ello supone segn cierta terminologa, que el pre embrin, en la
primera tesis, posee vida humana y es objeto de proteccin de las normas que
castigan el aborto, y que, en la segunda, la posesin de vida humana o, con
independencia de ello, la proteccin penal, se reduce al embrin y al feto.

En todo caso el rea de intervencin penal razonable y mnimamente eficaz
debe constreirse al periodo que demarca inicialmente la anidacin, con
exclusin de la penalizacin como aborto de la destruccin de pre embriones
altamente inviables, de los medios de la natalidad ampliamente extendidos y
aceptados (dispositivo intrauterino), y de la destruccin de pre embriones
sobrantes de una fecundacin in vitro.

Respecto al lmite mximo del delito de aborto para diferenciarlo del delito de
infanticidio, la posicin ms consistente en concordancia con nuestro Cdigo
penal es aquella que lo ubica en el comienzo del trabajo de parto o desde el
inicio de la dilatacin del cuello uterino, dicha frontera est dada en el derecho
peruano por el suceso biolgico del parto (art. 110). Si bien las posturas
dogmticas que interpretan esta expresin legal son diversas y comprenden
tanto la aparicin del nio al exterior, hecho marcado por el comienzo de la
expulsin (tesis de la percepcin visual) y la completa separacin de la madre
del claustro materno (corte del cordn umbilical), pasando por la completa
expulsin del nio, a nuestro criterio existe homicidio y por tanto, deja de haber
aborto desde el momento en que se inician los dolores del parto y las
contracciones intrauterinas, de tal manera que toda accin de matar anterior al
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principio del parto, independientemente del tiempo del embarazo claro est,
despus de la anidacin y de los meses de gestacin, constituir aborto.





SUJETO ACTIVO



Es autor del delito de aborto consentido cualquier persona que realiza el aborto
con el consentimiento de la embarazada y que, por tanto, tiene la cobertura del
artculo 115 del C.P. peruano. Es indiferente que posea el ttulo de mdico,
obstetra, farmacutico, o cualquier profesional sanitario, pues en caso de
concurrir esta cualificacin se le aplica conforme el artculo 117 del Cdigo
penal la misma pena privativa de libertad, slo que adems se le impone la
pena de inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 4 y 8.
En relacin a la mujer como sujeto activo se tiene que la ley ha establecido los
dos supuestos posibles de intervencin de la embarazada en un aborto
voluntario cuando interrumpe personalmente la gestacin y cuando consiente y
que manifiestamente los separe de la conducta de terceros, es un indicio de
que la atenuacin responde a circunstancias personales que slo concurren en
ella. Y la peculiaridad que distingue a la mujer cualquier otro interviniente en
una interrupcin del embarazo, no es otra que la de ser ella la portadora del
bien jurdico que se pretende tutelar. El legislador ha tenido en cuenta aqu esa
especial relacin que une a la embarazada con el nasciturus, un vnculo
indisoluble que necesariamente conduce a que el conflicto originado por su
voluntad de interrumpir la gestacin le afecte de un modo especial que no
trasciende a terceros. En forma correcta razona Castillo Alva al desvirtuar la
posibilidad que la mujer sea considerada como coautora por prestar su
consentimiento, para que ello suceda no slo debe prestar su aprobacin al
hecho, sino que debe realizar actos ejecutivos y compartir una distribucin de
funciones y el dominio del hecho.




SUJETO PASIVO


La determinacin del sujeto pasivo se encuentra en funcin de la posicin que
este tenga frente al bien jurdico, en tanto sostengan la posicin del inters
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demogrfico del Estado, ser el sujeto pasivo la comunidad o el Estado que la
representa. Si se trata de entender como bien jurdico protegido la vida humana
del embrin o feto, se encuentra dividida la opinin de quienes consideran que
el sujeto pasivo es el nasciturus (el que habr de nacer) , y de quienes
defienden que el sujeto pasivo es la comunidad.

En ese sentido Dez Ripolls ha sostenido una cierta socializacin del embrin
o feto, por las restricciones a la embarazada de interrumpir el embarazo. Se
encuentra tan vinculado el establecer quin es el sujeto pasivo en funcin del
bien jurdico, la especificidad del criterio de la vida humana como objeto de
tutela reside precisamente en el reconocimiento de la existencia de un ser
humano provisto de todos los datos genticos que lo definen e individualizan,
convirtindolo as en merecedor de proteccin autnoma. Se trata de un bien
jurdico individual cualquiera sea el valor que se le asigne.

En la doctrina civil se entiende que es el ser humano antes de nacer que, pese
a que depende de la madre para su subsistencia, esta genticamente
individualizado frente al ordenamiento jurdico y, como tal, se convierte en un
centro de imputacin de los derechos y los deberes que lo favorecen. El
concebido es considerado por el Cdigo civil como un sujeto de derecho
privilegiado puesto que slo lo es para todo cuanto le favorece, y que tiene, a
su vez, las siguientes caractersticas:
a) Es un ser genticamente diferenciado.
b) Es un ser dependiente de la madre para su subsistencia.
c) Tiene derechos patrimoniales y extramatrimoniales, estos ltimos no
deben estar sujetos a condicin alguna.

En la Constitucin poltica del Estado peruano el concebido es el centro de
origen de derechos, se aprecia una evolucin del valor del embarazo que van
de establecer que merezcan una mayor consideracin los bienes de la
embarazada para posteriormente adquirir una preminencia los del nasciturus.
De esa forma el nasciturus se constituye entonces en un inters o bien jurdico,
con cierta relevancia constitucional en cuanto reflejo de los derechos a la vida y
a la dignidad.

Esta posicin del concebido como sujeto pasivo es excluyente de otros sujetos
en su condicin de sujeto pasivo; as, se seala con respecto a la madre que
sta no puede ser sujeto pasivo porque no se tutela ningn bien jurdico de la
que ella sea titular, y que tampoco puede ser el Estado, pues no se protege
una poltica poblacional, y menos an la sociedad o comunidad porque la
naturaleza individual del bien jurdico no se compadece con la asignacin
colectiva de la titularidad como sujeto pasivo.

Lo que s nos lleva a diferenciarlo es de la categora de agraviado para
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constituirse en parte civil en el proceso penal. Ello no significa que los padres
que no han consentido el aborto pueden serlo, puesto que si bien se puede
alegar el impedimento de la sucesin hereditaria que ha sido interrumpida por
el aborto, y la normatividad civil obliga a que la sucesin hereditaria ocurra
siempre que la persona nazca viva y que este no es caso. Sin embargo
pueden alegar sin mayor inconveniente el haber sufrido un dao moral, por la
prdida de su criatura, o, en el caso de la mujer, por haber sufrido un dao a su
salud (lesin) como consecuencia de la ejecucin de las maniobras abortivas
sin su consentimiento. No estamos pues, ante un bien jurdico colectivo o
social o que participe de una doble naturaleza: individual y social. Nos
encontramos ms bien ante un objeto de tutela exclusivamente individual,
hecho que obliga a considerar como sujeto pasivo del delito de aborto al propio
embrin o feto.

En contra de aceptar como sujeto pasivo al nasciturus se ubica Bajo
Fernndez, al sealar que de ningn modo puede sostenerse el considerar
sujeto pasivo del delito de aborto al propio producto de la concepcin, porque
significara confundir sujeto pasivo y objeto material del delito. Por otro lado,
ninguna de las funciones que se otorga al concepto de sujeto pasivo tienen
sentido frente al producto de la concepcin.



EL CONSENTIMIENTO


El aborto consentido tiene como principal caracterstica el consentimiento de la
mujer, eso no significa que el consentimiento en el aborto exima de
responsabilidad a la mujer que lo prest. La diferencia slo est en que su
conducta se adecua en otro tipo penal, correspondiente a aqul en que presta
su consentimiento para la accin abortiva (artculo 114 del Cdigo penal
peruano).
Salvo el caso del aborto teraputico, no solo se refleja un conflicto de
intereses: la vida o salud de la madre y la vida del concebido y una ntida
solucin a favor del inters preponderante (vida o salud de la mujer gestante),
sino que se promueve el respeto a otro inters y valor jurdico de suma
trascendencia: el consentimiento. Tal es la magnitud e importancia de este
requisito que aun obrando a favor de la conservacin de la vida e integridad
corporal de la madre a travs de la interrupcin del aborto, la responsabilidad
penal subsiste claramente si es que no se respeta la voluntad de la madre o no
se obra segn su consentimiento, al menos presunto.

El consentimiento de la mujer, entonces, es un elemento del tipo, cuyo efecto
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es autorizar las maniobras que es preciso realizar sobre ella para producir el
aborto, y debe ser legal, voluntario y espontneo, sin ningn vicio que la
invalide. Lo que distingue a los abortos es si fueron realizados con o sin el
consentimiento de la embarazada, el consentimiento es, en la expresin tpica,
el permiso dado por la mujer a un tercero para que realice sobre ella las
maniobras abortivas. No se trata de una participacin del tercero en el aborto
de la mujer como cmplice de ella, sino del consentimiento prestado por sta
para que aqul acte como autor del delito. La prestacin del consentimiento
por parte de la mujer, aunque prcticamente la constituye en coautora, lo pune
la ley autnomamente.

Dicho consentimiento, para ser aceptado como tal, debe ser otorgado en forma
seria y con plena comprensin de la situacin de hecho. Es decir, que si se
presenta violencia, intimidacin o engao se configura el aborto no consentido.
Es condicin que la mujer conozca el alcance del consentimiento que otorga,
por lo que se requiere capacidad para consentir, por lo que supuestos
problemticos es el de abortos de menores e incapaces. En el caso de
consentimiento de incapaces es viciado y, por lo tanto, no tiene validez, as
como de los menores de catorce aos.

En opinin contraria Castillo Alva fundamenta que la edad de la mujer que
consiente no interesa. Es irrelevante que haya obtenido o no el ejercicio de sus
derechos ciudadanos, sea capaz desde el punto de vista del Derecho civil o
haya contrado matrimonio. Creemos que los dbiles mentales o los que sufren
algn disturbio psquico no pierden la capacidad de consentir ni de querer,
siempre y cuando no se encuentren afectados por una anomala psquica o una
alteracin grave de la conciencia; , en ese mismo sentido en este aspecto ni
es suficiente el mero conocimiento de lo sexual, ni es necesaria la capacidad
civil para obrar por s, y ha sido formulado por la mujer sabiendo el carcter de
la accin que ha de realizar el tercero (el error esencial de la mujer sobre la
direccin de esa accin elimina la validez del consentimiento) y pudiendo
determinarse libremente en su otorgamiento ( tampoco la coacta lo presta
vlidamente).

El momento del consentimiento debe ser anterior a la acusacin del aborto, y
resulta desistidle en cualquier momento. Por esa razn consideramos que es
necesario el suficiente desarrollo psicolgico para saber cundo la decisin es
vlida. Por lo tanto no puede ser suplido por la autorizacin de los
representantes legales.

El que comete el aborto, no requiere necesariamente conocer el
consentimiento de la embarazada en forma directa, es irrelevante si el
consentimiento es prestado directamente por la mujer al sujeto que va a causar
el aborto o si ste proviene en base a la intermediacin de un tercero.
15

El consentimiento de la mujer para que otro le cause el aborto tiene como nica
causal de atipicidad el llamado aborto teraputico, regulado en el artculo 119
del Cdigo penal peruano, que prescribe que no es punible el aborto
practicado por un mdico con el consentimiento de la mujer embarazada o de
su representante legal, si lo tuviera.

Respecto al tipo de consentimiento este puede ser tcito o expreso, el
consentimiento puede ser prestado explcita o implcitamente. Ejemplo del
primero ser que la embazada consienta que la lleven a un clnica donde le van
a practicar el aborto, el consentimiento expreso o directo se presenta con
cualquiera de las manifestaciones abiertas, que no deben confundirse por
ejemplo con expresiones como el decir de la mujer, que se arrepiente de estar
embarazada.

Respecto al desarrollo del delito de aborto y el consentimiento, debe el tercero
que produce el aborto al menos iniciar la ejecucin, porque si no la mujer
respondera por el slo hecho de prestar su consentimiento, y se dara la
situacin en el que, por prestar su asentimiento, se la pueda castigar por delito
consumado. Acerca de las personas que acompaan a la mujer a que se le
practique el aborto, estas pueden ser calificadas como cmplices, siempre y
cuando colaboren en la realizacin del hecho. En relacin a la persona que
entrega el dinero para que se le practique el aborto, estaremos sin duda ante
una complicidad primaria, pues aport un elemento causal para la realizacin
del hecho. Por su parte, el marido que convence a su mujer para que se
someta a una intervencin abortiva responder como instigador, y no le
alcanzar el privilegio de penalidad correspondiente a la mujer.




LA ACCIN TPICA: EL CAUSAR UN ABORTO


Conforme el actual estado de la ciencia mdica ya no cabe definir al aborto
como la interrupcin del embarazo, porque esta definicin no comprendera los
abortos selectivos en casos de embarazos mltiples- lo que supone que la
gestacin sigue su curso, aunque con menos embriones- sino igualmente la
interrupcin de un embarazo para implantar el embrin en otra gestante, esto
es, sin destruir el objeto material del delito de aborto. En ese sentido, se le
define como la destruccin del producto de la concepcin dentro del claustro
materno, o por su expulsin prematura provocada. Entonces, slo puede
16
causar el delito de aborto, aquel que practique la interrupcin ilcita del
embarazo, causando la muerte del embrin o feto.

Lo que se requiere es probarse un nexo causal y la imputacin objetiva entre
la conducta realizada (maniobras abortivas) y la muerte del concebido. La
accin ejecutada por el tercero debe crear un riesgo y peligro de suficiente
entidad que sea capaz de concretarse en el resultado (muerte del producto de
la concepcin). Si el peligro no se realiza slo existir una tentativa punible. No
interesa la clase, naturaleza y calidad de los medios empleados. Slo es
necesario comprobar su aptitud e idoneidad objetiva para matar al concebido.


EL TIPO SUBJETIVO



Es un delito de contenido netamente doloso, ya que no se encuentra tipificado
el aborto culposo. El dolo puede ser cometido en cualquiera de sus
modalidades; la ley no seala mayor sancin si se trata de un tipo dolo
determinado. En este delito el dolo abarca el conocimiento de estar
destruyendo la vida prenatal, en tanto, pueden representarse varias
posibilidades de error, inclusive de estar salvando la vida del embrin.



EL DEBATE SOBRE LAS ALTERNATIVAS
PENALES AL ABORTO



A. PUNTO DE PARTIDA.-


Debemos partir el presente anlisis por sentar posicin que, ante toda
interrupcin voluntaria del embarazo, nos encontramos ante un conflicto de
intereses. Este conflicto de intereses se ha buscado solucionarlo mediante dos
sistemas: El sistema de plazos y de indicadores. El primero supone la
impunidad de todo aborto consentido durante las primeras doce semanas; en
este sistema la madre, dentro de este periodo de tiempo, tiene la libertad de
decidir si continuar a favor de la vida, la salud, la libertad y la intimidad (s.c. de
la madre), pues se trata de bienes jurdicos que constituyen el contenido
objetivo de derechos fundamentales, mientras que la vida humana en
17
formacin es un bien jurdico derivado de un principio fundamental, el de la
dignidad humana, no siendo ella misma directamente objeto de proteccin .
Argumentos que no convencen realmente y que en todo caso no corresponden
a nuestro ordenamiento constitucional.

La magistratura alemana, en la resolucin del anlisis de la constitucionalidad
del sistema de plazos, han sealado que el conflicto de intereses entre la
madre y el concebido se aprecia que para los primeros, no es posible
plantearse el conflicto de intereses entre embarazada y nasciturus, como si se
trataran de realidades enteramente distintas. No puede olvidarse la tremenda
peculiaridad que representa el hecho de que los intereses fetales solo pueden
desarrollarse en el interior de la embarazada, que es la portadora de su vida.
Se trata de una dualidad en la unidad: son dos seres distintos pero un cuerpo
soporta al otro. Durante un periodo de tiempo, ha de predominar la unidad y,
por consiguiente, la decisin ha de corresponder a la embarazada;
transcurridos ese plazo, predomina la dualidad y slo en determinados y
graves casos podrn sacrificarse los derechos del nasciturus.
Es decir el sistema de plazos tal como est planteado en la legislacin alemana
impone un asesoramiento a la gestante por parte de varias instituciones acerca
de las ventajas que pudiera reportarle la continuidad del embarazo, de esa
forma el derecho utiliza otras formas de control social quizs ms eficaces que
el derecho penal.

Esta posicin si la trasladamos a nuestra realidad nos permite entender en
principio que si una mujer ya ha decidido abortar, y si no se le permite una
alternativa lcita, ha de optar por una alternativa ilcita, por lo que el sistema
legal no debe orientarse slo a quienes no se han planteado la disyuntiva del
aborto sino principalmente a las mujeres que ya lo han decidido. El conflicto
del embarazo constituye uno individual personalsimo como tambin su
evaluacin depende profundamente de determinadas valoraciones morales,
entonces en el fondo no queda otra cosa que dejar la decisin, despus de un
asesoramiento previo segn el mejor conocimiento y la mejor conciencia, que
en la responsabilidad propia de la gestante.


B. EL SISTEMA DE INDICADORES.-


El sistema de indicadores, parte de la base que el embrin es un bien jurdico
de proteccin desde la anidacin las distintas indicaciones son autnticas
causas de justificacin de la conducta tpica fundamentadas en un conflicto de
intereses; conflicto que se produce entre la vida prenatal y la salud o integridad
de la madre en un caso y al derecho de la libre determinacin de la persona;
estos es, al libre desarrollo de su personalidad en los dems.
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Los indicadores conocidos son:

a) Indicador teraputico.- La indicacin teraputica o tambin llamada
indicacin mdica, constituye una causa de justificacin en la medida que
extiende una autorizacin o un permiso jurdico para todo aquel que realiza una
interrupcin de embarazo. Conforme el artculo 119 CP peruano se permite
dos supuestos de abortos impunes, a) cuando es el nico medio para salvar la
vida de la gestante; b) y cuando es para evitar en su salud un mal grave y
permanente. En ambos casos se debe contar con el previo consentimiento de
la mujer embarazada o de su representante legal.

El problema es establecer en que situaciones se pone en peligro la vida de la
gestante, adems de, previamente, definir el concepto de salud -que incluye la
salud mental- la cual debe ser grave y no slo temporal. Interpretando el
contenido del tipo penal 119 del C.P. y el contenido del art. 21 del Cdigo
sanitario de 1981, el mismo que establece taxativamente los requisitos para
practicar en forma eficaz el aborto necesario, podemos conceptualizar el aborto
teraputico como la interrupcin artificial del embarazo que realiza un mdico,
con el consentimiento de la gestante o su representante y con previa opinin
favorable de dos mdicos que trataron el caso en consulta, con la finalidad de
salvaguardar la vida de la gestante o evitarle en su salud un mal grave y
permanente. Es decir, se necesita un enjuiciamiento del mdico que califique,
desde una perspectiva ex-ante, que la interrupcin del embarazo fuera el nico
camino para impedir un dao a la salud o la muerte de la mujer.

Esta postura nos parece de recibo, dado que es la que ms se adapta a
nuestra sociedad y realidad de pas subdesarrollado, puesto que en las
concretas circunstancias sociales e individuales y a las que el aborto no es
ajeno permite resolver adecuadamente el conflicto. Basta imaginarnos la
situacin de la mujer y del mdico en el ande peruano, en las zonas, en
ambientes urbano marginales, etc.

b) Indicador tico.- Este indicador en el caso peruano produce un aborto
sumamente atenuado, pena privativa de libertad de tres meses (cuando la
totalidad de los procesos penales duran ms que dicho plazo), formando parte
del llamado derecho penal simblico. Se dira, entonces, que se conserva esta
figura penal no para castigar, sino para sentar una determinada posicin
ideolgica.

En este indicador el embarazo es como consecuencia de la violacin sexual
fuera del matrimonio o de la inseminacin artificial no consentida y ocurrida
fuera de la relacin matrimonial, siempre que los hechos hubieren sido
denunciados o investigados cuando menos policialmente. El fundamento reside
19
en que el Derecho no pueda exigir aqu otra conducta a la mujer embarazada;
significa que el Derecho no puede obligar a la mujer embarazada a soportar la
repercusin sentimental, moral y social que se derivara para ella del
nacimiento de un hijo en tales circunstancias, atentatorias contra su dignidad.

Frente a ello un importante sector de la doctrina sostiene que sta clase de
aborto debe ser impune, pues toda mujer tiene derecho a tener una maternidad
libre y consciente. Si le hubiere sido impuesta la maternidad con violencia
fsica, grave amenaza o, en su caso, mediante inseminacin artificial sin su
consentimiento, se sostiene debe reconocrsele a la mujer la facultad de
deshacerse del estado de embarazo. En estos casos, debe prevalecer el
derecho a la propia dignidad y el derecho al honor de la mujer, reconocido a
nivel constitucional como consecuencia mediata del reconocimiento en normas
a nivel internacional.

En ese sentido el cdigo penal peruano se aleja de las posiciones ms
avanzadas de respeto por la persona de la mujer, las consecuencias que trae
el seguir dicha postura legislativa no slo destaca de manera lamentable el
lugar que ocupa el Per en materia de desarrollo y avance jurdico a la hora de
ajustar su derecho interno a las tendencias, casi unvocas y homogneas del
Derecho comparado, ya sea de los pases europeos, de Norteamericana o
incluso de naciones de nuestra ms inmediata y cercana rbita cultural, sino
que remarca, una vez ms, el divorcio del Derecho penal de la realidad social a
la que pretende servir y regular y la cual demanda ante todo la necesidad de
resolver los conflictos personales y sociales ms graves, sin que se permita
que nuestra disciplina se erija en el parapeto y en el escaparate donde se
atrincheran y defienden las ideas morales ms conservadoras.

De igual forma el Tribunal Constitucional espaol entiende que esta
inexigibilidad a la que se refiere el Tribunal Constitucional, conviene aclararlo,
no significa que la conducta correcta sea la de la continuidad del embarazo,
sino precisamente que este valor ha de ceder ante la consideracin superior
que para el Ordenamiento tiene la dignidad de la mujer, es decir, el libre
desarrollo de su personalidad. Si el Ordenamiento hubiera optado por obligar a
la mujer a continuar su embarazo pese a que tal continuidad sea valorada
positivamente-, habra ignorado el valor superior que tiene el libre desarrollo de
la personalidad y la dignidad de la persona humana, as como el hombre en
este caso y de momento, especficamente, la mujer- es un fin en s mismo y de
ninguna manera puede ser considerada, como ya dijera Kant, un simple medio
o instrumento.

c) Indicador Eugensico.- Este aborto tambin conocido como embrioptico, es
un aborto atenuado con pena de tres meses, que parte de una presuncin,
sealada en la norma cuando es probable que el ser en formacin conlleve al
20
nacimiento graves taras fsicas o psquicas, lo que requiere como condicin
necesaria de la existencia de diagnstico mdico. Es conforme, el principio de
no exigibilidad de otra conducta impide al Derecho exigir a la madre el
comportamiento heroico de cumplir con las imposiciones jurdicas y sociales
respecto del futuro hijo que va a nacer, cuando se conoce que lo har con
graves taras fsicas o psquicas. Por lo que se entiende tambin que las
graves taras detectadas en el producto de la concepcin deben ser
permanentes; es decir el diagnstico debe sealar claramente que la tara
detectada es de imposible curacin.

El fundamento de su atenuacin es el reconocimiento la no exigibilidad de otra
conducta que releva a la madre de cumplir con un comportamiento heroico en
relacin al futuro hijo que est por nacer cuando su advenimiento al mundo
venga acompaado de graves taras fsicas o psquicas. El fundamento
decisivo es entonces la libertad de la mujer que debe decidir si est dispuesta a
aceptar una carga mayor en la crianza de un hijo con esas caractersticas.

d) Indicacin econmica social o de estado de necesidad.- Este indicador no es
considerado por la legislacin penal peruana y se refiere principalmente al
nmero de hijos y la penuria de la madre, como abandono material y
condiciones de violencia a su integridad fsica y emocional. Se caracteriza por
autorizar la interrupcin del embarazo para liberar a la gestante de una
situacin de necesidad no evitable de otro modo.



C. TOMA DE POSICIN.-


En nuestra realidad social-jurdica no tiene ningn asidero proponer un sistema
de plazos, que permita el aborto en un determinado plazo, esto por ser posicin
firme que la vida prenatal es un inters preponderante a ser protegido, ya que
para el sistema de plazos, sern normalmente atendibles tales intereses tan
slo durante cierto periodo de tiempo; durante cierto plazo. No quedando
claro, por qu los intereses de la mujer han de prevalecer sobre los de la vida
humana prenatal, y que estos automticamente se transformen solo al
cumplirse un determinado plazo de tiempo.

Asimismo, el sistema de indicadores ha demostrado su insuficiencia para
contener las masivas prcticas abortivas.

Para precisar nuestra propuesta consideramos que el debate en torno al aborto
a de ubicarse, desde nuestra perspectiva, en las mujeres gestantes pobres o
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en estado de abandono que abortan, a quienes se le debe brindar salidas
sociales-legales, pues sino, de todos modos ejecutarn la accin abortiva, pero
en condiciones peligrosas para su vida, propicindose la prctica de abortos
clandestinos.

Debemos de partir que el Estado, quien posee el monopolio del Ius puniendi,
posee responsabilidades que no puede abdicar, las que se encuentran
posibilitadas en la Constitucin Poltica, as en su artculo 4 cuando prescribe
que la comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente,
a la madre y al anciano en situacin de abandono.
El Estado por medio de sus aparatos organizados (Ministerio Pblico, Poder
Judicial) que persigue el castigo de las madres que abortan, le son oportunas
las palabras del profesor Roxin si el Estado impone a una mujer el deber de
traer al mundo al feto, aqul tendr que cuidarse simultneamente de que el
nio pueda vivir en condiciones humanamente dignas y desarrollarse
libremente y de que no recaiga sobre los padres un peso que supere
desproporcionadamente las cargas normales de la paternidad. Y si el Estado
no est en situacin de crear esas condiciones, tampoco le es lcito exigir a la
mujer que d a la luz a su hijo, sino que tendr que asumir la interrupcin del
embarazo y asumir incluso la responsabilidad de ello.

Si colegimos que tanto el sistema de plazos, como el sistema de indicadores ha
fracasado para evitar los abortos, se ha buscar alguna alternativa. Por ello,
hace un tiempo, el profesor Albin Eser propona que, entre un sistema de
plazos y otro de indicadores, era necesaria una tercera va, un modelo, que
denominada del discurso orientado a la situacin de necesidad. Planteando
una ley penal que contemple un supuesto general de necesidad, dejando a la
mujer la decisin ltima de apreciar si concurre o no dicha situacin; buscando
privilegiar medidas alternativas a las penales, tales como ayudas econmicas,
sociales, medidas preventivas, etc., dada la ineficacia demostrada por las
normas penales para proteger la vida prenatal. Es decir, con este modo de ver
las cosas tambin se garantizara que se consideren no solamente, o bien los
intereses del nio (como se prefiere en la solucin de indicaciones sobre la
base de la evaluacin por un tercero) o bien los de la gestante (como se
prefiere en la solucin de plazos sobre la base de la autodeterminacin), sino
los intereses de todos los participantes en una interrupcin del embarazo en su
propia afliccin y/o responsabilidad: la gestante, el nio que se gesta en ella, el
mdico y el padre.

En este modelo se propone que el Estado defienda al concebido, la madre en
estado de abandono ha de explicitar por qu ha de darse prioridad a sus
intereses por encima del embrin o feto. No excluyndosele de la toma de
decisiones al padre del nio afectado, sobre todo si es el esposo o conviviente,
en tanto tambin l tiene una corresponsabilidad en el embarazo.
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Requirindose adems, la opinin del profesional mdico, para conocer si los
motivos de la gestante, no la exponen a riesgos de muerte.

Si tomamos como punto de partida de una autntica solucin esta propuesta de
ser debemos sostener : Primero, romper el silencio hipcrita de muchos
sectores, que no aceptan debatir una realidad que afecta a miles de familias,
en particular a las mujeres embarazadas pobres, y cuando lo hacen lo nico
que plantean es su posicin ideolgica y religiosa; Segundo, (y no resulta
contradictorio) se ha de proclamar la defensa de la vida del concebido, en
principio, porque es un objeto de tutela constitucional y porque no se busca
propiciar la prctica de abortos clandestinos, que es lo que ocurre actualmente,
sino se propicia que la madre no tome la decisin de abortar. Si a pesar de
todos los mecanismos disuasivos, la madre se decide por el aborto, el Estado
debe intervenir para disuadirla mediante ayudas psicolgicas y econmicas,
que no es bueno abortar. Finalmente, si a pesar de todos los esfuerzos ella
contina con la conviccin de ejecutar su accin abortiva, el Estado debe
plantearse en principio la responsabilidad de la guarda y cuidado de esos
nios. Pero si estamos ante un Estado que no cumple con sus propias
responsabilidades, entonces no tiene autoridad para imponer una pena, y no le
queda ms que aceptar entonces los indicadores para despenalizar el aborto.

Se ha de observar que en estas hiptesis la solucin al delito de aborto
esencialmente no proviene del ordenamiento penal. Por ello quienes buscan la
despenalizacin absoluta del aborto tambin se equivocan en principio, por ser
una propuesta inconstitucional al ser un atentado en contra de la vida del
concebido, y porque es predecible que nuestros representantes polticos, en su
mayora no estn dispuestos a enfrentarse con la posicin oficial de la Iglesia
Catlica, de ah que cualquier intento de modificacin de la ley penal para
despenalizar el aborto termine en su archivamiento.

Se reclaman alternativas, es una obligacin tratndose de esta problemtica de
alcanzarlas, el tema es que, si bien nuestra legislacin no ha contemplado el
indicador del aborto por situacin de necesidad econmica-social,
consideramos que s es posible con los criterios de interpretacin de la parte
general del Cdigo penal, encontrar eximentes genricas incompletas, en
especial el estado de necesidad, para atenuar el castigo del aborto consentido.
Esto no incentivara el delito de aborto, sino dentro de una poltica de Estado de
prevencin de abortos, propiciar la reconciliacin de los protagonistas de este
drama de la destruccin de una vida en formacin, y las realidades y
expectativas de las personas, en particular de las mujeres embarazadas.




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CONCLUSIN



Despus de todos los conocimientos criminolgicos y de Derecho penal
comparado, se puede concluir que no es posible alcanzar la finalidad de evitar
la interrupcin voluntaria del embarazo y la destruccin del concebido con las
amenazas penales. Por ello, se debera asumir por parte de la sociedad y el
Estado la conviccin sobre su responsabilidad por la vida del no nacido, por
medio de la ayuda y asesoramiento a las gestantes.

Al derecho penal le corresponde el papel de mandar un mensaje a travs de
sus normas, que busca proteger la vida del no nacido, pero, asimismo,
respalda la atenuacin de la pena en el delito de aborto, pero slo en los casos
de estado de necesidad por abandono moral y econmico y los dems
indicadores contemplados en nuestro cdigo penal. Nos queda esperar que
ese planteamiento sea escuchado, por quienes toman las decisiones y que la
gestacin y muerte del concebido slo sea cesada en aquellos casos, en donde
el derecho penal como mecanismo de control social ya ha demostrado ms que
suficientemente sus limitaciones.









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BIBLIOGRAFA


1. Colomba Chvez. Vida desde el tero materno. Mxico, Siena
editores.2008. pg. 352).
2. Gil Vernet, e. Voz "aborto" en Gran Enciclopedia RIALP, tomo l,
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3. http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_a_la_vida
4. http://schulerhugo.tripod.com/aborto.html
5. Sitio Buenas tareas
6. TAMAYO RODRIGUEZ, Jos Luis. El aborto en el Proyecto de
Cdigo Penal Del Tribunal Supremo de Justicia. Editorial Tamher.
Caracas, 2005.
7. Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (CRBV).
8. Cdigo Penal venezolano (CPV).