J ulio B. J . MAIER 1. PANORAMA HISTORICO-JURIDICO y GENERALIDADES l. Cuando hoy se habla de la vctima, en el De- recho penal, o del ofendido, en el Derecho procesal penal, no slo se tiene la impresin de ser impulsa- do por una nueva ola poltico-criminal, sino, adems, de que esa corriente de opinin se ha formado en el mundo moderno, recientemente (de all: nueva ola), y, ms an, de que asistimos a un debate que est comenzando, que de manera alguna se ha ago- tad0 1 . V, sin embargo, a pesar de que la impresin es correcta, porque se trata del tema de moda de la poltica criminal, no se puede decir, sin un estudio del desarrollo evolutivo del sistema penal, que la vc- tima est por vez primera en un plano sobresaliente de la reflexin penal. Estuvo all en sus comienzos, cuando reinaban la composicin, como forma comn de solucin de los conflictos sociales, y el sistema acusatorio privado, como forma principal de la per- secucin penal 2 . La vctima fue desalojada de ese El articulo fue concebido como colaboracin para una revis- ta argentina de Derecho penal. Es por ello que, a pesar del valor universal de su discurso, ejemplifica ordinariamente con citas de la doctrina, legislacin y jurisprudencia argentina; como quien lo escribe pertenece tambin al mbito de vigencia de ese orden ju- rdico, las expresiones coloquiales (<<nuestro, nuestros, CP por Cdigo Penal argentino, CPP nacional por Cdigo de Pro- cedimientos en lo criminal para la justicia nacional y federal, etc.) se refieren ordinariamente a ese mismo contexto. Cuando no es asi, se expresa el mbito de vigencia por el nombre del pais o, en ocasiones, de la provincia argentina a la que pertenece la cita. He agregado al texto argentino -para esta versin- el Cdigo Procesal Penal de Costa Rica, porque pertenece a la regin y es hijo del movimiento reformista que comenzara en la provincia de Crdoba (Arg.), en el ao 1939. Quiero advertir una vez ms, como al principio de esta aclara- cin, que el contenido de ideas es universal, pues el articulo no se refiere a la descripcin de un derecho positivo determinado. y es preciso aclarar, adems, que l pudo ser escrito gracias a la invitacin que me formulara la Alexander von Humboldt Stif- tung (Fundacin Alejandro de Humboldt), de la Repblica Fede- ral de Alemania, y el profesor doctor Claus Roxin, de la Ludwing- Maximilian Universitat Miinchen (Universidad Ludovico Maximilia- no de Munich), del mismo pais, durante los meses de septiem- bre-noviembre 1990, a quienes agradezco una vez ms el apoyo que me brindaron y continan brindndome, hecho que adems explica la principal bibliografa consultada. 1 Se puede leer en Hirsch, Hans-J oachim, Zur Stellung des Verletzten im Straf- und Strafverfahrensrecht, en Gedachtnissch- pedestal, abruptamente, por la inquisicin, que ex- propi todas sus facultades, al crear la persecucin penal pblica, desplazando por completo la eficacia de su voluntad en el enjuiciamiento penal, y al trans- formar todo el sistema penal en un instrumento del control estatal directo sobre los sbditos 3 ; ya no im- portaba aqu el dao real producido, en el sentido de la restitucin del mundo al statu quo ante, o, cuando menos, la compensacin del dao sufrido; apareca la pena estatal como mecanismo de con- trol de los sbditos por el poder poltico central, como instrumento de coaccin --el ms intenso- en ma- nos del Estado, que lo utilizaba de oficio, sin nece- sidad de una queja externa a l; el conflicto se ha- ba estatalizado: de all que se hable, pleonsti- camente, de una criminalizacin del Derecho pe- nal, antes bien, del origen del Derecho penal, tal como hoy lo conocemos culturalmente o mejor an, del nacimiento de la pena 4 . Por mucho tiempo la vctima Ras a ser el convi- dado de piedra del sistema penal 5 . La reparacin de- sapareci de ese sistema y qued slo como objeto rift fUr Armin Kaufmann, Ed. Carl Heymanns, Koln-Berlin-Bonn- MOnchen, 1989, pp. 699, contrario al movimiento, su caracteriza- cin como una euforia de la politica criminal hacia el ofendido, que contrarresta la de aos anteriores a favor del autor (resocia- lizacin). Sobre esta ltima nota adjetivante existen dudas funda- das, que ellexto pondr de manifiesto. 2 Cf. Maier, J ulio B.J ., Derecho procesal penal argentino [DPPaJ, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, 1. 1b, #5, B, pp. 23 Y siguientes. 3Cf. RieB, Peter, Die Rechtsstellung des Verletzten im Straf- verfahren, Gutachten C zumo 55. Deutchen J uristentag, Ed. C. H. Beck, MOnchen, 1989, pp. 9 Y S. (nmero marginal 1); especfi- camente para la teoria procesal penal, J ung, Heike, Die Stellung des Verletzten im StrafprozeB, en Zeitschrift IOr die gesamte Strafrechtswissenschaft, n.O93, Ed. W. de Gruyter, Berlin-Nue- va Y ork, 1981, p. 1148. Desde otro punto de vista, Christie, Nils, Los limites del dolor (trad. de Limits to pain, Universitetsforlaget, Oslo, 1981, de Caso, Mariluz, 1. edicin en castellano, primera reimpresin), Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1988, pp. 126 Y s., donde cita un artculo suyo sobre esta problemtica: Conflicts as property, 1977, que no he podido conseguir (leer, adems, pp. 128 Y ss.). 4 Cf. Maier, J ulio B.J ., DPPa, cil., 1. 1, b, #5, D, pp. 47 Y ss.; J ung, Die Stellung des Verletzten im StrafprozeB, cit., pS. 1151 y siguiente. s Se debe advertir que tambin el imputado fue empujado des- de su papel de protagonista al de simple objeto de la investiga- cin penal. 31 de la disputa entre intereses privados, el Derecho penal no incluy a la vctima ni a la restitucin al sta- tu quo ante -o a la reparacin del dao- entre sus fines y tareas, y el Derecho procesal penal slo le reserv al ofendido, en la materia, un papel secun- dario y penoso, el de informar para conocimiento de la verdad. Se habla, por ello, de una expropiacin de los derechos del ofendido, que el mismo estado de Derecho se encarg de legitimar, junto a la for- ma poltica del Estado-nacin, al erigir a ese Estado en portador del monopolio legtimo de la fuerza, y, con ello, en garante de las condiciones de vida pa- cfica elementales (paternalismo estatal); ni siquiera la idea de proteccin de bienes jurdicos, que rige de alguna manera en el Derecho penal, sobre todo, la de bienes jurdicos individuales y, aun ms, dis- ponibles, con un portador fsico, por as decirlo, con- sigui reservar demasiados mbitos de poder para la vctima: es que el concepto bien jurdico, esta- blecido por la doctrina analtica del Derecho penal, serva a la consecucin de la anonimidad para la vc- tima, en tanto la objetivaba, y as el Derecho penal se poda dedicar a su proteccin, a la proteccin de aquello que estaba ms all del dao real provo- cado a una persona y prximo a la desobediencia, al control de los comportamientos que hacan peli- grar la paz jurdica dentro de un determinado siste- ma de organizacin social 6 . El conflicto se reduca a la relacin Estado-sbdito; en la traduccin proce- sal, persecucin estatal-imputado. Fue el positivismo criminolgico el que rescat la cuestin de una manera impropia, cuando, por inter- medio de Ferri, incluy a la vctima y a la reparacin entre las funciones y tareas del Derecho penal; ms all an, la pena integral comprenda la reparacin de los daos y sta era, como aqulla, perseguida oficialmente, sin consideracin al inters de la vcti- ma 7 . La idea se frustr, al parecer por ese empeci- namiento del positivismo criminolgico en socializar al extremo las instituciones, de transformarlas en funciones estatales, sin advertir -{)tra vez- los in- 6 Cf. J ung, cit., Die Stellung des Verletzten im StrafprozeB, cit., p. 1152. 7 Cf. Garfalo, R., Indemnizacin a las vctimas del delito, Ed. La Espaa Moderna, Madrid, 1929, pp. 60 Y ss.; Ferri, Enrico, So- ciologa Crimnal, Ed. Centro Editor de Gngora, Madrid, slao, t. 2., p. 199 Y n.O88, 11, pp. 275 Y siguientes. Este es el origen del artculo 29, del CP argentino que inicial- mente (proyectos 1891, 1906 Y 1917), por influencia del positivis- mo criminol6gico, quiso terminar con la distincin entre pena (p- blica) y reparacin (inters privado), mandando al juez penal or- denar la reparacin integral en la condena penal, tambin como funcin estatal (pblica) que no precisa de la iniciativa privada (de oficio): el. Nez, Ricardo C., La accin civil en el proceso penal, Ed. Crdoba, Crdoba, 1982, primera parte, tt. 11, cap. 11, pp. 29 Y ss.; Vlez Mariconde, Alfredo, Accn resarcitoria, Ed. del autor, Crdoba, 1965, cap. 1,2 Y 3, pp.11 Y siguientes; Creus, Carlos, La accin resarcitoria en el proceso penal, Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1985, cap. 7 y 10, pp. 212 Y ss. 6 Recurdese que la tendencia originaria fue contraria, hecho del que es testigo el CPP nacional y la mutilacin del captulo de- dicado a ello por su proyectista, doctor Manuel Obarrio. 9 Cf., panormicamente y con detalles bibliogrficos, Kaiser, GOnther, Kriminologie (2.' edicin), Ed. C.F. MOller, Heidelberg, 1988, #52, pp. 465 Y ss.; la afirmacin de que la Victimologa ha impulsado desde hace aos la transformacin, en el sentido ex- presado, del sistema penal, es hoy un lugar comn: cf., por to- dos, J ung, Heike, Die Stellung des Verlatzten im StrafprozeB, cit., p. 1147, con indicaciones bibliogrficas especficas (nota 2); y 32 tereses privados en juego y la justicia de su defen- sa personal. Sin embargo, como en otras reas, no fue poco lo que qued tras de s, al abandonar el po- sitivismo criminolgico la escena del Derecho penal. En nuestro Derecho positivo, no slo qued la de- terminacin abstracta de la pena por escalas cuyos mnimos y mximos distan bastante entre s y las medidas de seguridad, sino tambin su vocacin por ingresar la cuestin civil al procedimiento penal (GP, 29 Y ss.) que, aun con malos argumentos, pro- voc una regulacin masiva de la accin civil repa- ratoria, ejercida en el procedimiento penal, por las la- yes procesales locales, o la tolerancia de su ejerci- cio en esa sede 8 . Pero, adems, es claro que el pro- blema del dao causado y de su reparacin, ms el conocimiento de la vctima, juega un papel importan- te para la determinacin de la pena concreta (GP, 41) Y para la rehabilitacin (GP, 20 ter), y, en materia estrictamente procesal, para la admisin del ofendido como querellante (acusador conjunto) en los delitos de accin pblica (GPP nacional, 170; ver, tambin, GP, 72, 11) . No se trata, entonces, de un problema nuevo, aun- que s de un problema actual. Y a la escena del de- bate penal actual la vctima ha sido trada de la mano de varios factores positivos y de alguno negativo. Entre los primeros se cuenta la victimologa, cuyos cultores han logrado, con o sin razn, constituir una rama cientfica independiente 9 , y diferentes escue- las que procuran cierta despenalizacin, la solucin de casos penales por medio de instrumentos cultu- ralmente no penales (diversin) y hasta los mismos abolicionistas, autores estos ltimos para quienes, sin embargo, no se trata de ingresar la reparacin al Derecho penal, sino, antes bien, de desplazarlo completamente, reemplazando a la pena por otras soluciones --entre ellas, la reparacin- para el con- flicto, mecanismos culturalmente distantes del Dere- cho penal, razn por la cual distinguen estrictamen- te pena de reparacin y no desean edificar Derecho penal alguno sobre esta ltima opcin 10. Entre los Weigend, Thomas, Viktimologische und krimnalpolitische OOOr- legungen zur Stellung des Verletzten im Strafverfahren, en Zeitschrift fOr die gesamte Strafrechtswissenschaft , W. de Gruyter, Berln-Nueva Y ork, 1984, n.O96, pp. 761 Y ss., quien da a conocer las distintas direcciones, algo caticas, segn las cua- les trabaja la victimologa, sus logros prcticos y, en especial, la principal bibliografa en ingls. 10 Cf. Roxin, Claus, De Wiedergutmachung im System der Strafzwecke, en Wiedergutmachung und Strafrecht, al cuidado de SChOch, Heinz, Ed. W. Fink, Munich, 1987, p. 41; Hulsman, Louk y Bernat de Celis, J ., Sistema penal y seguridad ciudadana: ha- cia una alternativa (trad. de Peines perdues. Le systeme pnal en question, de Politoff, Sergio) [Sstema penal], Ed. Ariel, Bar- celona, 1984; Christie, Nils, Los lmites del dolor, cit. Un excelen- te resumen sobre los puntos de partida de esta corriente de opi- nin (subjetivacin y particularizacin del conocimiento de la rea- lidad, destacando precisamente las notas concretas del caso por encima de su conceptualizacin), ms valioso an porque se lo- gra tambin por comparacin con la tendencia de la criminologla crtca, emparentada a ella desde el punto de vista de la crtica del sistema penal como expresin del poder y del control social del Estado capitalista, en la tesis de maestra de Gieszen, Hans P.J ., Criminologa emancipadora y manejo de situaciones-proble- ma. Un estudio en Buena Vista, Maracaibo, Universidad de Zu- Iia, Maracaibo, Venezuela, enero de 1989. Introduccin y cap. 1, pp. 1 Y ss.; all se ver bien marcada la tendencia del abolicio- nismo a criticar la alineacin del conflicto por parte del sistema penal, mediante el mecanismo de robrselo a las partes , y su factores negativos, todos cuentan el fracaso -en gran medida- de la poltica resocializadora y la frus- tracin del tratamiento social-teraputico 11. 11. Conviene advertir, tambin, acerca de que el papel de la vctima no es un problema especfico del Derecho procesal penal, tampoco del Derecho pe- nal material, nicamente. Se trata, antes bien, de un problema del sistema penal en su conjunto, de los fines que persigue y de las tareas que abarca el De- recho penal, y, por fin, de los medios de realizacin que para alcanzar esos fines y cumplir esas tareas pone a su disposicin el Derecho procesal penal. As, la discusin, aunque se encare en algunos ca- sos, principalmente, desde el ngulo de observacin del Derecho penal 12 , y, en otros, desde el punto de vista del Derecho procesal penal 13 , preferentemen- te, no puede prescindir de los elementos que aporta la otra rama jurdica. Es por ello, precisamente, que aqu comenzamos de la manera indicada en el ttu- lo: se trata de un problema poltico criminal comn, al que debe dar solucin el sistema en su conjunto. Ms all de ello, se trata tambin de un problema que, como veremos, pone en juego la frontera entre el Derecho privado y el Derecho penal, de la mano de dos reacciones caractersticas de cada uno de ellos, la preparacin y la pena. Tal resultado, que alerta nuestro sentimiento jurdico conceptual, pues para nuestra cultura actual la separacin -y hasta estricta- de ambos mbitos de relaciones es autoe- vidente en nuestro orden jurdico, no debe alarmar, puesto que slo pOdr emerger de la contestacin a la pregunta sobre la racionalidad de responder al fenmeno delictual con una u otra reaccin, o con ambas a la vez (en su caso, en qu medida y por cules medios), y no de la solucin conceptual, es- peculativa, que demos al problema. De todos mo- dos, hoy existen modelos casi privados en el De- recho penal (las acciones privadas) y penales en el Derecho privado (la clusula penal y la reparacin del dao moral). Ms all de ello, el Derecho penal- estatal ha perdido inters en la llamada delincuen- cia de bagatela, que procura solucionar con medios prximos al Derecho privado (enmienda reparatoria a favor de la vctima, conciliacin, ejercicio privado de la accin o instancia privada), y el Derecho pri- vado, sobre todo en el mbito del procedimiento ju- dicial, reclama, con acento reformista, un subido tono oficial. Es conveniente, tambin, sealar aqu las diver- sas formas que adquiere la discusin, segn se de- orientacin hacia la solucin particularizada del caso por compo- sicin entre sus protagonistas (algunos ms de aquellos princi- pales, vctima y victimario), sistema de procedimiento -nope- nal- que denominan manejo de situaciones-problema. Con- viene leer tambin la rescencin de este ltimo libro de Pavarini, Massimo, Abolir la pena? La paradoja del sistema penal, en No hay derecho, Buenos Aires, 1990, ao 1, n.O1, pp. 4Y ss.; para ad- vertir cmo sa es una verdad relativa: la forma principal de rea- propiacin [del conflicto social con connotaciones penales] no puede sino realizarse a travs del uso del instrumento privado- resarcitorio, entendido no slo en forma pecuniaria. Momentos simblicos como el perdn de la vctima, el reconocimiento de la culpa y el arrepentimiento del acto desviado, o bien satisfaccio- nes acordadas entre los distintos sujetos coenvueltos en la ac- cin desviada (como el trabajo gratuito en favor de la vctima, o sarrolle, preferentemente, en uno u otro mbito, e in- dicar, asimismo, cmo los problemas que se presen- tan en uno de estos mbitos son reflejados, cual un espejo, en el otro. La discusin principal en el De- recho penal se vincula con la reparacin integral del dao sufrido por la vctima, su posibilidad de ser in- tegrada como uno de los fines de la pena, junto a los otros fines reconocidos o dentro de ellos, el in- greso al catlogo de reacciones del Derecho mate- rial, independientemente, como reemplazo o susti- tuto de las penas tradicionales, privacin de libertad y multa, en el marco de cierta despenalizacin, o como privilegio que aminora la reaccin establecida, ya dentro del mbito de la determinacin de la pena o en el rea de las posibilidades de remisin, total o parcial, de la pena. El tema, en el Derecho procesal penal, es cono- cido a travs de la participacin acordada al ofendi- do en el procedimiento penal, o de su posicin en l. Se trata, como mnimo, de mejorar su posicin cuando informa como testigo del hecho punible que, presuntamente, lo tiene a l como protagonista (vc- tima), para crearle cierta coraza de proteccin fren- te al abuso de los derechos defensivos por parte del imputado y su defensa, ms all, de reconocerle la posibilidad de perseguir en el procedimiento penal oficial (por delito de accin pblica), juntamente con el ministerio pblico o adhirindose a su persecu- cin, de admitir su necesidad de conocer y controlar la clausura del procedimiento y el correcto ejercicio de los deberes de persecucin penal por parte del ministerio pblico, de ampliar el mbito de los deli- tos que l persigue, autnomamente, ensanchando el marco de valor de la autonoma de su voluntad, de mejorar su posicin como actor civil dentro del procedimiento penal, y, por fin, de la creacin de ciertos institutos procesales (suspensin del proce- dimiento a prueba) que privilegien la reparacin a l debida, antes que la reaccin penal, al menos en los delitos de importancia media y leves. En el procedimiento penal, por lo dems, se men- ciona a quien ha sufrido el dao del hecho punible como ofendido; en el Derecho penal, en cambio, se lo nombra como vctima. Ambas denominaciones son, sin embargo, utilizadas como sinnimos. Adems, la cuestin consiste, tanto dentro del campo dAI Derecho penal como del Derecho proce- sal penal, en una ampliacin considerable del con- cepto de vctima u ofendido, vlido tambin para aquellos delitos que lesionan o ponen en peligro bie- nes jurdicos transindividuales (colectivos o univer- sales). Las asociaciones intermedias, constituidas de la comunidad, o del barrio, o en favor de propsitos social- mente apreciables o altruistas) pueden ofrecerse como mediacio- nes privadas del conflicto. 11 Cf. Hirsch, Zur Stellung des Verletzten im Straf- und Straf- verfahrensrecht, cit., pp. 699 Y ss., observa repetidamente a este movimiento poltico-criminal como provocado por una poltica cri- minal tambin unilateral: la ideologa del tratamiento. 12 Por ejemplo, en Roxin, Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke, cit., pp. 37 Y siguientes. 13Por ejemplo, Eser, Albin, Zur Renaissance des Opfers im Strafverfahren, en Gedachtnisschrift tor Armin Kaufmann, Ed. Carl Heymann, Koln-Berln-Bonn-Munich, 1989, pp. 723, Y ss.; RieB, Die Rechtsstellung des Verletzten im Strafverfahren, ~u- tachten C. zum 55. Deutschen J uristentag, Ed. Beck. MUnlch, 1984. 33 precisamente para la defensa de ciertos bienes ju- rdicos, o cuyo objeto coincide con la defensa de al- gunos de ellos, constituyen, en este mbito, el prin- cipal foco de atencin. 111. Segn se puede observar, se trata principal- mente de un tema poltico-criminal, que hoy ha lle- gado al estadio de exigir reformas en el sistema pe- nal, que, por su carcter, son de extrema importan- cia, pues tocan la base del sistema: el Derecho pe- nal en su conjunto, casi se podra decir, era ene- migo de la vctima, al menos en el sentido de que privilegiaba la pena estatal y el control social directo por sobre cualquier otro aspecto del delito, por ejem- plo, su dao individual o social concreto, privilegio que, en muchas ocasiones, impeda toda reparacin del dao, aunque existieran buenas posibilidades e intenciones para ello; hoy el movimiento reformista exige, en cambio, como meta final a alcanzar, una inversin de la situacin, tal que se privilegie la re- paracin, en todo caso individual, por referida al caso concreto, por sobre el inters estatal en la pena. Precisamente, cuando se quiere mejorar la si- tuacin de la vctima uno no puede evitar, al edificar esa nueva posicin, golpear, y hasta derribar par- cialmente, los fundamentos del sistema penal esta- tal y aun los de otras reas de la vida jurdica: los fines expiatorios o preventivos de la pena y la fun- cin del Derecho penal, la relacin y los lmites en- tre la pena estatal y el inters particular (Derecho pe- nal y Derecho privado), los fines del procedimiento penal, la relacin de los sujetos procesales entre s, en especial, la de los rganos estatales con los in- tervinientes privados en el procedimiento, y la posi- cin del imputado; de all la dificultad para tomar de- cisiones y emprender un camino que opere prcti- camente, pues hasta ahora las soluciones, en la prctica, no han rendido demasiados frutos 14. Para ello se indica e intenta varios caminos. Uno tiene la impresin clara de que en este tema no es posible hallar soluciones si no se trabaja, a la vez, con los dos sectores jurdicos que conforman bsi- camente el sistema penal, el Derecho penal y el De- recho procesal penal, como, en realidad, sucede con todos los temas cuando reclaman ser operativos. Pero en este problema, sin embargo, se advierte tambin que las decisiones que se tome en el nivel del Derecho penal material son de mayor importan- cia o, en todo caso, preceden a las instrumentales 15. Esta es la razn por la cual precede a toda la expo- sicin sobre la posicin jurdica del ofendido en el procedimiento penal, una reflexin de carcter pol- 14 Consciente de chocar con estos problemas fulldamentales, Weigend, Viktimologische und kriminalpolitische Uberlegungen zur Stellung des Verletzten im Strafverfahren, cit., p. 767. 15 As, Hirsch, Zur Stellung des Verletzten im Straf -und Straf- verfahrensrecht, cit., p. 706. 16 Cf., entre nosotros, J imnez de Asa, Luis, Estudios de De- recho penal y criminologia (La llamada victimologa ), Ed. Bibl. Arg., Buenos Aires, 1961, pp. 22 Y ss.; Rivacoba y Rivacoba, Ma- nuel de, Elementos de criminologia, Ed. Edeval, Valparaiso (Chi- le), 1982, pp. 251 Y SS.; la resea sobre victimologa en Latinoa- mrica, por cierto pobre, en Carmen Antony, La victimologia en Amrica Latina, en L/anud, ao S, nmeros 13-14, Costa Rica, 1982, pp. 62 Y SS.; recientemente, sobre la importancia de la vic- timologa en el movimiento de transformacin y ampliacin del ob- 34 tico-criminal referida, fundamentalmente, al Derecho penal material. No se pretenda hallar aqu ms que una indica- cin de los problemas y ciertas reflexiones provisio- nales sobre ellos. El tema debe ser trabajado, sobre todo entre nosotros, que no hemos ingresado an al debate 16 . Aqu slo se pretende, en principio, in- formar sobre la existencia del problema y su discu- sin, con ello dar impulso inicial a la reflexin sobre l y, en la medida de lo posible, informar sobre la li- teratura jurdica que nos ha sido posible consultar. 2. LA DISCUSION EN EL DERECHO PENAL MATERIAL 17 a) Privatizacin del Derecho penal Algunos esperan, cuando menos vaticinan para un futuro ms o menos lejano, una privatizacin del Derecho penal 18 : la reparacin toma all el lugar de la pena y desplaza no slo a esa reaccin, sino, en general, a la aplicacin del Derecho penal; la com- posicin privada del conflicto, en cambio, toma ellu- gar del procedimiento penal. Son tocantes las ideas del profesor Maihofer, segn el informe de Weigend: aqul se preguntaba ...cmo se llega a vivir hoy un renacimiento de algunos elementos del procedi- miento de partes y, tambin, de la idea de repara- cin. El seala el hecho de que ya en el sistema composicional antiguo se haba desarrollado una for- ma mixta entre pena y resarcimiento jurdico-civil del dao, que es designada hay, a menudo, como pre- via al Derecho penal. En verdad, empero, se haba llevado a cabo en ese sistema originario de Dere- cho penal libre, hoy redescubierto, una reintegracin del autor, mientras que la mediatizacin del conflic- to individual y grupal por intermedio de la paz de Dios o estatal condujo, como se conoce, a la forma- cin de un Derecho penal servil a la autoridad, con- tra los sbditos. En un Derecho penal entre hombres libres e iguales, la reparacin debera ser, conse- cuentemente, la sancin primaria, y la terminacin del litigio por un contrato expiatorio y por la compen- sacin del dao, el procedimiento prevaleciente. El movimiento de espiral del desarrollo histrico remite as hoya la situacin que dominaba antes de la me- diatizacin de los conflictos sociales: donde viven sujetos de derecho en una forma asociativa demo- crtica, donde el sentido de la pena es la reinser- cin en la sociedad, all el ofendido, como afectado jeto de la criminologa, Garcia-Pablos de Molina, Antonio, La apor- tacin de la criminologia al estudio del problema criminal, en Doctrina Penal , Ed. Depalma, Buenos Aires, 1989, pp. 633 Y siguiente. 17 CI. Roxin, Die Wiedergutmachung im System der Strafzwec- ke, cit., pp. 37 Y ss., quien presenta esquemticamente las solu- ciones posibles para quien mira positivamente el instituto de la re- paracin en el Derecho penal. 18 CI. Eser, Zur Renaissance des Opfers im Strafverfahren, cit., p. 747. Y o mismo soy de la idea de que esto ocurrir dentro de ciertos lmites, ms an si el tiempo no se cuenta segn nues- tra existencia personal, en todo caso efmera, sino histricamen- te. En contra RieB, Die Rechtsstellung des Verletzten im Straf- verfahren, cit., C, 1, p. 46 (n.o al margen 60). en sentido propio, ser promovido a una figura cen- tral del procedimiento penal".19. Por supuesto, las propuestas en este sentido, de un Derecho penal privatizado, son escasas, en pri- mer lugar, y, despus, de extensin muy diferente. Slo unos pocos se refieren a la privatizacin del conflicto social base del caso penal como una solu- cin integral, precisamente los abolicionistas, que pretenden reemplazar el Derecho penal totalmente como forma de solucin de los conflictos sociales y, por tanto, no confunden reparacin con reaccin pe- nal, sino que, antes bien, cuidan de expresar con aqulla algo materialmente distinto a la pena como sancin estatal 20 . Otros, menos radicales en sus so- luciones, ms pendientes de nuestro tiempo y de lo posible culturalmente, colocan cierta clase de deli- tos o ciertas penas fuera de accin cuando se logra la composicin entre autor y vctima y sobreviene la reparacin; la propuesta, desde el punto de vista teortico, es idntica a la anterior, aunque reducida en su mbito de aplicacin: la despenalizacin de ciertos comportamientos 21 . Tambin esta propuesta se desarrolla para evitar el ingreso en funciones, la aplicacin, del Derecho penal. Ambas propuestas tienen de comn que logran invertir el modelo: en lu- gar de que la pena, preferida a la reparacin, torne a esta ltima imposible por su ejecucin, colocan a la reparacin delante de la pena. Las protestas contra ese modo de proceder no son difciles de imaginar. Todas tocan puntos neu- rlgicos del origen del Derecho penal (estatal). La primera advierte que la solucin privada de los con- flictos sociales llamados delitos del Derecho penal, deja un plus de injusto sin remediar, precisamente aquel que determin su ingreso especfico al campo del Derecho penal y de la persecucin pblica, aquel plus, por cierto, que intent responder no slo al in- 19 Weigend, Thomas, Tagungsbericht (Diskussionsbeitrage der Strafrechtslehrertagung 1981 in Bielefeld) {Tagungsbericht], en Zeitschrift fOr die gesamte Strafrechtswissenschaft, n.O93, Ed. W. de Gruyter, Berln-Nueva Y ork, 1981, pp. 1283 Y SS., quien da a conocer la opinin general del profesor Maihofer (traduccin propia). Se puede agregar que la idea all desarrollada no es una origi- nalidad del autor sobre el cual se informa o de cierta parte de la doctrina alemana: la fuerza extraordinaria del movimiento hacia la vctima del sistema penal en el Derecho americano del Norte (parcialmente: en el Derecho anglosajn), con todas sus deriva- ciones e implicaciones. hasta el punto de exigir enmiendas cons- titucionales para consagrar los denominados derechos de las vc- timas de delitos, en Stark. J ames and Goldstein. Howard W., The rights of crime victims, Ed. Bantam Books, Toronto-Nueva Y ork- Londres-Sydney-Auckland. 1985; en especial sobre el derecho a ser protagonista principal del procedimiento penal, a particular en el sistema judicial en materia penal, cap. 11,pp. 19 Y ss. 20 Cf. tambin, Roxin, Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke, cit., p. 41, quien observa con razn que la teora de la reparacin abolicionista parte del hecho de que la repara- cin es distinta esencialmente de la pena y no puede hallar lugar alguno en el Derecho penal (trad. propia). CI. Hulsman y Bernat de Celis, Sistema penal, cit., en especial nmeros 29 y 30, pp. 76 Y ss., nmeros 51 y ss., pp. 116 Y ss., Y Christie, Los lmites del dolor, cit., XI, especficamente pp. 128 Y ss.. para quienes esa sentencia es autoevidente. 21 Roxin, ibdem, pp. 43 Y s., menciona aqu dos ejemplos: # 167 del nuevo Cdigo Penal austraco, en tanto ampliando el m- bito del desestimiento de la tentativa, como causa de exclusin de la punibilidad, permite prescindir de la pena, en un gran n- mero de delitos contra la propiedad y el patrimonio. siempre que la reparacin o, por la menos. el compromiso compensatorio, se ters privado. De ella se desprende, tambin, el es- caso valor de prevencin general de la solucin, en tanto el autor sepa que devolviendo la cosa intacta o reparando el dao, conseguir impunidad, que no deber pagar sobreprecio por el delito cometid0 22 . La segunda objecin reside en el peligro de regre- sar al imperio de los poderosos, una de las causas justas de la irrupcin. del Derecho penal autoritario, y disolver el Derecho penal en una suerte de juego de presiones privadas, de las cuales saldrn victo- riosos los ms fuertes que quizs pongan ms en peligro la paz jurdica que el hecho mismo,,23. b) Oficializacin del derecho reparatorio Frecuentemente se piensa tambin al revs, en una publicizacin de la reparacin civil, esto es, en constituir a la reparacin en una pena o sancin del Derecho penal, al lado de las penas ya existentes, inte~rando el catlogo sancionatorio del Derecho pe- nal 2 . Este camino fue el que recorri el impulso del positivismo criminolgico, segn fue dicho, impulso que, en nuestro pas, slo fue frenado por quienes pusieron de relieve la independencia bsica de las acciones penal y civil, conforme al ee, 1096y CC. 25 . Precisamente, contra esta independencia chocan quienes se proponen una reforma de tal magnitud. y la oposicin es grande, conceptual, pues provie- ne de uno de los fundamentos del orden jurdico ac- tual, en nuestra organizacin social, base para la existencia del Derecho privado patrimonial: el dere- cho de propiedad (privada) y sus reflejos, el reino de la autonoma de la voluntad y del principio disposi- tivo. En la prctica, esta razn es la que hizo fraca- sar los impulsos positivistas en nuestro pas: la im- lleve a cabo antes de que la autoridad conozca el delito; la pro- puesta alternativa sobre una ley sobre el hurto en tiendas, en la Repblica Federal de Alemania, permita, bajo ciertas condicio- nes, prescindir de la pena y de la persecucin por el pago de una reparacin (enmienda a la vctima) elevada (el doble del precio comercial de la cosa). 22 Escuch de Sebastin Soler la ancdota de que un ciuda- dano romano que vivi en poca de inflacin de la moneda, se paseaba por la Va Appia Antica insultando a las personas y en- tregndoles de inmediato 21 ases, la pena del delito contra el ho- nor. Cf. la objecin en: Hirsch, Zur Stellung des Verletzten im Straf- und Strafverfahrensrecht, cit., pp. 710 Y siguiente. 23 Roxin, Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke. cit., p. 44. 24 Los autores de Derecho civil han pensado as de la repara- cin del dao moral, a la que han considerado directamente una pena pecuniaria a favor del lesionado por el hecho (enmienda) o, cuando menos. han descubierto en ella ingredientes sancionato- rios: cf., con abundante bibliografa extranjera, L1ambas, J orge J oaqun, Tratado de Derecho civil - Obligaciones {Tratado]. Ed. Perrot, Buenos Aires, 1978, t. l. cap. X. nmeros 255 y ss., pp. 329 Y ss. Tambin los procesalistas civiles postulan, casi al unsono. una recreacin autoritaria del Derecho procesal civil, en desmedro del principio dispositivo (autonoma de la voluntad). movimento con algunas caractersticas similares: cf .en la legis- lacin argentina, Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, Ed. Abe- ledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, t. 1,ps. 115 y siguientes. 25 CI. Nez, Ricardo C.La accin civil en el proceso penal, cit., primera parte, tt. 1,3, pp. 25 Y ss., tt. 11,cap. 1, pp. 23 Y ss .. y cap. 11,pp. 34 Y ss.; Vlez Mariconde, Alfredo, Accin resarci- toria, cit., cap. 1, pp. 7 Y ss.; Creus, La accin resarcitoria en el proceso penal, cit., Introduccin. nmeros 6 y 7. pp. 28 Y ss., cap. 7.. nmeros 9 y 10, pp. 211 Y siguientes. 35 posibilidad de obligar a la vctima a aceptar las ac- ciones reparatorias del autor, ms simplemente, a tomar dinero del autor, y, ms all de ello, la nece- sidad de que la vctima exprese su voluntad en el sentido de pretender la reparacin. Segn se obser- va, una solucin como la propuesta acerca de otra manera los extremos, Derecho penal y Derecho pri- vado, en tanto, al menos para el mbito del derecho reparatorio proveniente de un delito penal, amena- zamos con disolver la pretensin civil en una san- cin penal, justamente el punto extremo inverso al examinado anteriormente. Los penalistas no debie- ran insistir, e mi juicio, en estos caminos, conocien- do, como conocen, los peligros del Derecho au- toritario. Se ha observado que para convertir la reparacin en una pena sera preciso concederle el carcter de una intervencin coactiva estatal y ello privara a la reparacin de su caracterstica principal y de su ven- taja fundamental frente a la pena: la composicin en- tre autor y vctima, voluntaria en principi0 26 . Este es, sin embargo, un argumento poltico de efecto, pues la reparacin, supuesto el reclamo de la vctima o del portador del derecho reparatorio, se convierte en coaccin estatal cuando se agotan los caminos del acuerdo. El problema, a mi juicio, sigue consistien- do en aumentar el poder del Estado mediante la su- presin de la condicin para la actuacin de la coer- cin estatal, que representa la voluntad de la vcti- ma. Con ello, con la publicizacin de la pretensin resarcitoria -si an le conviene ese nombre (me- jor: estatalizacin)-, se trae a juego otro mecanis- mo de control social directo del que antes el Estado no dispona. El Derecho autoritario crece. De tal ma- nera, el problema es siempre el mismo: la pregunta acerca de si estamos dispuestos a superar la divi- sin trazada entre el Derecho privado y el Derecho penal, una vez que este ltimo apareci en escena como pura reglamentacin del poder estatal. Tambin se trata de un argumento aparente, opo- sitor a la publicizacin de la reparacin, aquel que hace hincapi en la necesidad de aplicacin de prin- cipios penales al resarcimiento del dao, tales como el nulla poena sine lege praevia, el ne bis in idem y el in dubio pro reo, si se la incluye en el catlogo de penas; con ello no se auxiliara a la vctima, sino que, antes bien, se la perjudicara, consecuencia directa de la dificultad de aplicacin que suponen tales prin- cipios 27 . En verdad, con prescindencia del resulta- do del procedimiento penal, el Derecho civil conoce reglas reparatorias del dao que funcionan objetiva- mente, en el sentido de que su principio fundante no es el reproche del comportamiento injusto, sino, an- 26 Roxin, Die Wiedergutmachung im System der 5trafzwecke, cit., p. 45. 27 Cl. ibdem, p. 44; reproche de Hirsch, Zur 5tellung des Ver- letzten im 5traf- und 5trafverfahrensrecht, cit., p. 721. 28 Quien con mi abrigo apaga el incendio de su casa; o aqul "a cuyo lavor se apaga el incendio, a pesar de no haber inter- venido en la accin de salvamento. 29 Siempre tuve la sospecha de que la compensacin de da- os, incluso la proveniente de un delito, penal o meramente civil, se vinculaba con una regla distributiva, tal como la teora del en- riquecimiento sin causa legtima, y no con el reproche al autor de un comportamiento antijurdico de lesin de un bien jurdico. Otro ejemplo se puede hallar en el Derecho plico: el Estado respon- 36 tes bien, el enriquecimiento de un patrimonio a cos- ta de otro, sin causa legtima que lo autorice. As se funda, por ejemplo, la necesidad de reparar de quien, en un estado de necesidad justificante (CP, 34, inc. 3), daa la cosa de otro para evitar una le- sin ma~or, referente a un bien jurdico del que es portador'8. Las reglas de Derecho privado permiti- ran, como lo permiten hoy, reparar sin ilcito y sin culpabilidad 29 . Si estas no son derogadas, el ofen- dido podr acudir a ellas para lograr aquello que la enmienda, esto es, la pena de reparacin a su fa- vor, no logr. Y no se diga que existe bis in idem, porque el ofendido no puso de manifiesto su preten- sin resarcitoria, fundada en el dao sufrido, no de- mand, segn las reglas de Derecho privado lo au- torizan, y, por ello, nadie decidi sobre esa preten- sin legtima; y, si lo hizo, esto es, si demand, por ejemplo en el procedimiento penal, entonces es correcta la aplicacin de la fuerza de clausura de la cosa juzgada. El problema es siempre el mismo, aunque la so- lucin sea inversa: en el Derecho actual son perfec- tamente diferenciables pena estatal, como herra- mienta de control social directo del ciudadano por parte del Estado, y reparacin, como respuesta a un conflicto privado de intereses que el Estado slo asume para solucionarlo, en la medida en la cual los particulares requieren su intervencin. En qu me- dida es posible acercar pena y reparacin, median- te el ingreso de ingredientes privados en la pena o de elementos pblicos en la reparacin, y si alguno de estos caminos es deseable desde el punto de vis- ta poltico-criminal, constituye la verdadera pregunta a responder. c) Reparacin y funciones del Derecho penal A esta ltima pregunta intentan responder, positi- vamente, quienes integran la reparacin del dao a algn fin mentado por la pena estatal 30 ; y tambin, negativamente, la crtica a esa posicin. La concepcin moderada de integracin de la re- paracin al cumplimiento de las funciones del Dere- cho penal deja intactos los fines propuestos, en ge- neral, para la pena. No se trata, en principio, de que la reparacin describa otra funcin o tarea propues- ta para el Derecho penal, sino de que ella sirva como instrumento aprovechable para cumplir los fines pre- ventivos que se adjudica al Derecho penal. Desde el punto de vista preventivo-general, el acento no est puesto sobre el efecto disuasorio (intimidatorio) de la pena, que puede cumplir, incluso con mayor de por los daos que ocasione en el ejercicio de su actividad le- gtima (cl., esquemticamente, Cassagne, J uan Carlos, En torno al fundamento de la responsabilidad del Estado, El Derecho, Bue- nos Aires, 1982, t. 99, pp. 937 Y ss., en especial pp. 940,942 Y ss.; dem Derecho administrativo (2. edicin), Ed. Abelado- Perrot, Buenos Aires, 1986, t. 1, tt. 2. 0 , cap. 111, pp. 269 Y ss.; si slo esbozo el problema es por la escasez de conocimientos so- bre l. 30 Cl. Roxin, Die Wiedergutmachung im 5ystem der 5trafzwec- ke, cit., XIII, y ss., pp. 45 Y ss., cuya idea ser tratada en el texto: ms detalles bibliogrlicos en la Repblica Federal de Alemania, en ese artculo. propiedad, la pena pecuniaria, sino sobre la posibi- lidad de que la reparacin libere, total o parcialmen- te, la necesidad de la pena, en aquellos casos en los cuales la conducta posterior del autor, dirigida a reparar el dao producido, satisface aquel plus de afectacin de la generalidad, que todo delito hoy contiene, segn la concepcin cultural actual. La so- lucin reparatoria anida, precisamente, en el con- cepto de prevencin integral, como fin de satisfac- cin de la conciencia jurdica general, ante la quie- bra del orden jurdico, que cumple la sancin -y que, en esos casos, debe cumplir la reparacin-, concepto que viene as a completar los dems efec- tos que se espera de la prevencin general positiva, como fin de la pena y funcin del Derecho penal: es- tabilizacin del orden jurdico mediante la afirmacin de los valores establecidos por l y la ratificacin de la confianza en su vigencia prctica. No es posible aqu extender la explicacin sobre los fines de la pena. En concreto, la reparacin -an- tes bien, la voluntad del autor de reparar y su cum- plimiento, en la medida de lo posible- reemplaza- ra a la pena o la aminorara, cuando fuera suficien- te para satisfacer la reaccin del sentimiento jurdi- co general frente al delito y para dar por terminado el conflicto entre el autor y la generalidad, por la quiebra del orden jurdico. Empero, quienes piensan as presuponen que la punibilidad abstracta del caso general no significa, directamente, obligacin de castigar en el caso par- ticular y, adems, como producto de ello, que all donde se pueda reemplazar en concreto a la pena, total o parcialmente, por una solucin ms benigna para el autor, sin significado penal, cultural mente, el carcter subsidiario del Derecho penal exige esta l- tima solucin 31 . No es de extraar que desde este punto de vista se pueda incluir el trabajo de provecho para la co- munidad como una prestacin del mismo tipo (repa- ratoria) para la solucin de delitos que afectan bie- nes jurdicos colectivos. Desde el punto de vista preventivo especial, la re- paracin se valora positivamente como el mejor es- fuerzo del autor por reconocer su injusto y reinser- tarse en la comunidad jurdica, a ms de superar los peligros del tratamiento, pues es limitada por defini- cin, no consiste en la internalizacin de un modelo y en su sumisin a l, ni presenta las desventajas de toda privacin de libertad (etiquetamiento y de- terioro social). Se destaca en especial que, para que juegue ese papel, la reparacin se debe alejar de su realizacin coactiva, en la mayor medida posible, pues a mayor espontaneidad, mayor valor preventi- vo especial. La comprensin terica del ingreso de la repara- cin a los fines tradicionales de la pena no es fcil- mente criticable, por la misma razn que esa com- prensin terica aparece, por momentos, como pura especulacin, a pesar de que, en el caso, parece es- 31 Roxin, ibdem. p. 50. 32 Roxin, ibdem, XII. p. 49. 33 Hirsch, Zur Stellung des Verletzten im Straf- und Strafver- fahrensrecht. pp. 709 Y siguiente. 34 Cf. Baratta. Alessandro. Viejas y nuevas estrategias en la legitimacin del Derecho penal. en Poder y control. Ed. Promo- tar avalada por ciertos estudios empricos 32 . Es fcil deducir que la crtica slo puede tener carcter es- peculativo. Aquella que cree hallar oculto un regre- so a la idea retributiva de la pena 33 es tan injusta o tan cierta como la afirmacin de que, tras de los fi- nes utilitarios atribuidos a la pena, se esconde la re- tribucin o, peor an, la mera justificacin de la uti- lizacin coactiva del poder poltic0 34 . De la misma manera, la crtica principal, que rechaza tambin la idea de que la retribucin pueda integrar los fines de la pena, me parece a m fundada en una afirmacin absolutamente dogmtica 35 , tan cierta, o incierta, tan justa o injusta, como la opinin criticada: a pro- psito de que el Derecho penal, como mbito par- cial del orden jurdico, se ocupa de las pretensiones penales del Estado y de las penas y medidas vincu- ladas a ellas36, satisfacer a la vctima no es fun- cin del Derecho penal, sino del derecho privado. Si de programas polticos se trata, la reparacin no puede integrar los fines de la reaccin estatal direc- ta con motivo de un delito ... hasta que se integre a ellos. no puede ser funcin del Derecho penal. .. has- ta que lo sea, hasta que una de sus tareas, y no la menos importante, sea auxiliar a la vctima: procu- rar que el mundo alcance aquel estado que debi te- ner sin la infraccin, esto es, regresarlo, en lo posi- ble, al estado que tena antes de cometido el delito o procurar que arribe a otro estado, segn los de- seos del orden jurdico. Si esta proposicin poltica es racional, la pregunta sigue siendo la misma: en qu medida y cmo puede el Derecho penal, con sus medios y formas de proceder, cumplir esa fun- cin, arribar a esa meta? d) Decantacin de la discusin y propuestas concretas l. Me parece evidente que no hemos llegado tan lejos en nuestra forma de asociacin poltica actual como para aspirar a una disolucin del Derecho pe- nal en modos de administracin de justicia privados, que dependan, fundamentalmente, de la autonoma de la voluntad de las personas asociadas y no del poder poltico central que gobierna la asociacin. Al menos por un tiempo que supera nuestro tiempo existencial y que alcanzar dimensiones histricas imprevisibles para un ser humano, conviviremos con el Derecho penal y con sus formas de expresin. El presupuesto para que existan cambios visibles his- tricamente es una nueva forma de organizacin so- cial, posiblemente, una forma que coloque el ejerci- cio del poder poltico prximo a los ciudadanos que lo crean y conforman, participativa y ms igualitaria en la distribucin del poder que la actual. Es probable que, hasta que aquello suceda, ten- gan cierta razn quienes, para oponerse a la repa- racin o a la composicin privada, como forma de ciones Publicaciones Universitarias. Barcelona. 1986. pp. 77 Y ss. 35 Weigend. Tagungsbericht. cit., p. 1283. informa acerca de la misma opinin de Albin Eser. 36 Hirsch. Zur Stellung des Verletzten im Straf- und Strafver- fahrensrecht. p. 709. 37 encarar el cor.flicto, observan que ello conducir al triunfo de los poderosos, de los ms fuertes. En efecto, la disolucin del conflicto social en uno que slo pone en juego intereses privados, contrapues- tos directamente, terminar por arrojar su solucin al juego de las presiones y sutiles coacciones socia- les, de manera que los fuertes y ms poderosos triunfarn sobre los dbiles, menos poderosos. Ello no debera asombrar, pues as funciona, en general, nuestra administracin de justicia en Derecho priva- do actualmente, a la cual no acceden los dbiles y en la cual, probablemente, tampoco triunfan ellos, en gran medida 37 . Empero, a decir verdad, el Derecho penal (esta- tal), cualquiera que hayan sido o que sean sus mo- tivos legitimantes, ha mostrado la misma tendencia, precisamente por su aplicacin, con preferencia, a los ms dbiles 38 , y hasta se ha caracterizado, en gran medida, por marginar a los ya marginados; se trata, y no casualm~te, de la contrapartida de aque- llo que sucede en Derecho privado: quienes ac no acceden a la administracin de justicia son accedi- dos a la justicia criminal coactivamente, por volun- tad del mismo Estado que imparte justicia. Ahora se puede observar cmo el movimiento a favor de la vctima no representa aquello que, quie- nes se oponen a su ingreso en el Derecho penal, predican de l: una reaccin contra una dcada de poltica criminal dirigida unilateralmente hacia el au- tor, mejor dicho, a favorecer al autor 9 . Ese movi- miento y las reformas que pretende se enmarcan, precisamente, dentro del mismo ritmo poltico-crimi- nal que procura humanizar el Derecho penal para el autor y transformarlo en un instrumento humano de solucin de conflictos sociales, evitando su compa- racin absoluta con el ejercicio liso y llano del poder estatal y, menos aun, con quienes, en definitiva, de- tentan el poder poltic0 40 . Basta observar las solu- ciones propuestas que siempre colocan a la repara- cin en lugar de la pena o como determinante de su 37 Cf. Berizonce, Roberto O., Efectivo acceso a la justicia, Ed. Platense, La Plata, 1987, cap. 1, en especial n.O5, pp. 5 Y ss.; Cappelletti, Mauro y Garth, Briant, El acceso a la justicia, Ed. Co- legio de Abogados de La Plata, La Plata, 1983, pp. 39 Y si- guientes. 38 Cf. Sack. Fritz, Selektion und Kriminalitat, en Kriminologis- ches Journal, 1971, p. 397; detalles, con bibliografa, en Kaiser, GOnther, Kriminologie (2." edicin), Ed. C.F. MOller, Heildelberg, 1988, #41, 5, pp. 341 Y siguientes. 39 Cf. Hirsch, Zur Stellung des Verletzten im Straf- und Straf- verfahrensrecht, cit., 11, pp. 699 Y ss. En contra, en el sentido de este texto, J ung, Die Stellung des Verletzten im StrafprozeB, p. 1176; en el mismo sentido, el resumen de las palabras de Wei- gend, Viktimologische und kriminalpolitische Uberlegung zur Ste- lIung des Verletzten im Strafverfahren, p. 768: La vctima debe agradecer, y no en ltimo trmino, su (re)descubrimiento al es- fuerzo por la exorcizacin del criminal. 40 Me parecen casi onom.atopyicas las palabras de Binding, Karl, Die Normen und ihre Ubertretung (reimpresin de la 4." edi- cin, Leipzig, 1922), Ed. Scientia, Aalen, 1965, t. 1, #41, p. 288, para defender la separacin estricta entre pena y resarcimiento del dao: la pena provoca una herida, el resarcimiento del dao: la pena provoca una herida, el resarcimiento del dao cura otra, en lo posible, sin causar una segunda (traduccin propia). Con- viene la lectura de todo el pargrafo para advertir las diferencias entre pena y reparacin, utilizada como sinnimo de consecuen- cia civil del injusto, en el sistema jurdico actual. Existen contramovimientos y ellos tampoco se dirigen exacta- 38 abreviacin (diversin), para arribar a esa con- clusin. Por el momento, si se mantiene la concepcin de la pena estatal y del Derecho penal como forma de control social directo, la reparacin slo puede as- pirar a un lugar secundario dentro del sistema 41 . Se- cundario, pero no por ello menos necesario y cada vez ms importante. 11. No hay espacio, en cambio, para agregar fuer- za al poder penal estatal. Instituir la reparacin como nueva posibilidad coactiva del Estado, sumada a la pena, expropiando otra vez derechos de la vctima y transformando un inters privado en pblico, es in- conveniente polticamente y, como ya se mostr, tie- ne escasas posibilidades de significado prctico. Esto demuestra la necesidad de conservar dentro del Derecho privado la respuesta coactiva a la pre- tensin reparatoria, expresada formalmente por la vctima o por su sustituto. Y tambin la de dejar para el Derecho penal modos ms informales de compo- sicin del conflicto, que demuestren el esfuerzo del agente, espontneo o sugerido, pero voluntario, por reparar las consecuencias prcticas de su accin. 111. No puede parecer irracional la propuesta de privilegiar, como reaccin frente al delito, la restitu- cin al statu qua ante. En verdad, sta es, terica- mente, la respuesta ideal 42 . Si el Derecho quiere conservar el estado del mundo hoy existente y, para ello, prohbe ciertas acciones que lo transforman o manda otras acciones para impedir su transforma- cin, lo ms adecuado es dejar que el agente o el omitente reparen la consecuencia de su obra o de su falta de accin, colocando el mundo, nuevamen- te, en la posicin que tendra sin su injerencia activa u omisiva ilegtima. El mismo proceso, aunque al re- vs, se repite cuando el Derecho desea que el mun- do cambie y, para ello, prohbe una accin que evi- tara ese resultado normal o manda obrar, precisa- mente para operar el cambio: el agente o el omiten- te procurar entonces, como solucin ideal, colocar mente al ncleo de la cuestin, ni cristalizan en l, sino en ins- trumentos auxiliares: me refiero, por ejemplo, al reclamo de se- guridad para los bienes jurdicos, fundamentalmente referido a ciertos delitos contra la propiedad, que cristaliza de una manera absurda, paranoica y apocalptica, en el aumento casi sin lmites de la reaccin estatal. y de una manera ms inteligente para al- canzar el fin propuesto, en la creacin de policas particulares, que procuran seguridad a los ms fuertes, quienes terminarn uti- lizando el Derecho penal en su provecho. Creo ver en el Derecho privado, como espectador, movimientos similares: por un lado, la pretensin de que los menos favoreci- dos accedan al servicio de justicia estatal; por el otro, la creacin de servicios de justicia privados por parte del poder econmico, para resolver los conflictos de intereses de los portadores de ese poder, especialmente de las compaas multinacionales, que por distintas razones, algunas de ellas prcticas, muy concretas y reales (falta de eficiencia, de predictibilidad, demora insoporta- ble, caresta), no se somete a la justicia estatal, ni a sus reglas, procurndose un mejor servicio, segn sus posibilidades eco- nmicas. 41 Por ello son coherentes los abolicionistas, que quieren des- truir esa concepcin, antes de imponer otras soluciones al con- flicto, como la reparacin (ver nota 10). 42 Cf. Soler, Sebastin, Derecho penal argentino (4." edicin, 8." reimpresin total), Ed. Tea, Buenos Aires, 1978, pp. 2 Y S.; La reparacin de perjuicios en el Proyecto de Cdigo penal, en As- pectos civiles de la reforma penal, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Ai- res, 1963, pp. 53 Y ss. el mundo en la posicin deseada, impedida por su accin o no lograda por su omisin, ambas antijur- dicas. No todo quedar igual, porque se habr per- dido, seguramente, el tiempo, y esta variable signi- fica demasiado para nosotros, existentes durante un lapso muy limitado. Reponer las cosas al estado ideal que tenan an- tes del delito o colocarlas en el estado deseado que deberan tener sin el delito son, entonces, proposi- ciones polticas racionales, si se parte de la afirma- cin, por lo dems comn, de que sas eran las po- siciones establecidas por la legislacin como valio- sas, razn de ser de las normas de conducta creadas. La reparacin, en sentido amplio, es, as, una meta racional propuesta como tarea del Derecho pe- nal, incluso para el actual, bajo dos condiciones: que ello no perjudique, sino que coopere, con los fines propuestos para la pena estatal; que ella no provo- que una nueva expropiacin de los derechos de la vctima para resolver el conflicto. La primera es una condicin puesta por el sistema penal vigente; la se- gunda se remonta, tambin, a un sistema vigente, in- cluso, con mayor antigOedad, pero resulta, nueva- mente, polticamente racional, para no aumentar el poder del Estado. Por esa razn, las vas de ingre- so de la reparacin al sistema del Derecho penal de- ben ser pensadas cuidadosamente, para que no se frustren sus objetivos principales: auxiliar realmente a la vctima o, mejor dicho, colaborar en la tarea de restitucin, que se corresponde con su naturaleza, y reducir la violencia de la reaccin estatal frente al delito. IV. El mbito natural dentro del cual la repara- cin puede jugar hoy un papel destacado, segn el sentimiento jurdico-penal generalizado, se aparta de aquellos delitos graves que, adems, ponen de relieve el ejercicio de una violencia fsica extrema o la amenaza de ella (homicidio, privaciones de liber- tad graves, violacin, con ciertos escrpulos, robos que se conectan con el ejercicio grave de la violen- cia fsica o la amenaza de ella). Son estos delitos, sin pretender mencionarlos a todos, los que, a mi jui- cio, conservan viva la idea retributiva del castigo, aun integrando criterios preventivo-generales o es- peciales, y, por ende, tambin ese plus lesivo para la generalidad que impide considerar al esfuerzo re- paratorio integral del autor como suficiente para res- tablecer el equilibrio jurdico que reclama un hecho punible. Tambin el agente juega un papel negativo en la determinacin del campo de accin de la re- paracin, pues su insistencia en la comisin de he- chos punibles eleva considerablemente el senti- miento de necesidad de seguridad por parte de la comunidad jurdica y, como consecuencia, la insa- tisfaccin de la generalidad con el esfuerzo repara- torio del agente como mejor modo de solucin del conflicto. Por esta razn, el mbito de los delitos de mediana gravedad y el de los delitos leves, y el de los autores que, al menos, no pueden ser conside- rados como ejerciendo una profesin delictiva 43 Cf. RieB, Die Rechtsstellung des Verletzten im Strafverfah- (carrera criminal), es, hoy en da, el rea natural de influencia de la reparacin en el Derecho penal. Es- tos marcos y la argumentacin que los sostiene slo pretenden fijar ciertos lmites racionales a la discu- sin actual sobre el ingreso de la reparacin al sis- tema penal, pues aqu slo se trata de eso, del in- greso de la reparacin al sistema y no de la aboli- cin del sistema mismo. Por supuesto, esos marcos son discutibles, sobre todo particularizadamente, como ocurre, por ejemplo, con la violacin. Se trata, en fin, de no dificultar las cosas para la meta pro- puesta, estableciendo ciertos lmites racionales para la discusin. Si tenemos en cuenta estas limitaciones, lo prime- ro que cabe exigir es que la pena no dificulte ms de lo indispensable la compensacin del dao cau- sado, los acuerdos reparatorios y su cumplimiento. Para ello es preciso colocar a la reparacin delante de la pena, sobre todo, antes de la pena de multa, cuando, como en el Derecho penal moderno, ella est extendida como posibilidad punitiva de nume- rosos hechos punibles~3. La colisin entre pena y re- paracin debe ser resuelta, por regla, a favor de la reparacin. Son ofrecidos, para ello, dos caminos principales, uno ms moderado, el otro ms agresi- vo para la reforma del Derecho material. El primer camino consiste en facilitar la reparacin en vas de cumplimiento, postergando o concediendo facilida- des, en principio para el pago de la multa, pero tam- bin para el cumplimiento de la privacin de libertad o, entre nosotros, para el comienzo de la inhabilita- cin profesional. El segundo camino es, principal- mente, un incentivo para la reparacin, en tanto ella, llevada a r.abo total o parcialmente, se computa para el cumplimiento de la pena. La mayor o menor inci- dencia de la reparacin en la pena y la forma segn la cual se realiza la compensacin son tareas de de- terminacin en detalle, que debe cumplir el Derecho positivo, imposibles de abarcar aqu. Este -llamado por nosotros- segundo camino para colocar la reparacin antes que la pena, pre- supone, en verdad, una decisin poltica para colo- car a la reparacin en lugar de la pena, total o par- cialmente. Existen varias vas para ello, que aqu slo enunciaremos: a) reparacin como instruccin de la condenacin condicional, o de la remisin de la pena (suspensin condicional de la pena), inclu- so de las penas no privativas de libertad, que con- diciona la extincin definitiva de la condena o de la pena; b) reparacin como causa de exclusin de la pena (facultativa =prescindencia de pena) o de ex- tincin de la persecucin penal (facultativa = crite- rio de oportunidad); c) reparacin como criterio fa- vorable para la determinacin de la pena o como cri- terio abstracto de reduccin de la escala penal ame- nazada; d) reparacin que se computa para el cum- plimiento de la pena (criterio arriba anticipado); e) re- paracin como criterio para conceder beneficios du- rante la ejecucin de la pena (libertad condicional); f) reparacin como instruccin a cumplir durante el perodo de prueba de la suspensin del procedi- miento, para acceder a la extincin definitiva de la persecucin penal. Todas las vas de acceso al pro- ren, cit., p. 39 (nmero marginal 46). 39 psito poltico-criminal de auxiliar a la vctima y al agente, concomitantemente, a conducir ellos la com- posicin del conflicto, son expresin del deseo de privilegiar la reparacin, para que ella reemplace o reduzca la pena. Tambin aqu la elaboracin legis- lativa determina en detalle el alcance del prop- sit0 44 . Se puede observar con facilidad que todos los cri- terios expresados no son manifestacin de la coac- cin jurdica, en sentido propio, esto es, dependen, en principio, de la voluntad del agente y, en menor medida, de la vctima. Ellos dejan mrgenes para la espontaneidad de la reparacin, pero se puede aceptar que ella es sugerida, a menudo bajo formas de coaccin real (no jurdica), que colocan al agente ante el dilema de reparar, cumplir la pena o sopor- tar la persecucin penal. Tal manera de introducir la reparacin al sistema penal cumple con el postula- do poltico de respetar la autonoma de la voluntad, tanto del agente como de la vctima, para que ellos, en lo posible, compongan el conflicto y, adems, pri- vilegia cierto criterio preventivo especial, derivado de la voluntariedad de la reparacin como muestra de correccin del agente sobre el acatamiento de las re- gias jurdicas. Para el autor ha variado el punto de vista del Derecho penal sobre la pena, indisponible por naturaleza y aqu disponible para l en su cum- plimiento, en un margen pequeo pero apreciable para el juego de su voluntad; la vctima conserva su derecho de perseguir privadamente, si no acepta la composicin privada. V. Es importante tambin el concepto de repa- racin. El demanda debates monogrficos 45 . Empe- ro, en lo que aqu nos interesa, basta indicar el con- cepto bsico y sus derivados. Reparacin es, bsi- camente, deshacer la obra antijurdica llevada a cabo, colocando el mundo en la posicin que tena antes de comenzar el delito o en la posicin a la que deba arribar, conforme a las previsiones del legis- lador, al mandar la realizacin obligatoria de una ac- cin o al prohibir la realizacin de otra. Esta repara- cin ideal (sustitucin al statu quo ante; reparacin in natura) es, en ocasiones, imposible (p. ej., la vida no se puede reponer). Por ello, en numerosas opor- tunidades, slo se trata de sustitutos de la repara- cin, de los cuales el ms conocido es la compen- 44 Se cita como ejemplo de solucin privada y autnoma para el conflicto social en el que reside un caso penal y, por ello, tam- bin como ejemplo de reemplazo de pena por reparacin, el # 167 del CP Austria, que prev como causa de exclusin de la pena la reparacin de los daos por el agente o, cuando menos, la asuncin contractual de la obligacin de reparar, antes de que las autoridades de la persecucin penal hayan tomado conoci- miento del hecho, en numerosos casos de delitos contra la pro- piedad. He aqu un criterio legislativo concreto que, a pesar de realizar el propsito de privilegiar la reparacin, mezcla criterios valorativos diversos (la clase de delito y cierto respeto del criterio de legalidad en la persecucin penal, convertido aqu en criterio temporal para la aplicacin del beneficio). A favor y en contra de la regla austraca, Roxin, Die Wiedergutmachung im System der Strafrechtzwecke, cit., VI, p. 43, Y Hirsch, Zur Stellung des Ver- letzten im Straf- und Strafverfahrensrecht, cit, p. 710. Puede verse como ejemplo las soluciones legislativas propues- tas en el ProCPP Guatemala, 11 y ss. y Pro Ley de reformas m- nimas CP Guatemala, para la suspensin del procedimiento a prueba y la condena condicional: caracterstico de esas propues- 40 sacin por resarcimiento econmico del dao (in- demnizacin). Existen, sin embargo, otros sustitutos, ms alejados del concepto originario. A la vctima y al agente, inclusive, puede convenirles que la satis- faccin de su inters se cumpla mediante una pres- tacin del todo alejada del dao original 46 . Importan- te es el acuerdo compensatorio y la inteligencia de ambos, vctima y victimario, de que as satisfacen en su justa medida el inters daado. Pero an es posible pensar en el inters social da- ado por ciertos delitos, aquellos que lesionan bie- nes jurdicos, colectivos o universales, y en su repa- racin por medio de una accin que procure la res- titucin al estado deseado 47 , de una suma de dine- ro con el mismo destino o de otra accin que mejo- re otros establecimientos de bien comn, como el trabajo en inters de la comunidad. VI. Unido ntimamente a este debate queda tam- bin el concepto de vctima. De la vctima en senti- do tradicional, la persona, no necesariamente de De- recho privado, que sufre el dao directo que provo- ca el delito, se desprende hoy el concepto de vcti- ma, ampliado a intereses sociales (bienes jurdicos colectivos). Colocar al Estado como portador de es- tos intereses no modifica la situacin imperante, pues la persecucin penal le pertenece. Esto expli- ca la irrupcin, en este rubro, de las asociaciones in- termedias, constituidas para la defensa de estos in- tereses o uno de cuyos objetos es, precisamente, el inters colectivo perjudicado, a quienes se les reco- noce legitimacin como vctimas, sin ser, en sentido estricto, las portadoras del bien jurdico concreta- mente perjudicado 48 . 3. EL PROBLEMA EN EL DERECHO PROCESAL PENAL a) Presentacin 1. En el mbito universal, ya no son defendibles las perspectivas que perpetan la expulsin de la vctima de la solucin del conflicto social en el cual reside un caso penal, bajo el prejuicio justificante de su expulsin inicial: la venganza privada o el procu- tas es el impulsar la conciliacin con la vctima o la reparacin del dao causado, en el modo o en la medida posible para el au- tor, como condicin para que proceda la alternativa para la per- secucin penal y la pena. 45 Cf., como ejemplo entre nosotros, Orgaz, Alfredo / Soler, Sebastin, Aspectos civiles de la reforma penal, Ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1963. 46 El jardinero que, para compensar el dao sufrido por la vc- tima en su integridad fsica, cuida de su jardn durante un tiempo. 47 Pinsese en los delitos contra el medio ambiente, la repa- racin del ambiente daado y la construccin de establecimien- tos especiales para la purificacin. 48 Esta solucin en el Pr. CPP Guatemala (1990), 7, inc. 4, que se ocupa, por primera vez entre nosotros, de definir el con- cepto vctima, anticipando el papel importante que le acordar en el sistema penal; sigue, as, al Pr. CPP modelo para Iberoa- mrica, 78 y su nota (Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1989 y Maier, DPPa, cit., t. 1, a, pp. 289 Y ss.), aunque modificando su sistema y algo su contenido, que resultan ambos perfeccionados. Ver tambin en esa lnea el nuevo CPP Italia (1989), 91. rarse represalias, al fin y al cabo una suerte de re- tribucin privada, idea que, transformada en inters pblico, con otro estilo argumentativo, explic y ex- plica an hoy, parcialmente, la pena estatal 49 . Este, por lo dems, es un prejuicio nunca demostrado; por lo contrario, si se compara el resultado de los inten- tos de conciliacin en la accin penal privada (so- bre la base de un procedimiento conciliatorio-arbitral previo a proponer la acusacin y como exigencia para ella), en la nica investigacin emprica que co- nozc0 50 , se puede decir que la figura de la vctima vengativa, al menos excluyendo los delitos de ma- yor gravedad y mediando el procedimiento judicial, no existe o existe en sus justos lmites: la vctima tie- ne derecho, en primer lugar, a la disculpa del agre- sor y, en segundo lugar, a que l le repare el dao causado por su accin; y tiene tambin derecho, como cualquier ciudadano, a esperar la aplicacin racional de la ley penal por parte de los rganos ju- diciales y a colaborar, para ello, en la bsqueda de la verdad. La ansiedad por perseguir, por encima de esos lmites, es rara, y segn mi experiencia, sera catalogada como patolgica; adems, es neutraliza- da, perfectamente, por las reglas del procedimiento. Como, segn se ha visto, tampoco existe hoy la necesidad de crear una frontera estricta entre el De- recho privado y el Derecho penal, entre reparacin y pena, de modo que una u otra, o ambas en con- junto, pueden ser medios eficientes de control so- cial, de justa retribucin o servir como instrumentos preventivos suficientes, segn el caso y segn se quiera, carece de sentido excluir a la vctima del pro- cedimiento penal. Lamentablemente, los dos argumentos menciona- dos son todava utilizados entre nosotros, la mayo- ra de las veces para impedir, con cierto efecto, re- formas necesarias. El primer argumento, relativo a la introduccin de la venganza en el procedimiento penal, fue utilizado en nuestro pas hace ms de cin- cuenta aos para defender el punto de vista que ex- pulsaba a la vctima del procedimiento penal oficial, expulsin que materializaron los cdigos -llamados 49 Roxin, Glaus, en su trabajo sobre La reparacin del dao en el sistema de los fines de la pena (Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke, cil.), IX, p. 47, admite que muchos ele- mentos de la teoria de la retribucin regresan transformados en las teoras preventivas predominantes; cf., en sentido contrario, Kaufmann, Arthur, Das Schuldprinzip, Heidelberg, 1961, cap. 4, IV Y V, pp. 201 Y ss., quien, decidido partidario de la pena expia- cin o retribucin (teoras absolutas), admite el juego de fines pre- ventivos, dentro del marco de la culpabilidad. 50 Bierbauer, Falke, Koch, Konflikt und Konflikterledigung. Eine interdisciplinare Studie Ober die Rechtsgrundlage und Funktion der SChiedmannsinstitution, en Bierbauer y otros (al cuidado de), en Zugang zum Recht, 1978, pp. 141-148, segn la cita de J ung, Die Stellung des Verletzten im StrafprozeB, cil., p. 1158, notas 39-41: ms del 50 por 100 de los casos y hasta el 68 por 100, en alguna circunscripcin son solucionados por conciliacin; pero se sabe tambin que un porcentaje similar de los restantes arri- ban a una conciliacin informal y, adems, que slo se persigue penal mente, llevando adelante el procedimiento restante, la mi- tad de los casos en los cuales la conciliacin fracas. 51 Gf. Exposicin de motivos, GPP Grdoba (1939), Edicin ofi- cial, Grdoba, 1941, pp. 26 (4.) Y 36 Y s., opinin de sus proyec- tistas, Soler, Sebastin y Vlez Mariconde, Alfredo; Glari Olme- do, J orge, Tratado, cil., n.O559 y ss., pp. 347 Y ss. Esa corriente de opinin afect tambin al GPP Gosta Rica, que excluy a la vctima de cualquier papel como acusador en el procedimiento penal. entre nosotros- modernos 51 . Ese resultado pOda ser justificado en aquella poca, de incorporacin de las reformas decimonnicas. Hoy se utiliza el argu- mento de manera conservadora, para volver a ex- pulsar a la vctima de un procedimiento penal --el federal- que le concede algn protagonismo y para evitar la creacin de nuevos caminos participa- tivos 52 . El segundo argumento --estricta separacin en- tre Derecho civil y penal, entre reparacin y pena-, sigue vigente en el Derecho positivo de nuestro pas, a pesar de que, en el CP vigente, artculo 29, hay motivos para expresar dudas originarias. El argu- mento sirvi para intentar impedir -sin idoneidad al- guna- el ingreso de la cuestin civil al procedimien- to penal 53 . Pero la inidoneidad del legislador para realizar su propsito, aquellas dudas y la influencia decimonnica francesa, a travs de los cdigos ita- lianos de 1913 y 1930, condujeron a una regulacin adecuada del ejercicio de la accin civil en el pro- cedimiento penal 54 . No se trata, en principio, de derribar por completo la separacin, sino de crear cierto espacio fronterizo comn, en el cual la repa- racin privada auxilie a conseguir los fines persegui- dos por la pena y sta, a su vez, ayude a la vctima a conseguir su justa compensacin por el dao. El nico argumento racional para no tolerar la in- tromisin de la vctima en el procedimiento, se vin- cula a la posicin en l del imputado, debilitado por la incorporacin de un nuevo acusador, cuando no de varios, en casos especficos 55 . Este es un argu- mentO'"de peso, pues, en la situacin ideal para la crtica, un imputado ve frente a s, ocupndose de su persecucin, a varios acusadores, que, incluso, disponen de asesoramiento jurdico adecuado, del cual l, quizs, no dispone. Y a la intervencin como acusador de un rgano estatal, el ministerio pblico, auxiliado por la polica, ambos organizados y entre- nados para perseguir penalmente, desbalanceaba las posiciones de los intervinientes en el procedi- miento y, conforme a ello, eran necesarias previsio- nes legales especiales para equilibrar, al menos ju- 52 Gf. la opinin de Levene (h), Ricardo, y Frank, J orge L. en Sntesis de las observaciones y modificaciones propuestas al pro- yeto de Ley del Poder Ejecutivo de reformas al Cdigo procesal penal de la Nacin, H. Gmara de Diputados de la Nacin, Bue- nos Aires, 1989, 1,ps. 27 Y 28, Y 1. 11,s. Y 44; en el mismo deba- te, pero a la inversa, proponiendo mayores facultades: D'Albora, Francisco J .; Federacin Argentina de Golegios de Abogados; L1erena, Patricia, 1. 1,ps. 27 Y 28, Y 1. 11,p. 76. 53 El proyecto del GPP Nacional, de Manuel Obarrio, contena la regulacin de la accin civil, ejercida en el procedimiento pe- nal. Durante su tratamiento legislativo, acudiendo al argumento separatista, se pens esta posibilidad como inconveniente; ma- nos inidneas, que siempre existen, se dieron a la tarea de su- primir el captulo referido al ejercicio de la accin civil, sin reparar en reglas fundamentales existentes en otros captulos del proce- dimiento (GPP nacional, 411 y cc., 425 Y cc., 463, 495, regla cuar- ta, inc. 4, 496, inc. 1 [actualmente, inc. 2] y 557), que permiten hoy plantear la accin civil, junto con la acusacin privada, para ser decidida en la sentencia. ef. Vlez'Mariconde, Accin resar- citoria, cil., cap. 111, 4, 1, pp. 85 Y ss.; ereus, La accin resarcito- ria en el proceso penal, cil., Introduccin, n.O6, ps. 29 y siguiente. 54 ef. sobre ello la opinin extranjera, favorable al Pr. epp Na- cin (1986), de Eser, Zur Renaissance des Opfers im Strafver- fahren, Cil., p. 734, proyecto que, a pesar de ciertas innovacio- nes de detalle, procede de ese movimiento. 55 ef. Hirsch, Zur Stellung des Verletzten im Straf- und Straf- verfahrensrecht, cil., pp. 714 Y siguiente. 41 rdicamente, la balanza 56. Por encima de las exage- raciones circunstanciales, colocadas all como modo de indicar el problema y, por otra parte, slo solu- cionables en los casos concretos y con remedios concretos, dentro del mbito discrecional que la ley procesal concede para log~ar ~n p~oceso ju.sto, el problema es real y existe, aun Sin la intervencin del ofendido en el procedimiento, segn se ha visto; la intervencin posible de ofendido magnifica el proble- ma, ya existente. 11. Unicamente existen dos soluciones bsicas del problema. La primera consiste en eliminar este incremento, slo en el sentido de no admitir la inter- vencin de la vctima en el procedimiento, pues el problema, como vimos, quedar all subsistente, de- bido a la persecucin penal oficial. Eliminar a la vctima del procedimiento, sin embar- go, no es sencillo para el Derecho procesal penal, pues la tarea adjudicada al procedimiento penal con- vierte en necesidad su asistencia; el Derecho pro- cesal penal ha podido arrasar con sus facultades, como sujeto de derecho en el procedimiento, pero no ha podido prescindir de ella. Se conoce que el co- mienzo del procedimiento oficial torna imprescindi- ble su presencia: casi el 90por 100de los casos in- gresan al sistema penal por su informacin (denun- cia o querella)57. En el procedimiento oficial, su pa- pel parece opacarse con posterioridad, hasta pasar a ser un actor de reparto; empero, si se trata de un juicio emprico, sern con seguridad pocos los ca- sos en los cuales el Estado logra conducir un pro- cedimiento hacia su meta sin el concurso del ofen- dido, tanto durante la investigacin preliminar como durante el juicio, ser necesaria su presencia; de all que se haya puesto cuidado en refirmar su obliga- cin de comparecer y declarar (ver 3, f, 1 1 ). La segunda solucin consiste en tolerar el incon- veniente e intentar algunos remedios jurdicos, para que la balanza retorne o se acerque a su punto de equilibrio. De todos modos qued claro, aun sin ex- presarlo, que aquello que rompe el equilibrio no es precisamente la intervencin privada, sino, antes bien, la persecucin penal privada, donde se enfren- tan vctima y autor, o, si se presenta, no aparece en forma abstracta, tal como lo venimos estudiando, sino en concreto, por el hecho de que el imputado tiene ante s a varios acusadores o carece de me- dios para lograr una asistencia tcnica similar a la del acusador; este planteo de la cuestin depende tanto del caso concreto que, con facilidad, se puede pensar en sentido contrario (varios partcipes, frente a una sola vctima, y con mejor asistencia tcnica que ella), y es claro que aqu la solucin depende de otras variables jurdicas (asistencia oficial al im- putado y a la vctima, unificacin de persone ra para perseguir, en caso de varios acusadores). Nuestro problema slo tiene solucin (abstracta) por la va de la ponderacin de los intereses en jue- 56 Cf. Maier, DPPa, cit., t. 1, vol. b, #6, D, 3, pp. 347 Y si~uientes. 7 Las verificaciones empiricas son similares, en otros pases, sobre todo en aquellos de sistema penal similar (persecucin pe- nal pblica como regla): cf., p. ej., Kaiser, Kriminologie, cit., #41, 42 go y, posiblemente, por la va d.e la posibilida.d de evitar graves dificultades para el Imputado mediante algunos mecanismos jurdicos y prcticos. P~r de pronto, hemos reconocido que .e~pro~lema 1eal lo plantea la persecucin penal ofiCial; SI ella no est en discusin, por razones poltico-culturales que aqu no viene al caso discutir, los remedios contra esta desproporcin de fuerzas, malos o buenos, ya han sido estudiados (ver nota 56). Si el valor de la intervencin de la vctima en el procedimiento oficial es mayor que las dificultades adicionales que pro- voca para la correcta defensa del imputado o si esas dificultades son a tal punto evitables, que el valor ad- judicado a la intervencin de la vctima las torna to- lerables, resulta el nico punto a discutir. 111. La divisin jurdica de un conflicto social en dos --oms- partes, una atendida por el Derecho privado y otra atendida por el Derecho penal, es, adems de analtica, una ficcin. Tal ficcin se fun- da en el hecho de que el Derecho estatal reconoce que, mirado el conflicto social desde el atalaya_de los daos reales que produce --odesde los danos inmateriales pero que recaen sobre una persona real en el sentido de reconocida por el Derecho co~o existencia individual- rige para l el principio de la autonoma de la voluntad, propio del Derecho privado, por la absoluta disponibilidad del patrimo- nio o la propiedad; en cambio, observado ese mis- mo conflicto social con los ojos del Estado, algunos de ellos ponen en peligro de tal manera la conviven- cia pacfica y la estructura del Estado, que merecen ser perseguidos oficialmente, inclusive sin conside- racin a la voluntad de la vctima real, pues el Esta- do, segn se dice, juega el papel de protector de las condiciones elementales de la vida en comn. Este es, segn se observa, un motivo fundado en argu- mentos meramente polticos; esos argumentos re- claman, hoy en zonas diferenciadas y delimitadas de la vida en comn, el control social directo de los ciudadanos que integran el Estado, de sbditos o su- bordinados, por parte del Estado, centro de imputa- cin abstracta de un poder jurdico supraordinado a las personas que viven a su alcance o bajo su do- minio (territorio, nacionalidad, etc.). Esta es, tambin la razn, segn la cual no todo injusto es punible: al- gunos de ellos slo merecen reaccin estat~/, en tanto reaccione quien lo sufre y demande la inter- vencin del Estado, precisamente porque, por s mismos, no ponen en peligro las condiciones mni- mas de convivencia social bajo una ideologa deter- minada (injustos civiles o penales privados). Empe- ro, el conflicto social como tal, el injusto jurdico, es nico y toca, en primer lugar, los intereses reales de la vctima, jurdicamente reconocidos. La vctima es, como consecuencia, un protagonis- ta principal del conflicto social, junto al autor, y el conflicto nunca pOdr pretender haber hallado solu- cin integral, si su inters no es atendido, al menos si no se abre la puerta para que l ingrese al proce- 1, p. 331 (91 a 98 por 100 de los procesos penales iniciados por denuncia; en 73 a 86 por 100 de los casos, denunciante y victi- ma son la misma persona; se conoce resultados idnticos en el mbito internacional). Resultado =la vctima es imprescindible an para el sistema de control social directo. dimiento, dado que, en este punto, gobierna la au- tonoma de la voluntad privada. Slo con la partici- pacin de los protagonistas -el imputado y el ofen- dido como hipotticos protagonistas principales- resulta racional buscar la solucin del conflicto, fa- timamente, esto es, de la mejor manera posible 8. Es por ello que todas las Alternativas a la J usticia o Alternativas al Derecho o a las formas jurdicas, que intentan transformar la justicia estatal, por ine- ficiente, con mecanismos informales de superacin de los conflictos, conceden a la vctima un papel cen- tral en su solucin pacfica 59 . De todos modos, como ya observamos, el papel principal de la vctima es casi imposible de ignorar por la escena de recons- truccin del conflicto que representa el procedimien- to penal: el ofendido es un testigo irrenunciable, la mayora de las veces, razn por la cual, aunque se le niegue derechos, se le impone la obligacin de in- formar en el procedimiento. Reconocer esta realidad en la regulacin del pro- cedimiento penal, permitiendo la participacin de la vctima, tiene as carcter imperativo, no slo desde el punto de vista poltico, sino, antes bien, desde el punto de vista emprico y prctico. Incluso la parte de venganza (como represalia) que pudiera incorpo- rar la supuesta vctima al caso, si de ello se tratara, sera necio ignorarla en la bsqueda de la solucin del conflicto, porque ella existe en el mundo real y tambin requiere solucin, o mejor dicho, forma par- te de la solucin que pretende alcanzar, como meta, nuevamente la paz jurdica. Un segundo argumento aboga por la intervencin del ofendido en el procedimiento penal. El Estado protector de todos, de la generalidad, si sa fuera una realidad descriptible, como se postula, slo pro- cede por intermedio de una organizacin de funcio- narios pblicos (la polica, el ministerio pblico). Los rganos de persecucin penal, como organismos estatales, inclusive por razones de eficiencia, tien- den a burocratizarse, a dar, mediante rutinas, res- puestas genricas racionales, en el mejor de los ca- sos, pero sin atender los intereses individuales o del caso concreto. La intervencin del supuesto ofendi- do en el procedimiento permite corregir el defecto, sacar al caso de la rutina impuesta, en general, y vol- verlo a las necesidades que presenta su indivi- dualidad. Incluso este argumento que concede al ofendido, como principal interesado, funciones de contrapeso y control externo del ministerio pblico y la polica, principalmente -tambin del aparato judicial en su conjunto---, es utilizable para justificar la ampliacin del concepto de ofendido en relacin a los bienes ju- rdicos colectivos o universales, la participacin en el procedimiento penal de asociaciones intermedi- das, dedicadas a la defensa de esos bienes jurdi- cos o cuyo objeto los alcanza o tambin la existen- 58 Cl. J ung, Die Stellung des Verletzten im StrafprozeB, cit., p. 1152, desde el punto de vista de la psicologa social. 59 Cl. Weigend, Viktimologische und kriminalpolitische Uberle- gungen zur Stellung des Verletzten im Strafverfahren, cit., pp. 772 Y ss. 60 Cl. CPP modelo Iberoamrica, 78 (nota) (en Editoria Ham- murabi, Buenos Aires, 1989, y Maier, DPPa, cit., t. 1, vol. a, cia de alguna posibilidad de participacin popular en el papel de acusador 60 . Ambos argumentos justifican tambin que el ofen- dido pueda participar en el procedimiento por el slo hecho de ser el portador -o el legitimado para la proteccin- del bien jurdico real -concreto o del caso--- que la ley penal pretende resguardar, aun cuando el hecho punible no lo haya daado. Nos re- ferimos, en general, a la tentativa y a los delitos de peligro, incluso a los de mera actividad que, mira- dos desde la accin tpica, no provocan resultado (t- pico) alguno, y prescindimos de toda alusin al dao moral o inmaterial, que -se sostiene- siempre est presente (GG, 1078). En efecto, aun en esos casos la solucin integral reclama la satisfaccin de la ne- cesidad de represalia de la vctima, si ella existe -que puede llegar por va de la solucin conciliato- ria y la disculpa del agente-, a ms del inters por el llamado dao moral; por otra parte, la partici- pacin del ofendido en el procedimiento penal cum- ple, como en los casos de lesin real del bien jur- dico, e idnticamente, la funcin de contrapeso y control externo sobre los rganos de persecucin penal. IV. Si admitimos la participacin del ofendido en el procedimiento penal oficial y, adems, tenemos en cuenta que la desigualdad terica del imputado en ese procedimiento no proviene de la intervencin de la vctima, sino de la persecucin penal oficial, concordaremos en afirmar que, para evitar otras fuentes de desigualdad, slo necesitamos evitar los excesos. Uno de estos excesos se produce por la interven- cin de varios ofendidos en el procedimiento. He all el remedio de la unificacin procesal de los litis con- sortes, bajo una nica representacin (GPP nacio- nal, 201), para evitar la sobrecarga de acusadores contra el imputado. Se debe advertir que el proble- ma, llevado al caso correcto, es bipolar, pues puede suceder que existan varios imputados contra un solo ofendido; y tambin es posible que la situacin se presente equilibrada, razn por la cual la reduccin de la representacin debe ser ponderada en cada caso. El mismo defecto tiende a corregir la concepcin de la participacin del ofendido, en el procedimiento oficial, como acusador adhesiv0 61 Ella supone que el ofendido toma parte en el procedimiento antes bien como colaborador y control externo del minis- terio pblico, que como sujeto procesal absoluta- mente independiente. Por ello, no se permite, en esa concepcin, que el ofendido persiga penalmente en forma autnoma: se impide que l acuse o recurra la sentencia -o cualquier auto que ponga fin a la ac- cin o impida que ella contine- autnomamente; sus quejas contra la actuacin del ministerio pblico provocan o bien el control jurisdiccional (por ejem- plo, cuando acusa contra la opinin del ministerio p. 350); Pr. CPP Guatemala (1990), 7, inc.4; nuevo CPP Italia (1989). 91. 61 Esta lue la propuesta del Pr. CPP Nacin (1986), artculos 78, 269 Y 339, Y es la que domina en el Pr. CPP modelo Iberoa- mrica, 78, 269 Y 339; ver tambin, Pr. CPP Guatemala, 96, 289 Y 360. 43 pblico), o bien el control por la va jerrquica del propio ministerio pblico (recurso de casacin inter- puesto cuando el ministerio pblico no lo intenta). Si se persiste en un procedimiento penal oficial, cuyo principio bsico es la persecucin penal pblica, re- sulta imposible dejar que la persecucin contine (acusacin o recurso contra la sentencia) slo por voluntad del ofendido. Si, en cambio, se piensa lo contrario, es mejor autorizar al ofendido para que persiga por la va de la accin privada 62 . Resta an hallar remedio a la situacin concreta de desventaja para el imputado respecto de la de- fensa tcnica, cuando se enfrente a un acusador pri- vado, poderoso en medios. Se debe advertir, sin em- bargo, que este problema es ms general y no de- pende de la admisin de la participacin del ofendi- do en el procedimiento, tanto es as que la cuestin acerca de la defensa tcnica adecuada -y con ello no queremos nombrar slo al defensor jurista- sub- siste, aun eliminando esa participacin; que la prin- cipal desventaja terica, tambin en el sentido de la asistencia tcnica, proviene del hecho de que el im- putado enfrenta al Estado, que posee no slo un r- gano especfico, capacitado en materia jurdico-pe- nal, sino, adems, gabinetes tcnicos que lo aseso- ran en otras materias cientficas o tcnicas; que la cuestin se presenta, y con la misma intensidad, en sentido inverso, pues la vctima, que no cuenta con medios suficientes, necesita tambin asistencia tc- nica, sobre todo frente a imputados poderosos. Sen- tadas estas premisas, parece claro que la solucin del problema es resorte del Derecho de organiza- cin judicial, en tanto l se ocupa de la asistencia tcnica a quienes no pueden acceder a ella, y no de- pende de mayores o menores facultades concedi- das al ofendido por las reglas de procedimiento. V. Se desprende ya, de aquello que fue expre- sado, la existencia de dos caminos para incorporar a la vctima al procedimiento penal. El primero con- siste en conceder poder real al ofendido sobre el caso penal, sobre la autocomposicin privada del conflicto o sobre la bsqueda de una solucin aut- noma. Es el camino de la privatizacin del Derecho penal, en mayor o menor grado (accin privada o instancia privada, o bien, la misma autorizacin estatal). El segundo camino consiste en tolerar la perse- cucin penal pblica y explicar de qu manera pue- de insertarse la vctima en el procedimiento penal y cules son las facultades que a ella se le debe con- ceder. Por lo demas, se puede emprender uno y otro camino, conjuntamente, conforme a diferencias fun- dables segn la clase del delito, su gravedad, el bien jurdico comprometido y la incidencia del procedi- miento como motivo de agravacin de los efectos dainos producidos por la infraccin. Estos dos caminos son, en realidad, tema del De- recho penal material, sobre todo entre nosotros, de- bido a la divisin constitucional de la competencia le- gislativa (Derecho material competencia del Congre- 62 Esa solucin propuesta por el Pr. CPP Guatemala, 17. 63 El primer nombre en Clari Olmedo, Tratado, cit., t. 11, n.O546 y ss., pp. 322 Y ss., Y n.O558, pp. 343 Y ss., Y el segundo, 44 so de la nacin y Derecho formal competencia de los parlamentos locales: CN, 67, inc. 11, y 104Y ss.), pues -y no en ltimo trmin~ la eleccin signifi- ca establecer condiciones bajo las cuales una ac- cin es punible, por la va de fijar condiciones para su perseguibilidad. Sin embargo, la decisin por una de esas vas ser tratada aqu dentro del procedi- miento penal, por su importancia y efectos prevale- cientes en l. La eleccin representa, en efecto, el cambio ms radical que se puede pensar en la con- formacin y estructura fundamental del procedimien- to penal. A esos caminos se debe agregar la posibilidad, al- ternativa o conjunta, de incorporacin de la preten- sin reparatoria civil al procedimiento penal (ejerci- cio de la accin civil). Completa esta visin panormica sobre el mbito de regulacin jurdico-procesal alrededor del ofendi- do, la proteccin de la vctima que no participa en el procedimiento como sujeto procesal activo, sino que es llamada a l con fines de informacin (testigo). VI. No debe faltar, en esta introduccin, la refe- rencia de que nuestro Derecho positivo conoce ya todos los caminos posibles para la intervencin del ofendido en el procedimiento penal. El CP, 72, 73 Y siguientes (CPP Costa Rica, 6), conoce los delitos dependientes de instancia priva- da y los delitos de accin privada. Con ello, en mayor o menor grado, respectivamente, concede poder al ofendido sobre la persecucin penal. Los cdigos procesales argentinos, por ello, han debido adaptar un procedimiento especial a esta realidad ju- rdica, en el caso de los delitos de accin privada. El CPP nacional, aquellos pocos provinciales que hoy lo siguen y alguno de los llamados modernos (La Rioja), d~bido a la influencia del Derecho espa- ol antiguo, conserva al querellante, 1~1madocon- junto o acusador particular por la doctrina 63 , que est facultado a perseguir, junto al ministerio pbli- co, pero de manera completamente autnoma, los delitos de accin pblica. En cambio, los llamados cdigos modernos, en general, eliminaron la inter- vencin del ofendido como acusador en el procedi- miento penal oficial. Por ltimo, la pretensin civil reparatoria, plantea- da en el procedimiento penal, es conocida, entre no- sotros, por todas las legislaciones procesales pena- les y desde antiguo. Pero 105 cdigos llamados mo- dernos, bajo la influencia del Derecho francs a tra- vs de la legislacin italiana, han perfeccionado la incorporacin de la cuestin civil al procedimiento penal. No encontramos en nuestra legislacin positiva, preceptos de proteccin a la vctima que no partici- pa en el procedimiento, sino que interviene en l es- pordicamente, como informante y de manera coac- tiva. VII. No est de ms repetir, a esta altura del dis- curso, la necesaria coordinacin de fines y metas entre el Derecho penal material y el Derecho proce- p. ej., en Oderigo, Mario, Derecho procesal penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980, pp. 230 Y ss. sal penal. Cada uno con sus mecanismos propios puede auxiliar a la incorporacin del inters (objeti- vado: bien jurdico) que perturba el delito, a la esce- na del sistema penal. Seguir, en adelante, una su- cinta enumeracin de las posibilidades actuales del Derecho procesal penal, como realizador del Dere- cho penal sustantivo. b) El caso penal como conflicto privado prevaleciente y la aplicacin de la autonoma de la voluntad en el procedimiento penal 1. La admisibilidad de acciones penales priva- das, esto es, excluidas por completo de la persecu- cin penal y del procedimiento oficial, es, desde cualquier ngulo de observacin, la excepcin ms profunda, y, a la vez, ms pequea en extensin, de la regla bsica que gobierna la comprensin y es- tructura del procedimiento penal comn: oficiali- dad = reaccin directa del Estado ante la notitia cri- minis y apropiacin del conflicto para su solucin, de oficio. El Derecho penal se aproxima aqu, del modo ms cercano posible sin perder su identidad, al De- recho privado. Esa va es, por ello, la ms recomen- dable para cumplir propsitos de privatizacin en el Derecho penal. Empero, dentro de la organizacin estatal actual, esa va se reduce considerablemente, pues corres- ponde a la naturaleza del Estado-nacin, con un po- der poltico central alejado del ciudadano, un Dere- cho penal fundado sobre la base de la persecucin penal oficial (control social directo para las condicio- nes elementales de la vida social pacfica, dentro del sistema). Si se tiene en cuenta tal limitacin, justifi- cada bajo la perspectiva de que el delito representa un dao social, por sobre el dao individual que pue- da causar, la entrega de gran parte del poder penal a manos privadas siempre ser una excepcin en este sistema y esta excepcin deber ser fundada en argumentos serios, que justifiquen, racionalmen- te, esa transmisin del poder. La absoluta suprema- ca del inters privado sobre el inters pblico, en tanto este ltimo no se manifiesta -el dao social queda oculto--, conforme a la naturaleza del delito, sino a travs de la ofensa privada, sentida como tal, segn sucede en los actuales delitos de accin pri- vada, es uno de esos argumentos. La excepcin deja espacio para los delitos de escasa significacin -bagatela-, existentes en casi todos los tipos pe- nales, sobre todo en los delitos contra la propiedad (imuy evidente!), por la imposibilidad del legislador de definir los comportamientos sin abarcar algunos insignificantes o de menor importancia, pues, en esos casos, tambin se puede afirmar que el dao social no es, por s mismo, evidente o considerable, y slo entra en consideracin cuando lo ex~resa el portador del bien jurdico concreto daado 4. Tam- bin aqu la valoracin procesal es oportuna, pues 64 Weigend, Kiktimologische und kriminalpolitische (jberlegun- gen zur Stellung des Verletzten im Strafverfahren, cit., p. 776 Y SS.; J ung, Die Stellung des Verletzten im StrafprozeB, cit., el procedimiento llevado a cabo, sobre todo por su publicidad, puede perjudicar an ms el inters da- ado por el hecho punible, razn por la cual se pre- ferir evitarlo cuando el ofendido, por esa causa, no autoriza su realizacin, consideracin que justifica casi todos nuestros delitos dependientes de instan- cia (CP, 72: strepitum fon); se agrega aqu, por lo ge- neral, que esos delitos, an graves, se refieren co- mnmente al mbito ntimo de la persona, fuerte- mente relacionado con su poder de decisin (con- sentimiento), cuya lesin contina y se agrava con la persecucin penal posterior. Inclusive el mismo in- ters estatal puede anteponerse a la persecucin pblica, como sucede con el secreto oficial violado, que sufrira an un desmedro mayor, si se lleva a cabo la persecucin penal, argumento que fundara la necesidad de una autorizacin para perseguir del rgano estatal competente. 11. Sobre todo cuando delitos graves, por excep- cin, son ponderados a la luz de los criterios ante- riores y el inters privado reclama atencin por so- bre el inters pblico, se preferir admitir la instan- cia privada como solucin, pues expresado el inte- rs privado en la persecucin penal, el inters p- blico se libera de sus trabas y reclama la persecu- cin del delito, conforme a su gravedad. Es recomendable, sin embargo, prever la retrac- tacin de la instancia, pues el peligro de mayor afec- tacin al bien jurdico concreto, mediante la tramita- cin del procedimiento, se puede presentar o adver- tir posteriormente o, de otro modo, la autorizacin para proceder puede tener por base un error de apreciacin o un error sobre la misma facultad de instar. De ese modo se concedera mayor poder que el actual a la voluntad privada 65 . La autorizacin estatal se debe tratar a semejan- za de la instancia privada, analgicamente 66 . 111. Es recomendable una revisin cuidadosa de toda la parte especial del CP y de las leyes penales especiales, que tenga por base la ponderacin enunciada, para agregar el catlogo de los delitos perseguibles privadamente, o necesitados de la ins- tancia privada o de la autorizacin estatal, aquellos que sean justificados por los criterios anticipados. Tal incorporacin puede ser especfica, para un de- lito particular, por ejemplo, las lesiones o el homici- dio culposos y las lesiones leves dolosas, o median- te una clusula general, por ejemplo, delitos contra la propiedad cuyo dao no supere una suma deter- minada de dinero. Al mismo tiempo, al menos para la instancia privada y la autorizacin estatal, se debe alcanzar definiciones formales claras, con informa- cin exhaustiva previa al titular o titulares de la fa- cultad, cuando ellos son conocidos y ubicables. IV. La llamada privatizacin del conflicto puede llegar por otro camino, por la va de la ponderacin en el caso concreto (no de la ponderacin abstrac- ta, segn se trat anteriormente) del inters compro- ps. 1160 Y siguiente. 65 Vase esa solucin en el ProCPP Guatemala. 24. 66 En contra: ProCPP Guatemala, ibdem. 45 metido o preferentemente comprometido. Nosotros mismos hemos recomendado el ingreso al Derecho penal argentino del principio de oportunidad, como modo de seleccin de los casos que son incluidos en el sistema penal (son perseguidos penalmen- te)67. Precisamente, cuando el Estado renuncia a perseguir hechos punibles cuya persecucin, en principio, le es debida, por falta de inters pblico, y se expresa el inters privado en perseguir penal- mente, es viable la transformacin de la persecucin penal pblica, permitiendo la privada, a expresarse por intermedio del procedimiento regulado para este tipo de accin. Las formas procesales para que ello ocurra son relativamente sencillas: se necesitara slo una adecuada noticia a la vctima de la decisin estatal y, en su caso, un plazo especial, respecto del de la prescripcin, si se lo considera necesario, para que el ofendido exprese su voluntad de perseguir penalmente. Se debe advertir, sin embargo, que no todos los casos de oportunidad son adecuados para la transformacin: no lo son, por ejemplo, aqullos en los cuales el Estado tiene un inters especial en la falta de persecucin penal 68 . La solucin inversa, slo instancia o accin priva- da all donde el ministerio pblico no afirme inters por perseguir oficialmente, dentro de un catlogo li- mitado de delitos, es tambin posible, pero a mi jui- cio, inadecuada polticamente; con ella se logra que, en verdad, la voluntad privada desaparezca como condicin de la actuacin de la ley penal, pues bas- ta la decisin del ministerio pblico, en el caso con- creto, que afirma un inters pblico, para hacer de- saparecer la condicin 69 . Se observa que la solu- cin es contraria a la concesin de poder a las per- sonas privadas sobre el sistema penal y, por ello, re- trgrada, segn el punto de vista aqu aceptado, en general. c) Ampliacin del valor de la autonoma de la voluntad en la solucin de casos penales; la reparacin en el procedimiento 1. No se trata ahora de reconocerle al ofendido derechos relativos a la persecucin penal autnoma (accin privada) o sobre la persecucin penal oficial (instancia privada), sino, antes bien, de auxiliar a la vctima para que logre, sin demasiados esfuerzos, una reparacin que merece, segn el dao causa- do, o la disculpa del agresor, cuando slo ella es del caso. La idea central que gobierna este captulo y sus soluciones es, entonces, la reparacin del injus- to, la restitucin al statu quo ante o al que debera tener si l no se hubiera cometido, tal como la es- tudiamos en el Derecho material. Al mismo tiempo, se trata, tambin, de solucionar ciertos casos pena- 67 ef. Maier, OPPa, cit., 1. 1, b, p.223 Y #8, e, 3, pp. 555 Y SS.; ver tambin: Pro epp Nacin (1986), 230 Y ley complemen- taria de reformas al ep, 71 bis; Pr. epp modelo Iberoamrica: 230, Pro epp Guatemala, 249. 68 ef. las soluciones en el Pr. epp Guatemala, 17. 69 ep, 72, inc. 2. Esa es la solucin alemana respecto de los delitos que requieren instancia: cf. Zielinski, Diethart, Stranfan- trag Strafantragsrecht, zur Frage der Funktion des Strafantrages und seinen Wirksamkeitsvoraussetzungen, en Gedachtnisschrift 46 les con mecanismos no penales, cuando ellos satis- facen las necesidades preventivas del Derecho pe- nal, con lo que, complementariamente, se produce un ahorro de energas y esfuerzos en el mbito del procedimiento penal. Por lo dems, la utilizacin de la autonoma de la voluntad, como principio para la solucin de conflictos sociales, es de tanto o ms va- lor, si reparamos en que el principio no se aplica aqu para conceder a alguien derechos de persecucin (coactivos) sobre otro, sino, por lo contrario, para ofrecer o pactar, espontneamente, al menos volun- tariamente, una solucin racional del caso. Por supuesto, rige aqu tambin la mxima limita- tiva que, al menos en el actual estado del problema, slo permitir aplicar estas soluciones fuera de la zona de los delitos graves, esto es, preferentemen- te, en la zona de la criminalidad leve y media. 11. La suspensin del procedimiento a prueba, solucin ya anunciada, ser, posiblemente, el me- canismo ms efectivo en el sentido expresado. El consiste en abrir un comps de espera, durante un plazo que fije la ley o el tribunal, dentro de una es- cala que permite la ley, para perseguir la aplicacin de la ley penal, plazo durante el cual se suspender el trmite del procedimiento bajo la admonicin de cumplir ciertas instrucciones o indicaciones del tri- bunal; una de esas instrucciones puede consistir en la reparacin del delito, en la medida de lo posible o simplemente, en la conciliacin con la vctima, pro- curada por el imputado; al vencimiento del plazo, pa- sible de prolongacin dentro del mximo legal ante la inobservancia grave de una indicacin del tribu- nal, si l ha cumplido satisfactoriamente las instruc- ciones, la pretensin penal se extingue y el proce- dimiento se sobresee, a su favor, por esa causa; en caso contrario y, sobre todo, si el imputado comete un nuevo delito, la persecucin penal contina 70 . Precisamente por ello, porque la persecucin pe- nal puede continuar despus de un tiempo, se exi- ge, normalmente, que se trate de casos en los cua- les el imputado ha confesado su delito o, por lo me- nos, aceptado los hechos imputados por el acusa- dor, sin perjuicio de, eventualmente, incorporar otros que lo favorezcan o discutir el significado jurdico de los hechos 71 . La condicin se justifica por la prdi- da de elementos de prueba a raz del transcurso del tiempo, mengua que no puede recaer sobre el acu- sador, ni sobre la vctima, pues, de lo contrario, ha- ra fracasar la institucin; el imputado, en cambio, debe correr l mismo el riesgo de no probar los he- chos que lo favorecen y asegurar de antemano esa situacin (incluso requiriendo al acusador pblico o al juez la realizacin de ciertos actos que permitan asegurar los medios de prueba para el futuro, como condicin de su consentimiento). Otras condiciones fOr Hilde Kaufmann, Ed. Walter de Gruy1er, Berln-Nueva Y ork, 1986,. pp. 884 Y s.: Weigend, Viktimologische und kriminalpolits- che Uberlegungen zur Stellung des Verletzten im Strafverfahren, cil., p. 765, en especial nota 20. 70 Ver la solucin en el Pr. epp Nacin (1986), 231 Y ley com- plementaria de reformas al ep, 28 bis: Pro epp modelo Iberoa- mrica, 231; Pr. epp Guatemala, 11 y 250. 71 En este ltimo sentido, los proyectos citados inmediatamen- te antes. se refieren, ordinariamente, a la gravedad del delito, o de la pena que se espera en concreto o a la for- ma de su ejecucin (condicional). 111. Independientemente o en conexin con esta solucin, se propone anexar al procedimiento penal un procedimiento especial de restitucin o de con- ciliacin 72 . Con algunas deficiencias, nuestro Dere- cho positivo -y tambin el Derecho comparad0 73 - conoce instancias conciliatorias previas, para los de- litos de accin privada. Un procedimiento de este tipo debera ser incorporado, aun para ciertos pro- cedimientos por delitos de persecucin oficial, siem- pre antes de la apertura del juicio, quizs, tambin, antes de la acusacin, o como finalizacin de la in- vestigacin preliminar, a pedido de cualquiera de los interesados (ofendido o imputado), o por decisin de las autoridades de la persecucin penal oficial (mi- nisterio pblico) o del propio tribunal; el procedimien- to, en todo caso, se debe llevar a cabo ante un juez excluido de integrar, eventualmente, el tribunal del juicio o ante un rbitro, con el objetivo principal de impedir que el contenido material de este procedi- miento influya en la sentencia 74 . El procedimiento debe dar oportunidad para que el imputado y el ofen- dido compongan el conflicto voluntariamente. Cual- quiera de ambos puede, libremente, negarse a co- laborar o a tomar parte en este procedimiento. Ordinariamente se fijan algunas condiciones ini- ciales para la procedencia de este procedimiento. En primer lugar, juega aqu su papel la reduccin de la solucin reparatoria a los delitos leves o de media- na gravedad, y la exclusin absoluta de los delitos graves; hasta se postula que esta solucin convie- ne slo para aquellos casos en los cuales se espe- ra, en concreto, la condenacin condicional o la sus- pensin condicional de la pena 75 . Tambin se exi- ge, como requisito de idoneidad para la aplicacin del procedimiento, que el imputado haya confesado el delito. Con ello se pretende resolver el reproche fundado en que la realizacin de este procedimien- to significa, prcticamente, una confesin para el procedimiento posterior Uuicio), en caso de fra- cas0 76 . Como meta del procedimiento se postula por cier- to, en principio, la conciliacin entre imputado y ofen- dido y la reparacin del dao eventualmente provo- cado, solucin que, o bien evita la pena, con o sin condena, o la disminuye considerablemente. Si fra- casa la conciliacin, o el imputado no puede, por al- guna razn prctica, reparar el dao de alguna ma- nera, su esfuerzo sincero por alcanzar esta solucin podra ser certificado por quien preside el arbitraje, 72 Cf. Schoch, Heinz, Die Rechtsstellung des Verletzten im Strafverfahren, en Neue Zeitschrift tur Strafrecht, Ed. C.H. Beck, Munich-Frankfurt. 1984 (ao 4.), 111, 6, pp. 390 Y S.; Roxin, Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke, cit., p. 52; Hirsh, Zur Stellung des Verletzten im Straf- und Strafverfahrensrecht, cit., VIII, 2, pp. 719 Y siguiente. 73 Ver OPP Repblica Federal de Alemania, #380. 74 Los proyectos arriba citados usan el procedimiento interme- dio para estos fines. especficamente. y para decidir acerca de la suspensin del procedimiento a prueba; y ese procedimiento, que en s est pensado para admitir o rechazar la apertura del juicio (procedimiento principal). se lleva a cabo por jueces que no par- ticiparn luego en el debate y la sentencia. para ser hecho valer a la hora de decidir el caso, so- bre todo, al decidir sobre la pena. De aqu depende otra de las objeciones principa- les contra este procedimiento: el agente queda al ar- bitrio de los deseos de conciliacin de la vctima, hasta de la extorsin ejercida por esa va y por el ofendido 77 . La objecin, que slo se referira, segu- ramente a casos marginales, y no a la generalidad, es posible de remediar, en gran medida, con una re- gulacin que no haga depender de la voluntad de la vctima, sino de la del agente, la posibilidad de pres- cindir de la persecucin, de la condena, de la pena o de disminuir la gravedad de esta ltima; un texto as se encuentra para la suspensin a prueba del procedimiento en los proyectos aqu citados anterior- mente: ... el acusado hubiere reparado el dao con- venientemente, afianzare suficientemente esa repa- racin, demostrase la absoluta imposibilidad de ha- cerlo o asumiese formalmente la obligacin de re- parar el dao en la medida de sus posibilidades y como parte de las condiciones de prueba 78. d) El ofendido en los delitos de persecucin oficial 1. Esta es la segunda de las vas de participa- cin plena del ofendido en el procedimiento penal. Es, como se sabe, conocida por nosotros sin ms li- mitaciones que aquellos delitos que toleran una vc- tima individual, en el procedimiento penal federal, y rechazada por el movimiento que conform los lla- mados cdigos modernos. Este es, segn tambin se vio, un aspecto digno de reflexin y de reforma en la legislacin procesal penal argentina futura, y, supuesta la necesidad de permitir el ingreso del ofendido al procedimiento penal oficial, antes discu- tida, existen dos modos principales de incorporarlo: concederle derechos autnomos para acusar -por ello llamado querellante conjunt~, al lado del mi- nisterio pblico, o permitirle su intervencin slo en la medida en la que colabore con la persecucin pe- nal oficial y la controle -por ello llamado querellan- te adhesiv~. Esta ltima forma supone cierta ac- cesoriedad de la persecucin penal del ofendido, que depende, en ltimo trmino, de la persecucin penal oficial. Tal accesoriedad, vista desde el ngu- lo de observacin afirmativo, supone siempre la pen- dencia de la accin pblica, como condicin del ejer- cicio de la accin privada -por cierto, en los delitos de accin pblica-, cualquiera que sea el grado de autonoma procesal que se decida para la actuacin del acusador adhesivo. En razn de ello es que, des- 75 Esta previsin en los proyectos argentinos citados, por re- fle~ode su referencia a la suspensin del procedimiento a prueba. 6 Schoch, Die Rechtsstellung des Verletzten im Strafverfah- ren, cit., p. 390. Para los proyectos citados no se requiere tanto: basta la conformidad del imputado con una imputacin formal, con l o los hechos all descritos, sin perjuicio de que. de prose- guir el procedimiento, el acusado pueda incorporar otros hechos favorables a l o discutir el significado jurdico de la imputacin. 77 Cf. Hirsch, Zur Stellung de Verletzten im Straf- und Straf- verfahrensrecht, cit., p. 720. 78 Cf. Pro CPP Nacin (1986). 231, Y Ley Complementaria de Reformas al CP, 28 bis; Pr. CPP modelo Iberoamrica 231; Pr. CPP Guatemala. 11 y 250. 47 de el punto de vista negativo, al acusador adhesivo no se le permite bsicamente requerir la apertura del juicio (acusar) o recurrir la decisin final, aut- nomamente. Tales actos, cuando son producidos por el querellante adhesivo en presencia de un com- portamiento procesal contrario del ministerio pblico (requiere el sobreseimiento o el archivo, u omite re- currir) o, cuando menos, de un comportamiento si- milar del acusador oficial, pero menos comprensivo respecto del objeto del procedimiento (omite alguna circunstancia de valor jurdico o limita su recurso), desencadenan mecanismos de control judiciales (en el mismo procedimiento y por autoridades jurisdic- cionales) o jerrquicos (dentro de la organizacin del ministerio pblico) sobre la legalidad de la actuacin del acusador oficial. La decisin de admitir la que- rella conjunta de parte del ofendido, supone plena autonoma de actuacin, no tan slo formal, sino ma- terial, esto es, representacin y procuracin plena de la pretensin punitiva (estatal); ejercida tambin por l, sin limitacin alguna. En el Pro CPP modelo Iberoamrica, 269 y 339, se propone de manera principal la solucin de la querella por adhesin; ver tambin ProCPP Nacin (1986),269 Y 339, Y ProCPP Guatemala, 289 y 360. El querellante adhesivo slo puede adherir a la acu- sacin del ministerio pblico, sealar sus vicios para que sean corregidos, objetarla porque no incluye a algn imputado u omite alguna circunstancia, para que ella sea ampliada convenientemente, u objetar el sobreseimiento o clausura del procedimiento pe- didos por el ministerio pblico, requiriendo que se lo obligue a acusar. El tribunal competente para el pro- cedimiento intermedio efecta el control de legalidad de los requerimientos conclusivos de la instruccin preliminar, efectuados por el ministerio pblico, y de- cide en el caso. El recurso de casacin contra la sen- tencia o contra un auto que pone fin a la accin, o impide que ella contine, interpuesto por el quere- llante adhesivo, desemboca en un control interno del ministerio pblico, cuando se opone a la falta de re- curso del acusador oficial o aquel recurso es ms amplio que el de este ltimo. La diferencia de crite- rio se justifica por la naturaleza esencialmente dis- positiva de los recursos. El actual CPP nacional, 170 y cc., aunque con la- gunas, es un paradigma de la querella conjunta en los delitos de accin pblica y as ha sido interpre- tado. Unica excepcin y parcial: la legitimacin para interponer recurso extraordinario ante la CSN, facul- tad que, por regla, la Corte no le reconoce al que- rellante conjunto (Fallos CSN, t. 260, p. 114 Y otros all cits.). Si, como hemos visto, el sistema penal no sufrir cambios fundamentales en un futuro inmediato, esto es, si l conserva la pena estatal y la persecucin penal pblica, la solucin de la querella adhesiva es 79 Esta solucin en el Pr. CPP Guatemala, 17 y 294, prr. 111. 80 Se puede pensar en las asociaciones creadas para prote- ger el medio ambiente o los animales, comunes en nuestro pas. Empero, seguramente la prueba ms irrefutable de lo que veni- mos diciendo la han proporcionado, con cualquier aquiescencia o crtica posible, las asociaciones creadas a raz de la violencia militar desde el poder poltico, para proteger los derechos huma- 48 la nica compatible con el sistema y, tambin, la ms adecuada a la hora de evitar que la intervencin de la supuesta vctima en el procedimiento penal repre- sente un menosprecio (desequilibrio) intolerable para los derechos defensivos del imputado o, cuan- do menos, una carga demasiado pesada para l. La primera afirmacin se justifica, pues, permitir en ese sitema plena autonoma a la acusacin privada sig- nifica, en ciertas circunstancias, convertir la perse- cucin penal pblica en privada, el procedimiento oficial en algo igual o semejante a un juicio por de- lito de accin privada, contraviniendo, por tanto, la decisin legislativa -presupuesta como tomada de antemano por el legislador- de que corresponde la persecucin penal estatal. La representacin priva- da de un inters estatal no es una figura adecuada y slo constituira un juego de palabras: a ella le falo tara la objetividad y legalidad que se requiere de la actividad desarrollada por rganos del Estado, en este caso, por el ministerio pblico. Acusar o recurrir la sentencia autnomamente significa precisamente asumir la persecucin penal de manera principal, no accesoria. Decimos que la solucin defendida es ms adecuada al Estado de Derecho, pues, mien- tras se mantenga la persecucin penal oficial, per- mite, en lo posible, evitar la desigualdad procesal que crea un doble acusador, ms aun cuando uno de ellos no est vinculado al principio de objetividad, y mantener el precario equilibrio procesal logrado, a duras penas, entre la persecucin penal pblica y la defensa del imputado, segn ya tuvimos oportuni- dad de observar. 11. A mantener y a asegurar mejor este equilibrio, y, concomitantemente, a una colaboracin ms pro- funda y eficiente de la vctima con el ministerio p- blico, se puede arribar por una va distinta, recomen- dable de explorar en el futuro inmediato. Si la su- puesta vctima, legitimada para querellar conjunta o adhesivamente, se halla en ptimas condiciones para ejercer la persecucin penal, se debera poder, por decisin judicial o interna del ministerio pblico, delegarle el ejercicio de la accin penal pblica, bajo el control o la supervisin de un rgano determina- do del ministerio pblico, incluso prestando las ga- rantas necesarias de que continuar la persecucin penal hasta su finalizacin 79 . Esta forma de colabo- racin s significa una manera propia de confiarle a la vctima, con ciertas limitaciones, la representacin de la pretensin punitiva estatal. Y con beneficios, pues, en primer lugar, existen vctimas seguramen- te ms idneas para perseguir, en el caso concreto, que la organizacin del ministerio pblico (supnga- se una entidad econmica o financiera defraudada), como de ordinario ocurrir con las asociaciones creadas, precisamente, para la persecucin de cier- tos delitos o para la proteccin de ciertos bienes ju- rdicos 80 ; y, en segundo lugar, porque permitir ali- nos, sin cuyo concurso no hubiera sido posible tan siquiera la per- secucin penal mnima que en nuestro pas se llev a cabo res- pecto de los hechos punibles aberrantes, cometidos desde el ejer- cicio del poder poltico y pblico. A esas asociaciones se debe, asimismo, el xito en el descubrimiento o desarrollo en nuestro pas de nuevas tcnicas de investigacin, que no slo sirvieron para la persecucin penal, en sentido estricto, sino precisamente viar la carga de trabajo del ministerio pblico, que dedicar los esfuerzos ahorrados a perseguir otros casos con ms eficiencia. La institucin supone el control de la vctima au- torizada por la organizacin del ministerio pblico, esto es, por alguna oficina o algn funcionario de esa organizacin, para evitar iniquidades o arbitra- riedades en el ejercicio del poder de perseguir pe- nalmente y para sujetar al acusador privado, en lo posible y recomendable, a la legalidad y objetividad que preside, en principio, la persecucin penal ofi- cial. La vctima quedar as ligada accidentalmente a la organizacin del ministerio pblico (as como el jurado queda ligado a la organizacin judicial, para el caso concreto: juez accidental), y, por tanto, vin- culada a las instrucciones jerrquicas, generales o particulares, que gobiernan su funcin. La colisin entre los intereses de la vctima y los del ministerio pblico se soluciona fcilmente; en tanto la vctima no desee cumplir una instruccin o el ministerio p- blico estime que ella cumple deficientemente la ta- rea de perseguir o una instruccin determinada, por decisin de uno u otro, cada uno de ellos retorna a su papel ordinario: el ministerio pblico retoma la persecucin penal oficial y la vctima vuelve a su pa- pel de querellante; por ejemplo, si la vctima quiere recurrir una sentencia que el ministerio pblico con- sidera justa, o viceversa. Esta sera una manera, y una de las ms indica- das, de participacin ciudadana en el ejercicio del poder, una manera de acercar al ciudadano al ejer- cicio real del poder poltico, de tornarlo responsable por su ejercicio, de mayor necesidad en nuestro m- bito, puesto que se trata, como en el caso de los ju- rados, de la administracin de justicia. e) El ofendido como actor civil; la solucin de la cuestin civil en el procedimiento penal El ofendido -y algunos sustitutos que lo repre- sentan o que estn legitimados para obrar indepen- dientemente en esa posicin- puede aprovechar el procedimiento penal --de persecucin oficial o pri- vada- para plantear en l, por iniciativa propia, su pretensin reparatoria. Acerca de la regulacin jur- dica de este procedimiento de adhesin, como se lo designa en Alemania (OPP Repblica Federal de Alemania, 403 a 406 c), no es necesario explayar- se, porque ste no es el lugar adecuado y porque, en lo que a poltica jurdica se refiere, no hay duda tambin para intentar un regreso al statu qua ante (me refiero a la identidad de personas desaparecidas, en especial de nios cuyos padres fueron asesinados y, por ello, entregadas las cria- turas a padres adoptivos, de buena o de mala fe, en algunos casos). 81 Cf. la opinin extranjera, en Eser, Zur Renaissance des Op- fers in Strafverfahren, cit., p. 734. 82 Cf. fundamentalmente, Vlez Mariconde, Alfredo, La accin resarcitoria, edicin del autor, Crdoba, 1965; Nez, Ricardo C., La accin civil en el proceso penal (2." edicin, reedicin actua- lizada de La accin civil para la reparacin de los perjuicios en el proceso penal, 1948), Ed. Crdoba, Crdoba, 1982; Orgaz, AI- fredo-Soler, Sebastin, Aspectos civiles de la reforma penal, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963; Clari Olmedo, J orge A., Tratado, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1960-1968, t. 1, nmeros 235 de que existen sistemas internos adecuados de re- gulacin del ejercicio de la accin civil en el proce- dimiento penal 81 . Por lo dems, la literatura jurdica sobre el tema es -a raz de la posicin legislativa lograda- buena, aunque escasa y, parcialmente, ya cargada de aos 82 , y contamos con traducciones su- ficientes de sistemas con prestigio universal 83 . El sistema comprende a la demanda tanto del dao material como moral. Los nicos consejos son: pri- mero, uno negativo, no dar paso atrs alguno y, al menos, conservar el sistema, quizs con pequeas correcciones que aqu no vienen al caso discutir; y, despus, corregir la organizacin judicial, de mane- ra que la delegacin de la accin civil sea un mto- do eficiente de asistencia y acceso a la justicia para las vctimas de escasos recursos. El sistema comprende tambin a otros interesa- dos en la reparacin del dao material y moral, como el tercero civilmente responsable, segn la ley civil, quien puede intervenir voluntariamente en el proce- dimiento, aunque no haya sido ejercida en l la ac- cin civil por la vctima o por quien est legitimado para hacerlo. Esto demuestra el buen origen ideo- lgico de la legislacin, pues permite afirmar que to- das las facultades, tanto las de la vctima como las concedidas a otras personas, son derechos de de- fensa de intereses reconocidos por la ley, en un pro- cedimiento judicial, que trata el tema ntegramente. f) La vctima y el procedimiento en general l. La participacin del supuesto ofendido como sujeto del procedimiento penal, en cualquiera de los papeles que hemos visto y defendido, parte del re- conocimiento del principio de la autonoma de la vo- luntad, plenamente vigente en materia relativa a su propio inters particular. La vctima puede as, por propia decisin, omitir participar en el procedimien- to; ms an, as sucede cuando la vctima omite -objetivamente- participar aun sin tomar una de- cisin consciente acerca de esa omisin, pues, o bien no conoce la existencia del procedimiento (ofi- cial), o bien desconoce sus facultades, datos impor- tantes de considerar precisamente ahora. Para subsanar esos inconvenientes es que se aconseja que en una serie de oportunidades proce- sales, el supuesto ofendido sea informado acerca de la existencia del procedimiento penal, de su estado y de las facultades que puede ejercer en l. Sobre todo, estas reglas resultan particularmente necesa- y ss., pp. 319 Y ss., t. 11, n.O604 y ss., pp. 437 Y ss., t. IV, n.O1164 y ss., pp. 58 Y ss. Recientemente: Creus, Carlos, La accin re- sarcitoria en el proceso penal, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1985. Es bueno aclarar que a esta posicin se lleg a travs del CPP Crdoba (1939), producto acadmico que incorpor lo mejor de los ejemplos que brindaba el Derecho comparado. El CPP Costa Rica, 9 y ss., Y 56 Y ss., es tambin tributario de esa corriente legislativa. 83 Acerca del prestigio universal del sistema denominado como el de la actio civile, cf. Eser, Zur Renaissance des Opfers im Strafverfahren, cit., pp. 739, 741 Y 742 (Italia, Francia, Espa- a, Grecia); y, Hirsch, Zur Stellung des Verletzten im Straf- und Strafverfahrensrecht. cit., VII, 2, pp. 715 Y ss. 49 rias durante la instruccin preliminar, cuando se clausura o archiva el procedimiento -() cuando se pretende clausurarlo o archivarlo-, a fin de que el ofendido pueda decidir si interviene en l y/o recurrir las resoluciones indicadas o inclusive la propia asun- cin de la persecucin penal, cuando ello es posible (transformacin de la accin pblica en privada: 3, b, I V)84. 11. Cualquiera pensara, ante ello, que la vctima se puede liberar del procedimiento penal por propia voluntad. Sin embargo, no es as: el sistema penal moderno le expropi a la vctima sus derechos, pero no la dej tranquila, fundamentalmente porque la ne- cesita como informante 85 . La vctima est obligada a comparecer en el procedimiento para informar como testigo (CPP Buenos Aires, 145; CPP Crdo- ba, 242, 93, 397; CPP Salta, 244, 87 Y 412; CPP Mendoza, 244, 88 Y 416; CPP La Rioja, 279, 90 Y 415; CPP Catamarca, 209, 213 Y 344; CPP Santia- go del Estero, 205, 57 Y 332; CPP La Pampa, 244, 82 Y 343; CPP J ujuy, 223, 234, 88 Y 379; CPP Corrientes, 241, 93 Y 410; CPP Entre Ros, 240, 95 Y 390; CPP Chaco, 226, 84 Y 367; CPP Santa Fe, 246 y 250 [ver tambin CPP Costa Rica, 225, 226 Y 68]; regla contraria inusual: CPP nacional, 276, inc. 10) e, inclusive, obligada a relatar la verdad y a no omitir nada sobre el objeto de su interrogatorio, en principio (CP, 275, en relacin a aquellas reglas). En estos casos, la tendencia moderna -en pases de nuestra rea cultural- impulsa ms y ms un sis- tema de proteccin a la vctima testigo (a veces pri- vado), que comienza por quitarle el miedo por su comparecencia en el procedimiento judicial, por orientarla de su comportamiento y brindarle la ayu- da necesaria (Kindergarten, desplazamiento, espe- ra agradable, indemnizacin por el tiempo perdido, etc.), contina por la proteccin contra agresiones resultantes de su posicin en el procedimiento y por evitar daos mayores (permisin de ser acompaa- da con una persona de confianza, durante las de- claraciones, exclusin de la publicidad, etc.) y termi- na por su asistencia jurdica; hoy se reconoce el de- recho de la vctima a concurrir al procedimiento en compaa de un abogado que la asista 86 . Dejamos de lado las ayudas compensatorias por parte del Es- tado, en casos de hechos punibles graves, con ejer- cicio de violencia, porque excede el propsito de este trabaj08? 111. Otras veces resulta necesario escuchar a la supuesta vctima antes de tomar ciertas decisiones. 84 Cf. Pr. CPP Guatemala, 154, 270, 286 Y 302, con las dife- rentes oportunidades y el alcance de la informacin, pasible de m~oras. La verificacin empirica de que ms del 90 por 100 de las persecuciones penales comienza por la denuncia de la vctima, demuestra que ella es el principal vehculo de informacin del pro- cedimiento penal y, en especial, de los rganos de persecucin penal. 86 Sobre todo esto, RieB, Die Rechtsstellung des Verletzten im 8trafverfahren, cit., 11, 7, e, N .O marg. 167 y ss., pp. 112 Y silluientes. 7 Resumen del problema, sobre todo para el Derecho ameri- cano del norte, en Stark and Goldstein, The rights of crime vic- tims, cit., 111, pp. 102 Y siguientes. 50 Ya el CP argentino, artculo 41, inc. 2., in fine. indi- c el camino, un camino que es aconsejable para las leyes procesales penales. Por ejemplo, antes de clausurar la persecucin penal oficial (sobreseer o archivar), sobre todo cuando se permite la utiliza- cin de criterios de oportunidad, ante esa posibili- dad, convendra escuchar a la vctima para no omitir algn grave inters comprometido; algo similar ocurre tambin por razones de equilibrio de influen- cias sobre la decisin del conflicto, con la posibili- dad de que la vctima pueda ser oda antes de cerrar el debate y pasar a deliberar y votar la sentencia, como es odo el imputado, a pesar de no haber par- ticipado, como sujeto en el procedimiento penal 88 . g) La vctima y la organizacin judicial No es un secreto que, al menos entre nosotros, se carece de un sistema organizado como servicio pblico de auxilio a la vctima 89 . Tan no lo es que la deficiencia se nota tambin en materia de Derecho privado donde el estudio de la cuestin constituye uno de los problemas polticos principales (acceso a lajusticia) de la actualidad, tambin en el mbito uni- versal 9o . Sin posibilidad de demostracin emprica alguna, creo que es en este mbito -y no en el de creacin de mayores facultades normativas- en aqul en el cual se puede progresar ms rpidamen- te con relacin a las vctimas de delitos, en las cir- cunstancias histricas actuales. Un buen paso en este sentido incorporara la posibilidad real de asis- tencia -al menos jurdica- para un elevado nme- ro de vctimas, y cualquier paso cuantitativo en este terreno significa, para las circunstancias actuales (escaso aprovechamiento de las posibilidades que brinda el sistp.ma por las propias vctimas), una evo- lucin cualitativa. Precisamente una de la crticas ms expandida contra la incorporacin de los inte- reses de la vctima al sistema penal, cierta empri- camente y, por ello ms eficiente, utilizada sagaz- mente por aquellos que no consienten la incorpora- cin, consiste en resaltar la inoperancia del sistema, su escasa utilizacin cuando existen facultades acordadas por las reglas jurdicas a la vctima 91 . Si se ligan ciertos progresos normativos con la re- paracin y un mejor desarrollo procesal de la facul- tades de la vctima en el procedimiento penal, con un acceso adecuado de la vctima al mundo judicial, la mayora de las veces inescrutable de antemano y motivo de temor para la vctima (curioso: idntico temor al del imputado; reflejo: temor ciudadano ante 88 Cf. Pr. CPP Guatemala, 339. 89 Slo conozco el que ha comenzado a funcionar en Crdo- ba, gracias a los desvelos de la doctora Hilda Marchiori; y, sin es- pecificidad alguna -al contrario, a veces excluyendo la asisten- cia en materia penal-, los consultorios jurdicos de las universi- dades o de los mismos poderes judiciales, escasos, pequeos y con recursos humanos y materiales pobres. 90 Cf. Cappelletti, Mauro y Sriant, Garth, El acceso a la justi- cia (trad. por Amaral, Samuel), Ed. Colegio de Abogados de La Plata, La Plata, 1983; entre nosotros: Serizonce, Roberto O., Efectivo acceso a la justicia, Ed. Platense, La Plata, 1987. 91 Cf. Hirsch, Zur 8tellung des Verletzten im 8traf- und 8tra'- verfahrensrecht, cit., VI, f, p. 712. los tribunales de justicia), se podran esperar resul- tados convincentes. Entre nosotros ya han sido dados algunos prime- ros pasos. Uno de ellos es la llamada delegacin de la accin civil, instrumento terico para corregir el acceso de la vctima a la justicia penal y para lograr que se le repare el dao. Faltara crear un sistema de asistencia real, eficiente, al cual la vctima se pue- da dirigir en busca de auxilio. Una va recomendable resulta del camino esboza- do por el proyecto de transformacin de la justicia penal, ProLOJ (Ley Orgnica de los Tribunales Pe- nales, el ministerio pblico y el servicio de defensa oficial), libro cuarto, ttulo 111. Con motivo de la nece- saria organizacin de la defensa oficial, se pens tambin en la defensa de los intereses de la vctima sin posibilidades reales de ejercer sus derechos. El Servicio Oficial de Defensa, creado a partir de la or- ganizacin de los Colegios de Abogados (Federa- cin Argentina de Colegios de Abogados), deba cumplir no slo la tarea de lograr adecuada defensa para el imputado, sino tambin socorrer a la vc- tima 92 . 4. CONCLUSIONES A m me parece que de la informacin aqu con- tenida y de las argumentaciones que sostienen los distintos puntos de vista y propuestas concretas, se pueden extraer las enseanzas siguientes, a mane- ra de sntesis de la tendencia poltico-criminal actual. Por supuesto -y el lector lo habr observado-, quien escribe se halla comprometido con la idea b- sica que sugiere la tendencia: la nueva incorpora- cin de la vctima del delito al sistema penal. a) Este es el primer intento directo desde el pun- to de vista de la base del sistema y ms all de los diferentes alcances que sugiere cada propuesta 93 , por desmantelar un Derecho penal autoritario, tal como el que nosotros conocemos culturalmente; es uno de los intentos por humanizar el Derecho penal, en el sentido de volverlo a tratar como actividad de seres humanos concretos, individuales, personas que se interrelacionan y que, por ello mismo, tienen conflictos entre s, pero el primero que desde el na- cimiento del Derecho penal que gira alrededor de la pena estatal, toca su fundamento. El intento respon- de ms all de los problemas que crea la realizacin del modelo a la sublimacin de la dignidad humana, a la estimacin de que los hombres somos suficien- temente capaces y estamos -o estaremos- sufi- cientemente maduros para reflexionar y resolver en- tre nosotros, sin demasiados argumentos autorita- rios -al menos-, aquellos conflictos en los cuales nos vemos entremezclados. El intento supone por ello, en su horizonte negativo, que el Estado aban- dona -en la medida del intento- primero su papel 92 CI. Anteproyecto de Ley Orgnica para la justicia penal y el ministerio pblico, separata n.O2de Doctrina penal, Ed. Depal- ma, Buenos Aires, 1988. 93 Segn incluso el tiempo histrico de realizacin que cada proponente ha tenido en cuenta: si no se tratara del luturo inme- tuitivo de la paz entre los hombres congregados y, en segundo lugar, a la herramienta del Derecho pe- nal y de la pena como medio directo de control so- cial de sus sbditos, para, a lo sumo, pasar a de- sempear por intermedio de sus organismos de ad- ministracin de justicia un servicio (pblico) a ciuda- danos que intervienen activamente en el ejercicio del poder, sugerido por cualquier organizacin social -que participan del ejercicio del control pacfico de sus conciudadanos-, y disponen de l. b) Ms all de esta visin terica, principista, en el futuro inmediato son escasas las posibilidades de ingresar al sistema penal soluciones conciliatorias o reparatorias, incluso teraputicas, entre autor y vc- tima, y procedirr,ientos tendentes a que esas solu- ciones se realicen prcticamente en una medida considerable. Se debe reconocer que, mientras per- dure la forma de organizacin poltica que conoce- mos como Estado nacin, esto es, mientras se man- tenga el alejamiento del poder poltico central de los ciudadanos que conforman ese poder y lo legitiman, tal realidad poltica ser una valla difcilmente supe- rable para este tipo de soluciones. El cabildo, la or- ganizacin poltica local, la justicia de barrio o veci- nal, como se postul 94 , con la proximidad del ciuda- dano al ejercicio del poder, conforma el caldo de cul- tivo ms idneo para este tipo de soluciones 95 . Por ello, resulta previsible que, a pesar de la generali- dad argumental que sostiene a esta tendencia y de los remedios elaborados para un uso generalizado, debamos satisfacemos con pequeos logros y con una subutilizacin -emprica- de las posibilidades creadas legalmente. Este ltimo no es un argumen- to de principio que deba evitar el esfuerzo. Por lo contrario, el esfuerzo debe perseverar para hallar al- gunas soluciones viables en el futuro inmediato, sin perjuicio de desarrollar su forma argumental y sus soluciones abstractas. c) La conciliacin entre autor y vctima y la repa- racin representan hoy soluciones posibles para desplazar a la coaccin penal o para suavizarla: 1) en el Derecho contravencional; 11) en el mbito de los delitos ms leves y de me- diana gravedad; 111) en ciertos delitos que, a pesar de su grave- dad, generan costos adicionales para la vctima, si no se procede de esa manera, costos que no estn en relacin con el dao social estimado, y sobre los cuales slo la vctima puede decidir, dado el carc- ter predominantemente privado, ntimo, del inters protegido; IV) en el mbito de la determinacin de la pena. d) La solucin conciliatoria y la reparatoria pre- suponen en el sistema penal actual el juego de la au- tonoma de la voluntad de la vctima y del autor, en un marco prudente de libertad de decisin, con con- trol judicial, para evitar arbitrariedades. Dentro de ese marco, son recomendables ciertos mecanismos de ayuda para estas soluciones, que diato, generacional, p. ej., nosotros estariamos cerca de la posi- cin de Maiholer, citado en el texto (ver 2, aj. 94 CI. Hulsman-Bernat de Celis. Sistema penal yseguridad ciu- dadana: hacia una alternativa, cit., pp. 119 Y siguientes. 95 No sera utpico pensar en soluciones similares para el De- recho contravencional. 51 representan en todo caso, una renuncia total o par- cial al ejercicio del poder penal por parte del Esta- do. La solucin conciliatoria o reparatoria, su com- pensacin por otras prestaciones y el esfuerzo del agente por componer el conflicto para la vctima, en la medida de sus posibilidades, debera ser condi- cin del perfeccionamiento de toda remisin, total o parcial, de la pena o de la misma condena (conde- na condicional, suspensin a prueba de la pena, re- misin del resto de la pena o libertad condicional) y hasta de la renuncia del Estado a la misma perse- cucin penal (suspensin del procedimiento a prue- ba). e) Se puede ampliar de diferentes maneras el mbito en el cual desempea un papel la autonoma de la voluntad privada en la persecucin penal: 1) incorporando otros delitos a la persecucin pe- nal privada o la necesidad de la instancia o de la au- torizacin estatal para su persecucin oficial; 11) permitiendo la retractacin de la instancia o de la autorizacin estatal; 111) permitiendo que la vctima asuma la perse- cucin penal, por va del procedimiento por delito de accin privada, cuando el Estado por algunas razo- nes de oportunidad, niegue el inters pblico com- prometido y, por ello deje de perseguir penalmente. f) La vctima es, junto al autor, un protagonista principal del conflicto social que conforma la base de un caso penal. En tal sentido, es correcto que in- tervenga en la reproduccin intelectual de ese con- flicto, tarea del procedimiento penal y, de hecho, su intervencin ha sido necesaria en la inmensa mayo- ra de los casos, aun cuando no se le reconozcan de- rechos igualitarios de participacin. La supuesta vc- tima (ofendido) puede intervenir en el procedimiento penal cumpliendo eventualmente tres papeles po- sibles: 1) acusador, excluyendo toda persecucin oficial, en los delitos de accin privada o conjuntamente con el ministerio pblico o en colaboracin con l en los delitos de persecucin penal oficial; 11) actor civil, pretendiendo la reparacin del dao causado por el delito, segn reglas del Dere- cho civil; 111) testigo, informante sobre el tema del proce- dimiento penal. El reconocimiento jurdico de estos tres papeles debe ser tarea del ordenamiento jurdi- co, principalmente de la ley procesal, al regular las facultades que diferentes personas ejercen durante el procedimiento. g) Fuera de los casos reconocidos por la ley para la persecucin penal privada, si se mantiene el sistema de persecucin penal oficial, conviene ms, tanto a la esencia del sistema, como al resguardo de los derechos defensivos del imputado, que el 96 All se postula una nueva desaparicin de la vctima del pro- cedimiento oficial. frente a la participacin que tiene acordada en la ley vigente. Quienes se oponen al movimiento en favor de la vctima y a las nuevas soluciones propuestas dejan bien en claro 52 ofendido no participe en el procedimiento como otro acusador autnomo (acusador conjunto), sino, an- tes bien, es preferible concederle el papel de un co- laborador del ministerio pblico, ejerciendo tareas de control y complementacin (acusador adhesivo). Inclusive, el supuesto ofendido podra formar par- te, accidentalmente, de la organizacin del ministe- rio pblico en tanto por su idoneidad para cumplir ese papel, se le confe, judicialmente o por interme- dio del propio ministerio pblico, la persecucin ofi- cial del caso en el cual interviene. Tal representa- cin supone una inversin relativa de su papel, pues se someter al control y supervisin del ministerio pblico. h) Es satisfactorio, como ejemplo, la evolucin normativa del ejercicio de la accin civil en el pro- cedimiento penal argentino. i) Aunque no participe en el procedimiento penal oficial, el supuesto ofendido tiene derecho: 1) a controlar la legalidad de los actos y resolu- ciones que impliquen clausura o archivo de la per- secucin penal; 11) a asistencia para su comparecencia en el pro- cedimiento, sobre todo a la asistencia jurdica y al asesoramiento de un abogado durante su informe; 111) a que se escuche su opinin en el procedi- miento, fundamentalmente antes de las decisiones definitivas o de las provisionales que implican clau- sura de la persecucin penal. j) El Derecho de proteccin a la vctima debe avanzar, sobre todo, en la creacin de un servicio, parecido al de la defensa oficial o, quizs, aprove- chndolo que sirva a la asistencia de las vctimas cu- yos recursos econmicos no son suficientes para ejercer los derechos que les competen. Lograr un re- sultado cuantitativo en este mbito provocar, segu- ramente, cambios cualitativos del sistema. k) Cuando se nombra a la vctima o al ofendido no slo se menciona a la persona fsica o jurdica, portadora individual del bien jurdico que sufri el dao, sino adems, a ciertos grupos de personas (asociaciones intermedias) que se renen precisa- mente para ocuparse de la persecucin de ciertos delitos o de la conservacin de ciertos bienes jurdi- cos; ello es importante, sobre todo, en presencia de ataques sufridos por bienes jurdicos colectivos o universales. 1 ) No resulta posible tolerar en el actual estado de la poltica criminal, paso atrs alguno en esta ma- teria. El punto ms conservador de la escala debe estar constituido por el sistema vigente; un regreso, como plantea por ejemplo el Pr. CPP aprobado por la Cmara de Senadores de la Nacin, respecto de la legislacin nacional vigente, debera descartarse sin ms 96 . su conformidad con las facultades que se les acuerdan actual- mente. en general suficientes para ellos. y hasta postulan alguna nueva posibilidad: cf. Hirsch, Zur Stellung des Verletzten im Stra- fund Strafverfahrensrecht. cit., p. 699 Y siguientes.