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O crime de abuso de poder

J lio Alberto Carneiro Pereira


Procurador-Geral Adjunto da Repblica Portuguesa

Texto publicado no Boletim do CCAC n.17, de Abril de 2006


Introduo
Ao abordar a temtica relativa ao crime de abuso de poder, a primeira questo
que se nos depara a da necessidade ou no de consagrar este tipo de crime.
Ou seja, haver razo bastante para que o legislador, para alm de um elenco
de condutas minimamente recortadas, consagre uma disposio de carcter
genrico de mbito mais ou menos residual? Ou ser bastante prever um
conjunto delimitado de actos merecedores de censura penal, deixando os
restantes no mbito da infraco de natureza disciplinar?
As opes de poltica criminal relativamente a esta matria so de facto muito
diversas. Desde sistemas penais que dispensam qualquer previso de
natureza subsidiria at aos que, admitindo o crime de abuso de poder, lhe
assinalam maior ou menor latitude.
O velho Cdigo Penal portugus, que vigorou em Macau at 1995, no previa
qualquer disposio de natureza subsidiria, mas antes vrios crimes, a partir
do artigo 291., num captulo sob a epgrafe abuso de autoridade, contendo
diversos tipos, como a priso ilegal, rigor ilegtimo para os presos, entrada
abusiva em casa alheia, impedimento abusivo do exerccio de direitos
polticos, etc.
O mesmo acontece com o Cdigo Penal francs, que tambm no faz qualquer
previso de natureza residual, prevendo embora diversos tipos, a partir do
artigo 432-4, em seco com epgrafe Abusos de autoridade cometidos contra
particulares.
O mesmo se passa com o Cdigo Penal alemo.
No plo inverso, de regime muito aberto, est o artigo 404. do Cdigo Penal
espanhol, segundo o qual A autoridade ou funcionrio pblico que,
sabendo da sua injustia, ditar resoluo arbitrria em assunto
administrativo, ser punido com pena de inabilitao especial para
emprego ou cargo pblico pelo perodo de sete a dez anos . Esta norma,
que o cdigo designa por prevaricao de funcionrio, penaliza a simples
ilegalidade administrativa, dolosamente praticada, desde que arbitrria e injusta.
Isto porque, no entendimento do Supremo Tribunal espanhol, o que aqui se
pretende a defesa do sistema de valores inscritos na constituio orientados
para o normal funcionamento da Administrao Pblica. Ser ainda de referir
que, no cdigo de 1973, o regime era ainda mais alargado, dado que este
crime poderia at ser cometido por simples negligncia ou ignorncia
indesculpvel, modalidade esta que foi retirada no cdigo de 1995. A pena era
alis a mesma. A nica diferena era que em relao ao crime doloso era
suficiente estar-se perante uma resoluo injusta, ao passo que para a
verificao do crime negligente se exigia que a resoluo fosse
manifestamente injusta.
Uma opo curiosa era a do Cdigo Penal chins de 1979 que no seu artigo
187. previa uma disposio, no de abuso de poderes mas de negligncia de
deveres, desde que da mesma resultasse avultada leso para os interesses do
Estado ou do povo, abrangendo-se nesta previso, segundo a doutrina e a
jurisprudncia, no apenas os interesses econmicos mas tambm de natureza
pessoal, designadamente a vida e a integridade fsica. Mas esta norma esteve
na gnese do crime de abuso de poder, tal como previsto no artigo 397., aps
a reviso do cdigo de 1997, agora com um mbito de previso mais
abrangente: O funcionrio de rgo do Estado que, abusando dos seus
poderes ou negligenciando os seus deveres, cause avultado prejuzo
propriedade pblica ou aos interesses do Estado e do povo ser
condenado em pena de priso no superior a 3 anos ou a deteno
criminal; se as circunstncias forem especialmente graves ser
condenado em pena de priso no inferior a 3 nem superior a 7 anos, a
no ser que de forma diferente se preveja em outra disposio.
O funcionrio de rgo do Estado que tenha cometido o crime previsto no
pargrafo anterior com intuito de proveito pessoal ser condenado em
pena de priso no superior a 5 anos ou deteno criminal; se as
circunstncias forem especialmente graves ser condenado em pena de
priso no inferior a 5 nem superior a 10 anos, a no ser que de forma
diferente esteja previsto em outra disposio legal .
Esta nova redaco de mbito muito mais alargado do que a que a
antecedeu, desde logo por consagrar o crime nas modalidades dolosa e
negligente, com referncia no apenas negligncia de deveres mas tambm
abuso de poderes.
Conclui-se pois que os diversos sistemas penais apontam em diferentes
sentidos sendo no entanto de assinalar as seguintes notas:
Quando disposio de carcter genrico no seja consagrada, h em regra um
nmero mais avultado de tipos de crime cometidos por funcionrios no
exerccio das respectivas funes ou um recurso mais acentuado a
incriminao em sede de direito penal secundrio.
As disposies de carcter genrico tm encontrado abrigo principalmente em
legislaes com viso mais afastada do rigoroso paradigma liberal de diviso
de poderes e dos nveis de interveno estadual compatveis com este modelo.
Ainda quando se consagre um tipo genrico de abuso de funes, tal nunca
dispensa um nmero maior ou menor de tipos de natureza especfica de
exerccio abusivo de funes, como sejam os crimes de corrupo, peculato,
concusso, prevaricao, favorecimento pessoal por funcionrio, violao de
domiclio por funcionrio, participao econmica em negcio, etc., que com o
tipo genrico entram em regra numa relao de concurso aparente.

O crime de abuso de poder no direito italiano
Um exemplo que ilustra bem todas as questes que se tm suscitado volta
deste crime dado pela lei italiana que, comeando por ser muito aberta se foi
tornando progressivamente mais restritiva. A evoluo do direito italiano no que
a este crime diz respeito merece alis especial ateno at pela sua envolvente
poltica e conflitos de poderes em que o respectivo processo esteve envolvido,
a ponto de um conhecido penalista italiano, Mrio Romano, se lhe referir
chamando-lhe a tormentosa histria normativa do crime de abuso de poder (I
Delitti contro la pubblica amministrazione, 2002, pag. 253 e ss).
O crime de abuso de poder, na redaco original, de 1930, do artigo 323. do
Cdigo Penal italiano era formulado nos termos seguintes: O funcionrio
pblico que, abusando dos poderes inerentes s suas funes, cometer,
para provocar a outrem um dano ou para obter uma vantagem, qualquer
facto no previsto como crime em uma particular disposio legal,
punido com priso at dois anos ou com multa de cem mil a dois milhes
de liras. Nesta verso o crime tinha natureza tipicamente genrica e
subsidiria (F. Antolisei, Manuale de Diritto Penale, parte speciale, II, pg. 797),
sendo por isso mesmo designado como abuso inominado ou genrico de
funes. O crime s se verificava quando a conduta no integrasse outro tipo,
fosse mais ou menos grave, pelo que desempenhava uma funo subsidiria
ou residual de tutela. Era entendimento consensual que a consumao no
requeria a ocorrncia de qualquer resultado, requerendo-se apenas dolo
especfico por parte do autor, no que se refere ao propsito de causar dano ou
obter uma vantagem e, naturalmente, conscincia de estar a abusar dos
poderes inerentes s funes.
Na reforma de 26 de Abril de 1990, a norma passou a ter a seguinte redaco:
O funcionrio pblico ou o encarregado de servio pblico que, com o
intuito de obter para si ou para outrem uma vantagem no patrimonial
injusta ou provocar a outrem um dano injusto, abusar das suas funes,
punido, se o facto no constituir crime mais grave, com priso at dois
anos.
Se o facto for cometido para obter para si ou para outrem uma vantagem
patrimonial injusta, a pena ser de priso de dois a cinco anos .
Porqu esta evoluo?
Ter o legislador pretendido restringir a rea dos ilcitos administrativos
penalmente relevantes e ao mesmo tempo reduzir o mbito de indeterminao
da norma (C. Benussi, I Delitti contro la Publica Administrazione, in G.
Marinucci e E. Dolcini, Trattato de Diritto Penale, Parte Speciale, pag. 552),
fazendo deste ilcito um tipo-charneira do sistema de crimes contra a
Administrao Pblica (G. Fiandaca, E. Musco, Diritto Penale, Parte Speciale, I,
pag. 240). Havia de facto a expectativa de que, com a autonomia de duas
condutas a previstas e com o desaparecimento de alguns tipos que passariam
a ser abrangidos na nova redaco, como o interesse privado em acto das
respectivas funes ou o peculato de uso, a jurisprudncia evolusse para uma
interpretao mais restritiva do que na redaco anterior.
Todavia a estrutura do crime concebida pelo legislador de 1990 no era muito
diferente da anterior, salvo quanto ao facto de a clusula de subsidiariedade
(se o facto no for previsto como crime em outra particular disposio legal) ter
sido convertida em clusula de consuno (se o facto no constituir crime mais
grave) (A. Pagliaro, Principi di Diritto Penale, Parte Speciale, I, pag. 237) e
se ter agravado a medida da pena que passou a ser apenas a de priso, com o
mximo elevado a 5 anos para o caso de ter havido intuito de obteno de
vantagem patrimonial injusta. Quanto ao mais continuou o crime a ser
entendido como de mera actividade e de dolo especfico.
Da que a restrio na abrangncia da norma, esperada com esta reforma, no
se tenha confirmado. Bem pelo contrrio, foi interpretada ainda com uma
amplitude maior, tendo chegado a suscitar-se receios de que pudesse paralisar
a administrao pblica. At porque o agravamento da pena foi entendido
numa leitura segundo a qual com isso se pretenderia reforar a proteco
contra a ilegalidade administrativa, de tal forma que, nos casos mais graves, se
passava a admitir o recurso priso preventiva.
Tudo isto contribuiu para que, ao abrigo da redaco de 90 se passasse a
entender a norma numa perspectiva de previso ampla, considerando-se que o
ilcito se poderia traduzir em qualquer comportamento que violasse os
parmetros de deveres resultantes de normas escritas ou no escritas
disciplinadoras do exerccio da actividade administrativa, incluindo os genricos
deveres associados ao exerccio da funo pblica, como os da legalidade,
imparcialidade, etc., e at o simples bom andamento da administrao pblica,
(Benussi, obra citada, pag. 565). A se incluam, entre outras, condutas como o
acto praticado com incompetncia, no observncia das formalidades
prescritas, uso imprprio dos poderes discricionrios, etc., podendo obviamente
o crime verificar-se no mbito da administrao activa, da administrao
consultiva ou na de controlo.
Isto levou a que em importantes sectores da comunidade jurdica italiana se
elevasse um clamor contra a redaco da norma, que resultou da alterao de
1990, alegando-se que a mesma se tinha transformado num enorme contentor,
devido sua congnita impreciso, considerando-se at que a sua
indeterminao afrontaria o artigo 25. da constituio, permitindo que o juiz
singular se transformasse em legislador caso a caso (Benussi, obra citada, pag.
553). Dizia-se que o crime de abuso de poder (em Itlia designado por abuso
de funes), por alegada generalidade na sua formulao, no s violava o
princpio da taxatividade, mas era tambm usado como instrumento de
interferncia dos juzes nos poderes da Administrao. Esclarea-se desde j
que as teses no sentido de que a configurao do tipo, na redaco de 1990,
pela sua alegada indeterminao, atentava contra a constituio, nunca
ganharam acolhimento no tribunal constitucional. E se dermos crdito
posio assumida pelo tribunal da Cassao, com a alterao legislativa
operada em 1997 e a que em breve faremos referncia, o legislador prosseguiu
dois objectivos principais: evitar a aplicao relativamente a este crime da
medida de coaco de priso preventiva e evitar a interferncia judiciria na
esfera da discricionaridade administrativa (V. Cdice Penale Operativo, Edizioni
Simoni, 2002, pag. 537).
A aludida reaco s pode ser compreendida tendo em conta o ambiente
poltico vivido em Itlia durante os anos 90, de conflito aberto entre as
magistraturas e alguns elementos da classe poltica, a propsito do combate
corrupo, cuja dificuldade de obteno de prova veio de alguma forma a ser
compensada por um entendimento desmesurado do alcance do crime de abuso
de funes.
Acabou por prevalecer a corrente que contestava as magistraturas com a
aprovao da lei de 16 de J ulho de 1997, que veio acrescentar novos requisitos
para a verificao do crime, assim restringindo o seu mbito. O crime do artigo
323. passou a ter a seguinte formulao: Se o facto no constituir crime
mais grave, o funcionrio pblico ou o encarregado de servio pblico
que, no desempenho de funes ou servio, violando normas legais ou
regulamentares, ou omitindo de abster-se em presena de um interesse
prprio ou de um parente prximo ou em outros casos previstos,
intencionalmente obtiver para si ou para outrem uma vantagem
patrimonial injusta ou causar a outrem um dano injusto punido com
priso de seis meses a trs anos.
A pena agravada nos casos em que a vantagem ou o dano tenham
carcter de relevante gravidade.
Os objectivos da alterao foram segundo a doutrina, e como a jurisprudncia
j o tinha aventado:
Evitar a possvel interveno do juiz penal na actividade discricionria da
administrao pblica;
Circunscrever o mbito da punibilidade, transformando a estrutura do tipo com
a exigncia de um resultado;
Delimitar os contornos da previso tpica, com maior vinculao no que
respeita execuo do crime.
Daqui resultou que o crime se volvesse em crime de evento, resultado de
conduta determinada e sem o risco de se considerar verificado no mbito do
simples exerccio da discricionariedade administrativa. Tambm no que se
refere s vantagens, da sua natureza patrimonial passou a depender a
relevncia penal da conduta.
Com a reduo da medida da pena pretendeu-se, ainda segundo a doutrina, a
reduo do perodo de prescrio, a no aplicao da priso preventiva e
tambm evitar a possibilidade de recurso a determinados meios de obteno
de prova, como as escutas telefnicas (Benussi, obra citada, pag. 558).
Como se pde verificar, s a partir de 1997 foi em Itlia o crime de abuso de
poder desenhado como crime de resultado, para alm de ter sido convertido
em crime de execuo vinculada.
Acrescente-se finalmente que as crticas ao crime no cessaram com a nova
redaco. As crticas actuais reforma prendem-se fundamentalmente com
uma insuficiente vinculao no modo de realizao do crime, que o tornam
ainda susceptvel de interpretao demasiado lata e um limite de pena que, em
casos de maior gravidade, se considera benevolente.

O crime de abuso de poder no cdigo penal de Macau. Gnese do regime
e anlise do tipo
Feita esta divagao tempo de nos concentrarmos um pouco mais no crime
de abuso de poder tal como se encontra configurado no Cdigo Penal de
Macau.
Nos termos do artigo 347.:
O funcionrio que, fora dos casos previstos nos artigos anteriores,
abusar de poderes ou violar deveres inerentes s suas funes, com
inteno de obter, para si ou para terceiro, benefcio ilegtimo ou de
causar prejuzo a outra pessoa, punido com pena de priso at 3 anos
ou com pena de multa, se pena mais grave lhe no couber por fora de
outra disposio legal.
Decompondo a norma surge ela com os seguintes elementos:
Fora dos casos previstos nos artigos anteriores
O funcionrio que abusar de poderes ou violar deveres inerentes s suas
funes;
Com inteno de obter, para si ou para terceiro, benefcio ilegtimo ou de
causar prejuzo a outra pessoa
Ser condenado com pena de priso at 3 anos ou com pena de multa
Se pena mais grave lhe no couber por fora de outra disposio legal
Este artigo, de redaco quase idntica ao do correspondente artigo do C. P.
Portugus, teve origem no artigo 432. do C. Penal Portugus de 1982, que
dizia o seguinte:
O funcionrio que abusar dos poderes ou violar os deveres inerentes s
suas funes com inteno de obter, para si ou para terceiro, um
benefcio ilegtimo ou causar um prejuzo a outrem, ser punido com
priso de 3 meses a 3 anos ou multa de 10 a 90 dias, se pena mais grave
lhe no couber por fora de outra disposio legal.
Segundo Leal Henriques e Simas Santos (O Cdigo Penal de 1982, volume 4,
pag. 589), foi inteno do legislador prevenir todo e qualquer abuso de poderes
ou violao de deveres, inerentes funo desempenhada, que se no
encontre abrangido pela previso dos restantes artigos da seco em que est
inserido. Esta interpretao foi expressamente consagrada na redaco de
1995, que entre outras alteraes de menor vulto, lhe acrescentou a expresso
fora dos casos previstos nos artigos anteriores.
Voltaremos a esta questo que, como veremos, encerra algumas dificuldades
de interpretao.
Comecemos antes de mais por ver qual o bem jurdico protegido com a
incriminao do abuso de poder.
Segundo um conhecido autor (A. Pagliaro, obra citada, I, 2000, pag. 231 e ss),
podem dividir-se em trs as teorias relativas a esta questo:
Interesse na probidade e correco do funcionrio pblico;
Interesse no bom andamento da administrao pblica;
Interesse na imparcialidade da administrao pblica.
Quanto ao primeiro certeira a posio do aludido autor segundo a qual a
correco e a probidade do funcionrio so qualidades morais que s
interessam ao direito quando se reflictam no mundo externo sobre outros
interesses concretos, que importa determinar.
Quanto s duas teorias seguintes considera-as o autor verses diferentes de
um mesmo interesse, a primeira numa vertente mais ampla e a segunda mais
restrita. Acabando por considerar dever eleger-se a imparcialidade j que, a
entender-se vlida a do bom andamento, s haveria crime no caso de da
conduta ter resultado dano para a administrao (concluso esta que a nosso
ver no forosa).
Segundo o cdigo conimbricense o que aqui esta em causa a autoridade e
credibilidade da Administrao do Estado ao ser afectada a imparcialidade e
eficcia dos seus servios (Paula Ribeiro de Faria, vol. III, pag. 774). Parece-
nos esta a posio mais consentnea com a forma como o cdigo encara os
crimes cometidos no exerccio de funes pblicas. Ser aqui de lembrar, e
recorrendo mais uma vez ao exemplo italiano que, na escola portuguesa,
diferentemente do que se tem entendido em Itlia, o cidado prejudicado no
considerado sujeito passivo do crime, tendo pelo menos at agora sido
levantada resistncia possibilidade da sua constituio como assistente, o
que refora a ideia de que exactamente o prestgio da Administrao que
aqui est em causa, por via da leso da sua iseno e imparcialidade.
Trata-se obviamente de um crime prprio. O sujeito activo do crime tem que ser
funcionrio, na acepo que nos dada pelo correspondente artigo do C.
Penal, sem prejuzo, naturalmente, da possibilidade de co-autoria com no
funcionrio, verificados que sejam os requisitos sobre comunicabilidade de
circunstncias apontados no artigo 27. do Cdigo.
A aco tpica tem que ser levada a cabo atravs de abuso de poderes ou
violao de deveres, sendo que o abuso de poderes j por si uma violao de
deveres, embora a inversa possa no ser verdadeira. Para alm disso esse
abuso de poderes ou violao de deveres ter que ser inerente s funes do
sujeito. Significa isto desde logo que o crime ter que verificar-se no exerccio e
no meramente por causa do exerccio das funes do agente. Neste
enquadramento a conduta pode ocorrer das mais diversas formas, desde a
violao da lei, regulamento, directivas ou da execuo de ordens emanadas
da hierarquia, at violao de deveres gerais ou especiais, com destaque,
naturalmente, para a violao do dever de iseno do funcionrio. A actuao
prende-se com os diversos deveres dos funcionrios pblicos (iseno, zelo,
obedincia, lealdade, sigilo, correco, assiduidade, pontualidade), mas
designadamente com o dever de iseno que, nos termos do artigo 279. n. 3
do ETAPM consiste em no retirar vantagens que no sejam devidas por lei,
directas ou indirectas, pecunirias ou no, das funes que exercem, actuando
com imparcialidade e independncia em relao aos interesses e presses
particulares de qualquer ndole, na perspectiva do respeito pela igualdade dos
cidados. E com o dever de lealdade definido pelo n. 6 do mesmo artigo
como desempenhar as suas funes de acordo com as instrues
superiores em subordinao aos objectivos de servio e na perspectiva da
prossecuo do interesse pblico. Insere-se ainda neste mbito o uso indevido
de poderes discricionrios, havendo no entanto que tomar quanto a esta
questo atitude prudente, para evitar interferncia indevida na actividade da
administrao, com as consequncias a que j aludimos nas referncias
evoluo do direito italiano.
Uma questo que se levanta a de saber se o crime pode ser cometido por
omisso. A resposta s suscita dvidas no que respeita ao abuso de poderes.
Estando a ideia de abuso de poderes associada a uma aco, ou seja, a
prtica de um acto para alm da competncia ou fora da competncia do
funcionrio, o crime no seria possvel por esta forma. Todavia sempre se
poderia dizer que o funcionrio, ao recusar-se a agir num caso em que o
deveria fazer, a entender-se que no estaria a abusar de um poder sempre
estaria a violar um dever. Pelo que no suscita reservas a comisso do crime
por omisso.
Para que a aludida conduta seja penalmente relevante ter que ser levada a
cabo com dolo especfico, com o intuito do agente em obter para si ou para
terceiro um benefcio ilegtimo ou de causar prejuzo a outra pessoa. A lei no
qualifica o tipo de benefcio ou de prejuzo, pelo que este pode ser patrimonial
ou no patrimonial, como por exemplo, relacionado com um concurso de
pessoal, progresso na carreira, concesso ou negao de uma licena, etc.
O benefcio tem todavia que ser ilegtimo, ou seja, tem que ser contrrio lei
ou contrariar manifestamente o intuito da boa administrao.
Nas situaes com maior ocorrncia o benefcio est incorporado no prprio
acto (por exemplo a concesso contra legem de uma licena) ou omisso
(como a reteno de um auto de uma infraco, poupando o infractor ao
pagamento de uma coima), de natureza no patrimonial, sendo o beneficirio
um terceiro. Os casos mais comuns de abuso de poder em que beneficirio,
directa ou indirectamente, o prprio funcionrio, so aqueles em que no so
observadas as normas relativas a incompatibilidades.
Tambm mais comuns sero os casos em que o agente actua mais no sentido
de proporcionar um benefcio ilegtimo do que causar um prejuzo. Todavia
tambm com frequncia, sendo propsito especfico do agente conceder um
benefcio a A, necessariamente provoca um prejuzo a B. Pense-se nas
hipteses dos concursos em que, para beneficiar um concorrente tem que
necessariamente se prejudicar outro. Alis as queixas por abuso de poder
ocorrem normalmente neste tipo de casos.
A consumao do crime no exige a efectiva obteno do benefcio ilegtimo ou
o ocorrncia do prejuzo. Exige-se apenas o abuso de poderes ou violao de
deveres inerentes s funes com a inteno de obter benefcio ou causar
prejuzo ilegtimos. pois um crime de mera actividade, tal como por exemplo
o tipo base do crime de prevaricao, previsto no artigo 333. nmero 1 (que
tambm uma modalidade especfica de abuso de poder). Refira-se alis que s
recentemente em Itlia se optou por soluo diferente. No teria sentido entre
ns exigir o resultado para o crime genrico quando ele no exigido sequer
para diversos dos crimes especficos.

O tipo genrico e tipos especficos de abuso de poder. mbito de
aplicao do artigo 347.
Este tipo de crime assume-se na prpria letra da lei com carcter residual,
sendo aplicvel fora dos casos previstos nos artigos anteriores e punido nos
termos nele cominados se pena mais grave lhe no couber por fora de outra
disposio legal.
Todavia aqui que residem os maiores problemas de interpretao j que
estas duas clusulas tm natureza diferente. A clusula fora dos casos
previstos nos nmeros anteriores pode ser considerada uma clusula de
excluso do artigo, na medida em que exclui a sua aplicao a todos os casos
que incorporem condutas que constem da previso de disposies anteriores.
A clusula se pena mais grave lhe no couber por fora de outra disposio
legal uma clusula de incluso por fazer prevalecer esta norma nos casos
em que haja uma outra previso, fora do mbito da clusula anterior, com pena
mais leve. Qual ento o verdadeiro alcance destas clusulas?
No h qualquer dvida de que a primeira clusula de delimitao do mbito
de previso tpica, que tem por referncia os artigos anteriores. A norma est a
excluir-se do conjunto de previso normativa abarcado por esses. Mas qual o
real significado de crimes anteriores? Sero todos os artigos do cdigo? Ou
apenas os da seco ou do captulo em que a norma se insere?
A nosso ver, quando a lei fala em artigos anteriores est manifestamente a
abranger todo o conjunto de crimes cometidos por funcionrios pblicos que se
traduzam num exerccio abusivo das respectivas funes. Uma interpretao
sistemtica do artigo no consente diferente concluso, mas h que
reconhecer que o legislador poderia ser mais explcito. Esta posio
corroborada pela evoluo do correspondente artigo do C. P. portugus que
inicialmente no continha tal clusula e a veio a incluir na reviso de 1995,
pretendendo dar acolhimento expresso doutrina que de alguma forma j se
pronunciava nesse sentido.
Procurando dar sentido a esta interpretao em que nos iremos basear?
No facto de este artigo ter natureza genrica que, obviamente, s pretende
aplicar-se na falta de disposio especfica. Perante a existncia de uma norma
desta natureza, gera-se entre esta e a de natureza genrica uma relao de
subsidiariedade, que conduz aplicao daquela, independentemente da
medida da pena. Isto , o cdigo estabelece duas reas de previso tpica,
sendo uma especfica e uma genrica. Quando a conduta no caia em
qualquer previso especfica chamada para aplicao a norma genrica. E
com base neste raciocnio pode dizer-se que o mesmo acontece relativamente
a condutas previstas em qualquer diploma, ou seja, ainda que fora do alcance
da clusula fora dos casos previstos nos artigos anteriores.
No ser difcil apresentar exemplos.
A, funcionrio pblico, com o intuito de permitir que o seu vizinho v visitar a
namorada, empresta-lhe a viatura de servio que lhe est atribuda. Esta
situao constitui um crime de abuso de funes mas que est tambm
abrangida por uma norma especfica que o crime de peculato de uso. A
norma especfica prevalece, apesar de a pena nela cominada ser mais leve.
Suponha-se agora que, na legislao sobre concursos, se cria uma norma
dizendo O funcionrio que no mbito de um concurso valorize
injustificadamente qualquer requisito com o propsito de beneficiar algum ou
alguns dos concorrentes ser punido com pena de priso at dois anos ou
multa. Numa interpretao literal do crime de abuso de poder poderia dizer-se
que esta norma no seria aplicvel dado no constar do elenco normativo
(artigos anteriores) que afasta a sua aplicao e a pena prevista ser menos
grave do que a daquele crime. bvio que esta posio seria absurda.
Teramos uma disposio do cdigo penal a constituir um entrave liberdade
de conformao normativa do rgo legislativo, que faria disposies apenas
para enfeitar o boletim oficial. evidente que esta segunda norma prevaleceria
por ser de natureza especfica.
A nossa opinio pois a de que esta clusula se refere a todo o campo de
previso penal que constitua um delito especfico de abuso de poder, qualquer
que seja a sua caracterizao e designao.
Quanto clusula se pena mais grave lhe no couber por fora de outra
disposio legal, dois outros exemplos esclarecero a nossa leitura sobre o
seu alcance.
Suponhamos que um mdico, funcionrio dos servios de sade, emite um
atestado certificando falsamente que um outro funcionrio est incapacitado
para o trabalho, com o propsito de lhe facilitar a passagem antecipada ao
regime de aposentao. Esta conduta integra manifestamente um crime de
abuso de poder. Mas cai tambm na previso do artigo 249. que prev o crime
de atestado falso. Qual a disposio aplicvel?
Teremos aqui que recorrer segunda clusula se pena mais grave lhe no
couber por fora de outra disposio legal. De facto o artigo 249. no constitui
uma disposio especfica de abuso de poder j que se dirige aos profissionais
de sade, independentemente de serem ou no funcionrios pblicos. No se
sobrepe por isso previso do artigo 347., devendo antes ser esta a
disposio aplicvel j que a pena prevista no artigo 249. n. 1 no mais
grave. A soluo seria porm diferente caso este artigo previsse pena mais
elevada, hiptese em que, face ao disposto na parte final do artigo 347., se
imporia a sua aplicao. Uma situao destas poderia verificar-se caso o
mesmo mdico, tendo efectuado um exame a determinado doente seu
conhecido, omitisse no relatrio que ele era portador de uma doena
contagiosa grave, para no o expor perante outras pessoas, sabendo embora
que desse facto poderia resultar perigo para a vida ou integridade fsica de
terceiros, por via de contgio. A disposio aplicvel neste caso seria a do
artigo 270. n. 1 al. b), pelas razes acima referidas.
clusula correspondente que temos vindo a fazer referncia, se pena mais
grave lhe no couber por fora de outra disposio legal, chama a doutrina
italiana clusula de consuno. H no entanto que ter em conta que a
formulao da lei italiana no rigorosamente idntica, sendo antes a seguinte:
se o facto no constituir crime mais grave. Acresce que o direito italiano no
prev qualquer outra clusula que condicione a aplicao ou no aplicao do
tipo correspondente ao crime de abuso de funes. Significa isto que no
mbito do direito de Macau o problema tem que ser analisado no mbito
operativo de ambas as clusulas. Ora, a relao de consuno estar em regra
presente, designadamente nas relaes entre o crime genrico e a
generalidade dos crimes especficos de abuso de poder, como os crimes de
peculato, corrupo, concusso, etc.. No entanto este tipo de conexo no
esgota o universo das relaes que podem existir entre o crime de abuso de
poder e outros tipos, como sejam as relaes de especialidade, alternatividade
e subsidiariedade, expressa ou tcita. A subsidiariedade expressa parece de
resto resultar da clusula fora dos casos previstos nos artigos anteriores e a
relao de alternatividade tambm uma via de compreenso do sistema na
perspectiva da relao entre as duas reas de previso tpica a que acima
fizemos referncia (previso especfica / previso genrica), bem como de
ponderao no recurso a diferentes normas que pretendam proteger o mesmo
bem jurdico, ou bens jurdicos muito prximos.