El Cdigo de Procedimiento Civil vigente introduce algunas
modificaciones significativas al tratamiento especial del retardo perjudicial; el artculo 813 del vigente Cdigo ha limitado la procedencia del retardo perjudicial al supuesto de que haya temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente. Hoy la demanda por retardo perjudicial, tiene como nica finalidad la de anticipar la promocin y evacuacin de algunas pruebas del promovente (futuro actor o demandado) con la presencia de la futura contra - parte en juicio; estamos frente a la llamada prueba anticipada. Entre las innovaciones con respecto al retardo perjudicial, tenemos la obligacin de instruir un justificativo previo ante cualquier Juez, tal como lo establece el artculo 814 de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, que limita en forma obligatoria a imponer la necesidad de instruir un justificativo, sin embargo no dice cual debe ser el contenido de ese justificativo, pero creemos que debe estar orientado al convencimiento del Juez, ante el cual se propondr la demanda por retardo perjudicial, de la posibilidad de que desaparezca algn medio de prueba del promovente. El Juez del justificativo puede ser un Juez distinto del que sea competente para conocer del procedimiento de retardo perjudicial conforme a lo previsto del artculo 818. En definitiva, este justificativo constituye una actividad preparatoria necesaria para iniciar el procedimiento de retardo perjudicial. El Tribunal competente para conocer de la demanda por retardo perjudicial ser el de Primera Instancia del domicilio del demandado, o el que haya de serlo para conocer del juicio en el cual se harn valer las pruebas, a eleccin del demandante, pues este tribunal puede ser distinto de aquel ante el cual se instruy el justificativo previo. FORMA Y CONTENIDO DE LA DEMANDA POR RETARDO PERJUDICIAL La demanda por retardo perjudicial debe expresar los fundamentos de la misma, es decir, la narracin de los hechos sobre los cuales versar la prueba anticipada y tendr por objeto solamente la evacuacin inmediata de las pruebas, sin contener ninguna pretensin de condena o de declaracin en contra de la otra parte; debe sealar todos los datos de identificacin de la parte promovente y de la parte contraria, la cual deber ser citada para que presencie y controle las pruebas; as mismo, debe cumplir con los requisitos del artculo 340 del Cdigo de Procedimiento Civil. El artculo 815 del vigente Cdigo se limita a exigir que la demanda fundada en el temor de que desaparezca algn medio de prueba del demandante, deber expresar sus fundamentos y tendr por objeto solamente que se evacue inmediatamente la prueba, en otras palabras, debe indicarse el objeto de la prueba para as cumplir con lo que dispone una recta interpretacin y aplicacin del principio dispositivo contenido en el artculo 12 del Cdigo de Procedimiento Civil, que impone la necesidad de que el Juez se atenga a lo alegado y probado en autos. LA CITACIN DEL DEMANDADO EN EL JUICIO POR RETARDO PERJUDICIAL En atencin al principio de igualdad procesal, al demandado por va de retardo debe ponrsele en conocimiento de tal peticin; la forma de citacin debe realizarse mediante compulsa con la orden de comparecencia tal como le dispone el artculo 2l8 del Cdigo de Procedimiento Civil para as enterar al demandado del contenido de la demanda de retardo, igualmente es posible aplicar en este procedimiento la citacin por correo cuando se trate de una persona jurdica, pero no es posible la citacin por carteles, aunque nada sobre ello se diga en la regulacin del retardo perjudicial ya que el largo lapso que requiere la citacin por carteles para proceder luego a la designacin de un Defensor, la hace intil, dada la naturaleza del retardo, ya que lo que se requiere es celeridad en la evacuacin de las pruebas. La contencin que puede darse en el procedimiento de retardo perjudicial est limitada al control de las pruebas mediante el cual se pone de manifiesto el derecho de defensa en materia probatoria. Este control persigue que el resultado de la prueba no se reciba sin conocimiento de las partes y procura no slo la presencia de ellas en dichos actos, sino que la recepcin rena un mnimo de garantas tendientes a que lo que incorporan las probanzas sea lo mas acorde posible con la realidad, ya que debido a la naturaleza del mismo no se puede realizar acto de impugnacin o de oposicin a los medios que materializan el principio de contradiccin. Al quedar limitadas las funciones del Tribunal que sustancia el retardo de conformidad con el artculo 815 del Cdigo de Procedimiento Civil, a la prctica de las diligencias promovidas con citacin de la parte contraria, sin oportunidad de abrir incidencias que den lugar a decisiones del Tribunal, es necesario recalcar que la parte contra la cual se promueven los medios de prueba no tendr derecho a hacer oposicin a los mismos aduciendo que estos son manifiestamente ilegales o impertinentes. En otras palabras en el procedimiento de retardo perjudicial no se da la posibilidad de oponerse a la admisin de las pruebas, quedando diferido el principio de contradiccin de la prueba para que sea ejercido por la contra parte en el juicio de cognicin donde se vayan hacer valer las pruebas anticipadas y en cuya sentencia de mrito deber estimarse si se han llenado todas las circunstancias requeridas para dar por vlida la prueba anticipada. LAPSOS PROCESALES Y ACTUACIONES DEL TRIBUNAL La actuacin del Tribunal, tal como lo dispone el artculo 815 del Cdigo de Procedimiento Civil, tiene como nica finalidad la evacuacin de las pruebas en forma anticipada con la intervencin de la parte contraria, para lo cual deber ordenarse la citacin de sta a fin de que tenga conocimiento de las distintas oportunidades fijadas con motivo de la evacuacin de las pruebas. De aqu que en el trmite del retardo deben observarse los lapsos legales para la evacuacin de las distintas pruebas, ya que los mismos son los que dan una verdadera garanta procesal a las partes. Esto significa, por una parte, que el trmino de evacuacin de las pruebas ser de treinta (30) das de despacho, sealado en los artculos 392 y 400 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual debe contarse a partir de la citacin que se haga al demandado en el juicio de retardo; lapso ste improrrogable a menos que se produzca una causa no imputable a la parte que solicite su prrroga tal como lo dispone el artculo 202 ejusdem; nada impide que si las Pruebas hubieren de practicarse fuera del lugar del juicio, se proceda a dar comisin a otro Juez territorialmente competente para la evacuacin de las mismas; el fin de este procedimiento es la evacuacin misma de las pruebas, cuya valoracin definitiva corresponder al Juez de la causa en el juicio principal en la sentencia de mrito.
PRUEBAS QUE PUEDEN ANTICIPARSE Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil no enumera los medios de pruebas que pueden anticiparse mediante el procedimiento de retardo; el artculo 815 de nuestra ley procesal se limita a expresar que se podr demandar el retardo perjudicial por temor a que desaparezca algunos medios de pruebas del demandante, excluyendo en el artculo 816 expresamente la prueba de confesin. Esta limitacin debe entenderse a las posiciones juradas, al juramento decisorio y no a la confesin obtenida por otros medios. La variedad de los medios de prueba de que pueden valerse las partes que nos ofrece nuestro Cdigo de Procedimiento Civil servir para la obtencin de la prueba de informes a que se refiere el artculo 433 de nuestra ley procesal; la experticia (artculo 451 y siguientes); la de inspeccin judicial (artculo 472 y siguientes); la de los testigos (artculo 477 y siguientes); la de reproducciones, copias y experimentos conforme a los artculos 502 y siguientes); se debe tener presente en que aquellas pueden estar referidas a medios probatorios o fuentes de prueba que por su naturaleza exista temor fundado de que desaparezca. Por esta razn la prueba documental debe estar excluida de este procedimiento especial de retardo perjudicial, ms an, cuando al referirnos a documentos privados nos encontramos con que en el retardo no existe oportunidad procesal alguna para que la parte contra quien se opone pueda impugnarlos como lo es en la contestacin de la demanda, si el documento fue producido con el libelo, o dentro de los cinco das siguientes a aquel en que ha sido producido, para la parte contra quien se produzca pueda manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, tal como lo dispone el artculo 444 de nuestra ley adjetiva. EFICACIA DE LAS PRUEBAS ANTICIPADAS Las pruebas anticipadas mediante el procedimiento de retardo perjudicial, con citacin de la parte contraria, tienen el mismo valor que las pruebas promovidas y evacuadas en el juicio futuro o simultneo entre las mismas partes donde se vayan hacer valer. En sntesis estas pruebas anticipadas mediante el procedimiento de retardo sern valoradas por el juez del juicio, conjuntamente con las otras pruebas que en el propio juicio se promuevan y evacuen sin necesidad de ratificaciones, siempre y cuando haya habido citacin de la parte contraria en el retardo. Es decir, que el Juez que conoce del juicio donde se hagan valer las pruebas, tiene plenos poderes para emitir un juicio de valor tanto sobre la eficacia, legalidad y pertinencia del medio de prueba anticipado, como sobre la fijacin definitiva del hecho en el proceso; el fin de esta prueba anticipada es obtener la certeza en el nimo del Juez que conoce del juicio donde las pruebas fueron insertadas, como si se tratase de pruebas evacuadas en el propio juicio. EL RETARDO PERJUDICIAL Y LOS RECURSOS La parte contra quien se promueve o propone el recurso no puede apelar contra el auto del Tribunal que ordena el trmite o sustanciacin de las pruebas, ya que la naturaleza de este procedimiento aconseja que las decisiones se ejecuten de inmediato, de lo contrario seran nugatorios sus efectos. El articulo 817 del Cdigo de Procedimiento Civil establece: en los juicios de retardo perjudicial no se admitir recurso de apelacin a la parte contra quien se promueva La parte promovente si tiene apelacin contra el auto que niegue la tramitacin de la prueba, ya que tal auto pudiera causarle gravamen irreparable; esta apelacin ser oda en un solo efecto, por lo que el trmite del juicio del retardo continua su curso y el apelante deber sealar las copias que junto con las que indique el Tribunal del retardo se remitirn al Tribunal de alzada. El Doctor Jess Eduardo Cabrera Romero expresa que, al no tener el demandado el derecho de apelar en el trmite del procedimiento por retardo perjudicial, ser entonces en la causa principal donde expondr y pedir la nulidad de aquellas decisiones que lo perjudiquen. ANEXOS JURISPRUDENCIALES 1 Como un primer aporte Jurisprudencial, tenemos decisin de reciente data de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, especficamente de fecha seis (6) de diciembre de dos mil cinco (2.005), caso D. Ribeiro en amparo, con ponencia del Magistrado Dr. Jess Eduardo Cabrera Romero, en la cual se concluye que ser el Juez que conozca de la causa a quien le corresponder apreciar la validez y determinar si se llenaron o no, los extremos que justifican la obtencin anticipada de la prueba. Al respecto, en la referida decisin se seala, entre otros particulares, lo siguiente: (...omissis) Seal el accionante que le fueron vulnerados sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, previstos en el artculo 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela por cuanto el antes identificado juzgado de primera instancia no debi admitir la demanda que por retardo perjudicial fue interpuesta en su contra, por no cumplir la misma con las formalidades que prev el Cdigo de Procedimiento Civil. El 9 de septiembre de 2004, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripcin Judicial del Estado Lara declar improcedente la accin de amparo constitucional interpuesta por que consider que no hubo tal violacin por cuanto el retardo perjudicial "no concluye en ninguna declaracin de voluntad del Estado, capaz de producir cosa juzgada y la apreciacin y la validez y determinacin de s se llenaron los extremos que justifica la obtencin anticipada de la prueba, corresponde al tribunal de la causa realizar dicha valoracin". De las disposiciones antes transcritas se desprende que la demanda en el procedimiento por retardo perjudicial tiene por objeto la instruccin de determinadas pruebas, antes del juicio o de la etapa probatoria en una causa en marcha, cuando haya temor fundado de que los medios de prueba o los hechos que con ellos se captarn, pueden desaparecer. Incoada la demanda de retardo perjudicial, es necesario citar a la contraparte de quien lo pide, a fin de que tenga la oportunidad de controlar las pruebas a evacuarse, sin que exista decisin del Tribunal del retardo sobre el mrito de las mismas. Al respecto, esta Sala Constitucional en sentencia nmero 256 del 23 de noviembre de 2001, seal lo siguiente: "(...) Corresponde al Juez que conocer de los efectos probatorios del retardo perjudicial; es decir, el Juez de la causa donde esta se promueva, decidir si el Juez natural o el competente fue quien sustanci la prueba anticipada, as como admitir o negar la prueba evacuada ponderando su ilegalidad o impertinencia, e igualmente juzgar si el derecho de defensa del demandado le fue o no lesionado, caso en que el proceso de retardo sera nulo. Atendiendo a la naturaleza del retardo perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las pruebas, no corresponde al Juez del retardo decisin de ningn tipo dentro de dicho proceso, excepto la admisin de las pruebas promovidas en la demanda y las decisiones que surgen dentro de la prctica de las probanzas, con motivo de las observaciones de la partes (...)" De lo antes expuesto se desprende que bien adujo el a-quo cuando seal que ser el Juez que conozca de la causa a quien le corresponder apreciar la validez y determinar si se llenaron o no, los extremos que justifican la obtencin anticipada de la prueba. (omissis...)
2En este mismo orden de ideas, la Sala Poltico Administrativa de nuestro mximo Tribunal, en decisin de fecha once (11) de enero de dos mil seis (2.006), caso CADAFE contra Seguros Horizonte, C.A., con Ponencia de la Magistrado Dra. Evelyn Marrero Ortiz, se ha pronunciado sobre la tramitacin de la solicitud de Retardo Perjudicial, en lo siguientes trminos: (omissis) Respecto a la solicitud de "Retardo Perjudicial intra-litem con solicitud subsidiaria de evacuacin de prueba anticipada de inspeccin judicial", presentada por la apoderada judicial de la empresa Seguros ..., con el objeto "... de preservar evidencias fsicas en el lugar donde ocurri el siniestro, fundamentales para llegar a la correcta resolucin de la controversia ...", pasa la Sala a realizar las siguientes consideraciones: El retardo perjudicial es un procedimiento de carcter contencioso que se inicia a travs de demanda, con el fin de conservar o preservar medios de prueba que se quieren hacer valer en otro proceso (futura litis), y que se teme desaparezcan. () De la lectura de las normas anteriormente citadas se desprende, en primer lugar, la existencia de ciertos requisitos formales para la tramitacin de la solicitud de retardo perjudicial, a saber, debe ser presentada a travs de demanda previa al juicio dentro del cual se har valer la prueba que se busca evacuar anticipadamente; en segundo lugar, dichas normas prevn como requisito de procedencia del retardo perjudicial la existencia de un temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente. En el caso de autos, se observa que el siniestro que origina la reclamacin por parte de la..., (CADAFE) contra la empresa Seguros..., ocurri el da 7 de marzo de 2003. Tambin observa esta Sala, que la demanda por cumplimiento del Contrato de Daos Materiales Combinados presentada por la demandante fue interpuesta en fecha 25 de agosto de 2004, y que la solicitud de "Retardo perjudicial intra-litem" efectuada por la demandada fue presentada ante el Juzgado de Sustanciacin de esta Sala en fecha 29 de septiembre de 2005. Es decir, que desde la ocurrencia del siniestro hasta la fecha en que fue presentada la solicitud de retardo perjudicial, transcurrieron aproximadamente dos (2) aos y seis (6) meses, lo cual a juicio de esta Sala, es elemento de conviccin suficiente para desechar el alegato sobre la existencia de un temor fundado de que desaparezcan las evidencias fsicas en el lugar donde supuestamente ocurri el siniestro, y en consecuencia para declarar improcedente la solicitud. As se declara. (omissis).