DERECHO CONSTITUCIONAL

UNIDAD 1: DERECHO CONSTITUCIONAL

1. CONCEPTO Y EVOLUCIN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
El derecho constitucional es una disciplina cientfica que tiene por objeto el estudio y la
sistematizacin en un ordenamiento jurdico de las relaciones de poder, que se expresan en el
mbito de una organizacin poltica.
El derecho constitucional no es propiamente una ciencia, sino una disciplina autnoma que es
parte orgnica de la Ciencia Poltica.
El objeto de la Ciencia Poltica es el poder poltico: energa que produce la suprema relacin de
mando y obediencia en la sociedad, y en el cual quedan subordinados los restantes poderes
sociales (militar, religioso, familiar, gremial, empresarial, o econmico). Este ser el que determine
el contenido del Derecho Constitucional.
El contenido son las relaciones polticas, tanto las de carcter agonal como arquitectnico; de
conquista del poder como las destinadas a modelar las instituciones.
Y su objeto o finalidad reside en ofrecer un conocimiento objetivo sobre tales relaciones. Este
conocimiento objetivo debe ser prctico y no terico, desconectado de la realidad.
En parte, su objeto consiste en el estudio, descripcin, anlisis y sistematizacin de los fenmenos
del poder sujetos a una regulacin normativa suprema que gravitan decisivamente sobre el
funcionamiento de un sistema poltico.
Adems de ocuparse del orden constitucional, se extiende a su anlisis comparativo con el orden
poltico.

EVOLUCION
El derecho Constitucional tiene como punto de partida la difusin experimentada por el
movimiento constitucionalista durante la segunda mitad del siglo XVIII. Donde luego se
sancionaran las primeras constituciones modernas, bajo la forma orgnica de documentos
jurdicos bsicos de la sociedad estatal, destinados a fijar los limites para el ejercicio del poder con
el propsito de preservar los derechos naturales del hombre, su libertad y su dignidad.
En Inglaterra como en Estados Unidos, se procuro desligar la denominacin del Derecho
constitucional de todo matiz jurdico. Entendindose que no se limita al estudio de las leyes
escritas en un documento jurdico bsico.
Un factor desencadenante ser el movimiento revolucionario francs de fines del siglo XVIII.
Gracias a este luego en el norte de Italia se sancionaran textos constitucionales.
Algo similar ocurre en Espaa con la sancin de la Constitucin de Cdiz de 1812, la cual tuvo
relevante gravitacin sobre el movimiento constitucional hispano americano.
Podemos decir entonces que fue el movimiento constitucionalista, de remotos orgenes, quien
contribuyo decisivamente en la conformacin cientfica del Derecho Constitucional con matices
polticos y no solamente jurdicos.

2. CONCEPTO TRADICIONAL
El concepto tradicional tuvo su expresin ms significativa en Alemania.
El derecho Constitucional fue definido como el conjunto de normas jurdicas fundamentales
debidamente sistematizadas y expuestas en un documento constitucional, de las cuales depende la
validez de todo el ordenamiento jurdico regulador del comportamiento humano en una sociedad
estatal.
Nos era presentado como una disciplina esencialmente jurdica, cuyo objeto se limitaba a la
consideracin de las normas positivas bsicas, constitutivas y reguladores del Estado y Gobierno.
En algunos casos se llegaba al extremo de identificar el concepto de Derecho constitucional con el
concepto de constitucin.
El Derecho Constitucional, concebido como conjunto de normas jurdicas fundamentales, abarca la
constitucin y las leyes institucionales bsicas dictadas en su consecuencia, pero como disciplina
cientfica se extiende al estudio de los fenmenos del poder que configuran la esencia institucional
de un sistema poltico conforme a la idea dominante en cada sociedad.
Y es este el proceso de integracin o globalizacin que se comenz a desarrollar en el siglo XX.
El Estado, como modelo de organizacin poltica global, es un tipo histrico que a las tres
condiciones comunes para la existencia de toda organizacin poltica (poder, territorio y poblacin)
agrega dos requisitos especficos que son la comunidad nacional y la institucionalizacin.
- Poder poltico es la fuerza o energa generadora de una relacin de mando y obediencia
suprema, inevitable, dominante, coactiva, impersonal y soberana, que se establece entre
sus detentadores y sus destinatarios para concretar la organizacin poltica y la
condicionamiento externo alguno.
- Territorio: mbito fsico sobre el cual se extiende efectivamente el poder poltico de una
organizacin global sin condicionamiento externo alguno.
- Poblacin: Es el elemento humano cuyo comportamiento origina el poder de la
organizacin global y sobre el cual se aplica ese poder.
3. CONCEPTO MODERNO
El Derecho Constitucional moderno abarca, no solamente las normas positivas que determinan la
estructura formal de un sistema poltico en orden a las conductas y la organizacin, sino tambin
las instrucciones polticas que pueden o no estar previstas en el documento jurdico fundamental
que es la constitucin.
CONCEPTO MODERNO: el Derecho Constitucional es aquella disciplina, integrante de la Ciencia
Poltica, que aborda el anlisis del orden poltico y del orden normativo fundamental con el objeto
de forjar, sobre la base de la idea poltica dominante, una organizacin global estable, perdurable y
acorde con los axiomas (algo que no necesita demostracin, que es evidente) imperantes en una
sociedad.

4. FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Se denominan fuentes del derecho Constitucional a los diversos modos, formas o factores que
determinan los contenidos de esa disciplina.
Las fuentes del Derecho Constitucional, tanto en su aspecto formal como material, se dividen en
fuentes directas o indirectas.
En las fuentes directas, se advierte una relacin inmediata con los contenidos de la disciplina.
En las fuentes indirectas, la relacin se concreta por su conexin con las fuentes directas, que se
nutren de su esencia a travs de la investigacin e interpretacin.
Son fuentes directas o inmediatas, la constitucin, las leyes institucionales y la costumbre.
Son fuentes indirectas o mediatas, la jurisprudencia, la doctrina y el derecho comparado.

5. LA CONSTITUCIN
Es el documento jurdico en el cual son expuestos de manera orgnica los principios
fundamentales del ordenamiento normativo de una organizacin poltica global. Es la ms
importante de las fuentes del Derecho Constitucional.
En ella, solamente son sistematizados de manera genrica los preceptos bsicos que prescriben las
normas reguladoras de la conducta social y las referentes a la organizacin del poder. Resulta
imposible que las normas jurdicas prevean, en detalle, todos los aspectos de aquella.
Para preservar su perdurabilidad, es inconveniente la insercin de normas especficas sobre las
diversas reas de la convivencia social o de la estructuracin del poder.
El incumplimiento de esa regla determina que, una constitucin. Al poco tiempo de ser
sancionada, se torne inaplicable por haber quedado a la zaga de la realidad social. Tal circunstancia
aconseja incorporar a las constituciones solamente los lineamientos generales que reflejen su
carcter de instrumento de gobierno y smbolo de la unidad nacional.

6. LAS LEYES INSTITUCIONALES
Leyes reglamentarias o disposiciones legales, que pueden merecer el calificativo de normas
constitucionales de segundo grado, que reglamentan principios y declaraciones contenidas en el
texto constitucional, abarcando aspectos fundamentales referentes a la organizacin de la
sociedad poltica y de sus instituciones bsicas. Siempre que sean concordantes con el texto
constitucional y que, respetando el principio de supremaca constitucional, no se aparten de la
constitucin, limitndose a desarrollar o reglamentar los principios contenidos en ella.
Hacemos referencias a los tratados y convenciones internacionales. Conforme al art. 75 inc 22
todos los tratados tienen jerarqua superior a las leyes. Pero no todos los tratados son fuentes de
Derecho Constitucional.

7. LA COSTUMBRE
La costumbre consiste en una conducta generalizada, constante y uniforme de una sociedad que
por la prctica se cree que es jurdicamente exigible.
Generalizada (no reservado a un solo grupo), Constante (se reitera ininterrumpidamente en el
tiempo), Uniforme (Contenidos deben ser iguales o similares en todos los casos)
Y fundamental que sea considerada necesaria o inevitable.

8. CLASIFICACIN DE LAS COSTUMBRES
Teniendo en cuanta sus efectos la costumbre se divide en:
- Costumbre interpretativa o secundum legem: Es la que frente a la existencia de una norma
constitucional oscura o dudosa, la procura aclarar o completar
- Costumbre supletoria o praeter legem: costumbre en ausencia de ley. Es la costumbre que
se aplica cuando no hay ley exactamente aplicable al caso.
- Costumbre contra legem: es la costumbre contra la ley o derogatoria. Es aquella que
modifica o deroga una disposicin constitucional.
9. JURISPRUDENCIA
Decisiones uniformes y constantes emanadas de los tribunales y, en particular, de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, sobre materias de naturaleza constitucional.
En realidad, mediante la jurisprudencia no se crean normas constitucionales ni se aportan nuevos
contenidos a la constitucin, sino que son precisados los alcances y significados atribuidos a las
clausulas contenidas en el texto constitucional, otorgando uniformidad y estabilidad a la
interpretacin constitucional.

10. DOCTRINA
La doctrina, como fuente indirecta del derecho, est compuesta por las opiniones formuladas por
los juristas, con el objeto de determinar el significado de las normas jurdicas existentes y de
proyectar nuevas disposiciones legales destinadas a regular, con mayor eficacia, razonabilidad y
justicia, las relaciones sociales. En materia constitucional, su mbito se extiende tanto a la
interpretacin constitucional como a la construccin terica de nuevas instituciones.

11. DERECHO COMPARADO
Consiste en la descripcin y anlisis de los ordenamientos jurdicos fundamentales de los pases
extranjeros y de las organizaciones supranacionales, con el propsito de determinar sus bondades
y defectos, y de estableces las concordancias o divergencias que presenten en su anlisis
comparativo con el derecho local.

12. FINALIDAD DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
La finalidad del Derecho Constitucional consiste en insertar en el plano institucional la idea poltica
dominante en una sociedad, mediante la instrumentacin de los mecanismos y factores que se
consideren apropiados para forjar las bases de un sistema poltico.
Entendemos por idea poltica dominante aquella concepcin aceptada por la sociedad global que
nos permite conocer, en cada caso concreto, las causas que condujeron a la creacin de la
organizacin social, las metas comunes a sus integrantes que ella aspira a alcanzar y los
instrumentos aceptados para la concentracin institucional de ese ideal.
Los sistemas polticos pueden ser clasificados en personalistas o humanistas y transpersonalistas o
transhumanistas.
Personalistas O Humanistas
La meta de toda actividad gubernamental o humana reside en alcanzar y preservar la plena
vigencia de la libertad y dignidad del hombre.
La libertad y la dignidad del ser humano son, simultneamente, objeto e instrumento del rgimen.
Para dicho sistema se necesita el derecho de libertad. Tanto de libertad poltica, econmica, como
filosfica.

Transpersonalistas
La libertad y dignidad del hombre dejan de ser metas inmediatas, quedando subordinadas a
valores que, por imposicin de la idea poltica dominante, son considerados superiores.
En esta escala axiolgica, la grandeza del estado, la comunidad nacional, la superioridad consolidad
de un grupo social, de una clase, raza, religin, o de cualquier otra institucin se encuentra por
encima de la libertad y dignidad del hombre.
En este sistema, no ser el derecho de libertad sino del Autoritarismo
Por lo tanto la libertad y la dignidad no configuran la finalidad abstracta del Derecho
Constitucional, sino el objetivo de un sistema poltico determinado.
Si la finalidad es la institucionalizacin de la idea poltica dominante en la sociedad, la validez de
las normas constitucionales depender de su adecuacin con esa finalidad, mientras que la
vigencia estar supeditada a los comportamientos que se manifiesten en el curso de la vida
poltica, que pueden o no coincidir con las imposiciones de las normas que tienen validez.
Los conceptos de validez y vigencia se relacionan, a su vez, con los conceptos de legitimidad y
legalidad del orden constitucional. La legitimidad, que tiene raz sociolgica y poltica, proviene de
la adecuacin de la norma constitucional a la idea poltica dominante, mientras que la legalidad es
un concepto jurdico resultante del ajuste de la norma particular al ordenamiento normativo
prescripto por la constitucin.

13. RELACIONES CON OTRAS DISCIPLINAS
- CIENCIA POLITICA: Si el objeto de la Ciencia Poltica es el poder poltico, el Derecho Constitucional
se limita a estudiar la estructuracin de ese poder en una sociedad global polticamente
organizada. Los dos tienen un objeto en comn.
El derecho Constitucional sin la Ciencia poltica es una fantasa y la Ciencia Poltica sin la gua del
derecho es un Fantasma.
- ECONOMIA: Tanto el derecho constitucional como la economa procuran satisfacer las
necesidades del hombre en mbitos de la convivencia social donde lo poltico se relaciona con lo
econmico. Sin embargo es un error creer que la poltica esta inexorablemente determinada por la
economa.
- DERECHO ADMINISTRATIVO: Tiene por objeto la organizacin y el funcionamiento de la
administracin publica y la regulacin de las relaciones generadas por la actividad administrativa
del Estado.
Podemos decir que los productos del Derecho Constitucional se imponen frente al Derecho
Administrativo en una relacin de subordinacin.
- DERECHO INTERNACIONAL: Este, como tcnica destinada a concretar la paz entre las naciones y
la vigencia de los derechos humanos, no puede ser concebido en conflicto con el Derecho
Constitucional de las Sociedades democrticas, donde desempea el rol de una tcnica para la
libertad.
Podemos decir que tambin el derecho internacional se encuentra subordinado con el Derecho
Constitucional

14-METODOLOGIA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Esto hace referencia a la obtencin de un conocimiento amplio y certero sobre la realidad poltica
e institucional, mediante la aplicacin de diversas tcnicas, enfoques mtodos. Que puede o no
coincidir con los valores o aspiraciones del investigador.
Este recibe el nombre de Proceso metodolgico, conjunto de procedimientos a que se debe ajustar
estrictamente el investigador para aprehender el objeto de su estudio por medio del
razonamiento. Est compuesto por 3 etapas (la tcnica metodolgica de investigacin, el enfoque
metodolgico y el mtodo propiamente dicho.)

15-TECNICA METODOLOGICA DE INVESTIGACION
Se utiliza para obtener los datos de la realidad sobre las cuales, previa seleccin de ellos en funcin
del objeto de anlisis, se aplicara el razonamiento.
El primer paso es la bsqueda y observacin de datos, que por supuesto no agotaran la
investigacin.
Pues conducen a resultados empricos de tipo cuantitativos, que son insuficientes para dar
sustento a los juicios de conocimientos.
Cabe destacar que existen tcnicas de investigacin:

CUALITATIVA: observacin de los hechos de la realidad. Es la que usualmente aplican los
investigadores. Esta puede ser
- Extensiva: Se aplica sobre unidades de anlisis amplia, procurando obtener datos que
sirven como muestras representativas.
*Observacin Directa Extensiva: Encuestas por sondeo.

- Intensiva: se aplica sobre pequeas unidades de anlisis, sin necesidad de acudir a
muestras representativas
*Observacin Directa Intensiva: Encuestas y entrevistas globales.

CUANTITATIVAS: Se basan en las matemticas. Hay que destacar la importancia de las tcnicas de
la computacin.

16-ENFOQUE METODOLOGICO
Es el procedimiento empleado por el investigador para seleccionar los datos y hechos que se
obtuvieron de la anterior investigacin. Pues de todos los datos obtenidos, al investigador
solamente le interesa una parte de ellos, cuya seleccin ser realiza aplicando un criterio particular
de acercamiento al tema de estudio que se denomina enfoque metodolgico.
El enfoque es la va de acceso al conocimiento. No son lo mismo que los mtodos.
Dentro de l se encuentran los distintos enfoques: jusnaturalista, histrico, jurdico, sociolgico,
poltico, econmico y integral.

17-EL METODO
Luego del enfoque metodolgico el investigador procura sistematizar tales elementos para
formular conclusiones. Para ello, acude al razonamiento lgico mediante el procedimiento de la
deduccin o de la induccin.
El mtodo deductivo consiste en considera los elementos generales para formular conclusiones
particulares sobre la base de la especulacin. (PLATON)
El mtodo inductivo consiste en considerar los elementos particulares seleccionados en el enfoque
para formular conclusiones generales sobre la base de la observacin. (ARISTOTELES)
Este ltimo se dice que es el que mejor se adecua a los requerimientos provenientes de la
investigacin social para no ser separada de la realidad.
A veces se habla de un mtodo mixto.
En realidad no se trata de un mtodo propiamente dicho sino de un proceso de verificacin.

18-CONSTITUCIONALISMO Y ESTADO DE DERECHO
La concepcin del Estado de Derecho, opuesta al llamado Estado de Polica, es una creacin
doctrinaria formulada por la escuela Alemana de Derecho Constitucional de 1832.
El propsito de este enfoque jurdico es el de dotar de seguridad a los derechos de los hombres
para que ellos no fueran desnaturalizados a travs de un ejercicio abusivo del poder que, como tal,
se opone a la ley.
Sin embargo esta concepcin resulto incompleta en cuanto al contenido personalista de los valores
que se pretendan preservar con la creacin del ESTADO DE DERECHO.
Ese vaco fue cubierto por el movimiento constitucionalista.
El CONSTITUCIONALISMO es un movimiento social y poltico que tiende a lograr una finalidad
personalista mediante la vigencia de una especie particular de constitucin jurdica en la cual se
reconozcan los principios que conforman aquella dignidad y libertad humana, y se consagren las
tcnicas destinadas a que no se tornen ilusorios esos postulados.
Es un error decir que este movimiento nace en la Revolucin Francesa de 1789. Basta citar, como
hitos de su desenvolvimiento, la idea del consentimiento popular de los hebreos, el pensamiento
griego y romano, el concepto germano de la libertad individual, la expansin del cristianismo, as
como tambin las cartas y fueros medievales.
De tal modo, el constitucionalismo se estructuro en el siglo XVIII, cuando:
1. Comenz a transformarse en idea poltica dominante aquella que concibe a la libertad y
dignidad del hombre como objetivo fundamental de la vida poltica.
2. Comenz a tener vigencia una especie particular de constitucin jurdica.
3. Surgieron tcnicas jurdicas destinadas a evitar la concentracin y el ejercicio abusivo del
poder.
4. Se reconocieron jurdicamente los derechos y libertades resultantes de la naturaleza
humana.
As el constitucionalismo se difundi rpidamente, gracias a sus primeras experiencias, en la
declaracin de Virginia, la constitucin de los EEUU, entre otros.
Sabemos que originariamente este movimiento tuvo una tendencia individualista, pero a mediados
de XIX comenz a operarse una ligera variacin por obra del liberalismo catlico y del socialismo.
Este se designara CONSTITUCIONALISMO SOCIAL.
Ya no se refera solamente al individuo sino que fueron agregados los grupos sociales coordinando
una relacin armnica entre el hombre y la sociedad.
Luego de la primera guerra mundial el constitucionalismo haba vencido al totalitarismo y al
absolutismo. Sin embargo luego renacern estas doctrinas totalitarias transpersonalistas y se
iniciara un proceso de desconstitucionalizacin que se colocara sobre Rusia, Italia y Alemania.
Por estas concepciones de tipo materialista, la libertad, la igualdad, la dignidad, la vida y otros
valores del Constitucionalismo se fueron desdibujando.
Con la segunda guerra Mundial se dar lucha a las doctrinas totalitarias. Con la cada de la Unin
Sovitica, se ira desmembrando el autoritarismo. Y as las organizaciones polticas autoritarias, son
sustituidas por conformaciones democrtico-constitucionales.

19-TECNICAS DEL CONSTITUCIONALISMO
El movimiento constitucionalista, el cual le dio al sistema democrtico su contenido esencial, se
asienta sobre dos pilares:
a. Uno de ellos es el imperio de la ley, principio resultante de la doctrina del Estado de
Derecho que subordina a gobernantes y gobernados a una misma norma jurdica por
encima de toda voluntad personal. Pero esa subordinacin no se concreta frente a
cualquier ley, sino respecto de aquella que refleja los fines humanistas del
constitucionalismo.
b. El segundo, concreta la titularidad del poder en la comunidad, lo cual significa negar a una
persona o a un grupo de personas toda posibilidad de regir los destinos de una nacin sin
su consentimiento expreso y permanente colaboracin.
c. A estos dos se le aade la firme integracin de los Estados en el orden internacional para
preservar las libertades individuales y sociales, consolidar la paz, concretar una
convivencia armnica bajo la directriz del movimiento constitucionalista.

Para que todo esto sea una realidad, el constitucionalismo se vale de una serie de tcnicas que
pueden ser sintetizadas en cuatro.
1. La Supremaca de la Constitucin: Concebir a esta como un conjunto fundamental de
normas, en la cual encuentran su origen y validez las restantes disposiciones normativas
destinadas a reglamentar sus preceptos. Este tambin se extiende al mbito internacional.
2. La distincin entre la funcin constituyente y las funciones ordinarias del gobierno: A fin
de brindar rigidez a las normas superiores que contribuyen a dotar de seguridad a los
derechos individuales y sociales frente a la accin ordinaria gubernamental.
3. Separacin y control de los rganos del poder: Para evitar su ejercicio abusivo a travs de
la concentracin de su ejercicio en un solo rgano gubernamental. (John Locke)
4. Designacin de los gobernantes por eleccin: a travs de un cuerpo electoral fundado
sobre la universalidad y la igualdad del voto.

La democracia Constitucional es el menos imperfecto de los sistemas polticos, y esa imperfeccin
jams alcanzara esa perfeccin



UNIDAD 2: LA CONSTITUCIN
22. CONCEPTO DE CONSTITUCIN
El concepto de Constitucin no es sinnimo de Derecho Constitucional. Generalmente, el concepto
suele ser identificado con el concepto de Derecho Constitucional. Sin embargo, y a pesar de
tratarse de vocablos que estn estrechamente vinculados entre s, ellos definen universos
diferentes.
El Derecho Constitucional es una disciplina cientfica que tiene por objeto el estudio de la
constitucin y de las instituciones polticas, estn o no previstas en un texto constitucional. Abarca
los contenidos del orden constitucional y del orden poltico.
Ese objeto del Derecho Constitucional incluye el estudio de la constitucin.
La palabra constitucin tiene varios significados.
En sentido genrico, una constitucin es el acto formativo o fundacional de una organizacin
poltica global, que define las reglas de juego bajo cuya vigencia se desarrollarn las relaciones del
poder poltico y la convivencia social. La constitucin es la unidad orgnica de la organizacin
global y el modo en que se operar su funcionamiento.
En sentido especfico, la constitucin es el fundamento axiolgico de la organizacin global,
plasmado en los grandes fines asignados a la misma.
Mientras que en el sentido genrico la constitucin es la forma de la organizacin, en sentido
especfico se refiere al objeto de la organizacin, con su infinidad de instrumentos, mecanismos y
tcnicas establecidas para su concrecin.
Estos conceptos hacen que la constitucin sea concebida como un documento jurdico
fundamental, como un instrumento de gobierno y como un smbolo de la unin nacional.
En su significado jurdico, la constitucin le otorga una estructura normativa a la organizacin
poltica global, ordenando el poder, su ejercicio y los procedimientos idneos para la formulacin
del resto del ordenamiento jurdico. Esta concepcin jurdica de la constitucin es la que
usualmente se forja en la mente de quien hace referencia a ella. El concepto se asocia con el texto
escrito de una ley. Pero la constitucin no es solamente un documento jurdico bsico, sino
tambin un instrumento de gobierno que prescribe de manera concreta cul es la finalidad de la
organizacin poltica y cules son los caminos que se debern seguir para alcanzarla.
Adems de ser un documento jurdico fundamental y un instrumento de gobierno, la constitucin
es un smbolo de la unin nacional. Porque el concepto de constitucin est integrado por un
elemento que no se presenta en otros ordenamientos normativos: es un smbolo de la
nacionalidad que refleja el sentimiento del elemento humano de la organizacin poltica global,
interpretando en forma concreta su manera de ser y de sentir.
La aceptacin de ese carcter simblico le asigna legitimidad a una constitucin.
Por ms perfecta que sea tcnicamente una constitucin, estar destinada al fracaso si no
responde a los valores histricos y polticos de las personas. Cuando una constitucin no se integra
cabalmente, en forma expresa o implcita, con los principios de los cuales resulta la unidad
espiritual y poltica de un pueblo, podr tener validez jurdica, pero estar deprevista de validez
axiolgica al no representar a la comunidad nacional.
En sntesis: el concepto de constitucin est integrado por esos tres significados, y la conjuncin de
ellos se sintetiza en una organizacin simultnea de las formas normativas del poder (concepto
jurdico), de su ejercicio y programa (concepto institucional) y de su origen y finalidad (concepto
simblico).

23. CLASIFICACIN DE LAS CONSTITUCIONES
Las diversas clasificaciones que se realizan de los textos constitucionales responden al propsito de
agruparlas en categoras determinadas para as facilitar su tipificacin y estudio.

24. CONSTITUCIONES ESCRITAS Y NO ESCRITAS
Las Constituciones escritas son aqullas cuyas disposiciones estn contenidas en una o
varias leyes que cumplen con las formalidades impuestas en ellas, y cuyo carcter fundamental
deriva, entre otras circunstancias, de haber sido formuladas con el carcter de normas rectoras
que condicionan la validez y vigencia de las restantes disposiciones normativas desprovistas de
aquella fundamentalidad.
Las Constituciones no escritas son aqullas cuyos contenidos resultan de la costumbre y de
actos de poder, sin que su carcter fundamental est condicionado por la formulacin escrita. Es
posible que sus disposiciones, en algn momento, sean volcadas en un texto escrito, pero su
calidad de normas constitucionales depender de esa formalidad.

25. CONSTITUCIONES CODIFICADAS Y DISPERSAS
Las Constitucin codificada es una especie de constitucin escrita cuyos contenidos estn
sistematizados y consignados de manera orgnica en un documento jurdico nico. Responde a
una concepcin mecanicista que contribuye a la seguridad jurdica y a la eficacia del sistema
constitucional, bajo la condicin de que sus normas sean generales y flexibles.
Las Constituciones dispersas son aquellas cuyos contenidos aparecen expuestos en una
pluralidad de documentos jurdicos y costumbres carentes de organicidad, y que responden a una
concepcin evolutiva del sistema constitucional.
El ejemplo ms relevante de una constitucin dispersa es la Constitucin inglesa que,
errneamente, es a veces calificada como constitucin no escrita.
En realidad, la Constitucin de Inglaterra es parcialmente no escrita y parcialmente escrita. Ella
esta compuesta por tres elementos: common law, derecho legislado y por las convenciones
constitucionales que designan a las reglas acordadas para regir las prerrogativas de la corona y el
procedimiento parlamentario.

26. CONSTITUCIONES RGIDAS, FLEXIBLES Y PTREAS
La principal diferencia que existe entre las constituciones rgidas, flexibles y ptreas reside en el
mayor o menor grado de dificultad para proceder a su reforma.
Las Constituciones rgidas son aquellas en las cuales est claramente expresada la
distincin entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Su reforma solamente puede
concretarse por obra de un rgano extraordinario y diferente al que tiene a su cargo el ejercicio de
la funcin legislativa ordinaria, o mediante un procedimiento distinto y ms complejo que el
empleado por el rgano legislativo para la sancin de la legislacin ordinaria. La casi totalidad de
las constituciones modernas estn incluidas en esta categora, como acontece con la Argentina.
Las Constituciones flexibles son aquellas donde no aparece expresada la distincin entre el
poder constituyente y los poderes constituidos. Los poderes se confunden en la prctica jurdica.
La reforma de las constituciones flexibles es realizada por el rgano legislativo ordinario, aplicando
los mismos procedimientos y formalidades que para la sancin de las leyes ordinarias. Esto no
significa que todas las normas tengan carcter constitucional y supremo, sino solamente aquellas
que reciban esa calidad del rgano legislador.
Junto a las constituciones rgidas y flexibles, existe una tercera categora: las constituciones
ptreas.
Las Constituciones ptreas son aquellas cuyas disposiciones no pueden ser reformadas
jurdicamente, pudiendo la petrificacin ser absoluta, relativa o temporal.
La petrificacin es absoluta cuando est prohibida la reforma de la constitucin en todas y cada
una de sus partes.
La petrificacin es relativa cuando est prohibida la reforma de alguna o algunas clusulas de la
constitucin.
La petrificacin es temporal cuando est prohibida la reforma de la constitucin durante un lapso
determinado o hasta que se cumplan determinadas condiciones.

27. CLUSULAS PTREAS
Cuando la petrificacin es relativa, se suele hacer referencia a las clusulas constitucionales
ptreas, que pueden, a su vez, ser absolutas o relativas.
Clusulas ptreas absolutas: son aquellos contenidos constitucionales cuya reforma est
prohibida. Toda modificacin que se pretenda introducir a ellas ser manifiestamente nula, por
alterar el compromiso poltico que otorga legalidad y legitimidad de origen al sistema poltico que
estructura la constitucin.
Clusulas ptreas relativas: son aquellas que prohbe su modificacin total o parcial
durante un lapso determinado, o hasta que cumplan determinadas condiciones de carcter
suspensivo a los fines de la reforma.
Las clusulas ptreas, ya sean absolutas o relativas, son clasificadas en:
Expresas: son aquellas en las que la prohibicin de la reforma emana explcitamente del texto
constitucional.
Tcitas: estn integradas por los principios y bases esenciales de la estructuracin poltica, cuya
modificacin importar alterar los fundamentos histricos que motivaron su establecimiento.

28. CONSTITUCIONES MONRQUICAS Y REPUBLICANAS
Se trata de una clasificacin forjada en el siglo XIX que se basa sobre la forma de gobierno
impuesta por la constitucin. La distincin respondi a una motivacin poltica fruto de un proceso
de transicin de los sistemas transpersonalistas a los personalistas.
El carcter distintivo no reside en la forma de gobierno sino en el sistema poltico imperante. Entre
las constituciones monrquicas de Espaa, Gran Bretaa, Blgica, Holanda, Suecia o Noruega, no
existen diferencias sustanciales en orden a sus objetivos teleolgicos con las constituciones
republicanas vigentes en Francia, Italia o Alemania. En cambio, s se presentan diferencias
sustanciales entre aquellas constituciones monrquicas propias de los sistemas polticos
democrticos, y las de igual tipo que regulan el funcionamiento de ciertos regmenes monrquicos
en frica y Asia.

29. CONSTITUCIONES ORIGINARIAS Y DERIVADAS
La constitucin originaria es aquella cuyos contenidos son novedosos, sin que aparezcan
expuestos en otros textos constitucionales.
Las constituciones derivadas son las que nutren de las clusulas contenidas en otros
documentos similares.

30. CONSTITUCIONES PERSONALISTAS, TRANSPERSONALISTAS Y NEUTRAS
Las constituciones personalistas son aquellas que, en funcin de la idea poltica
dominante, crean una estructura que, en ltima instancia, procura concretar la plena vigencia de la
libertad y dignidad de las personas.
Las constituciones transpersonalistas son aquellas que, tambin en funcin de la idea
poltica dominante, imponen una organizacin para la cual, en la cspide de la escala axiolgica, no
se encuentra la libertad y dignidad de las personas, sino otros valores que se consideran
superiores. Tales como la superioridad de una raza o clase social, etc.
Las constituciones neutras son las que estn desprovistas de un contenido ideolgico. Se
limitan a describir la conformacin de la organizacin poltica global, careciendo de toda referencia
axiolgica a los derechos fundamentales, tanto de ndole individual como social, como a la
finalidad que tiene aquella.

31. CONSTITUCIONES NORMATIVAS, NOMINALES Y SEMNTICAS
Una constitucin normativa es aquella que refleja la finalidad del movimiento
constitucionalista respecto de la concrecin de la libertad y dignidad de las personas, mediante la
instrumentacin de los mecanismos de distribucin y control del poder.
Una constitucin normativa no es aquella que simplemente tiene validez en un sentido jurdico,
sino que adems es cumplida lealmente, forjando una unidad conceptual entre la norma y las
conductas acordes con la vigencia de la libertad y dignidad del ser humano.
Una constitucin nominal es aquella que, si bien su texto responde formalmente a los fines
del movimiento constitucionalista, dista de ser cumplida fielmente en la prctica. Se trata de una
constitucin propia de aquellos sistemas polticos en transicin entre la democracia y el
autoritarismo.
Una constitucin semntica es aquella cuya estructura y finalidad no responde a los
requerimientos del movimiento constitucionalista, sino a una visin transpersonalista en la cual la
libertad y dignidad del ser humano no son fines, sino medios para alcanzar objetivos considerados
axiolgicamente trascendentes.
No es una constitucin que se preocupe por controlar el ejercicio del poder y evitar sus abusos,
sino que apunta a organizar la relacin del poder poltico en la forma necesaria para consolidar a
los detentadores del poder y a la idea transpersonalista que le sirve de gua.

32. FORMULACIN E INTERPRETACIN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
La tcnica constitucional, concebida como el manejo correcto de los medios que permiten alcanzar
los fines resultantes de los estudios del Derecho Constitucional, es simultneamente un arte
poltico y aun arte jurdico.
La tcnica constitucional abarca dos procesos. Uno de ellos es la tcnica para la formulacin de las
normas constitucionales. El otro es la tcnica para la interpretacin de las mismas. La primera se
refiere a los mecanismos aplicables para la correcta elaboracin y redaccin de una constitucin.
La segunda alude a las reglas que debern ser cumplidas con motivo de la aplicacin de ese texto
constitucional a un caso determinado, para precisar su alcance y significado.
Una interpretacin constitucional deficiente puede conducir al fracaso de la mejor de las
constituciones. De igual modo, la redaccin incorrecta de un texto constitucional puede tornar
inoperantes a los ms elevados propsitos que pudieron haber inspirado a los constituyentes.

33. REGLAS PARA LA FORMULACIN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
La formulacin de la norma constitucional es el procedimiento intelectual por el cual el autor de
una idea la exterioriza pblicamente al insertarla en un texto normativo. Es un proceso basado en
la experiencia, los conocimientos polticos y la proyeccin de sus contenidos sobre la vida social y
poltica.
Las reglas para la formulacin de las normas constitucionales pueden ser sistematizadas en las
siguientes: 1) finalidad; 2) prudencia poltica; 3) realismo; 4) tradiciones y costumbres; 5)
estabilidad; 6) flexibilidad; 7) generalidad; 8) lenguaje comn; 9) claridad; 10) concicin.

34. FINALIDAD
Una constitucin, adems de ser un documento jurdico fundamental, es tambin un instrumento
de gobierno y una carta que expresa los sentimientos, anhelos y valores de un pueblo, como
smbolo de la unidad nacional poltica.
Toda constitucin responde a una finalidad, en la medida en que toda sociedad se integra para
alcanzar un objetivo determinado.
Una constitucin, adems de organizar, debe reflejar en su texto la finalidad perseguida por la
sociedad que regula, y el plan de accin que debern ejecutar los gobernantes para satisfacer las
necesidades que condujeron a la integracin social.
Los objetivos, valores y principios deben ser cabalmente conocidos e interpretados por el
constituyente, sin caer en el grava error de pretender imponer al pueblo un criterio axiolgico y
finalista que le resulte extrao.
En sntesis, el constituyente debe recordar que una constitucin es la sistematizacin de los
principios generales de una sociedad que expresa sus grandes fines, y que no es tcnicamente
correcto caer en el detalle reglamentario que, en definitiva, impide el conocimiento popular de su
texto y la condena a quedar desnaturalizada o desactualizada a corto plazo.

35- PRUDENCIA
La virtud que resume todas las condiciones que deben reunir el constituyente para abordar
eficazmente su delicada misin. Es, en efecto, la virtud poltica que le permite observar, conocer y
decidir en funcin del bien comn de la sociedad.
Esta integrada por tres elementos: la capacidad para obtener informacin, la aptitud para
reflexionar formulando juicios de conocimiento y el don de distinguir las caractersticas y
proyecciones de una solucin antes de decidir.

36- REALISMO
La subsistencia y eficacia de una constitucin esta condicionada a que responda lo ms fielmente
posible a la realidad poltica, social, econmica, cultural e histrica del pueblo. Debe ser expresin,
lo mas exacta posible, de la situacin real del pas, tanto de la proyeccin vigente de su pasado
como de su presente y futuro.
El ideal no consiste en dotar a un pueblo de una constitucin tericamente perfecta, sino una
constitucin realmente posible.
No significa que necesariamente el texto constitucional no reside simplemente en el afn de
traducir en normas a los hechos, ya que las constituciones tambin deben respetar los ideales que
apuntan el comportamiento social buscado en sntesis realista entre hechos del presente y ideales
de la sociedad que, como tales, muchas veces no se concretan aunque sigan teniendo vigencia
axiolgica.

37- TRADICIONES Y COSTUMBRES
La eficacia de una constitucin determina que ella no pueda oponerse al espritu, forma de ser,
tradiciones y costumbres de una pas que, en su conjunto, conforman su tipificacin cultural.
Pretender establecer un sistema constitucional basado exclusivamente sobre los dictados de la
razn y la experiencia, es un camino que puede conducir al fracaso constitucional si no se atiende
debidamente la naturaleza y particular disposicin del pueblo.
La necesidad de valorar debidamente las costumbres y tradiciones de un pueblo e insertarlas en el
texto constitucional, est vinculada con la concepcin de constitucin histrica o constitucin
histrica tradicional.
Una constitucin estable y real no puede ser solamente producto de la razn. Ella es el resultado
de una progresiva transformacin histrica en la cual tambin intervienen y gravitan factores
irracionales.
Como cada sociedad poltica es una individualidad, su ordenamiento constitucional jurdico debe
responder a su tipificacin nacional, forjada por las costumbres y tradiciones.

38- ESTABILIDAD
Las constituciones son programas de gobierno y de vida para una sociedad que se sancionan con el
propsito de tener una duracin ilimitada. En ellas, el constituyente debe volcar los aspectos
fundamentales de la sociedad, procurando garantizar su perdurabilidad.
Es cierto que no existe obra humana perfecta y que ella podr ser siempre mejorada.
La permanencia o estabilidad de una constitucin es un atributo fundamental de ella, ya que su
falta de perdurabilidad le restara idoneidad para cumplir con su misin ordenadora, la privara de
legitimidad y, consecuentemente, de su carcter de smbolo de la unidad nacional.
Se considera a la estabilidad de un sistema poltico como una de las mayores conquistas del
hombre, porque es sinnimo de seguridad jurdica.
Esta perdurabilidad relega por innecesaria toda reforma constitucional, si bien no puede ser
ptrea, debe ser redactada del mejor modo posible para tener estabilidad y no ser objeto de
reformas.
Pues como toda reforma constitucional lesiona la perdurabilidad del sistema, su concrecin debe
ser absolutamente indispensable. Siempre es preferible sacrificar la posibilidad de incorporar
alguna institucin moderna o novedosa en el texto constitucional, antes que alterar la estabilidad y
seguridad jurdica de la organizacin social.


39- FLEXIBILIDAD
Su redaccin debe permitir que en el curso del tiempo pueda desarrollarse y adecuarse a los
requerimientos fundamentales de la sociedad, merced a un contenido flexible que no se oponga al
razonable dinamismo poltico y social.
Si las normas son rgidas, el texto constitucional carecer de la ductilidad indispensable para
adecuarse, mediante la interpretacin, a las nuevas e intensas necesidades sociales.
La flexibilidad se opone a la petrificacin. Es la condicin indispensable para que una ley
fundamental pueda perdurar y, simultneamente, cubrir las necesidades gestadas por el
dinamismo social, garantizando la seguridad jurdica.
Esta flexibilidad evita el riesgo de que los principios de una constitucin limiten el desarrollo
provechoso de una comunidad obstruyendo su progreso.
Esto no es sinnimo de reforma. La constitucin flexible en su redaccin es aquella que puede ser
adecuada a las nuevas condiciones y requerimientos sin experimentar modificaciones. De modo
que, en rigor, cuanto mas acertadamente flexibles sea una constitucin, mas innecesaria y
superflua ser su reforma.

40- GENERALIDAD
Estrechamente relacionado a lo anterior, se presenta el principio de la generalidad.
Las normas constitucionales deben ser genricas, procurando el constituyente englobar en ellas la
mayor cantidad de hiptesis fcticas posibles. Una constitucin no puede ocuparse de los detalles,
sino de los grandes principios en los cuales se desarrollan aquellos. Caso contrario, la norma
fundamental ser superada por los hechos sociales y polticos, desembocando en la necesidad de
su reforma y la consiguiente lesin a la regla de la perdurabilidad y de la seguridad jurdica.
Debe ser expresada en trminos generales porque, caso contrario, ser imposible encuadrar en
ella todas las hiptesis posibles, adems de limitarse indebidamente la edicaz labor del legislador
comn de armonizar las soluciones globales con las necesidades concretas de cada momento.

41- LENGUAJE COMUN
Este posibilita la comunicacin y entendimiento entre los hombres. No solo los especializados en
derecho sino tambin entre aquellos que carecen de capacidad cientfica en esta materia. La
constitucin rige para todos los habitantes de un pas, de manera que su texto debe ser
comprensible para ellos.
Es necesario utilizar el lenguaje de ese pueblo, evitando el empleo de vocablos tcnicos y
cientficos.
La nomografa (arte de redactar normas jurdicas) es mucho mas rigurosa en materia constitucional
que en otras areas del derecho positivo. Es as que la misma palabra debe ser empleada siempre
para expresar igual significado, y que una palabra nunca debe ser utilizada para manifestar dos o
ms ideas de contenido diferente.
As como las palabras tienen un sentido que debe ser el significado que les atribuye el hombre
comn, otro tanto acontece con los silencios que, a travs de una interpretacin sistemtica,
deben expresar soluciones y caminos a seguir para la cabal compresin del texto constitucional.

42- CLARIDAD
En el texto de la ley fundamental y las palabras empleadas en su redaccin deben ser sencillos,
tomados en su sentido popular y fcilmente entendibles. Pero ese texto y esas palabras tambin
debern ser muy claros, de manera de informar sobre sus contenidas y finalidades sin ningn
ocultamiento, y sin generar dudas en el receptor.
La claridad expositiva presupone la claridad de las ideas que se desean transmitir por medio del
lenguaje. Cuando las ideas del legislador no son claras, difcilmente podr transmitir su mensaje
evitando las expresiones confusas, incoherentes, declamatorias o ambiguas. Esa claridad importa
desechar la fraseologa, e inclusive la prosa literaria cuando ella no es conducente para facilitar la
comprensin del texto constitucional.
Una constitucin no es una obra terica, sino esencialmente prctica, y esa practicidad esta
condicionada a la claridad de las ideas del constituyente y a su habilidad para expresarse en un
lenguaje llano y claro que disipe toda posibilidad de duda razonable en la determinacin del
significado del mensaje.
Evita entonces las tan frecuentes explicaciones contenidas en las leyes y la cita de ejemplos en los
textos normativos, las clausulas oscuras y las palabras intranscendentes, todo lo cual resiente
sensiblemente la eficacia practica de una constitucin.

43- CONCISION
Significa que ella debe ser precisa y breve. En su redaccin se debe emplear la menor cantidad de
palabras posible para expresar una idea, aunque la aplicacin de esta tcnica resienta la calidad
literaria del texto constitucional.
La concisin es el arte de expresar las ideas con las palabras justas y adecuadas. En materia
constitucional, y en general en materia legislativa, la concisin es enemiga del preciosismo literario
y de la moda. Una constitucin no se sanciona para ser sometida a un examen de estilo literario,
sino para que pueda ser conocida y comprendida por el pueblo a los fines de su cumplimiento
practico. Tal circunstancia impone la concisin, porque una constitucin extensa, adems de tornar
compleja su comprensin para el hombre comn, es pasible de generar mayores inconvenientes
interpretativos y necesidades de reforma que afecten su estabilidad.
Esta en la expresin de las ideas debe tambin proyectarse sobre las palabras que se emplean.

44- REGLAS DE LA INTERPRETACION DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
La interpretacin constitucional es el arte de aplicar los principios que formula la hermenutica
constitucional, para desentraar el significado de una clausula constitucional o los alcances que
cabe atribuir a una norma jurdica reglamentaria de la ley Fundamental.
Se trata de dos conceptos que definen realidades diferentes. La hermenutica es la disciplina
cientfica que tiene por objeto el estudio y la sistematizacin de los principios y mtodos
interpretativos, mientras que la interpretacin es la aplicacin tcnica de los principios que
emanan de la teora cientfica. La interpretacin es el arte de la ciencia hermenutica.
Por lo tanto la interpretacin es una actividad intelectual que determina el significado de una
norma jurdica (constitucional) y establece el alcance de una norma dentro del conjunto que
representa el sistema jurdico.
Es el proceso racional por el cual desentraa el sentido y alcance de una norma jurdica.
Se aplica respecto de cualquier tipo de norma
Su importancia refleja en varias clausulas constitucionales que establecen principios
hermenuticos. Art 28, art 33, art 75 inc 22.

45- INTERPRETACION, INTERACCION Y CONSTRUCCION
En el mbito del derecho pblico, y especialmente en el derecho constitucional, la interpretacin
engloba tres mecanismos: la interpretacin sujeta a un enfoque restrictivo, la integracin y la
construccin.
La interpretacin, es el procedimiento consistente en determinar el significado de una norma en la
cual est comprendida una situacin de hecho o de derecho. En tal caso, la labor del intrprete
circunscribe a precisar ese significado mediante el anlisis del lenguaje empleado para la redaccin
de la norma. En la norma constitucional est prevista la hiptesis jurdica o fctica cuyo alcance o
validez se procura definir en funcin de un enfoque gramatical de aquella.
La integracin: presupone la inexistencia de una norma que regule, de manera especfica, la
situacin de hecho o de derecho que se plantea, y la consecuente necesidad de crear una norma
que se cubra ese vaco o laguna constitucional, acudiendo a un enfoque histrico, pragmtico o
axiolgico.
Consideramos que la integracin no es un mecanismo independiente de la interpretacin
concebida en sentido amplio.
La construccin: fue forjada en el derecho angloamericano. La interpretacin consistira en
descubrir el significado empleado para redactar una norma. En cambio, la construccin seria el
arte de explicar cul fue la intencin de los autores de la norma cuando su aplicacin a una caso
determinado resulta dudosa.

Entendemos que los mecanismos de integracin y de construccin forman parte del arte de la
interpretacin. No son categoras independientes, pues los contenidos que les fueron atribuidos
doctrinariamente, conforman el concepto amplio de la interpretacin forjado por la ciencia
hermenutica, tal como resultado de las reglas principales y complementarias del arte de la
interpretacin.

46- INTERPRETACION LITERAL, EXTENSIVA Y RESTRICTIVA
La interpretacin literal: Consiste en desentraar de manera uniforme el significado gramatical de
las palabras empleadas en el texto de la norma, y en respetar ese significado sin restringir ni
ampliar su alcance. Es la menos recomendable en materia constitucional. Los excesos a que
conduce su aplicacin pueden desembocar en soluciones manifiestamente irrazonables, y hasta
contradictorias con el texto constitucional.
La interpretacin extensiva: Consiste en proyectar las disposiciones de una norma constitucional a
casos que, aparentemente, no estn previstos por ella, pero que pueden razonablemente quedar
incorporados a la norma. Su empleo es frecuente cuando se acude a la regla dinmica o
progresista de interpretacin.
(in dubio pro constitutio, in dubio pro liberate)
La interpretacin restrictiva: Consiste en reducir el alcance de una norma, cuando su significado
literal no permite razonablemente extenderlo a determinadas hiptesis ni, frente a otras,
mantener siquiera el significado atribuido para los casos especficos que prev. Tal es lo que
acontece con las excepciones, privilegios y prerrogativas establecidos, expresamente en el texto
constitucional que, por tratarse de limitaciones circunstanciales impuestas al principio de igualdad
del art. 16 de la Constitucin Nacional, deben ser objeto de una interpretacin restrictiva.

47- INTERPERTACION AUTENTICA, JUDICIAL Y DOCTRINARIA
La interpretacin autntica: Recibe dicho nombre la que es realizada por el mismo rgano que
sanciono la norma jurdica, mediante un nuevo acto que aclara con efecto retroactivo el significado
de aquel que se interpretan.
La interpretacin judicial: La interpretacin jurisprudencial es la que efectan los jueces cuando,
con motivo del ejercicio especifico de sus funciones, determinan el significado que corresponde
asignar a una norma en su aplicacin a un caso determinado. Cuando los jueces interpretan una
ley con el propsito de relacionarla al caso concreto en que ser aplicada, no crean una norma
legal, sino que se limitan a desentraar el significado de la norma interpretada y preexistente.
Dentro de la interpretacin jurisprudencial, se distinguen tres tendencias:
Interpretacin mecnica o automtica: consistente en expresar en sus sentencias la letra de la ley.
Libre decisin legal o interpretacin libre: se basa en la actividad creadora de los jueces para
afianzar el ideal de justicia.
La interpretacin realista experimental es similar a la anterior, aunque mucho mas amplia.
Pero tanto en la interpretacin libre, como en la realista el juez no puede llegar al extremo de
atribuir a la ley un significado que no tiene. Debe adecuarla al caso, pero sin desconocerla, a
menos que la considere inconstitucional.
La interpretacin doctrinaria: Es la que proviene sustancialmente de los juristas. El valor de la
interpretacin doctrinaria esta determinado por su carcter cientfico.

48- REGLAS DE INTERPRETACION CONSTITUCIONAL
La complejidad e importancia que presenta la interpretacin constitucional imponen la necesidad
de sistematizar los procedimientos o reglas que se deben seguir para abordar exitosamente
semejante tarea.
Las reglas aplicables en materia de interpretacin constitucional pueden ser clasificadas de la
siguiente manera: 1)interpretacin teolgica o finalista; 2)interpretacin semntica; 3)
interpretacin sistemtica; 4) interpretacin dinmica o progresista; 5)reglas complementarias de
interpretacin.
A su vez, entre estas ltimas, es posible distinguir: a) la razonabilidad; b) la interpretacin
restrictiva de las excepciones y privilegios; c) presuncin de constitucionalidad de los actos
pblicos; d) in dubio pro librtate.

49- INTERPRETACION TEOLOGICA O FINALISTA
Toda constitucin consagra jurdicamente una finalidad que es, en definitiva, la idea poltica
dominante en la sociedad que determina su creacin y funcionamiento. As como no es concebible
una sociedad desprovista de fines, tampoco lo es un texto constitucional carente de objetivos que
reflejen a aquellos. La constitucin no es simplemente un documento jurdico, sino tambin un
instrumento de gobierno y un smbolo de la unidad nacional, la labor del intrprete estar
destinada al fracaso sino es precedida por un cabal conocimiento de los motivos polticos y
sociales que la inspiran.
La funcin del intrprete es la de desentraar el significado de la norma constitucional, con
presidencia de todo juicio acerca de sus virtudes o defectos.
La finalidad de la constitucin debe ser constantemente tenida en cuenta en el curso de su
interpretacin, y todas sus normas particulares deben ser relacionadas y armonizadas por el
intrprete en funcin de la finalidad global del texto que las contiene. Cada clausula constitucional
tiene que ser interpretada con referencia a esa finalidad, asignndole un significado acorde con
ella, resultando inadmisible toda interpretacin particular que desemboque en el
desconocimiento de los grandes objetivos establecidos en la ley fundamental.
La finalidad de toda constitucin democrtica generada por el movimiento constitucionalista
reside en limitar y controlar el poder en salvaguarda de la libertad t dignidad del ser humano.

50. INTERPRETACIN SEMNTICA
Es cuando el intrprete debe procurar ubicarse en la situacin de quienes sancionaron la norma, y
desentraar su significado en funcin de las prcticas y lenguaje empleadas al tiempo de su
sancin y no al momento de la interpretacin.
Todo vocablo constitucional tiene un significado que responde a una idea determinada.
La interpretacin semntica es recomendable en aquellos casos en que las palabras empleadas por
el constituyente tienen un significado indeterminado, ambiguo, carente de claridad o cuando se
incurre en errores de redaccin o cuando el significado atribuido a la palabra, priva de coherencia
a la norma objeto de anlisis.
Para aplicar la interpretacin semntica, el intrprete debe conocer perfectamente el idioma
utilizado en la constitucin, el significado que tenan las palabras al ser redactada la ley
fundamental y el sentido que en ese momento le atribuan los constituyentes.

51. INTERPRETACIN SISTEMTICA
Las normas constitucionales que integran un documento jurdico orgnico llamado constitucin no
son disposiciones aisladas carentes de relacin entre ellas. Una constitucin, especialmente si es
codificada, configura fundamentalmente un sistema que abarca un conjunto de normas y
principios relacionados entre s en funcin de una idea poltica dominante que determina sus
contenidos axiolgicos.
Como todo sistema, presupone la existencia de una armona interna, de coherencia y
homogeneidad entre todas sus partes, que imponen al intrprete el deber de espetar esa
estructura.
La interpretacin de las clusulas constitucionales no debe ser efectuada de manera aislada,
generando contradicciones entre ellas, sino buscando una relacin de concordia que permita
desentraar un significado armnico de todas sus partes.
En caso de ambigedad y aparente conflicto entre las clusulas constitucionales, la interpretacin
correcta no es la que conduzca al desconocimiento de alguna de ellas como solucin del conflicto,
sino la que procure establecer un equilibrio armnico entre esas clusulas y las restantes
contenidas en la constitucin.

52. INTERPRETACIN DINMICA
La interpretacin dinmica o progresista considera que la ley est sujeta a una constante e
ininterrumpida evolucin por obra de la interpretacin de sus contenidos de la manera ms
razonable y conveniente para satisfacer las necesidades sociales del presente.
El dinamismo de la vida social impone la necesidad de que la ley, reguladora de las conductas
humanas, se adecue a las variaciones que se operan en ellas para evitar que la realidad desborde a
la norma jurdica conduciendo a un sistema jurdico nominal carente de vigencia.
La interpretacin dinmica, si bien es una herramienta sumamente til para mantener actualizada
una constitucin, no configura una tcnica ilimitada. Con ella no es posible violar o reformar el
texto constitucional. Es aceptable solamente si con su aplicacin no se desconocen los preceptos
inequvocos contenidos en la constitucin, o si no se desconocen los grandes objetivos
personalistas que motivaron su sancin.

53. REGLAS COMPLEMENTARIAS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
Las reglas de interpretacin teleolgica o finalista, semntica, sistemtica y dinmica o progresista,
constituyen las reglas bsicas de interpretacin constitucional a las cuales debe acudir el intrprete
para desentraar el significado correcto de una clusula constitucional en su relacin con un
fenmeno jurdico determinado.
Sin embargo, la complejidad de las situaciones sometidas a su consideracin impone
frecuentemente recurrir a ciertos procedimientos complementarios de aquellas reglas. Tales
principios son: la razonabilidad; interpretacin restrictiva de las excepciones y privilegios;
presuncin de constitucionalidad de los actos pblicos; in dubio pro librtate.

54. RAZONABILIDAD
El texto constitucional, como sistema armnico, establece las caractersticas generales que deben
tener los actos gubernamentales para satisfacer el bien comn.
Es razonable todo acto que no se traduzca en la violacin de la Constitucin, o en la
desnaturalizacin de sus preceptos.
La razonabilidad de un acto est condicionada a su adecuacin a los principios del sentido comn
constitucional en orden a la justicia, moderacin y prudencia que ella establece. Es as que un acto
puede ser formalmente constitucional, pero esencialmente inconstitucional cuando su contenido
no guarde la debida proporcin con las circunstancias que lo motivan, o cuando no responda a una
finalidad constitucional de bien comn.

55. INTERPRETACIN RESTRICTIVA DE LAS EXCEPCIONES Y PRIVILEGIOS
Las excepciones consisten en soluciones especiales que se aplican a una especie determinada
apartndose de la regla general que rige a las restantes. Los privilegios son prerrogativas
concedidas a una especie por las cuales se la exime de dar cumplimiento a ciertas obligaciones o
condiciones impuestas a las restantes.
El principio genrico de la igualdad establecido por el art 16 de la Constitucin, determina que las
excepciones y privilegios deben estar expresamente previstos en la norma jurdica, y que su
interpretacin debe ser restrictiva.
La interpretacin constitucional no puede conducir a la concesin de excepciones o privilegios
cuando ellos no aparecen formulados explcitamente en un texto.
Las excepciones y privilegios pueden provenir de la Constitucin o, de manera directa o indirecta,
de una ley que debe encontrarse explcitamente en la Ley Fundamental.

56- PRESUNCION DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS ACTOS PUBLICOS
Uno de los principios elementales que acarrea el Estado de Derecho, reside en considerar que
todos los actos emanados de los rganos gubernamentales se presumen constitucionales, hasta
tanto no se pruebe fehacientemente lo contrario.
Una ley, decreto, sentencia, ordenanza o un simple acto administrativo, cuya validez formal es
incuestionable, no puede ser calificada de inconstitucional aunque, en el interprete, se suscite una
duda razonable sobre el particular. Tampoco si el interprete esta convencido sobre la injusticia o
inconveniencia de la norma, pero no encuentra un reparo constitucional claramente definido para
disponer su invalidez.
Solamente si se manifiesta una discordancia sustancial con el texto de la Ley Fundamental que no
pueda ser soslayada mediante una interpretacin razonable y armnica, cabe afirmar la
inconstitucionalidad de la norma jurdica. Inclusive, cuando el anlisis sobre la validez de una
norma genere dudas, por ms razonables que ellas sean, la solucin del conflicto debe conducir a
aceptar su constitucionalidad.
La razn de ser de esta regla complementaria de interpretacin reside en que, toda declaracin de
inconstitucionalidad por la cual se niega la aplicacin de un acto gubernamental, configura una
grave perturbacin para el desarrollo de la actividad del Estado y para el orden jurdico que
establece. Solamente es aceptable, en su condicin de solucin ltima e ineludible para preservar
el principio de la supremaca constitucional que impone el art. 31 de la ley Fundamental.

57- IN DUBIO PRO LIBERTATE
As como en el Derecho Penal tienen raigambre constitucional la aplicacin del principio in dubio
pro reo y en el Derecho del Trabajo la regla in dubio pro operatio, en materia constitucional la
interpretacin de las clausulas de la Ley Fundamental y de sus normas reglamentarias siempre
debe ser realizada propiciando la plena vigencia de la libertad y no de sus restricciones.
La finalidad personalista que nutre al texto constitucional revela que todas sus declaraciones,
principios e instrumentos, apuntan a consagrar y consolidar la libertad de las personas. De modo
que todo lmite que se pretenda establecer para la libertad debe resultar de una disposicin
expresa que sea concordante con la constitucin.
Asimismo, en caso de duda, cuando agotada la aplicacin de todas las reglas de interpretacin no
resulta posible arribar a una solucin precisa y clara, la determinacin no resulta posible arribar a
una solucin precisa y clara, la determinacin que se adopte para el caso concreto debe ser en
salvaguarda de la libertad comprometida por aplicacin del principio in dubio pro librtate.
La regla in dubio pro librtate puede colisionar, en abstracto, con la regla que impone la
presuncin de constitucionalidad de los actos gubernamentales. Una ley que restringe las
libertades constitucionales, puede suscitar dudas serias sobre su validez, en cuyo caso se presume
esa validez. Pero, simultneamente, por aplicacin del principio in dubio pro librtate, podra ser
descalificada constitucionalmente. En tales casos, la solucin del aparente conflicto debera
provenir del principio de razonabilidad contenido en el art. 28 de la ley Fundamental. Si la validez
de la norma suscita dudas, pero es un medio proporcional y apropiado para el logro de un objeto
legitimo de inters general, a este debe quedar subordinado el inters particular expuesto en el
caso concreto.

58- PREAMBULO DE LA CONSTITUCION
Es la introduccin al texto constitucional, en la cual se proclaman los grandes principios, propsitos
y fines de la Ley Fundamental.
Las fuentes a que acudieron los constituyentes para redactar el Prembulo, no se limitaron al que
procede de la Constitucin de los Estados Unidos y al propuesto por Alberdi. Fueron modelos
adecuados a las circunstancias histricas y polticas que determinaron el nacimiento y la
organizacin de la Nacin Argentina.
El prembulo como exposicin de motivos, comprende cuatro partes.
1. Destaca la fuente de donde proviene la Constitucin y su autoridad.
2. Establece los objetivos de la Constitucin y los fines a que debe responder la accin del
gobierno.
3. Aade, que sus autores, acudieron a la proteccin divina.
4. Finalmente impone el cumplimiento de la ley fundamental.
El prembulo carece de valor jurdico positivo, pero ello no significa que se trate de una simple
formulacin terica, porque revela la intencin del constituyente y los fines que tiene el
instrumento jurdico fundamental.

59- LA CONSTITUCION ARGENTINA
Los orgenes del proceso constitucional argentino se remontan a la Revolucin de Mayo de 1810.
Desde su primer momento, se exteriorizo claramente el propsito de forjar un Estado
independiente, sobre la base de una comunidad nacional preexistente a aquella Gesta, y articulado
mediante una constitucin personalista o humanista.
Sin embargo, mientras que el acto y el contenido de la independencia disfrutaban de un solido
consenso, no aconteci lo propio con la forma bajo la cual deba ser organizada polticamente la
sociedad global. El disenso sobre este ltimo aspecto desencadeno las estriles y cruentas luchas
internas registradas en el pas, con su secuela inevitable de dolor, odio y resentimiento. Fue
necesario que transcurrieran 43 aos para que, disipada la intensidad del temperamento
intolerante de dos generaciones, se acordara enmendar las diferencias en funcin del bien comn.

60- EL PROCESO PRECONSTITUYENTE
El proceso constitucional argentino se inicio con la Gesta de mayo, como colorario del Cabildo
abierto del 22 de mayo de 1810. Sin embargo, a la luz de un enfoque jurdico, cabe sostener que
estuvo precedido por dos acontecimientos relevantes que fijaron el rumbo que se deba seguir
institucionalmente para concretar la independencia y conformacin de un nuevo estado con poder
soberano.
El primero fue el Cabildo abierto del 14 de agosto de 1806. Fue donde se ausenta el Virrey
Sobremonte, y deciden otorgar las tropas locales a Santiago de Liniers. Fue la primera vez donde
los vecinos de Buenos Aires, adoptaron una decisin poltica. Luego en el cabildo abierto del 10 de
febrero de 1807 se lo suspende a sobremonte.
El segundo es el cabildo abierto de 1809 donde se reemplazo a Liniers por Cisneros
Se trataron de actos polticos revolucionarios en su esencia, aunque quizs no en las formas, que
precipitaron otro, de mayor importancia como el de l 25 de mayo de 1810.
El cabildo abierto del 22 de mayo de 1810 formo una junta donde deba sustituir a Cisneros.
El 25 de mayo se dicto el Reglamento de gobierno para la Primera Junta presidida por Cornelio
Saavedra. Con el fin de preservar los dominios del Rey Fernando VII y convocar a los
representantes del interior a un congreso para decidir la forma de gobierno provisoria para el
Virreinato del Rio de la Plata. Entonces el Cabildo se reservaba el ejercicio de la funcin Legislativa.
El 27 de mayo la Junta provisoria emiti una circular para el interior, pero dicha circular no
respetaba el Acta del 25 de mayo porque invitaba a esos representantes a incorporarse a la junta
provisoria.
El 18 de diciembre de 1810 a la Junta provisoria se le agregan los representantes del interior y se
forma la Junta Grande en ejercicio de la funcin ejecutiva. Es por eso que renuncia Mariano
Moreno porque se deba integrar un congreso y no sumarlos a los representantes del interior a la
Junta provisoria.
El 23 de septiembre por los conflictos que generaba esta Junta Grande, se disuelve y se genera el
Primer Triunvirato.

61- REGLAMENTO PROVISIONAL DE 1811
La junta Grande dictara el primer reglamento orgnico de carcter constitucional. Dispona que
ella pasara a denominarse Junta Conservadora de los Derechos de Fernando VII y de las leyes,
siempre que ellas no se opusieran al derecho supremo de la libertad civil de los pueblos
americanos.
Esta Junta Conservadora tena a su cargo la funcin legislativa mientras que el triunvirato ejerca la
funcin ejecutiva.
Pero el reglamento provisional de 18811 no tuvo vigencia. El primer triunvirato, tras someter el
reglamento a la consideracin del Cabildo procedi, con la conformidad implcita de este ultimo, a
rechazar el documento y disolver la junta Conservadora por decreto del 7 de noviembre de 1811.
Disuelta la Junta Grande, el triunvirato dicto, el 22 de noviembre de 1811, un Estatuto Provisional y
convoco a la formacin de una Asamblea General, al margen de ejercer la funcin legislativa deba
sancionar una constitucin definitiva para la nacin.
Pero por su decisin de declararse soberana y modificar la composicin del triunvirato genero un
conflicto que culmino con la disolucin de esa Asamblea. Por la concentracin del poder en el
primer triunvirato genero un golpe de estado, donde el Cabildo reasumi la conduccin
gubernamental procediendo a designar al segundo triunvirato.
Y el 24 de octubre se convoco a una asamblea que comenz a funcionar el 31 de enero de 1813

62- ASAMBLEA DE 1813
Esta deba dar cumplimiento a dos objetivos: declarar la independencia y dictar una constitucin.
Si bien no alcanzo a concretar esos objetivos, sus actos conformaron una especie de constitucin
no codificada que, en gran medida, fueron respetados por los sucesivos proyectos que se
presentaron hasta 1853.
En ellas se trataron 4 proyectos. Tres de ellos unitarios y el otro federal, establecido por Artigas.
Si bien no dicto una constitucin, emiti diversas normas legales que conformaron, parcialmente,
la constitucin histrica del pas.
-La libertad de vientres, se suprimi la mita y el yanaconazgo, se creo un escudo nacional, himno
oficial y acuacin de la moneda.
Luego en 1814 la Asamblea sustituir al Triunvirato por el Directorio.
Se disuelve la asamblea y el cabildo dispuso integrar una Junta Observadora con potestades
legislativas para que sancionara un Estatuto provisional, ese estatuto de 1815 dispona invitar a los
representantes de las provincias para integrar un congreso en Tucumn.

63- EL CONGRESO DE TUCUMAN
Comenz a funcionar el 24 de marzo de 1816, y tenia como objetivos fundamentales, determinar
la forma de gobierno, declarar la independencia y sancionar una constitucin para regir en todo el
pas.
El 9 de julio el Congreso declaro la independencia. Una vez declarada, y debido a los conflictos
polticos que se suscitaban en el seno de algunas provincias y ante la amenaza de una invasin
espaola se traslado a Buenos Aires.
En 1817 se sancionara el Reglamento Provisorio que ordenaba el funcionamiento gubernamental.
A pesar de la raz federal sobre la cual se Declaro la Independencia, el reglamento presentaba
claras caractersticas unitarias.
Dispona que los gobernadores eran elegidos por el Director de una lista de Candidatos que deban
remitir los cabildos.
El congreso se reservaba el ejercicio de la funcin legislativa. La ejecutiva era asignada al Director,
cuyo nombramiento corresponda al Congreso.
El 22 de abril de 1819 sanciona el primer texto constitucional orgnico para el Estado.

64- CONSTITUCION DE 1819
Desde sus comienzos estuvo destinada al fracaso. Este hecho quedo manifestado claramente
cuando la Constitucin no fue aceptada por la Banda Oriental y las Provincias de Corrientes, Entre
Ros y Santa Fe.
Consideramos que no es razonable desmerecer la labor desarrollada por el congreso, que cumpli
con dos objetivos que motivaron su funcionamiento: declarar la independencia y sancionar una
constitucin.
Hubo tres factores que condujeron al fracaso de esta Constitucin.
1. No respetaba la forma republicana de gobierno.
2. Organizacin Unitaria del Estado apartndose de los precedentes del Cabildo abierto del
22 de mayo de 1810 y del sentimiento imperante en el interior del pas.
3. La prdida de autoridad registrada en el gobierno central y el consecuente surgimiento del
caudillismo con su bandera de preservacin de la independencia originaria de las
provincias.

65- CONSTITUCION DE 1826
Luego de la Constitucin de 1819, Puyrredon renuncio al cargo de Director y se lo nombro al
General Rondeau, cuya autoridad fue desconocida por Artigas, Francisco Ramrez, y Estanislao
Lpez. El enfrentamiento de estos culmino con la batalla de Caada de Cepeda en 1820. Donde se
determino la disolucin del Congreso, la renuncia de Rondeau y que el Cabildo de Buenos Aires
resolviera crear una Junta de Representantes para el gobierno local, la cual nombro gobernador a
Sarratea.
Luego de restablecer el orden interno se decidi invitar a las provincias a constituir un nuevo
congreso de 1824. Congreso General Constituyente.
En 1825 resolvi sancionar la ley fundamental. El fracaso de la obra gesto la Constitucin de 1826
era previsible. Sus autores incurrieron en igual error que los constituyentes de 1819. Mal se poda
concretar la organizacin jurdica de la unin nacional sin tener en cuenta la voluntad de quienes
deban integrarla.
Este fracaso no hizo mas que incrementar las diferencias entre unitarios y federales, con su secuela
incontenible de rencores y odios, durante ms de 25 aos.

66- CONSTITUCION DE 1853/60
La fase final del proceso preconstitucional se inicio el 3 de febrero de 1852 con la batalla de
Caseros. La deposicin del Gobernador de Buenos Aires, Juan Manuel de Rosas, por las fuerzas
comandadas por Justo Jos de Urquiza, posibilito la suscripcin, el 31 de mayo de 1852, del
Acuerdo de San Nicols. En virtud del mismo, y ratificando el objetivo en el Pacto Federal de 1831,
las Provincias acordaron en convocar a un congreso general constituyente para que sancionara la
Constitucin bajo la cual quedaran polticamente unidas.
El 8 de noviembre de 1852 dando cumplimiento al Acuerdo el Director Provisorio de la
Confederacin Argentina (Urquiza) convoco al Congreso General Constituyente que comenz a
funcionar el 15 de noviembre en la ciudad de Santa fe.
La constitucin sancionada en 1853 estableci la forma republicana de gobierno y la forma federal
del Estado. Regia para la Confederacin Argentina de la cual no formaba parte la provincia de
Buenos Aires. Con motivo del levantamiento buenos Aires se haba retirado de la Confederacin
Argentina y no envi sus representantes al Congreso General Constituyente. Tal situacin se
mantuvo hasta 1859.
Tras la batalla de Cepeda, donde las fuerzas del Estado de Buenos Aires fueron derrotadas por los
ejrcitos de la Confederacin, se suscribi entre ambas partes el Pacto de San Jos de Flores el 11
de noviembre de 1859. Por el mismo se acord la incorporacin de Buenos Aires a la
confederacin, y el reconocimiento de potestades de gobierno y legislacin a Buenos Aires sobre
todas sus propiedades y establecimiento pblicos, con la salvedad de las aduanas exteriores que
quedaban sujetas a la Nacin. Tambin se convino que Buenos Aires deba convocar a una
convencin provincial para revisar la Constitucin Nacional de 1853 y formular las observaciones
que su contenido pudiera merecerle. Esas observaciones serian sometidas a la consideracin de
una convencin ad hoc convocada por el gobierno nacional y a la cual Buenos Aires enviara sus
representantes.
Finalmente el 23 de septiembre de 1860 concluyeron las sesiones de la convencin y fue
sancionado el texto constitucional definitivo. Art 3-5-15.
Si bien el texto constitucional de 1853 estableca que ella no poda ser objeto de modificaciones
antes del transcurso de 10 aos, mal puede ser calificada de inconstitucional la reforma realizada
en 1860. La ley fundamental sancionada en 1853 tena plena vigencia en las provincias que haban
formado la Confederacin Argentina, pero no en la de Buenos Aires que se haba incorporado a
ella y cuyas autoridades se negaron a aceptar esa Constitucin.
Buenos Aires prosigui siendo un estado independiente que, recin con motivo del Pacto de San
Jos de Flores, acord su fusin conformando la Nacin Argentina. Al quedar constituido, al menos
formalmente, un nuevo Estado con todas las provincias, su organizacin definitiva recin concluyo
en 1860. Este hecho determino que el proceso constituyente abierto en 1853, recin quedara
concluido en 1860, y por tal razn, se hace referencia a la Constitucin de 1853/60.

68. REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1866
El texto constitucional de 1853 estableca, en su artculo 4, que entre otros recursos, los fondos del
tesoro nacional se integraban con los derechos de importacin y exportacin. En el texto
definitivo de 1860, se agrego que la titularidad de esos derechos se extenda hasta el ao 1866.
En 1866, los partidarios de la reforma constitucional, consideraban que la caducidad que prevea la
Constitucin iba a reducir considerablemente los recursos que la nacin necesitaba para afrontar la
guerra con el Paraguay.
Entonces el artculo 4 recibi el contenido que tiene en la actualidad y se suprimi el art. 67 inc 1.
En definitiva, y sin lmite temporal, el congreso quedaba facultado para establecer derechos de
exportacin, cuyos fondos ingresaban al tesoro nacional, sin que ese gravamen pudiera ser fijado
por las provincias

69- REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1898
La convencin Reformadora constituida en Buenos Aires en febrero de 1898, modifico el art 45 y el
100.
El viejo art 45 deca que haba que elegir un diputado por cada veinte mil habitantes, o de una
fraccin que no baje del nmero diez mil. El nuevo dir, despus de la realizacin de cada censo,
el congreso fijara la representacin con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la
base expresada para cada articulo.
El viejo art 100 hablaba de ministerios constitucional, que lo sustituyo por ministerio legal.

70- REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1949
Esta introdujo amplsimas e importantes modificaciones en el texto constitucional, en funcin de la
ideologa poltica que inspiro la actuacin del rgimen autoritario imperante en ese momento.
Tales reformas configuraron un cambio sustancial en el sistema constitucional argentino
abarcando, no solamente la estructuracin de los rganos gubernamentales, sino tambin la
fisonoma filosfica del concepto de libertad. (Reeleccin de Pern)

71- REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1957
EL 16 de septiembre de 1955 se inicio, en todo el pas, un movimiento cvico militar que, bajo el
nombre de Revolucin Libertadora, se desarrollo con el objeto de deponer al entonces presidente
de la Repblica y desarticular el rgimen autocrtico que haba impuesto.
Concluyo tres das despus de la renuncia de Pern.
Aramburu en 1956 dispuso declarar vigente la Constitucin Nacional sancionada en 1853 con las
reformas del 60, 66, 98 y exclusin de la de 1949.
El gobierno declaro la necesidad de la reforma constitucional, y convoco a la eleccin de una
convencin reformadora. Fue la primera vez que, un gobierno de facto, se arrogo la potestad
preconstituyente, aunque no la constituyente.
Esta convencin ratifico la que la Constitucin vigente era la de 1853/60, con las reformas de 1866
y 1898. Y dispuso incorporar el actual art. 14 bis. Tambin modifico el actual art. 75, inc. 12,
facultando al congreso para sancionar los cdigos del trabajador y seguridad social.

72- REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994
La propuesta era emanada por el Partido Justicialista, y apuntaba a permitir la reeleccin
inmediata de Carlos Menem en el cargo Presidencial. Criterio que se apartaba del espritu
republicano de la ley fundamental. Esto se llevo a cabo por el pacto de olivos con Alfonsn y
Menem.


UNIDAD 3: DINMICA DEL PODER CONSTITUYENTE
74- PODER CONTITUYENTE
Es la manifestacin primaria del poder que se ejerce en una sociedad poltica global, para
establecer una organizacin jurdica y poltica fundamental y funcional mediante una constitucin,
y para introducir en ella las reformas parciales o totales que se estimen necesarias con el objeto de
cristalizar jurdicamente las modificaciones que se producen en la idea poltica dominante de la
sociedad.
Es una tcnica fundamental concebida por le movimiento constitucionalista para evitar la
concentracin del poder y la restriccin arbitraria de las libertades naturales del ser humano. Y de
esta forma dotar de seguridad a la convivencia social.
El poder constituyente es extraordinario porque, a diferencia de los poderes constituidos del
gobierno, que son ordinarios y permanentes, la funcin constituyente solamente se ejerce, y con
exclusividad, para dictar o reformar una constitucin. Una vez cumplida su misin, la funcin
constituyente entra en receso.
El poder constituyente es supremo porque configura la mxima manifestacin del poder poltico, a
travs de un acto de autoridad que crea y delimita los poderes constituidos del gobierno que estn
subordinados al acto constituyente.
La separacin entre el poder constituyente y los poderes constituidos es una de las herramientas
fundamentales del movimiento constitucionalista destinada a establecer una constitucin y
ubicarla fuera del alcance de los rganos gubernamentales ordinarios, limitando sus atribuciones y
determinando los mbitos de la vida individual y social que no pueden ser afectados por su accin.
De tal manera el poder constituyente se desenvuelve en un nivel superior, creando a la sociedad
poltica global, a su ordenamiento jurdico fundamental y a los poderes constituidos ordinarios
encargados de hacer efectivos los principios constitucionales, con estricta sujecin a las directivas
impuestas por el poder constituyente.
Entonces cuando nos referimos al poder constituyente, tanto en su manifestacin originaria como
derivada, estamos describiendo al poder constituyente de una organizacin poltica global.

75- PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y CONSTITUYENTE DERIVADO
Es originario cuando importa la fundacin de una sociedad poltica global estableciendo su
organizacin poltica y jurdica fundamental, sin atenerse a reglas positivas preexistentes.
Es derivado cuando con el acto constituyente se modifica, total o parcialmente, la organizacin
poltica y jurdica resultante de una constitucin preexistente y conforme a los procedimientos
establecidos por ella.
Sus diferencias no estn dadas por sus naturalezas sino por los alcances de su ejercicio. El
constituyente originario es ilimitado, mientras que, el derivado, solo se puede ejercer dentro de los
lmites resultantes del anterior.

76- LIMITES DEL PODER CONSTITUYENTE
Si bien a travs de un enfoque jurdico positivista el poder constituyente originario no tiene
lmites, segn el enfoque jusnaturalista esta sujeto a las restricciones emanadas del derecho
natural.
Entonces ninguna ley positiva puede limitar el poder constituyente originario estableciendo la
forma y alcances del acto fundacional de una sociedad poltica. Sin embargo, la libertad, la
dignidad, la justicia y otros valores absolutos provenientes del derecho natural estn por encima
del poder constituyente originario, estableciendo un limite para su desenvolvimiento discrecional.
Tambin podemos decir que sociolgicamente el poder constituyente originario estara limitado
por la idea poltica dominante en la sociedad.

Juridicamente el poder constituyente derivado esta limitado por la constitucin vigente en cuanto
al procedimiento y condiciones que ella establezca para tornar positivamente viable la reforma de
la Ley fundamental. Adems otra limitacin puede resultar de las clausulas ptreas, expresas o
tacitas, establecidas por el acto constituyente originario. Y en el enfoque jusnaturalista, a estas
limitaciones se aadirn las establecidas por el derecho natural, con igual alcance al que tienen
frente al ejercicio del poder constituyente fundacional, y otro tanto los de naturaleza poltica o
sociolgica.

77- SUJETO DEL PODER CONSTITUYENTE. LEGITIMIDAD Y LEGALIDAD DEL PODER
CONSTITUYENTE
El ejercicio de la funcin constituyente supone a un sujeto constituyente que es la unidad de
voluntad dotada de capacidad de decisin y accin. La individualizacin de esa unidad de voluntad
vara en funcin de la idea poltica dominante. Pero en un sistema democrtico constitucional
propio del movimiento constitucionalista la unidad de voluntad reside en el pueblo organizado
polticamente para que, en forma directa o por medio de sus representantes, ejerza el poder
constituyente originario o derivado.
La legitimidad es un concepto esencialmente poltico que esta determinado por la comunidad en
funcin de la idea poltica dominante adoptada por ella. Tiene legitimidad todo aquello que es
aceptado por estar de acuerdo con la idea poltica dominante.
El concepto de validez es esencialmente jurdico y la validez de una constitucin depende
exclusivamente de su adecuacin al orden jurdico preexistente y, en su caso conforme al enfoque
jusnaturalista, al derecho natural. La falta de validez jurdica de una constitucin influye sobre su
legitimidad en un Estado de Derecho, pero su calificacin es determinada solamente por
elementos jurdicos.

78- REFORMA CONSTITUCIONAL
Por ms perfecta que sea una constitucin, el orden poltico solamente reproduce parcialmente el
modelo escrito en el texto constitucional. Ante esa realidad, y para lograr una coincidencia
absoluta entre los rdenes poltico y constitucional, se suele acudir a un enfoque sociolgico,
segn el cual la sociedad tiene su propio ordenamiento normativo resultante del comportamiento
que, con prescindencia de toda valoracin, esta por encima del texto de la ley. Esta se tendra que
limitar a reflejar tales conductas, siendo necesaria su reforma cada vez que se advierta un cambio
en el comportamiento social. Consideramos que este enfoque es errneo y perjudicial para la
seguridad jurdica.
Una constitucin ptrea es una constitucin destinada al fracaso, por cuanto no podr satisfacer
los requerimientos provenientes del dinamismo de la vida social.
Esto significa que una constitucin, sin caer en ele extremo del enfoque sociolgico o de su
petrificacin, debe prever los mecanismos que permitan su adecuacin a la realidad, cuando
mediante la interpretacin resulte imposible alcanzar tal objetivo y siempre que esa realidad este
consubstanciada con la idea poltica dominante.
El procedimiento para la reforma constitucional esta regulado en su art. 30. Pero, con la reforma
de 1994, se le asigna al Congreso (art. 75, inc. 22) la facultad de otorgar jerarqua constitucional a
los tratados internacionales sobre los derechos humanos aprobados por el voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada cmara.
Esta disposicin no significa que existan dos mecanismos para la reforma constitucional.

79- PROCEDIMIENTO PARA LA REFORMA DE LA CONSTITUCION NACIONAL
El art. 30 dispone: la constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La
necesidad de reformar debe ser declarada por el congreso con el voto de las dos terceras partes, al
menos, de sus miembros; pero no se efectuara sino por una Convencin convocada al efecto.
A raz de las modificaciones introducidas en 1860 en el texto constitucional, el procedimiento de
reforma de la Constitucin Nacional es el siguiente:
1) La necesidad de la reforma constitucional es declarada por el congreso mediante el voto de las
dos terceras partes de sus miembros.
2) La propuesta y aprobacin de las reformas es realizada por una convencin convocada al efecto.
Si bien el art. 30 es claro, se ha planteado algunas dudas sobre sus alcances, que se disipan
fcilmente mediante la aplicacin razonable de las reglas de interpretacin constitucional.

80- MANIFESTACION DE LA NECESIDAD DE REFORMA. FUNCION CONSTITUYENTE Y FUNCION
PRECONSTITUYENTE
Corresponde al congreso declarar la necesidad de la reforma constitucional a travs de un acto
poltico no susceptible de revisin judicial en cuanto a su contenido material. El congreso aprecia y
valora las circunstancias de hecho, formulando un juicio acerca de la necesidad y convivencia de la
reforma constitucional que no es vinculante para la convencin reformadora.
Se limita a ejercer la funcin preconstituyente declarando la necesidad de la reforma y convocando
a un rgano extraordinario e independiente del Congreso (la convencin) para que ejerza la
funcin constituyente decidiendo si corresponde modificar la Constitucin en los temas
enunciados por el Congreso y, en caso afirmativo, para que determine cual ser el nuevo contenido
constitucional. Claro esta, que la Convencin puede no reformar la Constitucin desestimando la
necesidad declarada por el Congreso.
Este esta limitado por la Convencin porque en ejercicio de la funcin preconstituyente no puede
efectuar la reforma constitucional, y a su vez, la Convencin esta limitada por el Congreso porque
no puede reformar parte alguna de la Constitucin que no este incluida en la declaracin de
necesidad propuesta por este ultimo.

81- DECLARACION O LEY DEL CONGRESO
La declaracin de la necesidad de la reforma de la constitucin efectuada por el congreso, Debe
manifestarse por medio de una ley?
En primer lugar, cabe recordar que la manifestacin de la voluntad del Congreso no se verifica
exclusivamente a travs de leyes.
En segundo lugar, la circunstancia de exigir el art. 30 una mayora de dos tercios resulta extraa al
procedimiento reglado por la Constitucin para la sancin de las leyes ordinarias (art 77 y 78).
En tercer lugar la potestad preconstituyente es asignada por la constitucin al rgano
representativo, sin participacin alguna del poder ejecutivo en orden al ejercicio de su poder
colegislador.
Advirtiendo los riesgos que trae aparejados una reforma constitucional cuando es impulsada por la
irracionalidad de las pasiones polticas, o por intereses sectoriales extraos al bien comn de la
sociedad, nos inclinamos por la hiptesis que requiere la sancin de una ley propiamente dicha y la
viabilidad de su veto por el Poder Ejecutivo. Creemos que esta solucin, aunque en un grado
relativo, contribuye a fortalecer la perdurabilidad constitucional.

82- ACTUACION SEPARADA DE LAS CAMARAS DEL CONGRESO
Considerando la redaccin del art. 30, se plantea la cuestin sobre si las cmaras del Congreso
deben actuar separadamente o reunidas en asamblea cuando declaran la necesidad de la reforma
constitucional.
Por nuestra parte, consideramos que ambas cmaras deben actuar por separado, no solamente
porque ello torna mas difcil la reforma constitucional, conforme a la tipificacin de una
constitucin rgida, sino tambin porque en varios artculos de la Constitucin se menciona
genricamente al Congreso, y a travs de una interpretacin semntica se arriba a la antedicha
conclusin de que sus cmaras deben actuar separadamente.
Por el contrario, en determinados casos la Ley Fundamental impone expresamente que las
cmaras del Congreso se renan en forma conjunta conformando una asamblea. As lo hacen el
art. 93 para el fundamento que deben prestar el presidente y vicepresidente al asumir sus cargos y
el art. 99 inc 8, para la apertura de sesiones del Congreso. Exigencia que no esta contemplada en el
art 30.
En nuestra practica constitucional, las Cmaras del Congreso siempre actuaron en forma separada
cuando se expidieron sobre la necesidad de la reforma.

83- QUORUM Y MAYORIA PARA DECLARAR LA NECESIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
El art 30 de la Constitucin establece que la necesidad de reforma debe ser declarada por el
Congreso con el voto de al menos dos terceras partes de sus miembros. Pero, la determinacin de
las dos terceras partes debe ser efectuada sobre la totalidad de las bancas, sobre la totalidad de las
bancas cubiertas, o sobre la totalidad de los miembros presentes?
Generalmente, se ha sostenido que en la prctica constitucional, solamente en 1897 y 1993 el
Congreso sanciono leyes disponiendo la necesidad de la reforma constitucional por el voto de los
dos tercios de la totalidad de los miembros de cada una de sus Cmaras.
Pero que, en los casos de las reformas de 1860, 1866 y 1849 no se habra alcanzado similar
mayora ya que, el cmputo de los dos tercios se habra practicado sobre la totalidad de los
miembros presentes que superaban el lmite para el qurum contemplado por el art. 64 de la
Constitucin.
As descartamos la hiptesis de que el art. 30 de la Constitucin se refiere a los dos tercios de los
miembros presentes de cada cmara.
En 1860, 1898 y1994, los dos tercios de legisladores que se pronunciaron por la necesidad de
reforma constitucional, superaban o equivalan a los dos terciaos de las bancas de la Cmara que
integraban. En cambio en 1866 esas mayoras se registraron sobre la totalidad de los miembros
existentes o incorporados a las cmaras.
Solamente son miembros de un organismo aquellas personas que fueron incorporadas al mismo.
De manera que, cuando el art 30 menciona a los miembros de las cmaras, solamente se esta
refiriendo a quienes fueron incorporados a ellas y no a las bancas vacantes.
El cmputo de los des tercios debe efectuarse sobre los legisladores existentes, aunque no asistan
a la sesin de la cmara, y no sobre la totalidad de bancas.

84- ALCANCES DE LA DECLARACION DE NECESIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONA
El art. 30 establece que la constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes,
y que la declaracin de necesidad de la reforma debe ser efectuada por el Congreso.
Al ejercer la funcin preconstituyente, el Congreso se limita a declarar la necesidad de la reforma
indicando las partes o artculos para satisfacer las necesidades que motivan su actitud. Toda
valoracin sobre la necesidad, oportunidad y conveniencia de la reforma es efectuada por el
Congreso al ejercer la funcin preconstituyente, sin perjuicio del examen que sobre el particular
realice la Convencin Reformadora.
En cambio, y bajo pena de invalidez, ya sea en forma puntual o indirecta, la declaracin que emita
el Congreso debe precisar los puntos de la Constitucin que deberan ser modificados por la
Convencin Constituyente. Esta ltima puede aceptarlos o rechazarlos, pero no puede apartarse
del temario establecido por el Congreso. Incluso, aunque se declare la necesidad de una reforma
total de la Constitucin, el Congreso tendra que detallar cules son las materias sobre las cuales
deber recaer el ejercicio del poder constituyente derivado porque, caso contrario, estara
derivando el ejercicio de la funcin preconstituyente en la Convencin que solo puede ejercer la
funcin constituyente. De no ser as, la convencin quedara implcitamente habilitada para el
ejercicio del poder constituyente originario forjando una nueva organizacin poltica global.
Al declarar la necesidad de reforma, el congreso puede indicar cual tendra que ser el contenido de
los artculos a modificar, pero esa sugerencia no es obligatoria para la Convencin Reformadora.
Puede el Poder Ejecutivo vetar parcialmente la ley que declara la necesidad de la reforma y
promulgar el resto de su articulado? Si bien, y bajo determinadas circunstancia, el art 80 autoriza
este procedimiento, lo consideramos inviable en materia de reforma constitucional. Es que, en
principio, cabe considerar inescindible el articulado de la Ley Fundamental cuya reforma se
propicia, y el nico rgano competente para apartarse de ese criterio es la Convencin
modificando algunas de las normas enunciadas y rechazando la reforma propuesta de otras.

85- CUESTIONES PLANTEADAS EN LA REFORMA DE 1994
La clausula del art. 5 de la ley 24309 que impona a la Convencin Reformadora el deber de votar
en forma conjunta la reforma del articulado incluido en el Ncleo de Coincidencias Bsicas, con
la finalidad, sentido y alcance que prevea su art 2, careca de validez constitucional ya que
importaba establecer una limitacin al ejercicio del poder constituyente derivado de la Convencin
Reformadora.
La llamada clausula cerrojo del art 5 era inconstitucional porque el congreso se atribuyo una
funcin constituyente que compete exclusivamente a la Convencin.
Otra cuestin vinculada con el procedimiento de sancin de la ley N 24.309, y que tambin fue
objeto de debate judicial, residi en el contenido diferente que tuvo en las cmaras del Congreso.
Mientras que en la Cmara de diputados sostuvo que haba que reducir el mandato de los
senadores y establecerlos en 4 aos, la cmara de Senadores pronuncio tambin por esa reduccin
aunque sin precisar el lapso del mandato.
De modo que, habiendo coincidido ambas Cmaras sobre la necesidad de reformar ese articulo,
por el voto de los dos tercios de la totalidad de sus miembros, la ley o declaracin quedaba
concluida porque las discrepancias sobre el contenido que haba que asignar a la clausula
constitucional careca de toda relevancia jurdica, ya que la decisin final incumba exclusivamente
a la Convencin.

86- CONVENCION CONSTITUYENTE
El art. 30 de la Constitucin Nacional distingue la funcin preconstituyente de la funcin
Constituyente, al establecer que la reforma de la Ley Fundamental solamente ser efectuada por
una Convencin convocada al efecto por el Congreso.
Pero la Convencin Constituyente, al ejercer el poder constituyente derivado, no es soberana ni
ilimitada. Su funcionamiento est sujeto a las disposiciones de la Constitucin y a los contenidos
del acto declarativo de la necesidad de la reforma.
No le corresponde a la Convencin declarar la necesidad de la reforma ni establecer el temario de
las reformas a considerar, sino expedirse sobre el pronunciamiento del Congreso aceptando o
desestimando ese acto. Asimismo, y en caso de aceptar la necesidad de la reforma, deber decidir
cul ser el nuevo contenido del punto de la Constitucin que se modifica.
Vencido el plazo, se opera la disolucin de la Convencin, sin que ella ni el Congreso puedan
disponer su prrroga. As como el Congreso no puede dejar sin efecto al acto declarativo de la
necesidad de la reforma una vez elegidos los miembros de la Convencin, tampoco podra alterar
su contenido modificando el plazo previsto originariamente para el funcionamiento de la
Convencin porque el acto declarativo de la reforma es nico y no puede ser desdoblado en sus
contenidos.
Una vez agotado el temario de la Convencin o vencido el plazo para su funcionamiento, ella se
disuelve automticamente.

87- REQUISITO PARA SER CONVENCIONAL
Vimos que en la Convencin Reformadora de 1994, no se dio cumplimiento a tan elemental
principio republicano. Muchos convencionales ejercieron, simultneamente, cargos de legisladores
Nacionales y provinciales, de gobernadores y de ministros tanto en el orden nacional como en el
nacional. Se desconoci, de tal manera, una de las herramientas esenciales de la democracia
constitucional que es la doctrina de la divisin de los poderes. Doctrina expuesta por Locke y
Montesquieu.
Los convencionales son representantes extraordinarios elegidos por el pueblo, porque as lo
prescribe el prembulo de la Constitucin y porque ese pueblo es el titular ultimo del poder estatal
que solo ejerce a travs de los representantes por l elegidos.
Si los convencionales representan al pueblo en el ejercicio de una funcin extraordinaria, sus
cualidades deben ser iguales a las que prev el art. 45 de la Constitucin para los diputados
nacionales que tambin, aunque para el ejercicio de otra funcin, son representantes del pueblo, a
diferencia de los senadores que representan las provincias.
Los requisitos son: 25 aos de edad, 4 aos de ciudadana en ejercicio, ser natural de la provincia
donde sea elegido o con 2 aos de residencia inmediata en ella. Tales cualidades se deben cumplir,
no en el momento de la eleccin, sino en el de la designacin que se opera cuando, la propia
convencin, aprueba los diplomas de los candidatos elegidos.
Sin embargo aunque el convencional cumpla aquellos requisitos no podr ejercer el cargo si esta
sujeto a alguna incompatibilidad constitucional establecida para garantizar la independencia entre
los rganos del poder y la idoneidad de sus integrantes.
1) ejercen funciones judiciales de la Nacin o las Provincias.
2) Ejercen la presidencia, vicepresidencia, funciones de ministros o integran el PE Nacional.
3) Ejercen el cargo de gobernador o legislador provincial
4) Ejercen el cargo de legislador Nacional.
5) Revisten la condicin de eclesisticos regulares o que, a criterio de la Convencin, estn
alcanzados por alguna inhabilidad legal, fsica o tica.
6) Ejercen la Auditoria General de la Nacin, el Defensor del Pueblo y los miembros del Consejo de
la Magistratura.
No se trata de incompatibilidades absolutas porque, las personas alcanzadas por ellas pueden
renunciar a los cargos que ejercen en los rganos ordinarios o superar la incompatibilidad antes de
ser incorporados a la Convencin.

88- CONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
En el sistema de la Constitucin Nacional, el principio de la supremaca constitucional se
materializa a travs del control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Corresponde a los
jueces verificar si una ley se adecua a las disposiciones de la Constitucin y, en caso de que ello no
acontezca, deben abstenerse de darle aplicacin.
Para resolver si cabe declarar inconstitucional a una reforma de la Constitucin, es necesario
distinguir dos situaciones. La primera se relaciona con el control de constitucionalidad sobre el
acto preconstituyente del Congreso que declara la necesidad de la reforma constitucional. La
segunda se vincula con el control de constitucionalidad que puede recaer sobre el acto
constituyente que hace efectiva una reforma constitucional.
Pero lo que no pueden controlar ni revisar los tribunales es el juicio de valor poltico que formula el
Congreso acerca de la necesidad de la reforma. La oportunidad, conveniencia y necesidad de la
reforma se integran con apreciaciones expuestas por el Congreso en un mbito discrecional y
poltico.
Tampoco son controlables las sugerencias que eventualmente manifieste el Congreso sobre los
contenidos de la reforma, tal como lo hizo la ley 24.309, por no ser vinculantes para la Convencin
Constituyente.
Con respecto al acto constituyente de la Convencin estableciendo la reforma, entendemos que
los rganos judiciales pueden descalificarlo constitucionalmente si no se cumplen los aspectos
formales establecidos a tal efecto.

89- NULIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
La ley N 24.309, que declaro la necesidad de la reforma constitucional concreta en 1994, incluyo
entre las normas que poda modificar la Convencin Reformadora al entonces art. 86, inc. 5, que
es el actual articulo 99, inciso 4.
Sobre la base de tales argumentos, la Corte entendi que la limitacin temporal incorporada al art.
99, inc. 4, era inaplicable al accionante por padecer de un vicio de nulidad absoluta.
Cuando un tribunal judicial declara la inconstitucionalidad de una norma, se limita a negar su
aplicacin al caso concreto pero no a disponer su derogacin. La sentencia no puede tener ese
efecto porque, la derogacin de una norma, solamente puede ser dispuesta por otra de jerarqua
similar y, en ciertos casos, por una de jerarqua superior, emitidas por el rgano habilitado para
dictarlas. Si los jueces pudieran derogar las normas que tachan de inconstitucionales, les
estaramos atribuyendo facultades que la Constitucin reserva para los rganos legislativo y
ejecutivo. Por tal razn, los pronunciamientos judiciales no tienen efectos erga omnes, sino para el
caso concreto sujeto a su decisin.
Si una norma emanada de una convencin reformadora es declarada inconstitucional por la Corte
Suprema de Justicia, en su carcter de intrprete final de la Constitucin, tal decisin tiene efectos
erga omnes, quedando los jueces inferiores como los restantes rganos del gobierno inhabilitados
para aplicar aquella. En tal sentido, Bidart Campos destacaba que, cuando la Corte Suprema
declara inconstitucional una norma genrica, disponiendo su nulidad mas alla del caso concreto, su
sentencia tiene efectos erga omnes porque, si bien aquella no queda derogada formalmente, se
deber tener por materialmente inexistente

90- SUPREMACA DE LA CONSTITUCION. CONCEPTO
En el marco del movimiento constitucionalista, uno de los procedimientos ms eficaces para
preservar la libertad y dignidad del hombre, objetivos fundamentales en todo sistema poltico
personalista, ha sido el principio de la supremaca de la constitucin y su secuela instrumental del
control de constitucionalidad.
La constitucin, consecuencia del acto fundacional de la sociedad Poltica global, es parte
integrante del derecho interno, pero simultneamente condiciona la validez jurdica y creacin de
todas las normas que forman parte de ese derecho interno a su adecuacin a los preceptos
constitucionales. Todas las normas que se sancionan en virtud de la constitucin estn
subordinadas a ella, y ninguna de tales normas puede estar por encima de la constitucin a menos
que ella disponga lo contrario con referencia al ejercicio del poder constituyente derivado.
La supremaca de la constitucin es una tcnica sumamente eficaz para limitar el ejercicio del
poder por parte de los gobernantes. Las normas que ellos dicten como consecuencia del ejercicio
del poder, slo sern vlidas y jurdicamente obligatorias cuando no se opongan a la supremaca
material y formal resultante de una constitucin.
La legalidad y estabilidad jurdicas que genera la supremaca de la constitucin, se expresan tanto
en una supremaca material como en una supremaca formal.
La primera establece que la constitucin es la base del ordenamiento jurdico. La segunda
establece que el procedimiento para la sancin de las normas debe ajustarse a la constitucin,
porque de ella deriva su validez externa.
Su objeto es el de brindar seguridad jurdica, garantizando la libertad y dignidad de las personas
mediante la sumisin de los gobernantes al imperio de la Constitucin. Es, asimismo, un principio
propio de las constituciones rgidas y consecuencia de la divisin entre el poder constituyente y los
poderes constituidos.

La tcnica de la supremaca de la constitucin se sintetiza en los principios siguientes;
1) La constitucin es una ley superior y fundamental, determinante de la validez sustancial y formal
de las restantes normas jurdicas.
2) Un acto legislativo recibe el nombre constitucional de ley si est de acuerdo con la norma
fundamental.
3) Si un acto legislativo esta en conflicto con la constitucin, no es ley por carecer de validez
jurdica.
4) Los jueces solamente estn habilitados para aplicar aquellos actos que son leyes por estar de
acuerdo con la constitucin.
5) Los jueces deben abstenerse de aplicar aquellos actos legislativos que no renen las
condiciones, sustanciales o formales, que permitan calificarlos como leyes.
Tales principios son aplicables, no solamente a las leyes propiamente dichas, sino tambin a
cualquier norma infraconstitucional.

91- EL ARTCULO 31 DE LA CONSTITUCION NACIONAL
El principio de la supremaca constitucional est expresamente establecido por la Constitucin
Nacional en su art. 31. Esa norma establece; "Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley
suprema de la Nacin, y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no
obstante cualquier disposicin en contrario que contengan las lyes o Constituciones provinciales,
salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del pacto del 1 1 de
noviembre de 1859".
La parte final del art. 31, referente al Pacto de San Jos de Flores, fue incorporada por la
Convencin Constituyente de 1860, con motivo de la propuesta formulada por la Convencin del
Estado de Buenos Aires. Como esta ltima no haba formado parte de la Confederacin Argentina
cuando fue sancionada la Constitucin de 1853, y corno el Pacto reconoca implcitamente la
independencia del Estado de Buenos Aires, se considero necesario el agregado por ser una
condicin inherente al Pacto y una consecuencia de l.
El principio expuesto en el art. 31 tambin est contenido en otras clausulas de la Constitucin.
As, el art. 27 dispone que el gobierno federal tiene el deber de afianzar las relaciones de paz y
comercio con los estados extranjeros, "por medio de tratados que estn en conformidad con los
principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin". El art. 28 prescribe que las leyes
reglamentarias no pueden alterar los principios, garantas y derechos reconocidos por la Ley
Fundamental. El art. 36 ordena que: "Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se
interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrtico. Estos actos sern insanablemente nulos". Otro tanto resulta de la interpretacin del
Prembulo de la Constitucin.
La Constitucin, en su articulado, establece la supremaca absoluta de sus disposiciones sobre toda
ley nacional, tratado y constitucin o ley provincial. Asimismo, establece la supremaca del derecho
federal sobre el derecho provincial, siempre que el primero tenga sustento constitucional.
De ello se desprende que es incorrecta una interpretacin literal del art. 31 que ubique en un
plano jerrquico de igualdad a la Constitucin, las leyes nacionales y los tratados con los Estados
extranjeros.

92- SUPREMACA DE LAS LEYES
Las leyes nacionales dictadas conforme a la Constitucin, son normas bsicas de la Nacin, y a ellas
deben adecuarse todos los actos gubernamentales, ya sean de las autoridades nacionales o
provinciales.
En el orden jerrquico de la Constitucin, las leyes sancionadas por el Congreso son
inmediatamente posteriores a las disposiciones de la Ley Fundamental y de los tratados
internacionales. A ellas se deben adecuar las normas provinciales, as como tambin los actos
normativos emanados de los restantes poderes gubernamentales.
As, no todas las leyes sancionadas por el Congreso tienen supremaca sobre las normas
provinciales o sobre los actos dictados por los dems poderes gubernamentales. Esa supremaca
ser jurdicamente efectiva solo si la sancin de las leyes nacionales es consecuencia de las
atribuciones que, en forma expresa o implcita, le otorga la Constitucin al Congreso.
Despus de la reforma de 1994, la Constitucin establece expresamente que los tratados
Internacionales disfrutan de una jerarqua superior a la correspondiente para las leyes nacionales
(art. 75, inc. 22). Sin embargo, consideramos que este principio no es absoluto cuando se trata de
acuerdos internacionales aprobados por simple mayora en las cmaras del Congreso.
Por tal razn, en todos aquellos casos que la Constitucin exige mayoras especiales para la validez
de los actos del Congreso, ellos no podrn ser alterados o las materias no podrn ser reguladas
mediante tratados internacionales que no fueron aprobados por el Congreso por mayoras
similares a las impuestas por la Ley Fundamental para la validez de sus actos.

93- SUPREMACA DE LOS TRATADOS
El art. 31 de la Constitucin hace referencia a los tratados celebrados con los Estados extranjeros
en su carcter de ley suprema de la Nacin. Ellos, conforme al art. 75, inc. 22, tienen jerarqua
superior a la de las leyes del Congreso.
A igual que en el caso de las leyes nacionales, la validez constitucional de un tratado esta
supeditada a su adecuacin a la Ley Fundamental mediante el cumplimiento de dos requisitos
esenciales.
En primer lugar, y en cuanto a la forma, es necesario que los tratados sean concluidos y firmados
por el Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 11), para luego ser aprobados por una ley del Congreso (art. 75,
incs. 22 y 24).
Una vez aprobado el tratado, el mismo debe ser objeto de ratificacin por parte del poder
ejecutivo para integrar el derecho internacional, lo cual constituye un requisito para que pase a
integrar el derecho interno.
El Poder Ejecutivo, en el acto de celebracin del tratado o de adhesin a una convencin
internacional, puede formular reservas a algunas de sus clausulas que sern inaplicables en el
orden interno. Otro tanto puede hacer el Congreso al aprobar el documento internacional.
La Constitucin equipara los tratados a las leyes en cuanto al procedimiento que deben seguir las
cmaras del Congreso, para su aprobacin, aunque pueden variar las mayoras de votos
requeridas. Sin embargo, y a diferencia de las leyes, la incorporacin de los tratados al derecho
interno requiere adems la ratificacin internacional del Poder Ejecutivo y, tratndose de tratados
que contienen compromisos recprocos, tambin es necesaria la ratificacin del otro Estado
contratante.
En segundo lugar, y en cuanto al fondo, es necesario que el contenido del tratado este en
conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en la Constitucin (art. 27). El
principio de la supremaca constitucional subordina la validez de los tratados a su adecuacin
formal y sustancial al texto de la Ley Fundamental.
La relacin entre el derecho internacional y el derecho interno, puede ser considerada a la luz de
una tesis dualista o monista.
Para la primera, se trata de dos ordenamientos jurdicos independientes. Una norma internacional
no tiene vigencia en el orden interno de un Estado a menos que sea expresamente incorporada al
derecho interno. Para la segunda, la norma internacional, a partir de su emisin, es operativa e
integra el derecho interno sin que se requiera un acto explicito en tal sentido.
La invalidez de los tratados no solo depende del incumplimiento de las formas estatuidas
internamente para su concertacin, sino tambin, y fundamentalmente, porque no se han
cumplido los contenidos esenciales de la Ley Fundamental.

94- JERARQUIA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Una de las reformas ms importantes incorporadas por la Convencin Reformadora de 1994 en la
Constitucin Nacional, consisti en la modificacin de la interpretacin acordada a su art. 31.
Antes de la reforma, se entenda que los tratados internacionales se encontraban en igual
ubicacin jerrquica que las leyes de la Nacin, sin perjuicio de la corriente doctrinaria y
jurisprudencial citada en el punto anterior que le asignaban un rango superior a los primeros.
Conforme a la Constitucin, el manejo de las relaciones exteriores corresponde conjuntamente al
Poder Ejecutivo y al Congreso. El primero es el encargado de negociar, concluir y firmar los
tratados, concordatos y convenciones, mientras que el segundo tiene a su cargo el rechazo o la
aprobacin de tales documentos.
Pero la jerarqua constitucional de los tratados ya no est equiparada a las leyes del Congreso que,
por expresa disposicin constitucional, quedan subordinadas a los primeros.
El inc. 22 del art. 75 establece que corresponde al Congreso:
1. El manejo de las relaciones internacionales corresponde Conjuntamente al Poder Ejecutivo (art.
99, inc. 11, C.N.) y al Congreso.
2. La aprobacin de los tratados internacionales es facultad privativa del Congreso, que puede
rechazarlos o aprobarlos. La aprobacin de los tratados se formaliza mediante una ley sujeta al
procedimiento contemplado en los arts. 77 a 84 de la
Constitucin.
3. Todos los tratados internacionales aprobados por el Congreso, cualquiera sea su contenido,
tienen jerarqua superior a las leyes.
Un tratado deroga, expresa o implcitamente, a toda ley y norma de inferior jerarqua que se
oponga a sus contenidos. En cambio, una ley posterior no deroga a un tratado.
4. Existen cinco categoras de tratados internacionales, cada una de ellas sujeta a un rgimen
constitucional diferente:
I. aquellos que no versan sobre derechos humanos ni son documentos de integracin, y son
aprobados por la mayora de los miembros presentes de cada Cmara del Congreso de
acuerdo al qurum establecido por el art. 64 de la Constitucin.
II. Declaraciones, pactos y convenciones que menciona expresamente el segundo prrafo del
inc. 22 y que tratan sobre derechos humanos. Tienen una jerarqua constitucional
limitada, disfrutando de un rango superior, no solamente respecto de las leyes, sino
tambin de los tratados de integracin y de los citados en el punto anterior.
III. Tratados, incluidos en el ltimo prrafo del inc. 22, son aquellos que sean aprobados en el
futuro por el Congreso y que regulen derechos humanos. Este tercer grupo es pasible de
una divisin:
Aprobados por el Congreso mediante el voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cmara, tendrn jerarqua constitucional
limitada y se hallaran en igual situacin que los documentos internacionales
citados en el punto 4.2
Tratados que, regulando derechos humanos, sean aprobados por el Congreso
aunque sin las mayoras mencionadas en el punto anterior. Estos tratados
carecern de jerarqua constitucional limitada y estarn en un plano de igualdad
con los descriptos en el punto 4.1. y de inferioridad ante los citados en el punto
4.3.1.
IV. El cuarto grupo de tratados, previstos en el inc. 24 del art. 75, son los convenios de
integracin que se celebren con Estados Latinoamericanos. Su aprobacin requiere la
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara del Congreso, y una
mayora similar se impone para su denuncia. Estos tratados carecen de jerarqua
constitucional.
V. El quinto grupo de tratados, tambin previstos en el inc. 24 del art. 75, son los convenios
de integracin que Se celebren con Estados que no merezcan la calificacin de
latinoamericanos. El procedimiento para su aprobacin difiere del contemplado para los
restantes tratados y prev dos etapas. En la primera, el Congreso debe expresar la
conveniencia de aprobar el tratado por el voto de la mayora absoluta de los miembros
presentes de cada Cmara y respetando el qurum del art. 64 de la Constitucin. La
segunda etapa se desarrolla una vez transcurridos ciento veinte das de expresada aquella
conveniencia, y la aprobacin definitiva debe ser efectuada por el Congreso con el voto de
la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Estos tratados
tampoco tienen jerarqua constitucional limitada, y las normas que dicten las
organizaciones supra estatales, que como consecuencia de ellos integre la Nacin, tienen
un rango superior al de las leyes.
95- RELACION DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES CON LA CONSTITUCION NACIONAL
Sistematizando las opiniones expuestas en la Convencin Reformadora, a veces dogmticas,
confusas y hasta contradictorias, corresponde Concretar su anlisis jurdico dentro de los lmites
impuestos por la ley 24.309 para, precisamente, avalar la constitucionalidad de la reforma y validez
de las clusulas incorporadas al art. 75, inc. 22, de la Ley Fundamental.
Procurando esbozar una relacin armnica en el ordenamiento constitucional, sobre la base de
una interpretacin teleolgica y sistemtica, arribamos a las conclusiones siguientes:
1) Todos los tratados y convenciones internacionales tienen jerarqua supralegal. No pueden ser
derogados o modificados mediante una ley ordinaria del Congreso, sino slo a travs del
procedimiento constitucional para la aprobacin y puesta en vigencia de los tratados.
2) La Convencin, al estar habilitada para determinar la jerarqua de los tratados, no slo les asign
carcter supralegal, sino que tambin estableci un orden jerrquico entre ellos distinguiendo
cinco tipos de tratados:
3) Conforme al art. 29 de -la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el carcter
supralegal de los tratados cede ante las leyes internas que otorgan, a tales derechos, una
proteccin ms favorable para las personas. En tales casos, la ley no deroga ni modifica los
tratados, sirio que suspende la aplicacin de algunas clausulas de estos ltimos.
4) La referencia a la jerarqua constitucional de los tratados sobre derechos humanos, significa que
estn incorporados operativamente al orden jurdico interno argentino y sujeto a las disposiciones
contenidas en los arts. 27, 30 y 31 de la Ley Fundamental. No son supraconstitucionales ni forman
parte de la Constitucin. Si formaran parte de la Constitucin, se estara violando el art. 30 de ella
porque, los enunciados en el art. 75, inc. 22, pueden ser denunciados sin intervencin de una
Convencin Reformadora, y otro tanto los aprobados despus de la reforma de 1994.
5) Los tratados internacionales sobre derechos humanos solo rigen en las condiciones de su
vigencia. Tal como fueron aprobados con sus reservas y declaraciones interpretativas. Condicin
que esta permitida por el art. 19 de la Convencin de Viena.
6) Los tratados, a menos que se convenga expresamente lo contrario, no tienen aplicacin
retroactiva segn el art. 28 de la Convencin de Viena.
7) Los tratados internacionales no pueden derogar ni modificar artculo alguno de la Primera Parte
de la Constitucin. As lo estableci el art. 7 de la ley 24.309 y as lo dispone el propio art. 75, inc.
22, de la Ley Fundamental.
8) Los tratados internacionales sobre derechos humanos son complementarios de los derechos y
garantas reconocidos por la Constitucin.
9) Los tratados internacionales, al igual que toda norma jurdica, disfruta de la presuncin de
constitucionalidad y, en caso de duda, corresponde aceptar su validez.
10) La Convencin Reformadora de 1994 asigno jerarqua supralegal a los tratados, pero no a los
principios de derecho internacional ni a la costumbre internacional, a menos que ellas sean
receptadas en un tratado. Pero, aunque as fuera, tales principios y costumbres no derogan ni
modifican los principios expuestos en la Constitucin federal, conforme a su art. 27.

Se podr argumentar que estas conclusiones responden a un enfoque esquemtico y que no se
compadecen con aquellas que resultaran de una valoracin adecuada sobre el desenvolvimiento
del derecho internacional desde comienzos del siglo XX. Pero, en tal caso, nos estaremos
apartando de la unidad de anlisis jurdica que es la Constitucin Nacional para introducirnos en
un debate de carcter poltico, donde la ley queda subordinada a los juicios de valor.
En sntesis, debido a las disposiciones contenidas en el art. 75, incs. 22 y 24, consideramos que la
escala jerrquica resultante del art. 31 de la Ley Fundamental es la siguiente:
1) La Constitucin Nacional.
2) Los tratados internacionales sobre derechos humanos mencionados en el art. 75, inc. 22, y los
que apruebe el Congreso por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada una de sus cmaras.
3) Los tratados sobre derechos humanos aprobados por simple mayora.
4) Los tratados de integracin que cumplen con los requisitos impuestos en el art. 75, inc. 24. Entre
ellos, figura el respeto a los derechos humanos que determina la supremaca de los tratados
citados en el punto anterior.
5) Los restantes tratados internacionales.
6) Las normas dictadas por las organizaciones supraestatales citadas en art. 75, inc. 24.
7) Las leyes del Congreso.

96- CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
El control de constitucionalidad tiene por objeto verificar, en cada caso concreto, si una norma
jurdica de jerarqua inferior responde a las directivas resultantes de una norma superior de la cual
depende la validez de la primera. La concordancia de un acto administrativo con el decreto sobre
el cual se sustenta, o del decreto dictado en virtud de las prescripciones contenidas en una ley, son
materias propias del control de constitucionalidad en virtud del orden jerrquico establecido por la
Constitucin.
En definitiva, sin un efectivo control de constitucionalidad el ejercicio del poder se torna
autocrtico al estar desprovisto de lmites efectivos para su desenvolvimiento.

97- SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
La sistematizacin de los procedimientos de control de constitucionalidad permite agruparlos en
dos grandes categoras, que son el control poltico y el control judicial.
El control poltico consiste en asignar a un rgano de naturaleza poltica, ya sea ordinario o
extraordinario, la funcin de velar por la supremaca de la Constitucin.
En cambio, en el sistema de control judicial esa funcin le corresponde a un organismo
jurisdiccional, comn o especfico.
Los sistemas judiciales de control se subdividen a su vez en difusos o concentrados, segn exista o
no pluralidad de rganos encargados de ejercer la funcin.
Asimismo, y teniendo en cuenta la forma en que se plantea la cuestin constitucional, los sistemas
judiciales pueden ser incidentales o por va principal.
Finalmente, considerando los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad, los sistemas
judiciales pueden ser declarativos o constitutivos. El rgano judicial o poltico al cual se le confiere
la potestad de ejercer el control de constitucionalidad, asume el rolde guardin de la ley
fundamental.

98- CONTROL POLITICO
En los sistemas polticos de control de constitucionalidad, la funcin de velar por la supremaca de
la constitucin es asignada a un rgano ordinario o especial de carcter poltico.
Si bien el anlisis de la concordancia entre una norma inferior y otra superior es una tarea tcnica y
esencialmente jurdica, los efectos de una declaracin de constitucionalidad o inconstitucionalidad
son de naturaleza poltica por las consecuencias que deparan para la conformacin del orden
jurdico. Tal circunstancia avalara la razonabilidad del control poltico. Histricamente, los sistemas
polticos de control de constitucionalidad precedieron a los sistemas judiciales.
Las decisiones del Consejo Constitucional son definitivas e inapelables. Sin embargo, su
intervencin esta vedada cuando se trata de leyes que son sometidas a un referndum. En este
ultimo caso, el control de constitucionalidad no es aplicable.
El sistema poltico del control de constitucionalidad respondi histricamente al propsito de
afianzar la vigencia de las instituciones pblicas de una democracia constitucional, y evitar la
restauracin de los regmenes monrquicos absolutistas. Esa finalidad primordial se materializaba
mediante la implantacin de un sistema de control establecido en inters de los poderes pblicos y
para evitar la produccin de conflictos entre ellos.

99- CONTROL JUDICIAL
La generalidad de los autores y de las constituciones modernas se inclina decisivamente por un
sistema judicial de control de constitucionalidad. Si bien ese control tiene efectos polticos, su
contenido constituye una tarea esencialmente jurdica que incumbe al rgano mejor capacitado en
esa materia.
El control de constitucionalidad no consiste en analizar las bondades o defectos de una ley, as
como tampoco su utilidad o conveniencia, que son funciones reservadas a los rganos polticos.
Consiste, simplemente, en verificar jurdicamente si media o no oposicin con los principios
contenidos en la Constitucin.
Esto no significa que los rganos polticos del gobierno estn subordinados al poder judicial, o que
este se encuentre subordinado a los rganos polticos. Esa subordinacin solamente existe con
motivo del ejercicio de atribuciones propias y exclusivas de alguno de estos poderes, pero no
porque alguno de ellos sea superior en jerarqua.
Todos los poderes estn en un plano de igualdad, pero tambin en un plano de subordinacin
cuando se trata de funciones que la constitucin les asigna exclusivamente.
Al ejercer el control, los jueces no desempean funciones propias de los rganos legislativo o
ejecutivo. Ellos no revisan los contenidos polticos de los actos emanados de esos rganos en
cuanto a sus defectos o desaciertos, sino solamente si ellos, en su forma y esencia, se adecuan a la
ley fundamental.
Los sistemas judiciales de control de constitucionalidad no son uniformes. La caracterstica comn
a todos ellos reside en atribuir el ejercicio del control a un organismo de naturaleza jurisdiccional.
Sin embargo, presentan variadas e importantes diferencias que pueden ser sistematizadas en
cuatro aspectos.

100- CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN ARGENTINA
El sistema de control de constitucionalidad organizado por la Ley Fundamental para la aplicacin
prctica del principio establecido en su art. 31, es el sistema judicial americano. El rgano que
tiene a su cargo el control de constitucionalidad es el poder judicial. Todos los jueces, cualquiera
sea la jerarqua del tribunal que integren, tienen el deber de velar por la supremaca
constitucional, declarando la inaplicabilidad (como sinnimo de inconstitucionalidad) de todas
aquellas normas jurdicas que no estn conformes con los principios contenidos en la Ley
Fundamental y con la escala jerrquica de su art. 31.
El sistema judicial de control no es concentrado sino difuso. Cualquier juez puede declarar
inconstitucional una norma, sin perjuicio de que, cumplidos los recaudos procesales pertinentes,
su decisin resulte confirmada o revocada por un tribunal jerrquicamente superior.
En tales casos, la decisin final corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Por tratarse de un sistema de control difuso, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia en
principio no son estrictamente vinculantes para los jueces inferiores. Declarada la
inconstitucionalidad de una norma por la Corte Suprema, ella conserva su vigencia y puede ser
aplicada por los jueces inferiores a los casos similares o anlogos que se les presenten en lo
sucesivo.
Con el propsito fundamental de evitar conflictos de poderes y una eventual politizacin del poder
judicial, la legislacin reglamentaria y la doctrina de la Corte Suprema de Justicia han establecido
cuatro requisitos que condicionan el ejercicio por los jueces del control de constitucionalidad. Ellos
son:
1) causa judicial;
2) peticin de parte;
3) inters legtimo;
4) que no se trate de una cuestin poltica.
No son condiciones absolutas, ya que las tres primeras admiten importantes excepciones.



101- CAUSA JUDICIAL
La causa judicial es el proceso judicial en el cual los tribunales ejercen su funcin jurisdiccional
aplicando las normas que integran el ordenamiento jurdico a los casos particulares que son
sometidos a su consideracin. Los jueces, como regla general, ejercen sus funciones
constitucionales en el marco de un caso o controversia judicial, porque el principio de la
separacin de los poderes le impone al rgano judicial la permanencia en un mbito jurisdiccional.
Es, en ese marco, donde los jueces proceden a ejercer el control de constitucionalidad cuando se
cuestiona la validez de una norma.
En sntesis, todas aquellas hiptesis donde procede constitucionalmente el desarrollo de la
competencia del poder judicial, aunque no se trate propiamente de una causa judicial y aunque no
medie peticin de parte interesada, es viable el ejercicio del control de constitucionalidad sobre las
normas que alteran la regulacin resultante de la Ley Fundamental.

102- PETICION DE PARTE Y CONTROL DE OFICIO
La actividad jurisdiccional de los tribunales respecto del ejercicio del control de constitucionalidad
de una norma determinada y aplicable para resolver el caso sometido a la consideracin de los
jueces, esta Condicionado al pedido que formulen las partes intervinientes.
La peticin de parte interesada significa que los jueces, debiendo resolver solamente las
cuestiones que les son planteadas por las partes, no pueden controlar la constitucionalidad de una
norma aplicable al caso si no media un pedido expreso en tal sentido de alguno de los
protagonistas legitimados, porque se estara vulnerando el equilibrio de poderes que debe presidir
las relaciones entre los rganos gubernamentales.
El control constitucional de oficio es una excepcin del principio general y, por ende, de aplicacin
e interpretacin restrictivas. Solamente es viable si, para resolver el caso, el juez no puede soslayar
la aplicacin de una norma manifiestamente inconstitucional y aunque ella sea invocada por las
partes para sustentar sus derechos. As como los jueces estn facultados para decidir el caso
apartndose de las normas jurdicas invocadas por las partes, por entender que ellas fueron
citadas errneamente o que la situacin de derecho planteada esta sujeta a la regulacin de otra
norma jurdica, tambin pueden declarar de oficio la inaplicabilidad de una regulacin
especficamente aplicable para resolver la causa por entender que ella es manifiestamente
inconstitucional.
Aceptamos, en casos extremos o cuando estn en juego principios de orden pblico, que la
declaracin de inconstitucionalidad de oficio pueda ser declarada por los jueces para preservar la
supremaca de la Ley Fundamental en resguardo del orden pblico. Asimismo, si se trata de una
causa judicial, que ella no puede ser abstracta ni tener efectos erga omnes. Por otra parte, y para
disipar los reparos formulados a la declaracin de inconstitucionalidad de oficio pronunciada en
una causa judicial, en orden al resguardo del derecho de defensa en juicio, nos resulta interesante
la solucin propuesta por Haro. Ella consiste en que el tribunal, antes de dictar sentencia, ordene
un traslado a las partes como medida para mejor proveer a fin de que se pronuncien sobre la
validez constitucional de la norma que no fue cuestionada por ellas.

103- EL INTERES LEGTIMO
El control de constitucionalidad est condicionado a que el peticionario acredite su inters
legitimo. Es necesario que la norma cuya constitucionalidad se cuestiona resulte ineludiblemente
aplicable para resolver el caso y que esa aplicacin lesione en forma directa y real un derecho
legtimo del interesado.
Nadie puede impugnar la constitucionalidad de una norma, a menos que sus derechos estn
efectivamente afectados o amenazados con la aplicacin de ella. Si la parte no prueba que la
aplicacin de la norma tachada de inconstitucional le ocasiona un perjuicio concreto, o si pretende
que esa declaracin alcance a una norma que fue previamente invocada en sustento de sus
derechos, los tribunales deben desestimar el pedido de inconstitucionalidad por carecer el
peticionario de inters legtimo.
Este principio general, elaborado por la jurisprudencia de la Corte Suprema, obedece a que nadie
puede requerir el ejercicio de la potestad jurisdiccional si no acredita un inters legtimo resultante
de los derechos que le son reconocidos.
104- LAS CUESTIONES POLITICAS NO SON JUSTICIABLES
Las normas contenidas en una Constitucin pueden ser clasificadas en preceptivas y directivas. Las
primeras son aquellas cuyo cumplimiento puede ser impuesto por un rgano gubernamental a
otro que tiene reservada constitucionalmente su ejecucin. Las segundas se refieren a las
funciones asignadas a un rgano de manera exclusiva y carente de un control externo.
Las denominadas cuestiones polticas surgen de las normas, directivas, designando aquellas
funciones atribuidas a los rganos polticos del gobierno que no son susceptibles de revisin y
control por parte de los jueces en salvaguarda del principio de la divisin de los poderes.
En definitiva, las cuestiones polticas no abarcan todas las atribuciones constitucionales conferidas
a un rgano poltico, sino solamente aquellas que revisten carcter discrecional en orden a su
contenido, oportunidad y conveniencia, y que no son susceptibles de ser examinadas por los
jueces sin alterar el equilibrio e independencia de los poderes consagrados en la Ley Fundamental.
Lo que s se puede revisar judicialmente, es el cumplimiento de los recaudos formales que
condicionan la validez de tales actos y sus efectos en cuanto lesionan derechos subjetivos
concretos. Pero no se puede cuestionar la potestad de emitirlos y las razones polticas que
conducen a dicha emisin, que solamente son susceptibles de un control poltico directo o
indirecto.
En sntesis, lo que escapa al control de constitucionalidad es solamente la revisin del juicio de
valor formulado por el rgano poltico emisor del acto respecto de su oportunidad y conveniencia,
as como tambin sus efectos cuando no lesionan en forma concreta y actual un derecho subjetivo.

105- EFECTOS DE LA DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD
Constituye un grave error entender que las sentencias judiciales, particularmente si son dictadas
por la Corte Suprema de Justicia, operan la derogacin de una norma jurdica cuando se declara su
inaplicabilidad al caso concreto por estar en pugna con la Constitucin.
La funcin constitucional de todos los jueces es la de resolver las controversias sometidas a su
consideracin mediante la aplicacin de las normas jurdicas, y sin perjuicio de las funciones de
superintendencia.
Cuando los jueces se pronuncian por la inconstitucionalidad de una ley, se limitan a negarle
aplicabilidad en el caso concreto que analizan, por entender que ella est en contradiccin con la
Ley Fundamental, pero no se arrogan las atribuciones del Congreso derogando o anulando esa ley,
porque su funcin constitucional se limita a determinar el derecho aplicable y a resolver la causa
judicial en funcin del mismo.
Declarada la inconstitucionalidad o inaplicabilidad de una norma jurdica por ser opuesta a la Ley
Fundamental, aquella conserva plena vigencia hasta tanto no sea derogada por el rgano
constitucionalmente competente.
En el caso de los jueces inferiores, por razones institucionales y de seguridad jurdica, tienen el
deber de ajustar sus pronunciamientos a la doctrina de la Corte Suprema.
En alguna oportunidad, como en el caso "Fayt" (269), la Corte Suprema declaro la nulidad de una
norma. En tales casos, si bien resultara aceptable que el pronunciamiento tenga efectos erga
omnes, ello no significa la derogacin de la norma. Prosigue en vigencia, al menos formalmente,
hasta tanto no sea derogada por el rgano que la emiti o por uno de jerarqua superior habilitado
a tal efecto, como es una convencin reformadora. La subsistencia formal de la norma declarada
nula, determina que pueda recuperar su validez si, con posterioridad, la Corte Suprema modifica
su criterio jurisprudencial, aunque no podr afectar los derechos adquiridos antes de operarse
semejante variacin.


UNIDAD 4: ESTADO Y GOBIERNO
106. ORGANIZACIN POLTICA GLOBAL
En el lenguaje comn, los vocablos Estado y gobierno suelen ser utilizados, con relativa frecuencia,
como sinnimos. Sin embargo, en el mbito de la Ciencia Poltica y del Derecho Constitucional,
especialmente a partir del siglo XX, designan dos realidades totalmente diferentes aunque
estrechamente relacionadas.
El Estado es una especie moderna del gnero que es la organizacin poltica global. Abarca a todos
los individuos y grupos sociales que estn sujetos, de manera directa y excluyente, al poder poltico
de la organizacin y en un mbito territorial determinado. La organizacin poltica global es una
entidad dotada de un poder poltico supremo, cuya titularidad le pertenece, e integrada por la
cohesin de individuos, sociedades y comunidades asentadas sobre un espacio territorial.
En cambio, la expresin gobierno alude al conjunto de personas u rganos a las cuales se
encomienda el ejercicio del poder poltico correspondiente a la organizacin global. El gobierno
ejerce ese poder dentro de la organizacin ya sea legislando, ejecutando las leyes, desarrollando la
funcin jurisdiccional, administrando bienes comunes o controlando la adecuacin de los diversos
estamentos gubernamentales a las reglas jurdicas que regulan el ejercicio de dicho poder.
La organizacin poltica global, y el Estado como una de sus especies, constituye la sociedad
orgnica en la cual reside la titularidad del poder poltico supremo.
La diferencia que media entre la organizacin poltica global y el gobierno impide que a la primera
se le atribuyan las caractersticas del segundo y viceversa.
As, no existe una organizacin poltica global que pueda ser calificada como democrtica o
autocrtica porque, tales caractersticas, son propias del gobierno y estn determinadas por la
forma en que ese gobierno ejerce el poder.
Tampoco habr, propiamente, un gobierno federal o unitario. Tal tipificacin es propia de la
organizacin poltica global en funcin de la descentralizacin o centralizacin de la estructura del
poder poltico.
La existencia de todo tipo o especie de organizacin poltica global est sujeta a tres condiciones
bsicas: poblacin, territorio y poder. A ellas se aaden, tratndose de un Estado, dos condiciones
especficas: comunidad nacional y la institucionalizacin del poder poltico.

107. POBLACIN
La poblacin es el ingrediente humano sobre el cual se ejerce el poder poltico de la organizacin
global.
Los individuos se encuentran estrechamente vinculados como consecuencia de la presin que
sobre sus comportamientos ejercen diversos factores y las necesidades que engendran conducen a
la agrupacin e integracin que se verifican, de manera racional o espontnea, en funcin de
diversos intereses y valores.
El ser humano, a pesar de constituir un ente esencialmente libre, no puede eludir aquella presin y
los vnculos que lo aproximan a sus semejantes, determinando una vida de relacin que se traduce
en el surgimiento de los grupos sociales. Tampoco puede eludir los lazos de dependencia que se
establecen con el grupo social porque, si bien ste no absorbe al individuo en el mbito de su vida
privada, s lo hace en el campo de la vida social de relacin.
Como los individuos conviven en grupos sociales, y siendo que tantos aqullos como stos estn
sujetos a una influencia recproca, se establecen relaciones de interdependencia basadas sobre
ciertas coincidencias mnimas que se manifiestan en comportamientos relativamente uniformes. El
hombre vive y desarrolla toda su actividad sobre la base de intereses y valores que lo aproximan a
otros individuos, con los cuales constituye diversos grupos sociales que lo absorben parcialmente
determinando cierto grado variable de identificacin. Tiene criterios y opiniones particulares, pero
una vez que se integra al grupo social sus comportamientos externos, y hasta su forma de pensar,
se pulen y complementan en un mnimo de coincidencias que darn nacimiento a la interrelacin
social.
Los grupos sociales son unidades humanas en las cuales se desarrolla la convivencia.
Las relaciones familiares, que se operan en el seno de un grupo social primario, como es la familia,
ejercen marcada influencia sobre la constitucin de ciertos grupos secundarios. En efecto, la
familia es el ms importante de los grupos sociales primarios por la influencia decisiva que ejerce
sobre los hbitos, conductas y lnea de pensamiento de cada individuo. A tal punto que aplicando
en forma excluyente un enfoque antropolgico, es posible atribuir con un relativo y opinable grado
de certeza, caractersticas decisivas a los sistemas polticos en funcin de la educacin recibida por
los individuos en el seno familiar.
Esa relatividad obedece a que la influencia de la familia sobre el individuo no es excluyente.
Tambin est sujeto a otros factores formativos como la educacin recibida fuera del mbito
familiar, la informacin aportada por los medios tcnicos de comunicacin social, las costumbres y
tradiciones sociales, la influencia de otras personas y los innumerables factores fsicos externos.
El sistema educacional tambin gravita sobre las conductas individuales que conducen a la
formacin de los grupos sociales. La educacin recibida fuera del ncleo familiar infunde valores y
creencias, as como tambin aptitudes y preferencias intelectuales que se reflejarn en la conducta
social de los individuos y de los grupos que integran.
Al margen de la familia y la educacin, existen otros factores que producen relaciones generadoras
de los grupos sociales. Las creencias religiosas, las ideas polticas, las concepciones sociales,
culturales y econmicas, tambin forjan lazos de unin entre los individuos sobre la base de la
afinidad de sus intereses y valores.
Los grupos sociales pueden ser clasificados en primarios y secundarios. Los primarios, tambin
llamados cara a cara, son aquellos donde las relaciones sociales son directas debido al escaso
nmero de sus componentes, a la proximidad fsica de los individuos y a la intensidad de la
comunicacin entre ellos. Las relaciones se concretan entre individuos que se conocen
personalmente y de manera inmediata. Los grupos secundarios, en los cuales se integran tanto los
individuos como los grupos sociales primarios, generan una relacin social indirecta desprovista de
un conocimiento personalizado entre sus miembros. Son agrupaciones ms amplias de las cuales,
la mayor, es la sociedad global que abarca tanto a los individuos como a los restantes grupos
sociales.
Los grupos sociales, tanto primarios como secundarios, tambin se pueden clasificar en sociedades
y comunidades.
La sociedad es un grupo social en el cual los individuos se unen voluntariamente para satisfacer
intereses predeterminados y comunes. Tanto la incorporacin al grupo como su funcionamiento,
responden a comportamientos racionales encaminados al logro de una finalidad que configura la
razn de ser del grupo social.
La comunidad, en cambio, es un grupo social donde los individuos estn unidos de manera
espontnea, y el comportamiento o la interaccin social no responden a un inters racional.
Entre los grupos sociales calificados como comunidades se destaca la nacin. La comunidad
nacional es una agrupacin estable y permanente de individuos que dispone o aspira a tener una
organizacin poltica propia que la distinga de otras comunidades similares. Esta compuesta por
elementos objetivos y subjetivos.
El elemento objetivo bsico es la integracin espontnea al grupo, ya sea por nacimiento o
afinidad.
Los elementos subjetivos se dividen, a su vez, en
- sociolgicos (idioma, la religin, la raza, las costumbres, las tradiciones y un pasado
comn). Se trata de factores aglutinantes, sin que se requiera la unicidad en cada uno de
esos elementos pero s, al menos, una cualidad predominante en cada uno de ellos.
- psicolgicos que estn conformados por la voluntad de cada individuo por integrar el
grupo social y la conciencia de tener un origen y destino comunes, que determianan una
forma o estilo de vida similar que permite distinguir al grupo de otras comunidades.
La organizacin poltica global, cualquiera sea su especie, es una sociedad. Es una sociedad global
que se extiende sobre todos los grupos sociales, ya sean comunidades o sociedades, sujetos a su
poder poltico.
Para designar al contenido de esa sociedad, se duelen utilizar en forma indistinta los trminos
poblacin, pueblo y nacin.

108. TERRITORIO
El territorio es el espacio geogrfico sobre el cual se ejerce el poder poltico de la organizacin
global y que sirve de asiento a su poblacin.
El territorio est integrado por el suelo, el subsuelo, el espacio areo, los espacios de aguas
adyacentes a la superficie del suelo, los buques y aeronaves que se encuentran sobre espacios
libres.
Como regla general, el territorio es la proyeccin de los espacios fsicos que estn abajo y encima
del suelo y de las aguas adyacentes.
El subsuelo es el espacio fsico que est bajo el suelo y que se extiende hasta el centro de la tierra.
El espacio areo es el mbito fsico que se encuentra sobre el suelo y las aguas adyacentes. Sus
lmites son difusos y estn regulados por el derecho internacional.
La proyeccin del territorio sobre el mar es relativamente compleja y sujeta a constantes
variaciones. As, a partir del siglo XVIII, el mar territorial fue establecido en tres millas marinas. Se
trat de una prctica internacional que sustituy el lmite aplicado hasta ese entonces que
equivala al alcance del tiro de un can.
Los buques y aeronaves, a los cuales se les atribuye la bandera o nacionalidad de una organizacin
global, prosiguen estando sujetos al poder poltico de la misma cuando se encuentran en espacios
libres que no integran el territorio de algn Estado. Situacin similar, por imposicin del derecho
internacional, se presenta con las sedes de las embajadas extranjeras y con los buques y aeronaves
de guerras que, en principio, no estn sujetas al poder poltico de la organizacin global en cuyo
territorio se encuentran, sino al de la organizacin global de origen. Se trata de una aplicacin del
principio de extraterritorialidad aceptada por el derecho internacional.
El mbito territorial del Estado argentino se determinada conforme al art 75, inc 15, de la
Constitucin. Establece que es la facultad del Congreso arreglar los lmites del territorio de la
Nacin, fijar los de las provincias y crear otras nuevas.

109. PODER POLTICO
El poder poltico es una energa que se traduce en la relacin de mando y obediencia, global y
suprema, que tiende a establecer un orden sociojurdico y una organizacin sobre la base de la
idea poltica dominante en la sociedad.
En toda sociedad primaria, secundaria o global, e inclusive en las comunidades, se manifiestan
diversas relaciones sociales a travs de las cuales se exterioriza la necesidad del ser humano de
vivir y de convivir.
Tales relaciones son producidas por una energa o fuerza capaz de provocar un vnculo de mando y
obediencia. Habr poder cuando en la relacin social que se entabla entre dos o ms individuos
existe alguien que manda u ordena y otro que acata u obedece.
Definimos al poder como un fenmeno social de mando y obediencia que se manifiesta en todos
los grupos sociales. En toda relacin social alguien manda, en forma permanente o circunstancial, y
otro obedece, tambin de manera permanente o circunstancial. La obediencia puede ser
voluntaria, tolerada o impuesta por la coaccin.
El poder poltico presenta una serie de caractersticas que lo distinguen de los restantes poderes
sociales. Este poder es siempre total, inevitable, dominante, coactivo, personal o institucionalizado
y soberano.
Es total en cuanto impone una obediencia completa para todos los individuos, sociedades y
comunidades que se desenvuelven dentro de la organizacin global. Toda persona, toda sociedad y
toda comunidad estn sujetas a las relaciones de mando y obediencia que genera el poder poltico.
Como consecuencia, todas ellas estn subordinadas a la organizacin poltica global.
Es inevitable porque nadie puede eludir su aplicacin quedando sujeto a la relacin de mando y
obediencia. Un individuo no puede dejar de permanecer subordinado al poder de una
organizacin poltica global. Podr apartarse de cierto grupo familiar, religioso o de cualquier otro
tipo y quedar al margen del poder social correspondiente. Pero no lo podr hacer respecto del
poder poltico de la organizacin global porque, aunque eludiera el poder de una organizacin
determinada, quedar sujeto al poder de otra organizacin.
El poder poltico es dominante porque se trata de la especie del poder que tiene mayor gravitacin
social. Es consecuencia de una idea poltica dominante a la cual responde el desenvolvimiento de
la organizacin global y de todos los grupos sociales que la integran.
Es coactivo debido a que la relacin de mando y obediencia se impone obligatoriamente mediante
al ejercicio monoplico de la fuerza.
El poder poltico puede ser personal o institucionalizado. En el primer caso, la obediencia se
manifiesta frente a una persona con la cual se identifica la organizacin global como consecuencia
de la idea poltica dominante en la sociedad. Debido a esa idea la identificacin tiene legitimidad y
razonabilidad. Se trata de la identificacin propia de las organizaciones globales preestatales.
En el segundo caso, esa obediencia se exterioriza frente a una institucin y no a la persona, o a las
personas, que ejercen roles gubernamentales aplicando el poder de la organizacin. Precisamente,
la institucionalizacin del poder poltico es una de las condiciones que determinan la existencia del
Estado y que lo diferencian de algunas de las restantes especies de la organizacin poltica global.
El poder poltico es soberano, porque es ilimitado en el tiempo y en el espacio.

110. PODER INSTITUCIONALIZADO
La institucionalizacin del poder fue forjada por una idea poltica dominante. Conforme a ella, la
titularidad del poder poltico no reside en una persona o en un grupo social, sino en una institucin
social a la cual se le atribuyen las consecuencias del ejercicio del poder por los gobernantes.

111. COMUNIDAD NACIONAL
La nacin es una comunidad poltica. Es una agrupacin espontnea de individuos, estable y
permanente, forjada por diversos factores materiales y espirituales que les otorgan una conciencia
comn, y a sus miembros un sentimiento de pertenencia.
Ninguno de los factores materiales y espirituales que convergen para el surgimiento de una nacin
resulta decisivo o independiente. Existen comunidades nacionales con pluralidad de idiomas, razas,
religiones, costumbres y tradiciones. Tampoco resulta indispensable el asentamiento de la
comunidad sobre un territorio determinado. Puede existir comunidades nacionales asentadas
sobre territorios sujetos al poder de diversas organizaciones polticas.
El concepto de nacin surgi en el mbito de las realidades polticas producidas a partir del siglo
XV, pero su gravitacin decisiva comenz en el siglo XVIII, llegando al extremo de individualizar a la
nacin con el Estado y, en algunos casos, a sustituir a este ltimo por el concepto de nacin.
Tambin, con frecuencia, Estado y nacin fueron empleados como sinnimos, tal como lo hace
nuestra Constitucin.
Sin embargo, y especialmente en el siglo XX, los estudios cientficos de ndole poltica y sociolgica
comenzaron a marcar las diferencias entre ambos conceptos.

112. CENTRALIZACIN Y DESCENTRALIZACIN POLTICA
En toda sociedad u organizacin poltica global coexisten dos fuerzas opuestas cuya intensidad es
esencialmente variable. Un centrpeta que apunta hacia la centralizacin o concentracin del
poder, y otra centrfuga dirigida hacia la descentralizacin o desconcentracin del poder.
La fuerza centrpeta impulsa a los individuos y grupos sociales a estructurar organizaciones
globales cerradas y compactas, mientras que el predominio de la fuerza centrfuga acarrea
estructuras ms flexibles en orden a la distribucin del ejercicio del poder.
La descentralizacin poltica est siempre acompaada por un grado importante de
descentralizacin administrativa. Tal fenmeno no siempre se presenta en la centralizacin poltica
con la concentracin administrativa.
Las organizaciones globales ms corrientes son la alianza o liga de Estados, la unin de Estados, la
Confederacin, el Estado federal, el Estado unitario y las entidades supraestatales.

113. ALIANZA O LIGA DE ESTADOS
La alianza o liga de Estados no es un Estado, sino un conjunto de Estados unidos por un pacto o
tratado con el objeto de concretar fines comunes. Histricamente, tales han consistido
generalmente en la formacin de alianzas blicas, de tipo ofensivo o defensivo, o en agrupaciones
destinadas a preservar la paz entre sus miembros.
Las agrupaciones pueden, o no, tener carcter orgnico, pero son esencialmente transitorias y no
permanentes. Cuando adquieren carcter permanente se transforman en un Estado, en entidades
supraestatales o en modalidades de estas ltimas.
Entre los numerosos casos de alianzas o ligas transitorias de Estados, podemos citar a la
constituida, en 1668, por Holanda, Inglaterra y Suecia con el objeto de limitar el avance territorial
desarrollado por Francia sobre los Pases Bajos.
En determinados casos, a partir del siglo XX, se han constituido alianzas de Estados de carcter
orgnico y permanente. Se trata de los casos de la Sociedad de las Naciones, la Organizacin de las
Naciones Unidas y la Organizacin de los Estados Americanos.

114. UNIN PERSONAL DE ESTADOS
Consiste en la agrupacin de dos o ms Estados cuyos gobiernos estn integrados por las mismas
personas fsicas. Cada Estado conserva su poder soberano y su gobierno independiente, sin que
existan rganos gubernamentales comunes. La unidad est dada, no por la presencia de
instituciones comunes, sino por las personas fsicas que integran ambos gobiernos y cuyas
decisiones sern aplicables solamente al Estado para la cual estn dirigidas.

115. CONFEDERACIN
La confederacin es una unin real de Estados que conservan parcialmente su poder soberano y
sus gobiernos independientes en una organizacin estable y consensuada para desarrollar, en
forma total o concreta, polticas externas e internas comunes.
El fundamento jurdico de una confederacin es un tratado en el cual se establecen los objetivos
de la organizacin, los rganos de gobierno comunes y las limitaciones impuestas a los poderes
soberanos de los Estados miembros.
La confederacin se constituye con carcter permanente. Su existencia no queda supeditada a una
contingencia temporal ni a un plazo determinado, con la salvedad del derecho de sucesin que
conservan los Estados miembros.
En la confederacin, los Estados miembros retienen su poder soberano aunque acuerdan
importantes limitaciones al mismo. Hay una delegacin parcial de ciertos aspectos del poder
soberano en un gobierno comn, quedando los restantes reservados a los gobiernos locales. En
cambio, en un Estado federal no hay delegacin sino transferencia total y definitiva del poder
soberano de los Estados que acuerdan su creacin, conservando tan solo un poder autnomo
originario.
En la confederacin, y como consecuencia de la delegacin parcial del poder soberano, aqulla
tiene imperium, aunque solamente respecto de los Estados miembros y no de los individuos o
grupos sociales que conforman la poblacin de estos ltimos. Sobre ellos el imperium lo tienen los
Estados locales que deben ejecutar las decisiones del gobierno comn.
Cada Estado de la confederacin conserva los derechos de nulificacin y secesin. Se tratan de
cualidades del poder soberano que no existen en un Estado federal.
La nulificacin es el derecho que tiene un Estado confederado para oponerse a la aplicacin de
normas emanadas del gobierno comn, cuando ellas vulneran principios fundamentales de su
organizacin jurdica local. Las autoridades del Estado confederado pueden desconocer la validez
de aquellas normas que no se adecuan a sus disposiciones jurdicas fundamentales.
La secesin es el derecho que tiene cada uno de los Estados confederados para apartarse de la
organizacin global, ya sea en cualquier momento o si se cumple alguna de las condiciones a la
cual fue supeditado su ejercicio, y que fueron previstas en el acto fundacional de la confederacin.
Se trata de una consecuencia de la conservacin del poder soberano que no cabe en un Estado
federal.
En el caso de la Argentina, el art 35 de la Constitucin Nacional dispone que, entre las
denominaciones que cabe asignar a la organizacin poltica global, est la de Confederacin
Argentina aunque, desde la sancin de la Constitucin de 1853/60, es un Estado federal.

116. ESTADO
El primer analista cientfico poltico que utiliz ese vocablo para designar a las organizaciones
globales fue Maquiavelo.
La palabra Estado puede definir tres realidades distintas.
En sentido amplio, designa a una sociedad global polticamente organizada cuyo fundamento
humano es la comunidad nacional (esta es la ms aceptable cientficamente). Con un sentido ms
estricto, define a los poderes pblicos de la sociedad global, sus gobernantes y relaciones con los
gobernados. Y en una tercera acepcin, ms restrictiva, designa a la entidad dotada de poder
soberano en oposicin a las que pueden tener poder autnomo o autrquico como los municipios
y las provincias.
Considerando el grado de centralizacin o descentralizacin del poder poltico, los Estados se
clasifican en federales y unitarios.

117. ESTADO FEDERAL
El Estado federal es una especie descentralizada de la organizacin poltica global, en la cual
coexisten varios centros de poder autnomo (Estado local, provincial, lander, cantn) y un poco
aglutinante de poder soberano.
A diferencia de los que acontece con la confederacin, el poder soberano no es compartido en
cuanto a su titularidad.
Hay 4 posturas diferentes.
- Conforme a la primera, la titularidad del poder reside en el poder constituyente cuyo
ejercicio origina al Estado, y al cual quedan sujetos en el ejercicio del poder tanto el
gobierno central como los gobiernos provinciales.
Entendemos que, mediante el ejercicio del poder constituyente originario se gesta el
surgimiento de un Estado por entidades dotadas, hasta ese momento, de poder soberano.
Pero, una vez constituido el Estado, en definitiva, e poder constituyente es una simple
expresin del poder de esa organizacin.
- En la segunda de las posturas, y admitiendo la indivisibilidad del poder poltico, se afirma
que su titularidad reside en los Estados locales. Si as fuera, la pluralidad de poderes
soberanos coexistentes, determinara que no existiera diferencia fundamental alguna con
la confederacin. El Estado federal sera una forma bajo la cual podra exteriorizarse una
confederacin, con lo cual el Estado federal podra ser considerado como una forma
especial de la sociedad poltica global.
- En la tercera se afirma que el poder soberano reside tanto en las provincias como en la
nacin organizada polticamente. Entre el Estado federal y las provincias se distribuyen
reas de competencias exclusivas en las cuales, cada una de esas entidades, ejerce su
poder soberano. Esta hiptesis presenta un inconveniente similar a la anterior. Si cada
Estado local conservara su poder soberano, podra ejercer los derechos de nulificacin y
secesin propios de una confederacin y no de un Estado federal. Aunque las provincias
decidieran, en el acuerdo de unin, limitar el ejercicio de esos y otros derechos, la
circunstancia de que conserven su poder soberano significa que no habra una
transferencia del mismo sino solamente una delegacin sobre materias determinadas y, la
delegacin, es esencialmente revocable.
- La cuarta postura, indica que la titularidad del poder soberano reside nicamente en la
entidad nacional y su ejercicio se reserva al gobierno nacional. La unin constitutiva de la
federacin implica una transferencia de los poderes soberanos de las provincias al Estado
federal. Se trata de una transferencia total, absoluta, definitiva e irrevocable.
La caracterstica bsica del Estado federal consiste en presuponer la preexistencia de
organizaciones globales con poder soberano que, en virtud del acuerdo documentado en la
Constitucin que se sanciona, transfieren ese poder a la nueva estructura poltica creada por ellas.
Aquellas organizaciones globales quedan desprovistas de su poder soberano y conservan,
solamente, las atribuciones propias de las entidades autnomas.
Al ceder su poder soberano en forma definitiva y sin lmites, las entidades que constituyen la
federacin pierden su independencia originaria y la personalidad jurdica internacional que
tuvieron hasta ese momento. Ambos atributos se concentran en el Estado federal.
El art 5 de la Constitucin nacional establece que, adems de imponer a las provincias la obligacin
de sancionar una Constitucin local, dispone que ella debe respetar el sistema representativo
republicano de acuerdo con las reglas contenidas en la Constitucin nacional, y prever su
administracin de justicia, su rgimen municipal y asegurar la educacin primaria. El cumplimiento
de tales obligaciones es condicin para que el Gobierno federal garantice a las provincias el
funcionamiento de sus instituciones locales.
En efecto, si analizamos el desarrollo histrico de las organizaciones polticas globales, advertimos
una tendencia general hacia la centralizacin. Alianzas, uniones, confederaciones, Estados
federales y unitarios determinan una paulatina concentracin del poder. Centralizacin cuya
mxima expresin en el inicio del siglo XXI es la constitucin de una entidad supraestatal, ya sea
bajo la forma de una confederacin o federacin de Estados.

118. ESTADO UNITARIO
El Estado unitario es la especie de la organizacin poltica global que presenta mayor grado de
centralizacin, tanto poltica como administrativa.
En principio, todas las atribuciones gubernamentales, ya sean legislativas, ejecutivas o judiciales,
estn concentradas en un gobierno central y nico.
Tanto el poder soberano, como la potestad autnoma se consolidan, en su totalidad, en el
gobierno central sin que existan subdivisiones polticas originarias o preexistentes como acontece
en el Estado federal. Toda autoridad y todo poder estn concentrados en un centro nico y de
manera originaria.

119. REGIONALISMO
Las regiones son divisiones territoriales de un Estado unitario dotadas de autonoma derivada. Son
creadas por decisin del gobierno central, el cual dicta o aprueba el estatuto aplicable en una
regin que est subordinado tanto a la Constitucin del Estado como a las leyes que sancione el
gobierno central.
A diferencia de las provincias de un Estado federal, las regiones no tienen un poder constituyente
de segundo grado ni autonoma originaria. Solamente disfrutan de una autonoma derivada que
les permite sancionar normas jurdicas cuya validez, en cualquier materia, est supeditada a las
leyes del gobierno central.
Si bien el fenmeno del regionalismo se presenta usualmente en los Estados unitarios, no hay
reparos para que su manifestacin tambin se produzca e un Estado federal. En tal caso, consistir
en una descentralizacin o concentracin provisional donde, la relacin de subordinacin, se
verificar entre la provincia o las provincias y la regin.

120. EL REGIONALISMO EN LA CONSTITUCIN NACIONAL
El art 124 de la Constitucin faculta a las provincias para concertar entre ellas acuerdos destinados
a la creacin de regiones con propsitos de desarrollo econmico y social, as como tambin para
establecer rganos comunes de gobierno administrativo en dichas regiones. El nico objetivo que
tendrn esos rganos, y las facultades que se les confieran, ser el de posibilitar el cumplimiento
de los fines que condujeron a las provincias a crear la regin.
Es importante destacar que, la finalidad constitutiva de una regin, no puede responder a
objetivos polticos. Los rganos creados por los tratados interprovinciales carecen de capacidad
decisoria poltica y slo cumplen una funcin de simple gerenciamiento en aquellas materias
econmicas y sociales previstas en esos convenios.
Consideramos que la formacin de regiones interprovinciales es viable aunque no estn previstas
en las Constituciones locales. La autorizacin que emana de la Constitucin nacional y la
circunstancia de que se trata de una facultad reservada por las provincias, avalan esa solucin
interpretativa. Con mayor razn no habr reparos constitucionales si la creacin de las regiones,
con iguales fines, es resulta por una provincia en su mbito territorial y siempre que ellos no altere
el rgimen municipal.
Tales regiones son una especie de descentralizacin territorial administrativa con fines especficos.
Pueden ser de ndole puramente administrativa para la regulacin de ciertos recursos comunes, o
de carcter relativamente ms amplio previendo el funcionamiento de organismos que, adems de
ejecutar, estn encargados de reglamentar las previsiones comunes en materia econmica y social
contenidas en el tratado interprovincial.
Claro est, que estas regiones carecen de soberana (que reside en el Estado federal) y de
autonoma originaria que es propia de las provincias. Slo pueden disfrutar de autarqua y de
cierta autonoma derivada limitada a la concreacin de las metas econmicas y sociales
propuestas.
El mbito de las regiones es determinado por las provincias, pudiendo ser extendido solamente
sobre el territorio de las partes contratantes. Puede englobar todo el territorio provincial, una
parte del mismo, o abarcar uno o varios municipios.
Las regiones, a igual que los tratados parciales que celebran las provincias, no pueden tener
carcter poltico. Ni siquiera en aquellos casos en que se acepte que el Gobierno federal sea parte
en los mismos. No pueden otorgar a las regiones atributos de ndole poltica propios de una
autonoma originaria porque, en este caso, s ser necesaria la previa aprobacin del Congreso
como consecuencia de una razonable y extensiva aplicacin del art 13 de la CN.

121. ORGANIZACIONES SUPRAESTATALES
La aproximacin de los Estados, forjada por razones econmicas, puede desembocar en uniones
solidas de carcter poltico cuando comienza a concretarse la fusin de las comunidades
nacionales que, sin perder su fisonoma propia, encuentran nuevos factores de unin que superan
a los de carcter econmico.
Un claro ejemplo contemporneo de este fenmeno es la Unin Europea.
Las organizaciones supraestatales son una especie de las organizaciones internacionales en las
cuales, cada uno de los Estados que las constituyan, delega o limita el ejercicio de su poder
soberano aceptando que, sobre determinadas materias, sea ejercido por la entidad supraestatal a
travs de sus organismos de gobierno.
Son numerosas las vas para la integracin de los Estados, as como tambin sus modalidades y
caractersticas. De su extensin depender la subsistencia de un Estado con poder soberano, o su
sustitucin por novedosas formas de organizacin poltica global y soberana.
La integracin puede limitarse a ciertos aspectos econmicos de los Estados. Al propsito de
fortalecer y profundizar sus relaciones comerciales con el objeto de mejorar la calidad de vida
material de sus habitantes.
Para que se opere la transferencia, total o parcial, del poder soberano de un Estado en beneficio de
una entidad supraestatal, no es suficiente con atribuir a sus rganos la facultad de sancionar
normas jurdicas, sino tambin la potestad de asignar carcter obligatorio a ellas dotando de
imperium a su emisor.
Prestigiosos juristas, como Bidart Campos, han propiciado la incorporacin de una clausula a la
Constitucin que disponga la subordinacin del derecho interno, incluyendo a la Ley Fundamental,
al derecho internacional resultante de los tratados siempre que no se desfigure la ideologa
personalista y democrtica de la Constitucin.
Los tratados internacionales, y en particular los tratados de integracin, son frutos de la poltica
internacional desarrollada por los Estados en el marco de las relaciones internacionales.
En materia de relaciones internacionales, existen dos grandes enfoques o lneas de pensamiento.
De la correcta eleccin de uno de ellos, depende el xito de un proceso de integracin. Uno de
ellos es el enfoque idealista o jurdico. Procura ordenar, por medios jurdicos, un ordenamiento
poltico mundial sobre la base de la presunta preexistencia de principios racionales y morales
dotados de validez universal. Afirma la vigencia de una comunidad mundial integrada por los
habitantes de todos los Estados nacionales, cuya organizacin solo requiere del fiel cumplimiento
de los compromisos jurdicos externos asumidos por ellos con prescindencia de sus cambiantes
intereses y necesidades.

122- LA INTEGRACION EN LA CONSTITUCION NACIONAL
El art. 75, inc. 24, de la Constitucin prev los tratados de integracin cuyo objetivo consiste en
delegar competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales.
Estos tratados tienen jerarqua superior a las leyes sancionadas por el Congreso.
Sin embargo, tales tratados y normas estn subordinados a la Constitucin nacional. Ella dispone
que su validez est condicionada a:
1) reciprocidad e igualdad de los Estados que suscriben el tratado de integracin;
2) respeto del orden democrtico;
3) respeto de los derechos humanos. Los dos ltimos requisitos estn tipificados, en cuanto a sus
contenidos, por la propia Constitucin.
Cumplidas tales condiciones, cuya verificacin en cada caso concreto incumbe en ltima instancia
al Poder Judicial y no a un organismo jurisdiccional supraestatal, los tratados de integracin son
constitucionales y tienen un rango superior al de las leyes del Congreso.
Las condiciones impuestas por la Constitucin, revelan que no hay una efectiva transferencia del
poder soberano del Estado. Ello es as porque, la validez de esos tratados y de las normas que
dicten los entes supraestatales, est condicionada por el cumplimiento del orden democrtico
concebido, no solamente como forma de gobierno, sino tambin como estilo de vida.
Hay, entonces, una delegacin condicional y revocable.
Todos los tratados, incluyendo los de integracin generadores de entidades supraestatales, estn
sujetos a la clausula contenida en el art. 27 de la Constitucin. Esa norma condiciona la validez de
los tratados a que sean conformes con los principios de derecho pblico establecidos en la Ley
Fundamental, siendo que todos los enunciados de una Constitucin son, necesariamente, de
derecho pblico y de orden pblico. Tambin estn sujetos a la prohibicin contenida en el art. 29
que veda al Congreso la concesin de potestades extraordinarias al Poder Ejecutivo. Tal norma es
extensible a cualquier otro organismo nacional o supraestatal.
Sin embargo, y prescindiendo de las clausulas de la Constitucin, con frecuencia se invoca el art. 27
de la Convencin de Viena, para sostener la invalidez de todo acto gubernamental mediante el cual
se pretenda desconocer la vigencia de un tratado internacional por ser contrario a las clausulas de
la Constitucin.
El art. 27 de la Convencin de Viena establece que un Estado no puede invocar las disposiciones de
su derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado.
La Constitucin, y todas sus clausulas son normas de importancia fundamental conforme al art. 46
de la Convencin de Viena.
En sntesis, pretender que un Estado se subordine a normas jurdicas internacionales que vulneran
su Ley Fundamental, configura una actitud que desconoce el poder soberano de ese Estado y su
condicin de entidad independiente en el orden exterior, lo cual no es bice para que, en ejercicio
de ese poder, se subsane el conflicto mediante la reforma y adecuacin de aquella Ley
Fundamental.

123- SOBERANIA, AUTONOMIA Y AUTARQUIA
Los conceptos de soberana, autonoma y autarqua se relacionan con el grado de centralizacin o
descentralizacin que puede presentarse en una organizacin poltica global. Su uso, a pesar de ser
frecuente, tanto en el mbito poltico corno en el jurdico, no est precedido por una clara y
uniforme definicin del contenido de cada uno de esos vocablos.
Para Bodin la soberana es una potestad absoluta cuyo sujeto es la repblica. Se ejerce sobre los
ciudadanos mediante la sancin, interpretacin y ejecucin de las leyes, estando ese ejercicio
desprovisto de todo limite emanado del derecho positivo. Bodin concentraba la titularidad de la
soberana en la repblica, concebida como sinnimo del Estado.
De modo que el concepto de soberana no es independiente, sino que alude a una cualidad propia
del poder estatal (292): supremo, ilimitado, absoluto, indivisible, perpetuo e imprescriptible. A una
cualidad sin cuya existencia, con todas las caractersticas que le hemos atribuido, no es posible
verificar la presencia de un Estado. Si el poder no es soberano, no habr propiamente un Estado
sino alguna otra especie de organizacin poltica global.
En sntesis, el concepto de soberana define y tipifica al poder del Estado como la superioridad
frente a todo otro poder social que se desenvuelve en el mbito de! Estado y que ejercen los
diversos grupos sociales que integran el elemento humano de la organizacin poltica global. A ello
se aade la independencia de ese poder del Estado frente a cualquier voluntad externa de la
organizacin estatal. El poder soberano del Estado es independiente en el mbito externo y
supremo en el mbito interno.
La autonoma esta englobada en el concepto de soberana porque, entre otros atributos, el poder
soberano tambin puede dictar normas jurdicas de carcter general. La diferencia entre el poder
soberano y el poder autnomo no reside en la potestad sancionatoria de las normas jurdicas, sino
en que la coexistencia de ambos determina la subordinacin del segundo al primero.
La autonoma puede ser originaria o derivada. Es originaria cuando surge conjuntamente con el
poder soberano y no es una creacin de este ltimo. Tal es la situacin que presentan las
provincias en un Estado federal.
Es derivada cuando su conformacin obedece al ejercicio del poder soberano que delimita su
contenido y extensin, quedando facultado para introducirle las modificaciones que estime
pertinentes. Tal es la situacin que presentan las regiones en un Estado unitario.
La autarqua, o potestad de autoadministracin, no se traduce en la facultad de dictar normas
jurdicas generales sino de ejecutar tica superior. A lo sumo, puede abarcar una potestad
reglamentaria de las normas jurdicas, pero no la de sancionar esas normas generales.
La autarqua, como facultad de ordenar la propia administracin, es un concepto que no se vincula
con la descentralizacin poltica, tal como acontece con la autonoma, sino con la descentralizacin
administrativa.

124- REGULACION CONSTITUCIONAL
El vocablo soberana est incorporado en forma expresa a dos clausulas constitucionales.
El art. 33 dispone que las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin no
pueden ser entendidos como la negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que
nacen del principio de la soberana del pueblo y la forma republicana de gobierno.
El art. 37 establece que la Constitucin garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos, con
arreglo al principio de la soberana popular y de las leyes que se dicten en su consecuencia.

Tradicionalmente, tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como nuestra doctrina
constitucional y administrativa, haban sostenido que, si bien el rgimen municipal esta impuesto
de manera obligatoria por el art. 5 de la Constitucin, los municipios no eran entidades
autnomas sino autrquicas. Sin embargo, sobre la base de una interpretacin literal de las
clausulas constitucionales reformadas en 1994, algunos autores sostienen que se trata de
entidades autnomas. Los municipios serian entes autnomos con proyecciones institucionales,
polticas, administrativas, econmicas y financieras que, en mayor o menor medida, deben estar
previstas en las constituciones provinciales o en las leyes locales reguladoras de los municipios.
Esa autonoma municipal ya haba sido expuesta por la Corte Suprema de Justicia antes de la
reforma constitucional de 1994 cuando, al resolver el caso "Rivademar" (298) en 1989, se aparto
de su doctrina jurisprudencial clsica.
Consideramos que los municipios no pueden ser desconocidos, y si bien tienen jerarqua
constitucional, no son por naturaleza entidades autnomas sino autrquicas, o en todo caso,
entidades con autonoma derivada pero no originaria como la de las provincias. Ellas,
originariamente, tienen la potestad de administrarse a si mismas sin que puedan ser objeto de
ingerencia provincial.
Entendemos que, despus de la reforma constitucional de 1994, no cabe desconocer cierta
autonoma derivada a los municipios ante el texto categrico del art. 123 de la Ley Fundamental.
Los contenidos de la delegacin son impuestos por las provincias porque as lo exige el art. 123. Las
modificaciones tambin son potestad exclusiva de las provincias, aunque no pueden llegar al
extremo de desconocer esa autonoma derivada privando al municipio de las atribuciones mnimas
y necesarias para cumplir sus fines polticos, administrativos, econmicos y financieros.

125- EL FEDERALISMO ARGENTINO
El art. 10 de la Constitucin dispone que la Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma
representativa, republicana y federal. A su vez, el art. 35 establece que las denominaciones
Provincias Unidas del Rio de la Plata, Repblica Argentina y Confederacin Argentina sern, de
manera indistinta, los nombres oficiales que designaran al gobierno y territorio de las provincias,
debiendo emplearse las palabras Nacin Argentina en la formacin y sancin de las leyes.
En varios artculos de la Ley Fundamental se advierte cierta confusin entre los conceptos de
gobierno y Estado.
La Constitucin establece la forma federal de Estado, que presupone cierto grado de
descentralizacin poltica y la coexistencia de una entidad titular del poder soberano con varias
dotadas de autonoma originaria. Como especie de la organizacin poltica global, el Estado
argentino rene todas las condiciones necesarias para su existencia.
Su poblacin est compuesta, en principio, por todas las personas que habitan el territorio
argentino estando sujetas al ejercicio del poder poltico soberano. En la Primera Parte de la
Constitucin, tanto en su Captulo Primero como en el Segundo, diversos artculos aluden al
rgimen normativo aplicable a la poblacin del Estado.
Su territorio comprende el mbito fsico sobre el cual se ejerce el poder del Estado. La
determinacin de la extensin territorial del Estado federal es facultad privativa del Congreso (art.
75, inc. 15, CN).
El poder poltico soberano reside en el Estado federal, que fue constituido y organizado
voluntariamente por las provincias con motivo de la sancin de la Ley Fundamental de 1853/60.
El Estado federal es titular de todos los atributos del poder, con la salvedad de aquellos que no
fueron delegados por las provincias en la Constitucin y de los que se reservaron, o se reserven, en
los pactos especiales suscriptos al momento de su incorporacin al Estado federal. A este lmite se
aade el rgimen de autonoma derivada que establece el art. 129 de la Constitucin para la
Ciudad de Buenos Aires.
La organizacin federal del Estado argentino no es una creacin artificial o terica. Su
implementacin jurdica fue realizada tomando como modelo la experiencia federalista de la
Constitucin de los Estados Unidos.
Tanto el federalismo como el presidencialismo fueron creaciones propias del intelecto poltico
estadounidense, que adoptaron nuestros constituyentes procurando adecuadas a las tradiciones y
necesidades de la comunidad nacional que integraban. Es as que aquella organizacin federal, al
margen de sus formas, fue consecuencia de una realidad emergente del proceso histrico iniciado
en 1810 e impuesta por factores sociolgicos cuya vigencia subsiste hasta nuestros das con similar
intensidad.

126- PACTOS PREEXISTENTES Y ESPECIALES
La aspiracin por forjar la unidad nacional en el marco de un Estado federal tambin aparece
expuesta en los pactos concertados por las provincias antes de la sancin de la Ley Fundamental
de 1853/ 60. A tales pactos, que reciben el nombre de preexistentes, se refieren el Prembulo de
la Constitucin y su art. 121.
Entre tales tratados interprovinciales se destacan el Pacto del Pilar del 23 de febrero de 1820,
celebrado por Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ros, el Tratado del Cuadriltero de 1822 acordado
por las provincias de Buenos Aires, Entre Ros, Santa Fe y Corrientes, el Pacto Federal del 4 de
enero de 1831 celebrado por Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ros, y el Acuerdo de San Nicols de
los Arroyos del 31 de mayo de 1852 que, habiendo sido suscripto por los gobernadores de todas
las provincias, con excepcin de los de Crdoba, Jujuy y Salta, fue posteriormente ratificado por
estas ltimas. En todos estos tratados, y sin perjuicio de las clausulas especificas, se explicitaba la
firme intencin de sancionar una Constitucin que respetara el principio federal para la
organizacin del Estado.
El art. 121 de la Constitucin dispone categricamente que las provincias conservan todo el poder
que no fue delegado al Estado federal en el texto de la Ley Fundamental. Esa delegacin puede ser
expresa o implcita, pero en caso de duda la solucin que se adopte no puede ser en detrimento de
la autonoma provincial.
Distinta es la situacin que se presenta con la Ciudad de Buenos Aires, cuya autonoma no es
originaria sino derivada en los trminos del art. 129 de la Constitucin. A ella no se le aplica la
reserva contenida en el art. 121 ya que los alcances de su autonoma estn representados por las
potestades que, de manera explcita o tacita, le confiere la Constitucin.
Adems de los pactos preexistentes, el art. 121 de la Constitucin menciona a los pactos
especiales. Son los pactos que puede celebrar un Estado soberano con el Estado federal al
momento de resolver su incorporacin al mismo, y cuya vigencia subsiste una vez concretada esa
incorporacin.
El nico pacto especial hasta el presente fue el concertado entre la Confederacin Argentina y el
Estado de Buenos Aires el 11 de noviembre de 1859. Se trata del Pacto de San Jos de Flores.

127- RELACIONES ENTRE EL ESTADO FEDERAL Y LAS PROVINCIAS
El Estado federal, que presupone un relativo equilibrio entre las fuerzas centrifugas y centrpetas
del poder, se traduce en la coexistencia de diversos centros de los cuales emana la energa
generadora de las relaciones de mando y obediencia. Por una parte, expresa la existencia de un
foco centralizador dotado de poder soberano y, por la otra, de una pluralidad de centros
autnomos de poder.
La coexistencia entre el Estado federal y las provincias se materializa en diversas relaciones. En el
curso de tales relaciones se opera una superposicin de intereses locales, regionales y nacionales
con la consecuente necesidad de satisfacerlos y de precisar a quien incumbe en cada caso tal
tarea.
Las relaciones entre el Estado federal y las provincias son de subordinacin, participacin y
coordinacin.
Las relaciones de subordinacin determinan la sujecin de las provincias al poder soberano del
Estado federal con los alcances establecidos en la Constitucin. Se concreta en el principio de la
supremaca federal expuesto, entre otros, por los arts. So, 60, 23, 31 y 123 de la Ley Fundamental,
as como tambin en las potestades delegadas que enuncian los arts. 75, 99 y 116.
Las relaciones de participacin o de inordinacion, consisten en la activa intervencin de las
provincias en la formacin de la voluntad del Estado federal. No se trata de una participacin
facultativa sino necesaria y obligatoria.
Las relaciones de coordinacin apuntan a la distribucin de competencias entre el Estado federal y
las provincias. Su propsito consiste en relacionar, de manera armnica, el funcionamiento de las
provincias y el Estado federal que integran. Tal es la situacin prevista por el art. 41 de la
Constitucin.

128- FACULTADES DEL ESTADO FEDERAL Y DE LAS PROVINCIAS
La distribucin y enunciacin de potestades realizada por la Constitucin permite distinguir ocho
categoras:
a) Entre las facultades delegadas al Estado federal se encuentran todas aquellas que, de manera
expresa o implcita, la Constitucin dispone que son ejercidas por el Gobierno federal. Tal es el,
caso del estado de sitio, la intervencin federal, la sancin de las leyes de derecho comn, el
establecimiento de aduanas, leyes sobre naturalizacin y nacionalidad.
b) Las facultades retenidas o reservadas por las provincias son todas aquellas que no han sido
objeto de la delegacin citada por el art. 121 de la Ley Fundamental, algunas de las cuales
aparecen mencionadas expresamente en la Constitucin. Entre ellas cabe recordar la facultad de
darse su propia constitucin, sus instituciones, el rgimen electoral para las autoridades
provinciales.
c) Las facultades concurrentes son atribuciones concedidas al Estado federal pero que, hasta tanto
no sean ejercidas por el mismo, pueden ser utilizadas por las provincias. No son facultades que
pueden ser ejercidas de manera indistinta y simultanea por el Estado federal y las provincias (308).
Constitucionalmente competen al Estado federal y una vez que son puestas en funcionamiento no
pueden ser ejercidas por las provincias. las provincias pueden sancionar los Cdigos Civil,
Comercial, Penal y de Minera hasta tanto no sean sancionados por el Congreso.
d) Las facultades excepcionales del Estado federal son aquellas que, en principio, corresponden a
las provincias. Sin embargo, si se presentan las circunstancias de excepcin que prev la Ley
Fundamental, pueden ser ejercidas por el Estado federal. Tal es la hiptesis que contempla el art.
75, Inc. 2., de la Constitucin con respecto a los impuestos directos.
e) Las facultades excepcionales de las provincias son aquellas que, en principio, corresponden al
Estado federal. Sin embargo, cuando un estado de necesidad requiera de su inmediato ejercicio en
salvaguarda del Estado federal o de sus instituciones, las provincias estn facultadas para
desarrollar esas potestades.
f) Las facultades compartidas por el Estado federal y las provincias son aquellas que,
necesariamente, deben ser ejercidas de modo uniforme por ambas entidades. A diferencia de las
facultades concurrentes que son ejercidas por el Estado federal y, en su defecto, por las provincias,
las facultades compartidas son las que requieren un consenso entre la voluntad del Estado federal
y .de las provincias. Tales son los casos del establecimiento de la Capital del Estado federal en
territorio provincial (art. 30 CN), la formacin de una nueva provincia con el territorio
perteneciente a otra u otras (art. 13 CN).
g) Las facultades prohibidas al Estado federal son todas aquellas cuyo ejercicio la Constitucin le
veda al Gobierno federal. Implcitamente, el ejercicio de tales facultades es acordado a los
gobiernos provinciales. As, el art. 32 de la Constitucin prohbe al Congreso nacional sancionar
leyes que establezcan la jurisdiccin federal sobre las consecuencias legales que depara el ejercicio
de la libertad de expresin a travs de los medios tcnicos de comunicacin social.
h) Las facultades prohibidas a las provincias son todas aquellas que, de manera expresa, la
Constitucin veda su ejercicio por las legislaturas provinciales. Implcitamente, el ejercicio de estas
facultades es acordado al Gobierno federal.
Las potestades contenidas en la Constitucin, que se distribuyen entre el Estado federal y las
provincias, pueden ser expresas o implcitas. Las primeras son las que aparecen enunciadas en el
articulado de la Ley Fundamental. Las implcitas son aquellas que no estn enunciadas en la
Constitucin, pero que resultan medios convenientes para que un rgano gubernamental, tanto en
el orden federal como en el provincial, pueda concretare! ejercicio de sus facultades
constitucionales.

129- CONSTITUCIONES PROVINCIALES
El art. 50 de la Ley Fundamental impone a las provincias el deber de sancionar una constitucin
conforme a las condiciones establecidas en esa norma. Su incumplimiento, total o parcial, es causal
suficiente para disponer la intervencin federal de la provincia, sin perjuicio del control de
constitucionalidad que, eventualmente y en cada caso concreto, se puede ejercer respecto de
aquellas clausulas de la Constitucin local que no se adecuen a las condiciones del art. 50. El
control jurisdiccional lo ejerce la Corte Suprema de justicia.
Se trata de una obligacin ineludible para las provincias, cuyo cumplimiento se concreta mediante
el ejercicio de un poder constituyente de segundo grado que emana de su autonoma originaria.
Es una de las potestades que conservan las provincias conforme al art. 121 de la Constitucin.
El art. 50, en el texto sancionado en 1853, contena dos diferencias frente a su redaccin actual. La
primera consista en supeditar la validez de las constituciones provinciales a su aprobacin por el
Congreso. La segunda estableca que la educacin primaria que deben asegurar las provincias a su
poblacin seria gratuita.
Ambos contenidos fueron reformados por la Convencin de 1860, que acepto las sugerencias
formuladas por la Comisin Examinadora de la Provincia de Buenos Aires. En cuanto al primero,
porque se entendi que los convencionales de las provincias estaban dotados de mayor idoneidad
para comprender las caractersticas y necesidades locales que los miembros del Congreso.
En cuanto al segundo, si bien se mantuvo el deber de asegurar la educacin primaria, se suprimi
la referencia al carcter gratuito.
Las condiciones bajo las cuales deben ser sancionadas las constituciones provinciales son:
1) la adopcin del sistema republicano representativo de gobierno;
2) el respeto a los principios, declaraciones y garantas de la Ley Fundamental;
3) asegurar la administracin de justicia;
4) establecer un rgimen municipal;
5) garantizar la educacin primaria.
Las clausulas constitucionales referentes a las declaraciones, derechos y garantas tienen vigencia
en todo el pas, sin que puedan ser alteradas por las constituciones provinciales. Carecen de
validez las normas locales que desconocen tales principios, los niegan, reducen o alteran.
Las constituciones provinciales deben prever un rgimen municipal que, segn el art. 123 de la
Constitucin, tendr que asegurar la autonoma derivada de los municipios en el orden
institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero.

130- LA GARANTIA DEL PRINCIPIO FEDERAL
El sistema federal para la organizacin estatal acordado por las provincias y expuesto en la
Constitucin, fue la institucionalizacin de los principios e ideas polticas dominantes que se
manifestaron, desde un comienzo, en el curso del proceso poltico argentino.
Para forjar la organizacin poltica definitiva del pas, las provincias, como entidades preexistentes,
contribuyeron a la formacin del Estado federal transfiriendo una parte de sus potestades
originarias y conservando las restantes.
La garanta federal tiene dos objetivos:
1) permitir a las provincias el pleno ejercicio de su personalidad y autonoma originarias, mediante
el desenvolvimiento de las potestades reservadas;
2) hacer efectivo un control vertical del poder poltico del Estado federal evitando que, su
extralimitacin, conduzca al desconocimiento o desnaturalizacin de los atributos provinciales.
El principio de la garanta federal abarca:
1) la existencia e integridad territorial de las provincias;
2) la autonoma poltica;
3) el desarrollo econmico y el bienestar local;
4) la igualdad entre las provincias;
5) la unin nacional y la paz interior.

131- INTEGRIDAD TERRITORIAL
El Estado federal tiene el deber de respetar y asegurar la integridad territorial de las provincias.
Cada una de ellas se incorporo al Estado federal con un espacio territorial intangible que abarca el
suelo, el subsuelo, su espacio areo y sus recursos naturales. Tales componentes de su espacio
territorial no pueden ser alterados unilateralmente por el Estado federal ni por las restantes
provincias. El reconocimiento y respeto de la integridad territorial de una provincia presupone
necesariamente, y con alcances iguales, la vigencia de su personalidad jurdica como entidad
autnoma originaria.
La determinacin de los limites definitivos de las provincias, corresponde al Congreso (art. 75, inc.
15 CN) pero la resolucin de los conflictos que, sobre el particular, se presenten entre las
provincias, deben ser resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (arts. 117 y 127 CN).

132- AUTONOMIA POLITICA
El Estado federal tiene la obligacin de respetar y asegurar la autonoma poltica originaria de las
provincias, con la nica condicin de que den previo cumplimiento a los requisitos impuestos por
el art. 5 de la Constitucin.
En funcin de esa autonoma poltica, el art. 124 de la Constitucin reconoce a las provincias la
potestad de celebrar convenios con naciones extranjeras que no sean incompatibles con la poltica
exterior de la Nacin y no afecten las facultades transferidas al Gobierno federal o el crdito
pblico de la Nacin.
La autonoma poltica de las provincias no es absoluta pues debe adecuarse a los principios
rectores impuestos por la Constitucin federal respecto a la organizacin republicana y
representativa, as como tambin a los tratados internacionales (art. 75, incs. 22 y 24).
La Corte Suprema de Justicia puede declarar la invalidez del texto constitucional provincial si no se
adecua a tales principios. Tambin puede suspender o privar de validez a las decisiones polticas
que adopten los rganos gubernamentales.

133- DESARROLLO ECONOMICO Y BIENESTAR LOCAL
La autonoma originaria de las provincias comprende la potestad de establecer sus propios planes
y metodologas para concretar el desarrollo econmico local y el bien comn para sus habitantes.
Es de suma importancia el esfuerzo que deben efectuar las provincias para disfrutar de estructuras
econmicas progresistas y de alta productividad, porque sin una razonable autosuficiencia
econmica su autonoma poltica estar seriamente restringida.
En el mbito del desarrollo econmico y bienestar de las provincias, tambin cabe mencionar el
segundo prrafo del art. 124 de la Ley Fundamental. Establece que corresponde a las provincias el
dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.
Esta disposicin establece un principio fundamental para asegurar la independencia econmica de
las provincias que, lamentablemente, ha sido muchas veces desconocido invocando un inters
nacional superior, la presunta incapacidad de las provincias para explotar sus recursos naturales o
bien el derecho de coparticipacin de las provincias carentes de tales recursos en los beneficios
resultantes de los que otras poseen, y bajo la falaz invocacin del principio de solidaridad o de
reparacin histrica.
Reconocer a las provincias el dominio originario sobre sus recursos naturales es una consecuencia
de la garanta federal que, entre otros aspectos, impone a la Nacin el deber de respetar y de
hacer respetar la intangibilidad territorial de las provincias.


134- IGUALDAD ENTRE LAS PROVINCIAS
Todas las provincias que integran el Estado federal se encuentran constitucionalmente en un plano
de igualdad. Esa igualdad se extiende, tanto a las provincias existentes al ser sancionada la
Constitucin, como a las que fueron constituidas con posterioridad en el mbito de los territorios
nacionales. Asimismo, tambin ser aplicable a las provincias nuevas que, eventualmente, se
formen en el futuro.
La nica excepcin, prevista en el art. 121 de la Ley Fundamental, consiste en reconocer una
situacin particular a las provincias que se reserven determinadas potestades al tiempo de ser
incorporadas a la Nacin. Tal es lo que acontece con la Provincia de Buenos Aires respecto de las
potestades objeto de reserva en el Pacto de San Jos de Flores de 1859. De igual manera, esa
situacin excepcional podr regir en el futuro para las provincias que se incorporen al Estado
federal conservando ciertos atributos que se enuncien en los pactos especiales.
La garanta de la igualdad entre las provincias prohbe al Estado federal dispensar un trato
jerrquicamente preferencial a ciertas provincias frente a las restantes. Constitucionalmente no es
viable establecer privilegios indebidos y desigualdades arbitrarias favoreciendo a algunas
provincias y en perjuicio de otras, como aconteci en ciertas oportunidades.
Las polticas econmicas promocionales que desarrolla el Estado federal con el propsito de
fortalecer la autonoma de ciertas provincias, no vulneran el principio de igualdad siempre que
sean razonables y no generen un perjuicio o limitacin para el desenvolvimiento de las restantes o
alguna de ellas.

135- UNION NACIONAL Y PAZ INTERIOR
Las provincias tienen el deber de concertar entre ellas relaciones armnicas, basadas sobre un
respeto reciproco, por ser todas integrantes del Estado nacional a cuya formacin contribuyeron
renunciando a sus poderes soberanos. Los eventuales conflictos que puedan presentarse entre las
provincias tienen que ser resueltos en forma pacfica y razonable, y no mediante actos de fuerza o
como consecuencia de una relacin de subordinacin.
En tal sentido, el art. 127 de la Ley Fundamental prohbe a las provincias que se declaren la guerra,
y establece que las hostilidades de hecho que se susciten son actos de guerra calificados de
sedicin,
A falta de acuerdo entre las provincias para decidir sobre los conflictos, la solucin de los mismos
corresponde al Gobierno nacional. Ya sea a travs del Congreso o de la Corte Suprema de Justicia.

136- EL REGIMEN MUNICIPAL
En el curso de la historia poltica de la humanidad, el municipio aparece como el baluarte primario
y ms firme para concretar la tutela de las libertades del hombre y su proyeccin al derecho
positivo.
El fundamento normativo del rgimen municipal argentino tiene raz constitucional.
La Constitucin, en sus arts. 50 y 123, reconoce el rgimen municipal e impone a las provincias el
deber de instrumentado en sus textos constitucionales.
Debido a su carcter autrquico o, si se quiere, de autonoma derivada, los municipios deben
contar con los recursos necesarios para cumplir con las funciones constitucionales que les asignan
las provincias.
Entre ellos se encuentran los impuestos, tasas y contribuciones que pueden establecer como
consecuencia de una expresa autorizacin legal. Los municipios pueden destinar al cumplimiento
de sus fines los recursos fiscales que provengan de normas expresas provinciales que los
establezcan, ya sea en forma directa o indirecta.
Directa cuando la ley establece el gravamen, facultando a los municipios para proceder a su
recaudacin. Indirecta, cuando la ley faculta a los municipios para establecer gravmenes
precisando el contenido de las normas que ellos dicten.

137- REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Antes de la reforma de 1994, la Constitucin no tena referencia alguna a la Ciudad de Buenos
Aires. Sin embargo, en su versin originaria de 1853, el art. 30 dispona que Buenos Aires era la
ciudad capital de la Confederacin donde tena su asiento el Gobierno federal.
Esa disposicin, a raz de la reforma de 1860, fue dejada sin efecto. Se estableci, tal como lo
prescribe el actual art. 30 de la Ley Fundamental, que el Gobierno federal residir en la ciudad que,
por ley especial del Congreso, se declare Capital de la Repblica.
Esa ley, No 1029, fue sancionada el 21 de septiembre de 1880. Estableci que la Ciudad de Buenos
Aires pasaba a ser la Capital de la Repblica, poniendo fin a los innumerables y graves conflictos
suscitados entre las autoridades nacionales y de la Provincia de Buenos Aires, con motivo de la
superposicin de atribuciones producidas entre ellas debido a que ambas tenan su residencia
efectiva en la Ciudad de Buenos Aires.
La posicin jurdica constitucional especial asignada a la Capital de la Repblica, y que por ser tal
corresponda a la Ciudad de Buenos Aires, puede sintetizarse en los siguientes aspectos:
1) Disfrutaba de una autarqua delegada, no originaria, al haber sido organizado su rgimen
municipal por ley del Congreso.
2) Buenos Aires estaba sujeta a dos gobiernos. Uno de ndole poltico, a cargo del Congreso
Nacional y del Presidente de la Repblica. Otro de carcter administrativo, a cargo de las
autoridades municipales.
3) Las sucesivas leyes que regularon la estructura municipal prevean un rgano ejecutivo a cargo
del intendente de la Ciudad, un Concejo Deliberante con la funcin de sancionar normas
administrativas municipales de carcter general; y una autoridad judicial de faltas encargada de
resolver algunos de los conflictos que se suscitaban con los particulares debido a la aplicacin de
los actos municipales emanados del Concejo Deliberante y del intendente.
4) La regulacin municipal de Buenos Aires por el Congreso estaba basada en la facultad para
ejercer una legislacin exclusiva sobre todo su territorio.
5) Buenos Aires era un distrito poltico electoral. Su poblacin estaba representada en la Cmara
de Diputados y la Ciudad en la Cmara de Senadores, sobre las mismas bases representativas que
la Ley Fundamental estableca para las provincias.
6) los miembros del
Concejo Deliberante eran elegidos por los ciudadanos domiciliados en la Ciudad; que los
integrantes del rgano jurisdiccional eran nombrados por el intendente con acuerdo del Concejo
Deliberante; y que el intendente era elegido por el Presidente de la Repblica.

Esta ltima fue pasible de severas crticas. La eleccin del intendente y del Concejo Deliberante
deba ser por el pueblo y no por el Presidente de la Repblica.
Con la reforma de 1994 la situacin jurdico constitucional de la Ciudad de Buenos Aires vario
sustancialmente. La norma que regula esa situacin es el artculo 129 de la Ley Fundamental.
Con la reforma constitucional de 1994 la ciudad de Buenos Aires adquiri una autonoma poltica
similar, aunque no igual, a la de las provincias. No se encuentra en un rango constitucional igual al
reconocido a las provincias, porque su autonoma no es originaria sino derivada. No se trata de una
de las entidades preexistentes a la Constitucin que cita su art. 121, sino de una creacin de esta
ltima. Por ende, Buenos Aires no conserva los poderes que no hubiera transferido a la Nacin,
como en el caso de las provincias, sino que tiene solo aquellos atributos que le confiere la
Constitucin.
En su calidad de ciudad autnoma, Buenos Aires est representada en la Cmara de Senadores y
su poblacin en la Cmara de Diputados.
El Estatuto de la Ciudad de Buenos Aires fue sancionado el 1 de octubre de 1996. Consta de 140
art en los cuales se regulan los principios fundamentales que rigen las relaciones privadas, las
relaciones entre los particulares y el gobierno local, la organizacin de los rganos
gubernamentales y los sistemas electorales para la cobertura de los cargos del gobierno.
El rgano legislativo es una Legislatura unicameral cuyos miembros son sesenta diputados, aunque
su nmero puede ser aumentado por ley de manera proporcional al incremento de la poblacin
(art. 68). El mandato de los diputados es de cuatro anos y la Legislatura se renueva por mitades
cada dos aos (art. 69), conforme al sistema electoral proporcional de voto directo no acumulativo
que establezca la ley local.
El rgano ejecutivo es ejercido por el Jefe de Gobierno. Su eleccin se concreta en forma directa
por el voto de la Mayora absoluta de los ciudadanos, con exclusin de los votos en blanco y
anulados.
El rgano judicial est compuesto por el Tribunal Superior de Justicia, los tribunales que se
establezcan por ley, el Consejo de la Magistratura y el Ministerio Publico (art. 107). El Tribunal
Superior est formado por cinco jueces nombrados por el Jefe de Gobierno con acuerdo de los dos
tercios del total de los miembros de la Legislatura. Para integrar el Tribunal se requiere ser
argentino, tener treinta aos de edad, ser abogado con ocho arios de graduado y ser natural de la
Ciudad o con una residencia inmediata en ella no inferior a cinco anos (arts. 111 y 112).
En materia de facultades legislativas, y como regla general, la Ciudad de Buenos Aires posee todas
aquellas que son ejercidas por las provincias.
Sin embargo, a la Ciudad de Buenos Aires no le es aplicable la clausula del art. 121 de la
Constitucin. Mientras que las provincias conservan todas las potestades que no transfirieron al
Estado nacional, la Ciudad de Buenos Aires solamente tiene los atributos que le confiere la
Constitucin, como consecuencia de su autonoma derivada y no originaria. Tampoco, su Jefe de
Gobierno, tiene la funcin que el art. 128 de la Constitucin confiere a los gobernadores
provinciales. En materia jurisdiccional, los rganos judiciales de la Ciudad de Buenos Aires tendran
las mismas facultades que los propios de cada provincia. Ellas se traduciran en la aplicacin de las
normas nacionales y locales, dejando a salvo las materias que estn sujetas a la jurisdiccin federal

138- ESTRUCTURA DEL GOBIERNO
El gobierno esta constituido por el rgano, o conjunto de rganos, a los cuales se atribuye el
ejercicio del poder soberano de una organizacin poltica global de la sociedad. El titular del poder
poltico soberano es la organizacin global. Actualmente, la organizacin poltica global dominante
es el Estado nacional, ya sea unitario o federal.
En cierto sentido el poder de la organizacin poltica global es abstracto. Para dejar de ser tal, es
indispensable su manifestacin. Que se exteriorice su ejercicio a travs de los medios y
procedimientos que prev la estructura de la organizacin global. Si el poder poltico del Estado no
se ejerce en el curso de la convivencia social, no habr poder y, por ende, la existencia del Estado
ser meramente nominal.
La manifestacin del poder del Estado se concreta mediante su ejercicio por el gobierno.
El concepto de gobierno, como fenmeno poltico, sinnimo de autoridad y factor desencadenante
de la relacin de mando y obediencia institucionalizada, puede ser restrictivo o amplio.
La estructuracin clsica de las formas de gobierno es, esencialmente, de tipo formal. Se limita a
describir la composicin del gobierno y si existe una centralizacin o descentralizacin del poder
en cuanto a su ejercicio.
El anlisis del rgimen poltico no se limita a la estructuracin del gobierno y de las relaciones que
se producen entre los rganos que lo integran, sino que se proyecta sobre el estudio de la relacin
de mando y obediencia que se opera entre el gobierno y los habitantes del Estado.
Uno de los aportes ms importantes suministrados por el estudio de los regmenes polticos
consiste en el anlisis comparativo entre el orden constitucional y el orden poltico. Entre la ley y la
realidad.
El primero esta compuesto por las normas jurdicas vigentes en un Estado y el deber ser coactivo
que emana de ellas. El segundo es la realidad poltica conformada por el conjunto de instituciones
de igual ndole, estn o no previstas en el ordenamiento jurdico, y su funcionamiento.
Es imposible que se presente una concordancia absoluta entre el orden constitucional y el orden
poltico.
Es as que, un rgimen jurdicamente democrtico, puede configurar una autocracia y, por el
contrario, un rgimen formalmente autocrtico puede aproximarse en la realidad a una
democracia.
Otro de los aspectos aportados por el estudio de los regmenes polticos es la distincin entre la
legalidad y la legitimidad. La legalidad Presupone conductas que se adecuan al mandato de la ley.
La legitimidad, en cambio, alude a comportamientos que responden a las necesidades, deseos,
inquietudes, sentimientos o valores de la sociedad. La legalidad muchas veces coincide con la
legitimidad.
Una de las tcnicas mas conducentes para conocer la naturaleza del rgimen jurdico imperante en
un pas consiste en analizar el contenido que se obtenga a las respuestas para tres preguntas
bsicas: quien manda?, .como manda? y .para que manda?
El anlisis de la idea poltica dominante, ya sea personalista o transpersonalista, resulta
fundamental para el conocimiento y tipificacin de los sistemas polticos.

139- ESTRUCTURA DEL GOBIERNO NACIONAL
El art. 1 de la Constitucin dispone que la Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma
representativa, republicana y federal.
Las formas representativa y republicana son modalidades propias de una estructura
gubernamental. En cambio, no acontece lo propio con el federalismo, pues tipifica a una especie
de Estado con descentralizacin poltica, pero no a un gobierno.
Asignaron carcter federal al gobierno cuando, en rigor, es una cualidad correspondiente a la
forma de Estado que adoptaron. Es que, en todo Estado federal, siempre habr un gobierno
federal cuya denominacin es consecuencia de la estructuracin federal asignada al Estado.
Si nos adecuamos a la terminologa poltica imperante en la actualidad, no cabe duda que la forma
de gobierno adoptada por la Constitucin se traduce en un sistema poltico democrtico o, en todo
caso, para distinguirlo de las democracias populistas o autoritarias, en un sistema democrtico
constitucional. Sin embargo, los constituyentes de 1853/60 se abstuvieron de insertar la palabra
democracia en el texto constitucional.
El vocablo democracia, de origen griego, significa autoridad o poder del pueblo.

140- GOBIERNO REPRESENTATIVO
El art. 10 de la Constitucin establece que la forma de gobierno adoptada es la representativa. El
art. 22 aade que el pueblo no gobierna ni delibera polticamente por si mismo, sino a travs de
sus representantes y autoridades creadas por la Ley Fundamental.
Quienes asumen esa representacin y ejercen los cargos gubernamentales son aquellas personas
que, corno consecuencia de un acto electoral, ya sea en forma directa o indirecta, resultan
nominadas por la ciudadana.
El Gobierno Nacional est integrado por tres rganos cuyos miembros son elegidos, reciben un
mandato y ejercen una representacin. Los diputados, que conforman una de las cmaras del
Congreso, son elegidos en forma directa por el cuerpo electoral compuesto por todos aquellos
ciudadanos que ejecutan positivamente el acto poltico del voto (art. 45). Los senadores, que
forman la restante cmara del Congreso, tambin son elegidos de manera directa en cada
provincia y la ciudad de Buenos Aires (art. 54).
Similar mecanismo se aplica para elegir directamente al titular del rgano ejecutivo mediante la
funcin del sufragio que aplica el cuerpo electoral (art. 94).
En cuanto a los magistrados judiciales, que integran el rgano judicial del gobierno, su eleccin es
indirecta ya que la concretan el Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado (art. 99, inc.
4u), ejerciendo la representacin que les confiri la ciudadana. De modo que, tambin los jueces,
son elegidos en ltima instancia por los ciudadanos quienes les confieren un mandato poltico para
ejercer la funcin jurisdiccional del gobierno en su representacin.
El mandato representativo que establece la Constitucin es libre y no imperativo. Esa libertad le
otorga al gobernante, mientras dure su mandato, absoluta independencia ante los electores y
agrupaciones polticas.

141- FORMAS SEMIDIRECTAS DE DEMOCRACIA
Las formas semidirectas de democracia, son mecanismos complementarios en un sistema
representativo de gobierno, como el que prev el art. lo de la Constitucin, que le asignan al
pueblo una participacin inmediata en la formulacin de ciertos actos gubernamentales y en la
determinacin de la voluntad del Estado.
Los contenidos y caractersticas de las formas semidirectas son amplios y variables. Las mas
conocidas son el plebiscito, el referndum o consulta popular, la iniciativa y la revocatoria.
El plebiscito consiste en el pronunciamiento que emite el pueblo sobre la viabilidad de ciertos
actos polticos fundamentales para la organizacin del gobierno o del Estado. En su contenido
predomina el aspecto poltico sobre el jurdico. Son actos plebiscitarios la ratificacin de un golpe
de estado o revolucin, etc.
El referndum o consulta popular es la potestad conferida al pueblo para ratificar o rechazar actos
o proyectos de actos del gobierno. Puede recaer sobre actos constituyentes, legislativos, ejecutivos
y judiciales. La convocatoria y decisin correspondiente puede tener carcter obligatorio o no
vinculante. En el primer caso, la decisin adoptada por la mayora del cuerpo electoral produce los
efectos de un acto del gobierno mientras que, en el segundo caso, puede ser desechada por el
gobierno configurando una especie de encuesta popular. Tambin puede ser anterior o posterior a
un acto de gobierno. Es anterior cuando tiene por objeto la sancin de un acto gubernamental, y
es posterior cuando responde al propsito de ratificar un acto de gobierno.
La iniciativa es la facultad otorgada a un determinado nmero de ciudadanos para imponer la
aplicacin del referndum o el tratamiento de un proyecto de acto constituyente, legislativo,
ejecutivo y judicial, por los rganos competentes del gobierno. Se puede propiciar el tratamiento
de un proyecto de acto ya elaborado, o de un proyecto en abstracto cuyo contenido ser
formulado por el gobierno pudiendo, o no, ser sometido a un referndum a los fines de su validez.
La revocatoria es el derecho poltico reconocido al pueblo para decidir, por votacin popular
mayoritaria, la destitucin de un gobernante o la abrogacin de un acto de gobierno, cualquiera
sea su naturaleza.

142- DERECHO DE INICIATIVA
El art. 39 de la Constitucin reconoce a los ciudadanos el ejercicio del derecho de iniciativa sujeto a
las condiciones siguientes

143- REGLAMENTACION DEL DERECHO DE INICIATIVA
La ley 24.747, publicada el 24 de diciembre de 1996, reglamento el ejercicio del derecho de
iniciativa. Establece que la iniciativa requiere la firma de un nmero de ciudadanos no inferior al
1,5% del padrn electoral utilizado en la ltima eleccin de diputados nacionales y que
representen, por lo menos, a seis distritos electorales. Asimismo, si la iniciativa es de inters
regional, ese 1,5% se determinara sobre la base del padrn electoral que corresponda nicamente
a las provincias que integren esa regin. En este caso, no se requerir la representacin de seis
distritos (art. 4).

144- CONSULTA POPULAR
El derecho a la iniciativa y la consulta popular son el anverso y reverso de una forma nica de
democracia semidirecta. La iniciativa es la facultad otorgada a un grupo de ciudadanos para
requerir la produccin de un acto gubernamental. En cambio, la consulta popular es la facultad
otorgada al gobierno para requerir a los ciudadanos que produzcan un acto gubernamental o
emitan su opinin sobre un proyecto o acto del gobierno.
El art. 40 de la Constitucin prev dos tipos de consulta popular: la vinculante, que solo puede
versar sobre materias legislativas, y la no vinculante que puede recaer sobre materias de
competencia del Congreso o del Poder Ejecutivo.
En ambos casos se impone necesariamente la convocatoria del cuerpo electoral para que los
ciudadanos formulen su voto de aprobacin o rechazo sobre el tema que les somete a su
consideracin el gobierno.
La consulta popular vinculante u obligatoria presenta las siguientes caractersticas constitucionales:
1) Solo puede ser convocada por ley del Congreso a iniciativa de la Cmara de Diputados.
2) Necesariamente debe versar sobre un proyecto de ley que pueda tener origen en cualquiera de
las cmaras del Congreso.
3) Tanto la ley de convocatoria a una consulta popular vinculante como la sancin de la ley por el
voto afirmativo de los ciudadanos, no pueden ser vetadas por el Poder Ejecutivo.
4) En la consulta popular vinculante, el voto es obligatorio para los ciudadanos con las
caractersticas contempladas en el art. 37 de la Constitucin.
5) La clausula constitucional que establece la consulta popular vinculante no es operativa
6) Al margen de lo que disponga la ley reglamentaria, entendemos que la consulta popular no
puede ser aplicada en materia de reforma constitucional, de tratados internacionales, tributos,
presupuesto y en materia penal.

En cuanto a las caractersticas de la consulta popular no vinculante, son las siguientes:
1) Solamente puede ser convocada por ley del Congreso o decreto del Poder Ejecutivo.
2) Necesariamente debe versar sobre materias que son de competencia constitucional del rgano
convocante.
3) La ley de convocatoria a una consulta popular no vinculante sobre materias de competencia del
rgano legislativo no puede ser vetada por el Poder Ejecutivo.
4) En la consulta popular no vinculante, el voto no es obligatorio. Tampoco la decisin que adopte
la ciudadana es jurdicamente obligatoria para el rgano convocante.
5) Consideramos que, a falta de ley reglamentaria, si bien no es viable la convocatoria a una
consulta popular vinculante, no acontece lo propio con la consulta carente de obligatoriedad. La
clausula constitucional que prev este tipo de consulta es operativa.
6) La consulta popular no vinculante dispuesta por el Congreso solamente puede tener por objeto
aquellas materias sobre las cuales se puede convocar a una consulta obligatoria.
7) La consulta popular no vinculante es una especie de encuesta oficial con la cual se recaba la
opinin de la ciudadana.

145- REGLAMENTACION DE LA CONSULTA POPULAR
La ley 25.432, sancionada el 23 de mayo de 2001, reglamento la consulta popular. Con respecto a
la consulta popular vinculante establece que, por iniciativa de la Cmara de Diputados, el Congreso
nacional puede someter a consulta todo proyecto de ley con excepcin de aquellos que, conforme
a la Ley Fundamental, requieran la intervencin especfica de una cmara de origen, o cuya
sancin imponga la expresin de una mayora calificada (art. 10).

146- LAS FORMAS SEMIDIRECTAS Y LA REFORMA CONSTITUCIONAL
Es viable aplicar el mecanismo de la consulta popular vinculante para concretar la reforma
constitucional al margen del procedimiento previsto por el art. 30 de la Ley Fundamental?
Los arts. 6 y 7 de la Ley 24.309, que declaro la necesidad de la reforma constitucional realizada
en 1994, establecen categricamente que son nulas, de nulidad absoluta, todas las modificaciones
que se introdujeran en las declaraciones, derechos y garantas contenidas en el actual Capitulo
Primero de la Primera Parte de la Constitucin, que abarca desde el art. 1 al art. 35. De modo que
toda reforma que se hubiera introducido al art. 30, en forma directa o indirecta, carece de validez.
Asimismo, toda interpretacin que se le pretenda asignar a las nuevas clausulas constitucionales, y
que desemboque en una alteracin del significado tradicionalmente atribuido al art. 30, estar
desprovista de todo sustento jurdico por superar los limites fijados en la ley que declaro la
necesidad de la reforma constitucional.
El procedimiento de la consulta popular vinculante presenta cuatro etapas previstas por la
Constitucin:
1. Existencia de un proyecto de ley que, como tal, solo puede emanar de los legisladores o del
Presidente de la Repblica, o del jefe de gabinete en la hiptesis del art. 100, inc. 6, de la
Constitucin.
2. Decisin de la Cmara de Diputados de someter a consulta popular un proyecto de ley.
3. Sancin de una ley convocando la consulta popular, la cual no puede ser vetada por el poder
ejecutivo.
4. Emisin del voto por los ciudadanos aceptando o rechazando el proyecto de ley que, en caso de
ser aceptado, se convierte en ley sin que pueda ser vetada por el poder ejecutivo.
Las caractersticas que la Constitucin le atribuye a la consulta popular vinculante, y una
interpretacin sistemtica de su texto, nos conducen a sostener que la norma declarativa sobre la
necesidad de la reforma constitucional no puede ser consecuencia de una consulta popular.
Es que el derecho a la iniciativa y la consulta popular son, en cierto modo, el anverso y reverso de
una forma nica de democracia semidirecta. La iniciativa es la facultad que tiene un grupo de
ciudadanos para presentar un proyecto de ley a la Cmara de Diputados, debiendo el Congreso
darle tratamiento dentro del trmino de doce meses y resolver si lo sanciona con fuerza de ley. En
cambio, la consulta popular es la potestad que tiene el Congreso, a iniciativa de la Cmara de
Diputados, para presentar un proyecto de ley a la ciudadana, debiendo ella resolver si lo sanciona
con fuerza de ley.
De modo que la consulta popular, a igual que la iniciativa, no son viables cuando su ejercicio recae
sobre proyectos de leyes referentes a la reforma constitucional., a los tratados internacionales,
cualquiera sea su especie; a tributos, presupuesto y materia penal.

147- GOBIERNO REPUBLICANO
La forma republicana de gobierno establecida por el art. lo de la Constitucin, en su acepcin
restrictiva que la distingue de los conceptos de rgimen poltico y sistema poltico, significa que la
titularidad del poder estatal, en orden a su ejercicio, corresponde a la sociedad.
Tanto respecto a la funcin constituyente, la legislativa, la ejecutiva, como la judicial. Pero su
ejercicio efectivo, por obra de la representacin poltica, corresponde a los diversos rganos del
gobierno integrados por mandatarios de esa sociedad frente a la cual son responsables debiendo
rendir cuentas de sus actos en forma polticamente institucional.

148- SEPARACION Y CONTROL DE LAS FUNCIONES DEL PODER
La llamada doctrina de la divisin de los poderes consiste en distribuir las funciones del poder
estatal, a los fines de su ejercicio, entre varios rganos gubernamentales independientes que estn
relacionados mediante mecanismos de control reciproco.
Esa discrecionalidad, con sus vaivenes cclicos, se traduce en un ejercicio arbitrario y desptico del
poder propio de los sistemas transpersonalistas. La libertad y dignidad del ser humano quedan
sometidas a la voluntad discrecional del gobernante de turno, sin que existan recursos
institucionales para prevenir y remediar los abusos del poder.
El precursor de la doctrina de la divisin de los poderes fue John Locke.
La obra de Locke fue desarrollada y completada por Montesquieu, quien es presentado como el
creador de la doctrina de la divisin de los poderes. En su libro "El espritu de las leyes", sobre cuyo
contenido influyo el pensamiento de Locke y la estructura del gobierno en Inglaterra, clasifica a los
poderes en: legislativo, ejecutivo y judicial. El legislativo tiene a su cargo la sancin de las leyes, el
ejecutivo la conduccin de las relaciones exteriores y asegurar el orden pblico conforme a las
leyes, el judicial resolver los conflictos que se presentan entre los individuos y castigar a quienes
violan la ley.
Montesquieu destacaba que esas funciones del poder pueden ser concentradas en un rgano del
gobierno o distribuidas entre varios rganos
Karl Loewenstein, quizs la figura mas destacada en el campo del Derecho Constitucional en el
siglo XX, sistematizo con precisin poco frecuente la teora del control. Loewenstein distingue
entre controles horizontales y verticales.
Los primeros son los que funcionan dentro de un rgano u entre los rganos gubernamentales,
mientras 'que los segundos se expresan
Como acciones o interacciones que se producen entre los rganos ordinarios y extraordinarios del
gobierno y la sociedad en forma global.
Los controles horizontales Loewenstein los clasifica en controles intraorgano e interroganos.
Los primeros se manifiestan dentro de la organizacin de un rgano del gobierno. Los segundos
son los que se producen entre los rganos del gobierno.


UNIDAD 5: LA LIBERTAD CONSTITUCIONAL
149- CONCEPTO Y VALORACION DE LA LIBERTAD
La libertad, como expresin de la necesidad espiritual y fsica ms elemental del hombre,
trasciende el marco individual para proyectarse en la esencia de la organizacin poltica global, y
constituir la razn de ser de un Estado de Derecho en el proceso del movimiento constitucionalista.
Son innumerables las definiciones del concepto de libertad. Varan en funcin del enfoque que
adoptemos y de los valores que consideremos. As, se nos presentan la libertad poltica y la
libertad civil; la libertad individual y la libertad social; la libertad como derecho personalsimo y la
libertad institucional; la libertad natural y la libertad jurdica.
La libertad es enunciada en todos los documentos humanistas que fueron hitos del movimiento
constitucionalista. En todos los documentos jurdicos de nuestra historia constitucional; y en todos
los tratados, convenciones y declaraciones internacionales referentes a los derechos del ser
humano.
(Definiciones de Echeverra, Alberdi, sarmiento, palacios, Snchez Viamonte)
La libertad es una idea global comprensiva de la actividad humana que se desenvuelve en el
mbito privado y social. Es, sustancialmente, un concepto individual que se traduce en una fuerza,
en una energa que dispone el hombre para crear y ejecutar sus ideas con absoluta independencia.
Ese concepto individual se proyecta sobre la vida social generando las libertades civiles y polticas
que, al desenvolverse en un marco de convivencia, estn sujetas a una reglamentacin razonable
emanada del poder poltico. El concepto individual de libertad se traduce as en un valor jurdico
social que la organizacin poltica debe preservar y coordinar.
La libertad individual genero la libertad poltica, y esta, a su vez, la libertad social en sus mas
variadas expresiones.
La idea primaria que representa el concepto de libertad, se traduce en una oposicin. En dos polos
antagnicos que son la libertad como energa o fuerza para alcanzar un objetivo y las dificultades o
trabas para su concrecin.
La libertad es el atributo de la persona, y el derecho es el procedimiento e institucin establecido
por la ley positiva para hacer efectiva esa libertad jurdicamente. As, la persona es titular de
libertades jurdicas que se traducen en derechos dentro del mbito de la convivencia social.
La libertad filosfica es un ideal individual que puede tener aceptacin colectiva. La libertad
jurdica es la tipificacin legal de aquella libertad individual. El derecho es el instrumento para la
concrecin de la libertad en las relaciones sociales.
La libertad jurdica, que puede no coincidir plenamente con la libertad filosfica, determina los
atributos normativos de una persona y le confiere los instrumentos, que son los derechos
subjetivos, para el ejercicio de esa libertad en sus relaciones con otras personas y con la
organizacin poltica global.
Esto nos conduce a descartar aquellas definiciones de la libertad que la limitan a la idea de un
hacer o dejar de hacer. La libertad es un atributo que distingue a la persona y que se expresa en su
potestad de exigir un comportamiento determinado del Estado y dems particulares mediante el
ejercicio de los derechos subjetivos.
En el ordenamiento constitucional no existen las libertades absolutas.
La relacin entre la libertad constitucional y sus limitaciones, impuestas por el orden social,
permite precisar sus contenidos. Se trata de una libertad jurdica y no extrajurdica. Es una libertad
relevante, en cuanto tiene previstos efectos jurdicos. Es una libertad licita, en cuanto no se
concibe jurdicamente la presencia de una libertad ilcita y si los efectos antijurdicos de un
comportamiento humano que es su causa eficiente.
Son varias las disposiciones constitucionales que, de manera explicita o implcita, permiten la
calificacin jurdica del concepto de libertad. De ellas, el art. 19 de la Ley Fundamental es el que le
otorga su precisin bsica. Dispone que nadie puede ser obligado a hacer lo que no manda la ley,
ni privado de lo que ella no prohbe.

150- LIBERTAD Y SISTEMAS POLITICOS
Las tipificaciones clsicas de los sistemas polticos, basadas sustancialmente sobre los aspectos
formales de la organizacin poltica global o sobre la estructuracin de los gobiernos, han sido
sustituidas por las tipologas modernas donde el elemento fundamental para su caracterizacin
reside en los alcances efectivos atribuidos a la libertad.
As, para Kelsen, la diferencia sustancial entre la democracia y la autocracia resulta de la idea de la
libertad poltica.
La democracia significa que la voluntad representada en el orden legal del Estado coincide con la
voluntad de los gobernados por ser determinante del contenido de aquella. En la autocracia, en
cambio, los gobernados son excluidos del proceso creativo del ordenamiento jurdico, de modo
que su contenido no coincidir con la voluntad de los particulares y, como consecuencia, con el
concepto de libertad.
En su enfoque sociolgico de los sistemas polticos, Aron distingue los regmenes de partidos
polticos mltiples o pluralistas de los regmenes de partido nico o monopolstico. Expresa que la
anttesis entre ambos sistemas se manifiesta notoriamente en cuatro formulaciones bsicas:
I) anttesis entre la concurrencia, que presupone libertad, y el monopolio;
2) anttesis entre la constitucin y la revolucin;
3) anttesis entre el pluralismo de los grupos sociales y el absolutismo burocrtico;
4) anttesis entre el Estado de partidos y el Estado partidario.
En definitiva, el rgimen de partidos mltiples o pluralista presupone la libertad de disentir
externamente yen el marco de una libre concurrencia y competitividad entre los partidos polticos,
que se traduce en un estilo de vida poltica y de convivencia social. En cambio, el unipartidismo o
el apartidismo, excluyen el disenso externo y la posibilidad efectiva de exteriorizar opiniones
enfrentadas.
(Clasificacin segn Duverger, Burdeau, Sartori, Linares Quintana)

151- LIBERTAD Y DEMOCRACIA
Etimolgicamente, democracia significa autoridad del pueblo, poder del pueblo, concebir a la
comunidad como fuente del poder poltico. Ese concepto se traduce en un sistema poltico donde
la comunidad es titular del poder, y se gobierna a si misma en el sentido de ejercer una influencia
exclusiva o decisiva en la manifestacin de ese poder.
Esa influencia no es uniforme, ya que en cada sistema puede variar su grado de intensidad, de
efectividad y de extensin. De todos modos, el concepto de democracia tiene su fundamento en el
consentimiento libre de los gobernados, manifestado tcitamente por los grupos de opinin
pblica y expresamente por el cuerpo electoral, siendo ese consentimiento una idea poltica
dominante que es la fuente de legitimidad para la autoridad de los gobernantes.
El significado histrico y primario del concepto de democracia no se refiere a un sistema poltico,
sino exclusivamente a una forma de gobierno
Ese significado primario de la democracia contiene dos nociones bsicas: libertad poltica e
igualdad poltica. El concepto de igualdad poltica est acompaado por un concepto de libertad
poltica, ya que (dado que no todos pueden gobernar, por razones prcticas o de idoneidad) el
ejercicio del poder es encomendado a los ms capaces sobre la base de un consentimiento externo
y expreso formulado por medios objetivos. De tal modo, se desemboca en la teora de la
representacin poltica.
Superando ese significado primario, superando el marco jurdico- poltico que lo encierra, la
democracia tambin consiste en una forma de vida basada sobre la libertad.
El concepto jurdico de libertad est integrado por dos aspectos: la libertad civil y la libertad
poltica. La libertad civil es el atributo inherente al hombre que le permite desarrollar su actividad
fsica e intelectual para satisfacer sus necesidades, dentro del marco fijado por la naturaleza de sus
semejantes y la ley. La libertad poltica se traduce en el atributo que le permite al hombre
intervenir en el proceso del poder participando, directamente o por medio de sus representantes,
en la adopcin de decisiones polticas.
El desconocimiento del libre albedrio, la tolerancia y el respeto por los derechos ajenos importa la
negacin de la libertad, tanto poltica como civil, conformando la antesala del autoritarismo.

Admitiendo que la libertad es el bien supremo del hombre, es factible distinguir a los sistemas
polticos en funcin de ella. As, se presentan los sistemas personalistas basados sobre la libertad.
Ellos la consagran, como regla general, tanto en el mbito poltico como en el civil, fijando
restricciones razonables que son impuestas para posibilitar una armnica convivencia social.
Frente a ellos, se expresan los sistemas transpersonalistas que, por subordinar el individuo a los
fines asignados por los gobernantes a la sociedad poltica, se fundamentan en la negacin de la
libertad individual y como excepcin en su reconocimiento. Los primeros responden y respetan la
esencia de la naturaleza humana. Los segundos procuran alterar el comportamiento natural en
funcin de conceptos dogmaticos.
Para verificar la existencia de la democracia constitucional y de un sistema poltico personalista, no
basta que el pueblo elija y controle a sus gobernantes. Tambin es necesario que se reconozcan a
los hombres todas aquellas libertades des especificas que hacen a la dignidad de la persona
humana, y que se les brinde la seguridad instrumental de que ningn gobierno o grupo social, por
mas mayoritario que sea, podr violar impunemente sus libertades



152- LAS LIBERTADES EN LA CONSTITUCION NACIONAL
La vigencia de la libertad y el establecimiento de un sistema poltico personalista, son objetivos
claramente enunciados por la Constitucin Nacional. Al procurar su institucionalizacin, los
constituyentes de 1853160 procedieron a reiterar los grandes fines de la organizacin poltica
global que fueron expuestos en los antecedentes constitucionales a partir de 1810.
El fundamento de la estructura constitucional y la finalidad suprema de las normas que la integran,
reside en el reconocimiento y proteccin de la libertad humana. En el texto constitucional, y en
cada una de sus disposiciones, aparece claramente establecida la preocupacin por encausar la
vida poltica y social hacia el amparo de la libertad y dignidad.
As, en el Prembulo de la Constitucin se declara que su establecimiento responde al propsito de
asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los
hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino.
En la primera parte de la Constitucin, genricamente llamada dogmtica, aparecen expuestas
enunciativamente las libertades del hombre y los derechos establecidos para hacerlas efectivas.
Especialmente, cabe recordar el principio general contenido en su art. 19, segn el cual las
acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral publica, ni
perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados, y que ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohbe.
Asimismo, el art. 28 de la Constitucin limita la potestad reglamentaria de las libertades,
disponiendo que los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos no
podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Finalmente, y como clausula residual, el art. 33 incorporado en 1860 sobre la base de la enmienda
IX de la Constitucin de los Estados Unidos, prescribe que las declaraciones, derechos y garantas
que enumera la Constitucin no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no
enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de
gobierno.
Con dicha clausula adquieren jerarqua constitucional todas las especies de la libertad natural del
hombre y todas aquellas que conforman la esencia de un sistema gubernamental republicano,
estn o no enunciadas explcitamente en el texto constitucional o en sus normas reglamentarias.
Tanto las libertades ya existentes, como las libertades en embrin que nacern como consecuencia
del dinamismo social.

153- RELATIVIDAD DE LAS LIBERTADES CONSTITUCIONALES
La libertad, si bien constituye un valor supremo del hombre y de la sociedad, no es absoluta, sino
solamente relativa. En un sistema democrtico constitucional no existen las libertades absolutas.
Todas ellas estn sujetas a una serie de limitaciones que, al margen de las impuestas por los
factores externos provenientes del espacio fsico en donde el hombre desarrolla sus actividades,
son establecidas para posibilitar una convivencia armnica y el cumplimiento de los grandes fines
que motivaron la creacin de la organizacin poltica global.
Adems, por aplicacin del principio de igualdad, las limitaciones a la libertad deben ser iguales
para todos los hombres en igualdad de circunstancias.
Asa, la legalidad, la razonabilidad y la igualdad condicionan la validez de las limitaciones
establecidas a la libertad en un sistema constitucionalista.
En un sistema constitucional, la inexistencia de libertades absolutas y el reconocimiento de
libertades relativas se impone para asegurar la subsistencia de las libertades. Ello es as, porque la
libertad absoluta reconocida a algunos individuos desemboca en la absoluta negacin de la
libertad para otros individuos.
La limitacin de la libertad, paradjicamente es el medio para asegurar la libertad de todos los
individuos, forjando una convivencia armnica donde las potestades naturales de cada uno no
pueden proyectarse hasta el extremo de desconocer las libertades de los dems miembros de la
sociedad, ni de impedir el desenvolvimiento y bienestar de la comunidad. Pero, el carcter relativo
de la libertad no es absoluto, pues esta sujeto a ciertos lmites. Si el relativismo fuera absoluto e
ilimitado, la presencia de la libertad seria una simple expresin de deseos subordinada a la
voluntad del gobernante de turno.
Las limitaciones a la libertad que, en rigor y jurdicamente, son limitaciones a los derechos del
hombre, jams pueden desembocar en la negacin de la esencia de aquella. La Constitucin prev
una libertad limitada y condiciona la validez de esos limites a la igualdad, razonabilidad y al debido
procedimiento legal.
Esas limitaciones a la libertad, traducidas legalmente en obligaciones de hacer o de no hacer, son
deberes jurdicos impuestos a los individuos que restringen su libertad para posibilitar el ejercicio
de las libertades por todos los individuos y para crear las condiciones necesarias que permiten el
desarrollo y progreso social.
As, el art. 19 del Cdigo Civil dispone que es viable la renuncia particular de los derechos
conferidos por las leyes, siempre que no revista carcter general. Tambin el art. 872 de dicho
Cuerpo legal establece que las personas pueden renunciar a los derechos que les son concedidos.
Pero tales renuncias solo son validas si recaen sobre derechos conferidos en funcin de un inters
particular. En cambio, no producen efectos jurdicos las renuncias de derechos que tienen un
sustento de orden pblico o que estn vedadas por la ley. Se trata de una proyeccin de la clausula
contenida en el art, 19 de la Constitucin.
La relatividad de las libertades tambin est expuesta en algunos de los tratados internacionales
que enuncia el art. 75, inc. 22, de la Ley Fundamental.

154- PODER DE POLICIA
La libertad constitucional no es la libertad tal como es concebida por las diversas corrientes del
pensamiento filosfico, sino aquella que es reconocida y garantizada por la ley constitucional. La
Constitucin enuncia y reconoce las libertades, establece los derechos para garantizarlas y fija los
limites para su desenvolvimiento en las relaciones sociales.
Esto significa que no podemos vincular al poder de polica con el Estado de Polica, como figura
opuesta al Estado de Derecho porque, precisamente toda manifestacin del poder de polica debe
ajustarse a la Constitucin.
La regulacin prctica de la libertad y sus limitaciones, son establecidas por el llamado poder de
polica que, a tales fines, ejercen los rganos gubernamentales. Los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial, dentro del marco de sus funciones constitucionales, ejercen el poder de polica para la
proteccin de los individuos, grupos sociales y del propio Estado. Su objetivo es limitar las
libertades individuales y sociales en funcin del bien comn.

155- CONCEPTO DEL PODER DE POLICIA
El contenido y alcances del poder de polica no estn mencionados en la Constitucin Nacional, ni
es conveniente que lo sean sobre la base de una definicin claramente determinada. Ello obedece
a la amplitud de su campo de aplicacin y a la constante evolucin de su contenido, que es
expresin de los conflictos que se suscitan entre el inters particular y el inters general.
En tal sentido, dar una definicin precisa y cerrada del poder de polica no se compadece con el
dinamismo de la vida social.
El poder de polica es una potestad y una funcin del gobierno, expresada en reglas jurdicas que
reglamentan las libertades y establecen un orden de convivencia al cual deben adecuarse los
comportamientos de los hombres. Esas reglas de conducta, que como tales imponen el
cumplimiento de los deberes que cada individuo tiene con respecto a los dems y a la comunidad,
recaen sobre materias que conforman el bienestar general.
As concebido, el poder de polica tiene por finalidad asegurar la libertad de todos, la armona
social, la seguridad pblica, el orden pblico, la moralidad, la salud y el bienestar general,
mediante normas jurdicas acordes con la Constitucin que establecen limitaciones razonables a
las libertades individuales que, de todos modos, no pueden alterar ni desconocer.

156- CARACTERISTICAS DEL PODER DE POLICIA
El contenido asignado al poder de polica permite tipificar sus dos caractersticas fundamentales,
que son la flexibilidad y su inalienabilidad.
El poder de polica es flexible en el sentido de que debe ser adecuado permanentemente a las
cambiantes condiciones sociales, econmicas y polticas de una sociedad, que hacen variar los
alcances de la idea sobre el bien comn en su relacin directa con una situacin especfica y
concreta.
Todo ello conduce a sostener que las normas generadas por el ejercicio del poder de polica no son
uniformes en el tiempo ni en el espacio. Ciertas normas del poder de polica que pueden ser
razonables en un momento determinado, pueden resultar manifiestamente irrazonables en otras
circunstancias, o en otros tiempos.
El poder de polica es inalienable, en el sentido de que el gobierno no puede enajenar ni ser
despojado de su titularidad y ejercicio.
El ejercicio del poder de polica, que apunta a satisfacer el bien comn, no puede dejar de
pertenecer al Estado porque, precisamente, es uno de los medios fundamentales para que la
organizacin poltica global cumpla con los fines que motivaron su creacin.
Esto no significa que, en algunos casos especficos, el gobierno no pueda delegar transitoria y
parcialmente el ejercicio del poder de polica. Ello ser posible siempre que la delegacin este
avalada por la ley que definir su objeto y alcances para el caso concreto.
Con tales caractersticas, el poder de polica aparece previsto en varios documentos
internacionales, relacionado con el principio de legalidad.

157- SISTEMAS DEL PODER DE POLICIA
Teniendo en cuenta la amplitud de los fines a que responde el ejercicio del poder de polica, se
suelen distinguir dos sistemas: el europeo y el norteamericano.
En el sistema europeo, la tipificacin del poder de polica est determinada, fundamentalmente,
por la idea del orden pblico. El poder de polica tiene por finalidad mantener y proteger el orden
pblico contra las perturbaciones y los ataques que puedan generar las exigencias individuales. Es
funcin del Estado desarrollar una actividad que defienda el orden de la cosa pblica
estableciendo restricciones a las libertades individuales.
En el sistema norteamericano, los fines del poder de polica se amplan considerablemente, sin
quedar reducidos al concepto de orden pblico. El poder de polica no se limita a proteger el orden
pblico, sino que se extiende a las medidas necesarias para promover el bienestar general y
regular la vida social y econmica en funcin del bien comn de la sociedad. Esto, en modo alguno
significa que pragmticamente la intensidad y extensin del poder de polica sea mayor en el
sistema norteamericano que en el europeo en desmedro de la libertad individual.
El concepto de poder de polica expuesto por el sistema norteamericano, es el que
progresivamente acepto nuestra Corte Suprema de Justicia mediante su aplicacin sobre materias
vinculadas con la salubridad, la moralidad, la seguridad pblica, la economa y, en general, sobre
aquellas que revistieran inters pblico.
Si bien el poder de polica no aparece expresamente mencionado en el texto de la Constitucin, su
contenido y finalidad emana de varias disposiciones de la Ley Fundamental.
Sobre tal base, y sistematizando los objetivos que persigue el poder de polica, su ejercicio debe
ser el medio razonablemente necesario para:
1) el bienestar general, promoviendo el desarrollo material y espiritual de la comunidad;
2) establecer y preservar el orden, la paz, la dignidad y la tranquilidad pblicos;
3) asegurar la moral pblica, fomentando aquellos comportamientos y actitudes sociales que
conduzcan al rechazo de las conductas publicas que debiliten a la moral, propicien el vicio, la
indecencia o la corrupcin social a travs de un ejercicio irracional de las libertades
constitucionales;

158- LIMITES DEL PODER DE POLICIA
As corno las libertades constitucionales no son absolutas, el poder de polica tampoco es absoluto
ni ilimitado.
El poder de polica representa una limitacin al inters individual o social establecida por razones
serias y ciertas de convivencia y de bienestar general. Pero las restricciones a esas libertades
individuales no pueden ser arbitrarias, o responder a una concepcin social y poltica absolutista,
porque ello importara desconocer la esencia personalista de la Constitucin.
Es cierto que el poder de polica est limitado por la razonabilidad de la convivencia social y del
bienestar general, que son los mismos presupuestos que avalan la limitacin constitucional de las
libertades individuales, pero tambin es cierto que la invocacin de tales valores puede conducir al
absurdo del desconocimiento o desnaturalizacin de la libertad individual. En tal caso, nos
enfrentaremos con otro de los lmites impuestos al poder de polica, que surge del art. 28 de la
Constitucin Nacional.
Por ms razonable, conveniente o necesario que sea el ejercicio del poder de polica, el mismo no
puede llegar al extremo de anular o desvirtuar las libertades individuales.
Cabe sintetizar los lmites constitucionales del poder de polica en los siguientes:
1) su ejercicio debe resultar de la Constitucin Nacional o, en su caso, de la respectiva constitucin
provincial;
2) debe emanar del rgano gubernamental constitucionalmente competente;
3) la restriccin debe ser razonable;
4) debe existir una real necesidad impuesta de manera insoslayable por el inters general, es decir,
alguno de los objetivos para cuya preservacin puede ser ejercido el poder de polica;
5) debe responder a una necesidad real, intensa, efectiva o potencial que no pueda ser satisfecha
sin imponer restricciones a las libertades individuales o sociales;
6) debe ser genrica, aplicable a todos los habitantes en igualdad de circunstancias, sin establecer
discriminaciones para sus destinatarios;
7) es necesario que la restriccin no supere los lmites de los arts. 19 y 28 de la Constitucin,
conduciendo a la negacin absoluta de una libertad constitucional o a la imposicin de
restricciones de una envergadura tal que desnaturalicen esa libertad.
8) Cabe aadir todas aquellas libertades que conforman la esencia de un sistema poltico
republicano. Se podr decretar su suspensin parcial y limitada en el tiempo, pero no de manera
absoluta a la luz de las prescripciones contenidas en nuestra Ley Fundamental.

159- COMPETENCIA DE LA NACIN Y LAS PROVINCIAS EN MATERIA DE PODER DE POLICIA
El ejercicio del poder de polica corresponde a todos los entes gubernamentales creados por la
Constitucin y en el marco de las funciones especificas que le corresponden a cada uno de ellos.
Siendo funcin de todo gobierno promover el bienestar general, regulando la vida social y
econmica para satisfacer los requerimientos de la sociedad en orden al bien comn, y velar por la
vida, salud, moralidad, propiedad y seguridad de sus habitantes, el ejercicio del poder de polica es
una potestad atribuida a la Nacin, a las provincias y a los municipios.
En sntesis, como regla general, el ejercicio del poder de polica corresponde a la Nacin y a las
provincias en sus respectivas jurisdicciones. Sin embargo, el ejercicio del poder de polica de la
Nacin se extiende al mbito provincial y excluye al poder de polica local cuando:
1) la Constitucin asigna el atributo exclusivamente a la Nacin;
2) la Constitucin prohbe el ejercicio del poder de polica provincial sobre materias o cuestiones
determinadas;
3) el ejercicio del poder de polica tiene por objeto promover el bienestar general en todo el pas
satisfaciendo una necesidad comn a la poblacin de todo su territorio.
Fuera de estos casos, las provincias pueden vlidamente ejercer su poder de polica con sujecin a
las clausulas genricas de sus constituciones y de la Constitucin Nacional, y sin que pueda el
gobierno nacional interferir en su ejercicio.

160- LEGALIDAD
La legalidad, junto con la razonabilidad y la igualdad, es una de las condiciones fundamentales a las
cuales est sujeta la validez de todas las limitaciones que se establecen a las libertades
constitucionales.
El principio de legalidad constituye el rasgo distintivo por excelencia del Estado de Derecho.
Significa que en el seno de una organizacin poltica global impera solamente la voluntad de la ley,
y no la voluntad de los gobernantes. Que toda decisin con la cual se pretenda imponer
obligatoriamente una conducta determinada debe ser autorizada, en sus alcances y consecuencias,
por una ley. Asimismo, tambin significa que las normas legales en un Estado de Derecho deben
ser acatadas por igual tanto por los gobernados como por los gobernantes.
El concepto de legalidad no alude a una ley en sentido formal, sino a cualquier norma jurdica (ley,
decreto, resolucin, ordenanza), que por su forma y contenido tenga validez para el ordenamiento
jurdico.
161- IGUALDAD
En un sistema democrtico constitucional personalista, como el organizado por la Constitucin
Nacional, los conceptos de libertad e igualdad estn indisolublemente ligados, si bien reflejan ideas
diferentes.
Se trata de dos conceptos que son antitticos y a la vez complementarios.
La libertad es la energa natural que determina la accin social del hombre, sujeta a las
limitaciones legales necesarias para proteger las libertades de los dems, posibilitar una relacin
social armnica y dar cumplimiento a los fines que motivan la creacin de la organizacin poltica
global. La igualdad es la nivelacin externa de los hombres para el ejercicio de la libertad.
Si se pretende nivelar todas las desigualdades existentes entre los hombres, ser necesario limitar
sus libertades.
Sin embargo, a pesar de esta visin antittica, es intensa la relacin que existe entre la libertad y la
igualdad, porque no puede haber una autentica libertad sin igualdad, ni tampoco igualdad sin
libertad.
As como la libertad constitucional es la libertad jurdica, la igualdad constitucional es tambin la
igualdad jurdica y no la igualdad natural, especie esta ltima que no existe en el estado de
naturaleza.
En el mbito de la naturaleza, los hombres son esencialmente desiguales en su conformacin
fsica. Resulten manifiestamente arbitrarias.
En sntesis, la igualdad jurdica que prev la Constitucin significa que la ley debe ofrecer iguales
soluciones para todos los que se encuentran en igualdad de condiciones y circunstancias.
Asimismo, que no se pueden establecer excepciones o privilegios que reconozcan a ciertas
personas lo que, en iguales circunstancias, se desconozca respecto de otras. Finalmente, que las
discriminaciones o desigualdades que resulten de la ley no deben ser arbitrarias, sino razonables y
justas porque, en principio, toda discriminacin legal esta acompaada por una presuncin de
invalidez, a menos que se pruebe su razonabilidad.
La relacin armnica entre la libertad y la igualdad impone recordar que jurdicamente no puede
haber libertad absoluta, ni tampoco igualdad absoluta. La igualdad absoluta no solamente
desconoce las desigualdades naturales de los hombres, sino tambin importa anular la esencia de
la libertad.
El principio constitucional bsico en materia de igualdad resulta del art. 16 de la Ley Fundamental,
que prohbe las discriminaciones por razones de sangre o de nacimiento, desconoce los fueros y
los ttulos nobiliarios, proclama que todos los habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los
empleos sin otra condicin que la idoneidad, y concluye sealando que la igualdad es la base del
impuesto y de las cargas pblicas.
Tambin los artculos 15, 14, 20, 14 nuevo, 4, 8, 37, 75 inc 19, 75 inc 23.
(Ac se habla del caso Hoolf)

162- PRERROGATIVAS DE SANGRE, NACIMIENTO Y DISCRIMINACION RACIAL
El art. 16 de la Constitucin establece que no se admiten las prerrogativas de sangre, de
nacimiento, ni los ttulos de nobleza.
En un sistema poltico democrtico constitucional, donde la. Igualdad jurdica procura reflejar la
igualdad natural de oportunidades para los hombres, toda diferenciacin legal que se establezca
entre ellos, o toda prerrogativa legal que se les conceda con motivo de su nacimiento, resulta
arbitraria e irrazonable.
Las prerrogativas de sangre y la discriminacin racial, que pueden ser aceptables en un sistema
poltico transpersonalista, constituyen violaciones a la dignidad humana que, con la libertad, hacen
a la esencia de un sistema personalista. Son formas arbitrarias, en funcin de la idea poltica
dominante, que desconocen el principio de igualdad (art. 16 CN). En el orden internacional, la
Declaracin Universal de Derechos Humanos establece que toda persona tiene los derechos y
libertades enunciados en ese documento, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma,
religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin (art. 2).
El deber impuesto a los Estados por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos se amplia
en la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial.
163- FUEROS PERSONALES Y FUEROS REALES
El artculo 16 de la Constitucin prohbe los fueros personales. Se entiende por tales a los
privilegios concedidos por la ley a ciertas personas o a un grupo social, en virtud de los cuales
quedan sometidos a un ordenamiento jurdico diferente para regular las mismas relaciones
sociales que se entablan entre los restantes integrantes de la sociedad. Asimismo, se las somete a
una jurisdiccin especial integrada por sus pares para el juzgamiento de sus conductas, cualquiera
sea su mbito de manifestacin.
Se trataba de privilegios propios de sociedades polticas estamentales inconciliables con el
principio de la igualdad resultante de las formaciones republicanas. Entre ellos, se destacaban el
fuero nobiliario, el fuero militar, el fuero eclesistico y el fuero universitario.
Todos ellos, en su carcter de fueros personales, fueron prohibidos por el art. 16 de la Ley
Fundamental.
Los fueros reales, que no constituyen un privilegio personal, son concedidos por la naturaleza de
los actos o de las cosas y no de las personas. Se establecen en beneficio y consideracin de una
institucin o de un inters institucional, con efectos limitados a la causa de su implantacin. Las
personas alcanzadas por un fuero real no lo son a ttulo personal, sino con motivo de formar parte
de una institucin y a raz de actos que, por su naturaleza, estn relacionados con el normal
funcionamiento de tales instituciones.

164- IGUALDAD FISCAL
La igualdad, como base del impuesto y de las cargas pblicas, establecida por el art. 16 de la
Constitucin y reiterada en los arts. 40 y 75, inc. 20, significa que el impuesto debe ser igual para
todos los habitantes del pas que se encuentran en las mismas condiciones, ante iguales
circunstancias, y con igual capacidad tributaria.
Las desigualdades econmicas o de capacidad productiva existentes entre las personas, pueden
justificar un tratamiento normativo diferente para los contribuyentes mediante la creacin de
categoras.
Bajo determinadas circunstancias que avalen su conveniencia, razonabilidad y justicia, el Congreso
puede imponer cargas pblicas y servicios personales a todos los habitantes del pas. Para tales
cargas y servicios son plenamente aplicables todos los principios referentes a la igualdad en
materia impositiva.

165- LOS CARGOS PUBLICOS Y LA IDONEIDAD
El art. 16 de la Constitucin Nacional establece que todos los habitantes del pas son admisibles en
los empleos sin otra condicin que la idoneidad.
La idoneidad consiste en la aptitud intelectual, fsica y moral (424) que tiene una persona para
desempear con eficiencia un cargo pblico.
Todos los habitantes de la Nacin estn en un plano de igualdad para acceder a los cargos pblicos,
siempre que renan las condiciones subjetivas y objetivas de idoneidad establecidas por la
Constitucin y, en ciertos casos, por sus leyes reglamentarias.
Algunas de esas condiciones, para acceder a determinados cargos, estn previstas por la propia
Constitucin. Tal es lo que ocurre con los requisitos exigidos para acceder al cargo de diputado
nacional (art. 48), senador nacional (art. 55), presidente y vicepresidente (art. 89) y juez de la Corte
Suprema de Justicia (art. 111). Esas condiciones no pueden ser ampliadas legislativamente.
Para los cargos pblicos que no estn previstos en la Constitucin, en orden a las condiciones para
acceder a ellos, tanto el rgano legislativo, como el ejecutivo y el judicial, pueden establecer los
requisitos de idoneidad respecto de aquellos que estn bajo sus respectivas dependencias,
siempre que la creacin del cargo no est constitucionalmente asignada a otro rgano.
La idoneidad que exige el art. 16 de la Constitucin es una condicin ineludible cuya acreditacin
se requiere en cada caso concreto por las normas reglamentarias y conforme al principio de
legalidad.
Es un recaudo permanente, una especie de estado en el cual deben permanecer quienes ejercen
cargos pblicos, en cualquier tramo de su escala.


166- DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS
El art. 75, inc. 17 de la Constitucin incluye, entre las atribuciones de ndole administrativa
asignadas al Congreso de la Nacin, el reconocimiento de derechos especficos para los pueblos
indgenas argentinos.
La norma establece que el Congreso deber:
"Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos. Garantizar el
respeto 'a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural; reconocer la
personera jurdica de sus comunidades, y la posesin y propiedad comunitarias de las tierras que
tradicionalmente ocupan; y regula' la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo
humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos.
Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales ya los dems intereses que
los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones".


UNIDAD 6: LAS LIBERTADES CIVILES
167. LIBERTAD DE VIVIR
La libertad de vivir, y su expresin jurdica en el derecho a la vida, es un atributo inseparable de la
persona humana que condiciona su existencia con el consecuente desenvolvimiento material y
espiritual de los hombres.
La libertad de vivir constituye un bien fundamental cuya valoracin supera holgadamente a los
restantes derechos y libertades, por la simple circunstancia de que ninguno de ellos puede ser
considerado en forma separada de aqulla. La vida es el presupuesto condicionante de las
restantes especies del gnero libertad.
Sin vida no hay libertad, ni posibilidad alguna de ejercer los derechos naturales que conforman la
esencia de la personalidad, ni tampoco la amplia gama de potestades que, en su consecuencia, le
reconoce al individuo la ley positiva.
En el marco de una organizacin poltica global, basada sobre una idea dominante que determina
el comportamiento de sus integrantes, el valor asignado a la vida no tiene la misma trascendencia
en un sistema democrtico constitucional que en uno autoritario o autocrtico. En este ltimo, el
ser humano, con todos sus atributos, es simplemente un instrumento o medio puesto al servicio
de un objetivo considerado superior. La vida carece de relevancia teleolgica y est subordinada
axiolgicamente a las metas transpersonalistas del sistema.
En cambio, en un sistema democrtico constitucional el individuo constituye la causa, fundamento
y fin de toda la organizacin poltica, cuya creacin y subsistencia, con todas las tcnicas y
procedimientos implementados a tal fin, responden al propsito exclusivo de concretar la libertad
y dignidad del hombre.
En la democracia constitucional, valores tales como el Estado, la nacin, un determinado grupo
social, racial, poltico o religioso, no estn para ser servidos por el individuo sino, por el contrario, y
en funcin de la idea poltica dominante, para servir al hombre con el propsito de alcanzar su
libertad y dignidad en un proceso inagotable de enriquecimiento espiritual y de bienestar material.
Esta consideracin resulta indispensable a los fines de una correcta interpretacin de la
Constitucin Nacional con relacin a la libertad de vivir.
Si bien el denominado 'derecho a la vida no est expresamente enunciado en la Constitucin
Nacional, a travs de una interpretacin finalista, sistemtica y dinmica de sus preceptos, resulta
claro que este atributo integra el concepto del hombre objeto de la regulacin constitucional, con
la consecuente obligacin para el Estado y los particulares de velar por ella. Es que sin vida no
existe el hombre, ni la libertad y la dignidad que le garantiza el texto constitucional. Sin el amplio
reconocimiento de la libertad natural de vivir, no existe una constitucin personalista.
La Constitucin contiene algunas disposiciones que hacen mencin de ciertos aspectos
relacionados con ella.
As, la Ley Fundamental prohbe en forma absoluta la pena de muerte por causas polticas y todo
tormento denigrante para la condicin humana (art. 18). Tambin fulmina con una nulidad
insanable todo acto del Congreso y de las legislaturas provinciales que importe la concesin, al
Ejecutivo Nacional o a los gobernadores de provincia, de facultades extraordinarias, la suma del
poder pblico o el otorgamiento de sumisiones o supremacas por las que la vida de las personas
quede a merced de algn gobierno o individuo, agregando que quienes generen o consientan
semejantes actos quedarn sujetos a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria.
La ley ha reconocido un hecho biolgico al disponer que la vida, y el consecuente derecho a vivir,
comienza en el momento de la concepcin. La tipificacin de la persona humana, con todas sus
caractersticas, es impuesta por su material gentico a partir del cigoto.
Subsiste, evolucionando de manera natural, a medida que adquiere las formas del embrin, feto,
nio, adolescente y adulto. De modo que, a partir de la fecundacin del vulo, existe un ser
humano que merece la proteccin de la ley y, especialmente, de su derecho a la vida, tal como lo
reconoci la Corte Suprema de Justicia.
Tal conclusin reviste jerarqua constitucional. As, el art. 4, inc. 1 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos establece que el derecho a la vida est protegido a partir del momento
de la concepcin.
Otro tanto resulta implcitamente del art. 75, inc. 23, de la Constitucin que establece un rgimen
de seguridad social completo y especfico para la proteccin de la niez en situacin de desamparo
que se proyecta desde el embarazo. La referencia constitucional al embarazo significa el
reconocimiento del derecho a la vida antes del nacimiento de las personas, as como tambin a su
derecho a la salud.
En la libertad de vivir est comprendida la integridad fsica de los seres humanos. Mientras que la
vida consiste en la existencia de la persona, la integridad fsica, consecuencia de aqulla, es la
intangibilidad del organismo humano. Se traduce en el derecho que tiene toda persona para que
no se lesione o dae su cuerpo, su salud fsica y su salud mental mediante normas que,
irrazonablemente, permitan la ejecucin de actos que vulneren su integridad fsica.

168. PENA DE MUERTE
La muerte es la conclusin de la vida y, la pena de muerte, constituye una limitacin al derecho a la
vida. Es la sancin prevista por la ley por la cual se priva a una persona de su derecho a la vida.
Si bien en el texto constitucional no advertimos la presencia de una norma que prohba
categricamente la pena de muerte, con la salvedad contenida en su art. 18, no acontece lo propio
con algunos de los tratados internacionales que enuncia el art. 75, inc. 22.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tras disponer que nadie puede ser privado de
la vida arbitrariamente (art. 4, ap.1), establece que "En los pases que no han abolido la pena de
muerte, sta slo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, con
anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se extender su aplicacin a los delitos a los cuales
no se aplica actualmente" (art. 4, ap. 2). El apartado 3 del art. 4 dice: "No se restablecer la
pena de muerte en los Estados que la han abolido", aadiendo el apartado 4 que "En ningn caso
se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los polticos". A
su vez, el apartado 5 dispone que "No se impondr la pena de muerte a personas que, en el
momento de la comisin del delito, tuvieren menos de dieciocho aos o ms de setenta, ni se
aplicar a las mujeres en estado de gravidez". Finalmente, en el apartado 6 se establece: "Toda
persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnista, el indulto o la conmutacin de
la pena, los cuales podrn ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de
muerte mientras la solicitud est pendiente de decisin ante autoridad competente'.
Los tratados internacionales, que tienen jerarqua constitucional, impiden de manera absoluta la
incorporacin de la pena de muerte en el sistema jurdico argentino debido a que ella no estaba
prevista por ley al ser aprobada la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Su
implantacin solamente sera viable previa denuncia de aqullos y conforme al procedimiento
establecido por el art. 75, inc. 22, de la Ley Fundamental.

169. ABORTO
Desde un punto de vista jurdico, las hiptesis que conducen a la justificacin del aborto se pueden
sintetizar en las siguientes:
1) anteponer el derecho al bienestar individual, expresado en el derecho a la intimidad o los
derechos personalsimos de la madre, representativos de su honor, comodidad, arbitrio en
disponer de su cuerpo o la voluntad de prevenir sanciones sociales;
2) otorgar preferencia a la libertad sexual en aquellos casos en que la concepcin es consecuencia
de una violacin;
3) brindar primaca al. derecho a la legtima defensa cuando el desarrollo del feto o el nacimiento
pueden ocasionar graves lesiones o la muerte de la madre.
Los fines humanistas de la Constitucin, cuya concrecin presupone necesariamente la defensa de
la vida del hombre, por ser artfice de toda accin social, determinan que el derecho a la vida de
un ser inocente se imponga sobre otros valores y bienes jurdicos.
Razonablemente, el derecho al bienestar individual, en sus mltiples manifestaciones, no puede
condicionar el derecho a la vida.
Tampoco es razonable legalizar el aborto invocando la defensa de la libertad sexual cuando la
concepcin es consecuencia de una violacin. La persona por nacer no es culpable ni responsable
por la violacin.
En esta hiptesis, y al margen de la sancin que resulte aplicable al autor de la violacin, se
pretende defender la libertad sexual de la madre, que ya fue vulnerada, imponiendo tina sancin,
una verdadera pena de muerte, a una persona que fue absolutamente ajena a la relacin jurdica
madre-violador.
Es una solucin que nos retrotrae a pocas superadas para el desarrollo de la civilizacin, cuando
las sanciones al ofensor directo se extendan a las personas con l relacionadas, a pesar de no
haber tenido participacin alguna en la comisin del hecho.
En cuanto a la hiptesis del derecho a la legtima defensa, su ejercicio legal est condicionado a
que la situacin de peligro no haya sido provocada por la conducta voluntaria o negligente de la
madre, que debi o pudo prever las eventuales consecuencias del ejercicio de su libertad sexual.

170- REGULACION LEGAL Y JURISPRUDENCIA
Para la legislacin argentina el aborto, con las excepciones previstas en el art. 86 del Cdigo Penal,
es un hecho punible. As lo establecen los arts. 85, 87 u .88 de ese cuerpo legal, imponiendo para
sus autores penas privativas de libertad. De tres a quince anos si el delito es doloso, y de seis
meses a dos anos si la conducta del autor es culposa. Como el bien jurdico protegido es el derecho
a la vida de la persona por nacer, la pena es aplicable a la mujer que de manera dolosa provoca el
aborto.
El art. 86 de la ley penal dispone que el aborto practicado por un medico diplomado con el
consentimiento de la mujer encinta no es punible si responde a fines teraputicos. Ello acontece
cuando el aborto se practica con el objeto de evitar un peligro, serio y cierto, para la vida o salud
de la madre, y siempre que ese peligro no pueda ser evitado por otros medios. Cuando el derecho
a la vida de la persona por nacer colisiona con el derecho a la vida o salud de la madre, la ley se
inclina por dar preferencia a estos ltimos.
El art. 86 tambin prev el aborto eugensico.
El 5 de marzo de 2002, la Corte Suprema de Justicia, al resolver el caso "Portal de Beln c.
Ministerio de Salud y Accin Social s/ Amparo", dicto una sentencia fundamental sobre la
necesidad de tutelar el derecho a la vida de las personas por nacer.
Existen diversos procedimientos destinados a evitar la procreacin y, por aadidura, un eventual
aborto'. Tales procedimientos, en la medida que se acude a ellos ejerciendo el derecho a la
intimidad, son lcitos. Nadie puede ser obligado a procrear o a no procrear.
Pero, cuando al acudir a tales procedimientos se produce un dao en la integridad fsica de la
persona, la cuestin merece un anlisis mas detenido.
Si las lesiones las produce el interesado por sus propios medios, no habr un acto ilcito con la
salvedad del aborto. As como la tentativa de homicidio no es punible, otro tanto acontece con las
lesiones que una persona se produce sobre su propio cuerpo.

171- EUTANASIA
La eutanasia consiste en toda accin u omisin mediante la cual se provoca la muerte de una
persona inocente, ya sea por razones de orden publico imperantes en una sociedad, o en
salvaguarda de derechos de terceros, o con el propsito de poner fin a los padecimientos fsicos o
psquicos que mortifican a una persona que padece de una enfermedad incurable.
Cataldi Amatriain distingue diversas formas de eutanasia (440):
1. Eugensica. Se practica sobre personas que presentan graves deformaciones fsicas o
alteraciones psquicas, cuya subsistencia pone en peligro el perfeccionamiento de una raza. Es
propia de los regmenes polticos transpersonalistas.
2. Econmica. Provoca la muerte de aquellas personas cuya condicin acarrea costos,
relativamente importantes, para la sociedad o sus familiares por la asistencia mdica que se les
presta. Sera el caso de los incapacitados graves, de quienes tienen vida vegetativa, o de los
ancianos incapacitados para desarrollar actividades productivas.
3. Experimental. Se realiza sobre individuos seleccionados para ser objeto de trabajos de
investigacin mdica.
4. Piadosa. Produce la muerte para concluir con los intensos sufrimientos que sufre un paciente
desahuciado.
5. Teraputica. Abrevia la vida de una persona que tiene una enfermedad incurable sin expectativa
de vida, aunque no padezca los sufrimientos citados en el caso de la eutanasia piadosa. La
eutanasia se relaciona con la distanasia y la adistanasia.
La primera consiste en toda accin medico-cientfica por la cual se procura prolongar la vida de una
persona que padece una enfermedad terminal, irreversible, desprovista de toda posibilidad
racional de recuperacin. La segunda reside en privar al enfermo terminal de los recursos
teraputicos que permiten prolongar su vida.
En sntesis, toda persona que tenga plena capacidad jurdica tiene derecho a no ser sometida a
ciertos tratamientos mdicos destinados a prolongar su vida, pero nadie puede subrogarse en su
voluntad adoptando semejante decisin. El titular del derecho a la vida puede solicitar el cese de
tales tratamientos y su voluntad debe ser respetada. Pero, si para concluir su vida se impone
alguna accin positiva al margen de dichos tratamientos, quien accede a cumplir la voluntad del
enfermo incurrir en homicidio o en la participacin en un suicidio.
Estos principios fueron receptados por nuestra doctrina jurisprudencial. En el caso de menores de
edad, que deban ser sometidos a una transfusin de sangre para preservar sus vidas, la negativa
de los padres basada sobre razones religiosas no es aceptable porque se debe dar preferencia a la
vida y salud de aquellos. El ejercicio de la patria potestad no tiene carcter absoluto y, su ejercicio,
no puede acarrear la muerte o un dao para la salud del menor que carece de capacidad jurdica
suficiente.
Tratndose de mayores de edad que, por razones religiosas, se niegan a recibir una transfusin
sangunea aunque ello ponga en peligro a sus vidas, la Corte Suprema de Justicia tiene resuelto
que esa decisin debe ser respetada por aplicacin del artculo 19 de la Constitucin.
En estos casos, la libertad religiosa y la autonoma de voluntad deben ser respetadas, mxime
teniendo en cuenta que las convicciones religiosas invocadas descartan una hiptesis de suicidio.

172- LIBERTAD AMBULATORIA
La libertad de trnsito y de domicilio se explicita en el derecho reconocido a todas las personas de
trasladarse a los lugares que estimen ms convenientes o necesarios para satisfacer sus
necesidades, y de residir en el mbito fsico que ellas decidan. Las libertades de transito y de
domicilio estn reconocidas en el art. 14 de la Constitucin. Establece que, entre los derechos
reconocidos a todos los habitantes del pas, que pueden ser ejercidos conforme a las leyes
reglamentarias, estn el de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio del pas. Adems de la
clausula del art. 14, la Constitucin tambin hace referencia a estas libertades en otras de sus
disposiciones, como son las contenidas en los arts. 11, 12 y 18.

173- LIBERTAD DE TRANSITO
La libertad de trnsito consiste en el derecho que tiene toda persona para ingresar, permanecer,
circular y salir del territorio argentino.
El ingreso al pas puede estar condicionado al cumplimiento de ciertas medidas sanitarias o de
seguridad, como tambin al traslado a determinados lugares o regiones. Por razones de inters
pblico puede ser prohibido el ingreso al pas d los extranjeros, en forma total, parcial o sujeto a
ciertos requisitos. De igual manera, es posible disponer la expulsin del territorio nacional de los
extranjeros cuando sus comportamientos resultan lesivos para el orden pblico o cuando su
ingreso se concret de manera ilegal.
174. LIBERTAD DE DOMICILIO
La libertad de domicilio es una libertad corporal que se traduce en el derecho que tiene toda
persona para habitar, permanecer y desarrollar sus actividades en un lugar fsico determinado y
conforme a las leyes reglamentarias.
El concepto constitucional de domicilio tiene un significado considerablemente ms amplio que el
que emana de la legislacin civil. Comprende tanto el hogar como la residencia, el domicilio
comercial y cualquier otro espacio fsico, mvil o inmvil, sujeto al uso de una persona y destinado
al desarrollo de una actividad privada, pblica o semipblica.
La libertad de domicilio no se agota con la permanencia de la persona en un lugar determinado,
sino que abarca tambin la facultad de elegir y cambiar ese espacio fsico sujeto al uso exclusivo,
proyectando la libertad personal del individuo sobre el lugar y las cosas que estn en el mismo. La
determinacin de ese espacio fsico no es una potestad absoluta, pues su ejercicio debe ser acorde
con la legislacin reglamentaria y no puede lesionar el orden pblico ni los derechos de terceros.
El domicilio es inviolable y que una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr
procederse a su allanamiento y ocupacin.
El principio de la inviolabilidad del domicilio significa que nadie puede ingresar o permanecer en el
domicilio de una persona sin su consentimiento. Se trata de una prohibicin aplicable tanto a los
particulares como a la autoridad gubernamental, que solamente puede ceder en los casos
razonables previstos por la ley y dispuestos en virtud de una orden judicial.
La garanta constitucional alude al allanamiento, ocupacin y clausura del domicilio. Ninguno de
estos actos puede ser vlidamente dispuesto sin la existencia de una ley que los faculte para el
caso concreto. Sin embargo, y aunque exista la ley, la orden especfica en cumplimiento de ella
solamente puede emanar de un rgano judicial.
Si existe una orden judicial para detener a una persona, no se requerir la orden de allanamiento a
fin de cumplir aquella accediendo al domicilio donde efectivamente se encuentra o al domicilio del
cual es titular. De todas maneras, si la detencin se hace efectiva en un domicilio del cual no es
titular, no se podrn practicar inspecciones sin orden judicial o conformidad de ese titular.

175. LA LIBERTAD DE RELIGIN
La religin es un conjunto fundamental de creencias o dogmas sobre la divinidad, que se traduce
en una serie de principios de carcter metafsico que impulsan al hombre a adoptar determinados
comportamientos y a cumplir con ciertos ritos acordes con aquellas creencias.
La libertad de religin comprende dos potestades:
La libertad de creencia o de conciencia, es una manifestacin de la libertad de pensamiento sobre
una materia religiosa. La libertad de creencia es absoluta e insusceptible de regulacin legal. A
nadie se le puede ordenar o prohibir que tenga, o deje de tener, una creencia determinada.
La libertad de cultos, es la libre exteriorizacin de ese pensamiento a travs de prcticas y ritos que
conforman el culto.
La libertad de religin abarca la libertad de creer, o no, sobre aquellos principios metafsicos, y de
exteriorizar esas creencias practicando libremente el culto de una religin, sin que se le pueda
imponer al individuo la obligacin de practicar un culto determinado.
La libertad de cultos es relativa, como todas las libertades constitucionales. La libertad de cultos
slo puede ser ejercida lcitamente de conformidad a las leyes reglamentarias que, adems de ser
razonables, no pueden superar los lmites fijados por la Constitucin.

La libertad de religin est expresamente reconocida por el art. 14 de la Constitucin, al disponer
que todos los habitantes del pas tienen el derecho de profesar libremente su culto que,
necesariamente, presupone una creencia. Todo ello sin perjuicio de la situacin especial que la
Constitucin le asigna a la religin Catlica Apostlica Romana en funcin de una razonable
consideracin de tipo histrico, tradicional y sociolgico.
Es manifiesta la existencia de una creencia religiosa en los constituyentes, quienes, en el
Prembulo, invocaron la proteccin de Dios corno fuente de toda razn y justicia. En el art. 20, se
impone al gobierno federal la obligacin de sostener el culto catlico apostlico romano; en el art.
19 se declaran reservadas exclusivamente a Dios todas las acciones privadas que no ofendan al
orden, a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero. Asimismo, y hasta la reforma constitucional
de 1994, entre las condiciones de elegibilidad impuestas al presidente y vicepresidente de la
Nacin, se estableca la pertenencia a la comunin catlica apostlica romana, requisito no exigido
para ocupar otros cargos pblicos.- De igual manera, en la frmula para el juramento presidencial
se haca referencia a "Dios Nuestro Seor y estos Santos Evangelios" (art. 80).
La Convencin Americana sobre los Derechos Humanos dice que toda persona tiene derecho a la
libertad de conciencia y de religin, y que ello implica la libertad de conservar o cambiar su religin
o creencias. Esa libertad se traduce en el mbito externo en la potestad de profesar y divulgar la
religin, en forma individual o colectiva, y tanto en pblico como en privado.
La pertenencia a determinada creencia o la prctica de un culto especfico no pueden condicionar
el reconocimiento y ejercicio de los derechos polticos.
Tampoco se puede obligar que, en actos pblicos o semipblicos, las personas adopten alguna
prctica correspondiente a un culto. Jurar por cierta creencia religiosa o asistir a una ceremonia
religiosa, como consecuencia de una norma general, constituye una violacin a la libertad de
creencia y a la libertad de culto.
La pertenencia a determinada creencia no permite excluir a quienes la poseen de establecimientos
educacionales que no tienen carcter confesional, as como tampoco la expulsin de ellos a meno-
res de edad que, sobre la base de sus creencias, no estn dispuestos a reconocer los smbolos
patrios.

176. LIBERTAD DE ENSEANZA
La libertad de ensear y aprender, prevista en el art. 14 de la Constitucin Nacional, consiste en la
potestad reconocida a toda persona para acceder, mediante su capacitacin intelectual, al
conocimiento de la labor cientfica en todas sus reas y niveles, y para transmitir esos
conocimientos a los dems en un marco de pluralismo y libertad de opinin.
Sintticamente, ensear significa instruir mediante la emisin de conocimientos, y aprender es el
acto por el cual se adquieren esos conocimientos. Ambos conceptos configuran una unidad
indisoluble, ya que toda enseanza presupone un aprendizaje y el acto de aprender es
consecuencia y objeto de la enseanza.
El art. 5 impone a las provincias, para disfrutar de la garanta federal, el deber de asegurar la
educacin primaria. El art. 14 reconoce, a todos los habitantes del pas, el derecho de ensear y
aprender conforme a las leyes reglamentarias. El art. 25 dispone que el Gobierno federal no podr
restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio nacional de los
extranjeros que traigan por objeto introducir y ensear las ciencias y las artes. El art. 75, inc. 18,
establece que el Congreso debe proveer lo conducente para el progreso de la ilustracin dictando
planes de instruccin general y universitaria. El art. 75, inc. 19, determina que el Congreso debe
sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que, entre otros aspectos, garanticen los
principios de gratuidad y equidad de la educacin, y la autonoma y autarqua de las universidades
nacionales.
La libertad de enseanza est integrada por tres conceptos.
En primer lugar, involucra la potestad de transmitir las opiniones y conocimientos cientficos o
dogmticos que tiene una persona, exponiendo los fundamentos de su postura en la forma que se
considere ms conveniente para su comprensin. Esto se traduce en la llamada libertad de
ctedra.
En algunas normas y estatutos de las universidades nacionales se establece el lmite de 65 aos de
edad para ejercer la docencia universitaria.
Consideramos, si un docente, cualquiera sea su edad, participa exitosamente en los concursos
pblicos y si, durante el lapso de su nombramiento, desempea con excelencia la funcin docente
no existe un motivo racional para dar por concluidas sus funciones al arribar a la edad de 65 aos.
En segundo lugar, abarca el derecho de aprender que tiene todo individuo para acceder al
conocimiento y enriquecimiento cultural. Tanto los establecimientos educativos privados como los
estatales pueden condicionar el ingreso a aquellas personas que cumplan con ciertos requisitos
intelectuales o establecer cupos.
La Corte Suprema de Justicia tiene resuelto que los establecimientos educacionales no pueden
excluir a los alumnos que se abstienen de cumplir normas disciplinarias por razones religiosas. Pero
no acontece lo propio cuando ello obedece a la aplicacin de sanciones razonables por conductas
agraviantes para la convivencia estudiantil y el principio de autoridad.
En aquellos niveles en que la enseanza reviste carcter obligatorio, la aportada por el Estado debe
ser gratuita. Sin embargo, consideramos que la educacin universitaria nacional no est sujeta a
esa imposicin. El carcter autrquico y autnomo de las universidades nacionales (art. 75, inc. 19,
CN), les permite fijar aranceles procurando conciliar los principios de gratuidad y equidad,
respetando las imposiciones provenientes de la igualdad. Si se optara por esta alternativa, los
aranceles debern ser razonables previendo exenciones, totales o parciales, para los alumnos
carentes de recursos suficientes que cumplen regularmente con las obligaciones educacionales.
En tercer lugar, importa la facultad que tiene toda persona para recibir el tipo y contenido de
enseanza que considere ms conveniente para el desarrollo de su personalidad. Esto importa una
potestad de eleccin sobre el material, procedimientos y personas que efectuarn la enseanza.

177. LIBERTAD DE PETICIN
La libertad de peticin, es la facultad constitucional que tiene toda persona para solicitar o
demandar, en forma individual o colectiva, a los funcionarios que ocupan los cargos
gubernamentales para que produzcan determinados actos u omisiones.
Se trata, en cierto modo, de una especie de la libertad de expresin. La libertad de pensamiento y
la libertad de expresin se insertan especialmente en el sistema poltico de la sociedad al
condicionar la efectiva vigencia de las dems libertades.
El destinatario del derecho especfico de peticionar, reconocido por el art. 14 de la Constitucin
Nacional todos los habitantes del pas, es la autoridad pblica.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene
derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad competente, ya sea por una
razn de inters general o particular, y el de obtener pronta resolucin.

178. LIBERTAD DE REUNIN Y DE ASOCIACIN
El ser humano, debido a su naturaleza social, necesita, adems de vivir, comunicar su pensamiento
a otros y conocer el contenido del pensamiento de las personas con las cuales convive en el marco
de innumerables relaciones sociales. El hombre es un animal que piensa, y sus vivencias se
complementan al entrar en comunicacin con quienes lo rodean mediante la recproca expresin
externa de sus conceptos, ideas y razonamientos. Quien slo se habla a s mismo, desconociendo
un imperativo de la naturaleza humana, es un desequilibrado, ya que no participa plenamente en
la vida de la humanidad ni cumple con su destino social.
La natural necesidad de convivencia y comunicacin que impregna al ser humano, genera actitudes
y comportamientos que reflejan su anhelo intenso de participacin social. Esa expresin del
comportamiento, que enriquece al individuo y al grupo social, se concreta mediante el ejercicio de
diversas libertades, entre las cuales figuran la de reunin y la de asociacin.
En los sistemas autoritarios, el reconocimiento de estas libertades es muy limitado y se lo
condiciona a los fines transpersonalistas de la organizacin global, En cambio, en los sistemas
democrticos constitucionales las libertades de reunin y asociacin estn relacionadas con su
carcter pluralista, que hace a la esencia del sistema. Por tal razn, su reconocimiento legal y
prctico es sumamente amplio y sujeto nicamente a las razonables limitaciones impuestas por
una convivencia social armnica.

179. LIBERTAD DE REUNIN
La libertad de reunin, en un concepto amplio, consiste en la potestad que tiene cada individuo
para comunicarse corporalmente con otras personas a fin de desplegar una actitud o una idea
comn. Su ejercicio se traduce en la agrupacin momentnea, voluntaria e individual de varias
personas en un lugar y tiempo comunes, con el propsito de intercambiar opiniones, adoptar una
decisin y, eventualmente, de ejecutarla.
Agrupacin momentnea, porque la relacin social que se entabla con ella concluye en el acto de
la separacin fsica de sus participantes. El carcter momentneo de la reunin, la distingue de la
asociacin, que presupone la permanencia en el grupo social de sus integrantes para concretar los
objetivos que motivan la unin de las personas.
La reunin se caracteriza por ser voluntaria, en cuanto importa la participacin intencional de los
individuos en la agrupacin, ya sea desde su inicio o en el curso de su manifestacin.
Su objeto es el de intercambiar opiniones, aunque sea de manera elemental, en forma pblica o
privada, para determinar un curso comn de accin.
La reunin puede ser privada o pblica. Es privada cuando se realiza en un lugar cerrado donde el
acceso est restringido o limitado a determinadas personas. Es una reunin de carcter ntimo a la
cual concurren personas especialmente invitadas o que renen las cualidades personales exigidas
por los organizadores que permiten controlar la identidad de los asistentes.
La reunin es pblica cuando se realiza en un lugar pblico o destinado al uso pblico, como una
calle o una plaza, en un lugar abierto al pblico, como un teatro o un saln pblico, o en un lugar
privado cuando el acceso es absolutamente libre para todos los interesados.
La reunin, a igual que la asociacin, presupone una agrupacin de individuos. Pero ella carece de
la estabilidad y de la organizacin que tiene la asociacin para alcanzar la finalidad que motiva su
existencia y desenvolvimiento. La reunin es esencialmente transitoria y con un objeto inmediato.
En cambio, la asociacin presupone una permanencia temporal, no ya fsica sino intelectual, que
desemboca en la creacin de una persona jurdica. La reunin puede desembocar en una
asociacin, pero esta ltima no es consecuencia necesaria de toda reunin. Un grupo de
ciudadanos puede reunirse para formar un partido poltico, pero si aquel no llega a constituirse
habr sido simplemente una reunin que no fue fuente de una asociacin.
Como toda libertad constitucional, la libertad de reunin no es absoluta, y su ejercicio est
condicionado a las leyes reglamentarias (por ejemplo las previstas por el art. 19 de la Ley
Fundamental).
Las limitaciones genricas deben resultar, para todo el territorio del pas, de una ley del Congreso,
ya que la libertad de reunin, como todas las libertades constitucionales, debe ser ejercida
conforme a las leyes reglamentarias.
Las limitaciones especiales, que pueden ser de ndole federal o provincial, son las dictadas por la
autoridad competente para preservar el orden pblico, la moral pblica, la seguridad pblica y los
derechos de los particulares.
Para tutelar el ejercicio de la libertad de reunin en el marco establecido por la legislacin
reglamentaria, el art. 160 del Cdigo Penal reprime con prisin de quince das a tres meses al que
impida materialmente o turbe una reunin lcita con insultos o amenazas al orador o a la
institucin organizadora del acto.
Cuando la reunin es privada, el principio de la inviolabilidad del domicilio (art. 18, Constitucin
Nacional) torna irrazonable toda norma reglamentaria que imponga el aviso previo a la autoridad.
Con mayor razn lo ser la exigencia legal de obtener una autorizacin a tal efecto.
Cuando la reunin es pblica y se realiza en un lugar abierto al pblico o en un lugar privado,
resulta razonable la exigencia del aviso previo, pero no del permiso previo. Es razonable el aviso
previo para que la autoridad pueda adoptar las medidas necesarias destinadas a preservar el
orden y la tranquilidad pblica que puedan ser perturbadas por la aglomeracin de las personas.
Pero cuando se trata de una reunin pblica que se realiza en un lugar pblico o destinado al uso
pblico, es razonable que, adems de dar el aviso previo, los organizadores de la reunin tengan el
permiso otorgado por la autoridad competente. En este ltimo caso, a las razones genricas de
polica se aade la circunstancia del desarrollo de la reunin en una plaza, calle, teatro o estadio
que pueda perturbar arbitrariamente el derecho que tiene la poblacin para usar esos espacios
fsicos o los lugares que estn prximos a ellos, con el consiguiente perjuicio para la libertad de
trnsito, etc.

180. LIBERTAD DE ASOCIACIN
La libertad de asociacin es la facultad que tienen los individuos para agruparse, de manera
permanente y voluntaria, con el objeto de alcanzar la finalidad lcita que se han propuesto, e
inclusive de fundar una entidad a tal efecto.
A igual que la libertad de reunin, la asociacin es una consecuencia inevitable de la condicin
social del hombre.
La libertad de asociacin est prevista en el art. 14 de la Constitucin. Establece que todos los
habitantes de la Nacin pueden ejercer el derecho de asociarse con fines tiles y conforme a las
leyes reglamentarias. Como el concepto de fines tiles tiene carcter subjetivo, corresponde
considerarlo como sinnimo de fines lcitos.
Por su parte, el art. 20 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de las Naciones
Unidas establece que toda persona tiene derecho a la libre asociacin pacfica, y que nadie puede
ser obligado a pertenecer a una asociacin.
Las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideolgicos, polticos, econmicos,
laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra ndole, y que el ejercicio del derecho
de asociacin slo puede estar sujeto a restricciones legales que sean necesarias en una sociedad
democrtica en inters de la seguridad nacional, de la seguridad del orden pblico o para proteger
la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de las dems personas.
La libertad de asociacin presupone la libertad de no asociarse.
El acto de la asociacin es esencialmente voluntario, de modo que resulta contradictoria toda
referencia a una asociacin compulsiva por el slo hecho de desarrollar individualmente cierto tipo
de actividad.

181. EL MATRIMONIO Y LAS UNIONES HOMOSEXUALES
Una especie particular de la libertad de asociacin, por su relevancia natural, religiosa, histrica,
social e institucional, es aquella que se traduce en el ejercicio del derecho a contraer matrimonio y
en el derecho a constituir una familia.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre reconoce a toda persona el
derecho a constituir una familia, a la cual califica como elemento fundamental de la sociedad.
Aade, con el carcter de deber social, la obligacin de asistir, alimentar, educar y amparar a los
hijos menores de edad, y el deber de los hijos de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos,
alimentarlos y ampararlos cuando stos lo necesiten.
El art. 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos reconoce a toda persona, a partir de la
edad nbil, a contraer matrimonio y fundar una familia. Asimismo, y tras sealar que slo puede
contraerse matrimonio mediante el libre y pleno consentimiento de los esposos, aade que la
familia es un elemento natural y fundamental de la sociedad que debe ser protegido por el Estado.
Para el Estado, y al igual que en el orden natural, tanto el matrimonio como la familia son pilares
bsicos de la organizacin social. Nadie est obligado, ni puede ser obligado, a contraer
matrimonio y constituir una familia. Pero, si lo hace, estar ejerciendo un derecho que, como todo
derecho, no es absoluto. Est sujeto a las normas que regulan su ejercicio.
La independencia del matrimonio civil del matrimonio religioso, nos conducen a sostener la
invalidez de todas aquellas disposiciones legales que condicionan la celebracin del segundo a la
concertacin del primero.
Si deciden celebrar un matrimonio religioso, y no un matrimonio civil, el legislador no puede
desconocer esa decisin. A lo sumo, podr tener por inexistente ese matrimonio a los efectos
legales, pero no puede impedir que los interesados ejecuten su decisin.
El matrimonio, como acto generador de la familia, consiste en un acuerdo de voluntades de
naturaleza contractual.
El matrimonio entre personas del mismo sexo o matrimonio igualitario, es el derecho que tienen
los homosexuales para contraer matrimonio.
Holanda fue el primer pas en aprobar la unin entre personas del mismo sexo. Desde el ao 2001
hasta la fecha algunas naciones se han sumado a la iniciativa de inclusin.
La Repblica Argentina permite los matrimonios entre personas del mismo sexo desde el da el 15
de julio de 2010. De esta forma, el pas se convirti en el primero de Amrica Latina en reconocer
este derecho en todo su territorio nacional. Adems, fue el dcimo pas en legalizar este tipo de
unin a nivel mundial.

182. DERECHOS PERSONALISMOS
Bajo la denominacin de derechos personalsimos queda comprendida una amplia gama de
libertades individuales. Si bien estrictamente todas las libertades son personalsimas, esa
calificacin ha sido reservada a algunas de ellas que aparecen estrechamente vinculadas con el
concepto de dignidad de la persona humana.
En las ltimas dcadas del siglo XX, y debido a la influencia ejercida por la doctrina espaola sobre
un sector importante del pensamiento constitucional latinoamericano, los derechos han sido
objeto de una clasificacin generacional. As, se hace referencia a derechos de primera, segunda y
tercera generacin. A ellos se aade una especie de cuarta generacin, que seran los derechos en
va de gestacin.
La distincin de estas categoras no respondera solamente a razones histricas, sino tambin a
principios o valores ideolgicos dominantes.
Los derechos resultantes de las libertades de la primera generacin seran defensas
reconocidas a los individuos frente al ejercicio abusivo del poder por parte de los
gobernantes. Son derechos frente al Estado.
Los segundos son potestades reconocidas a los grupos sociales y a los individuos como
integrantes de ellos, destinadas a preservar su dignidad y desenvolvimiento social. Son
derechos cuya implementacin tiene el deber de instrumentar el Estado para concretar su
vigencia efectiva.
Los terceros admiten una subdivisin. Comprenden las potestades que conforman el
honor, el derecho a la intimidad, el derecho a la vida privada y el derecho a la propia
imagen. Son potestades esencialmente individuales frente al Estado y las restantes
personas.
183. DERECHO AL HONOR
El derecho al honor es la potestad que tiene toda persona fsica para exigir del Estado y dems
individuos, el debido respeto hacia uno de los atributos que, en funcin de la idea dominante en la
sociedad, tipifican a la persona humana.
Se trata de una manifestacin de la dignidad humana que, junto a la libertad, constituyen los
objetivos fundamentales de todo sistema poltico personalista.
Toda persona tiene derecho a que se respete su honor y que no puede ser objeto de ataques
ilegales a su honra o reputacin. La reputacin seria la buena fama o prestigio social del individuo.
Los arts. 109 a 117 del Cdigo Penal tipifican los delitos contra el honor, describiendo las figuras de
la calumnia e injuria. La calumnia (art. 109 del Cdigo Penal) consiste en la falsa imputacin de un
delito que d lugar a la accin pblica. Aparentemente, la lesin al honor se materializa por el
hecho de efectuar la imputacin dolosa pero no se aclara qu es el honor. La injuria (art. 110 del
Cdigo Penal) consiste en adoptar actitudes o formular expresiones que deshonran o desacreditan
a una persona.
La mayora de los agravios que se formulan por las publicaciones efectuadas en los medios de
prensa, destacan presuntas lesiones contra el honor.
La defensa del honor de las personas ha cobrado singular importancia en el curso de las ltimas
dcadas. Toda afrenta susceptible de generar un sentimiento de vergenza en el individuo, suele
ser englobada como lesin a su honor. Con la particularidad que, cuando la lesin se invoca en el
marco de un proceso civil, se demanda la reparacin de un dao espiritual mediante el pago de
una indemnizacin compensatoria y no de carcter punitorio o ejemplar. Nos enfrentamos a una
situacin realmente curiosa e impensable en otras pocas: los demandantes tasan materialmente
un valor espiritual tan noble como el honor, y le asignan un valor econmico a un bien de
naturaleza esencialmente espiritual.
El honor es la cualidad que inviste una persona honorable por su comportamiento tico, tanto en
la vida pblica como en la privada. Mxime considerando que el derecho al honor, al igual que los
restantes derechos, no tiene carcter absoluto y que, su magnitud, no es igual en todos los
individuos. En cierto modo, el honor se hace por cada persona en funcin de su conducta privada y
social.

184. LIBERTAD DE INTIMIDAD Y VIDA PRIVADA
El reconocimiento de la libertad de intimidad, y el consecuente derecho a la vida privada,
configuran un valor que est estrechamente relacionado con la dignidad del ser humano en
funcin de la idea poltica dominante en las sociedades en vsperas del siglo XXI.
Una de las libertades constitucionales que ms ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en
el curso de las ltimas dcadas es la libertad de intimidad. Su reconocimiento es unnime, aunque
son mltiples las dificultades prcticas que se deben superar para concretar su definicin y el
mbito de ella. Restringir las manifestaciones de la intimidad puede conducir a su negacin, y
extenderlas a las proyecciones sociales de la vida privada y familiar del hombre puede llevarnos al
exceso de englobar en la intimidad a todo tipo de convivencia social.
La libertad de intimidad disfruta de raigambre constitucional expresa. Ella emana del art. 19 de la
Ley Fundamental, al disponer que las acciones privadas de los hombres que de ningn modo
ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados.
La Constitucin menciona a la vida privada, que es el gnero que comprende a todas las especies
relacionadas con la vida espiritual del hombre que conforman su dignidad de ser humano. Tales
son, entre otras, el honor, el buen nombre y la intimidad.
En la legislacin positiva, reglamentaria del derecho a la intimidad y a la vida privada, el mismo
est protegido por el art. 1071 bis del Cdigo Civil, que califica como acto ilcito, sujeto a las
condiciones genricas de responsabilidad, la intromisin arbitraria en la vida ajena, publicando
retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o
perturbando de cualquier modo su intimidad.
Para la citada norma legal, se vulnera el derecho a la intimidad cuando, adems de darse
cumplimiento a los presupuestos comunes condicionantes de la responsabilidad, se satisfacen los
siguientes recaudos especficos:
1) los aspectos o datos de la intimidad deben ser veraces, secretos y ocultos;
2) no deben ser exteriorizados pblicamente por su titular;
3) la difusin o intromisin en el mbito de la intimidad personal deben responder a un
comportamiento doloso o culposo; 4) la difusin o intromisin no deben ser provoca- das o
consentidas por el titular de la libertad; 5) la intromisin debe ser arbitraria, es decir, no debe estar
fundada sobre razones de orden pblico, en resguardo de la moral pblica o en salvaguarda de los
derechos legtimos de un tercero.
La vida privada presupone una relacin social generada por dos o ms sujetos que adoptan la
decisin de reservar su contenido al conocimiento de terceros.
Tanto la intimidad, como la vida privada, son objeto de frecuentes violaciones por obra de los
particulares Y de organismos gubernamentales. Pero resulta sumamente grave cuando
legislativamente se le otorga licitud a esas intromisiones indebidas.
El derecho a la intimidad est protegido por el art. 11 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, al disponer que toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento
de su dignidad; nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en
la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputacin; toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos
ataques.

185. LMITES DE LA LIBERTAD DE INTIMIDAD Y VIDA PRIVADA
Los conceptos de vida privada y de intimidad, como tantos otros, son esencialmente relativos.
Dependen de la gravitacin dinmica de una serie de factores polticos, econmicos y sociolgicos
que relativizan sus fronteras, imponiendo una correcta y definitiva interpretacin constitucional
que permita armonizar la libertad de intimidad con las necesidades sociales y con la estructura de
la organizacin poltica.
La vida privada y la intimidad no configuran una libertad absoluta. La Constitucin, cuando en su
art. 19 menciona a la vida privada, distingue dos situaciones.
La primera est representada por las acciones privadas que permanecen en la conciencia de las
personas sin manifestarse en actos exteriores. La segunda, son las acciones privadas que se
traducen en comportamientos externos, potencialmente aptos para generar relaciones sociales.
Las acciones que integran la primera situacin estn al margen del ordenamiento jurdico y
pertenecen a la moral individual. En cambio, la segunda situacin, sin dejar de integrar la vida
privada, importa conductas que se proyectan sobre la comunidad y las libertades individuales de
las restantes personas. Cuando esa proyeccin es efectiva, el derecho a la intimidad debe ser
armonizado con las restantes libertades constitucionales.
As, el derecho a la vida privada y a la intimidad puede ser reglamentado y limitado por la ley,
cuando su ejercicio se relaciona con el orden pblico, la moral pblica o con las libertades de un
tercero.
Las limitaciones que se establezcan en tales casos tendrn validez constitucional en la medida que
sean razonables y se adecuen a los presupuestos contemplados en el artculo 28 de la
Constitucin.

186. INTIMIDAD Y VIDA PRIVADA DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS
Se plantea una situacin particular con la vida privada de los hombres pblicos y de los
funcionarios pblicos. Si bien no cabe negarles el derecho a la intimidad, su condicin social o su
funcin poltica en un sistema republicano reducen sensiblemente su derecho a la intimidad.
El conocimiento de algunos aspectos de su intimidad responde a un derecho legtimo de la
sociedad para poder calificar la idoneidad moral del funcionario, y decidir si el mismo participa de
los valores ticos del pueblo que representa.
El art. 16 de la Ley Fundamental establece, como condicin ineludible para ejercer cargos pblicos,
el requisito de la idoneidad. No slo la idoneidad tcnica, sino la idoneidad tica acorde con los
valores morales propios de una repblica representativa. La Constitucin aspira a que, quienes
acceden a la funcin de gobierno, tengan una conducta tica intachable. No slo en la vida pblica,
sino tambin en la privada porque, esta ltima, es la que determina su contenido y subyace en
aqulla. Ese sentimiento se refleja en la ciudadana. Ella aspira a que sus gobernantes sean ticos,
en el cabal sentido de la palabra. Tal circunstancia explica el por qu, muchas veces, los medios de
prensa difunden aspectos de la vida privada de sus gobernantes para satisfacer el legtimo derecho
a la informacin del pueblo sobre la conducta tica de aqullos.
No podemos dejar de recordar la gravitacin que tuvo la difusin de la vida privada de algunos
polticos vastamente conocidos sobre sus trayectorias pblicas. En los Estados Unidos, la condena
social emitida con motivo de las faltas ticas perpetradas en sus vidas privadas por Edward
Kennedy y Gary Hart, provocaron la frustracin de sus aspiraciones presidenciales.

187. DERECHO A LA PROPIA IMAGEN
Uno de los supuestos ms controvertidos, que puede generar responsabilidad en materia civil,
consiste en la reproduccin y posterior publicidad de las imgenes de una persona sin su
conformidad. Esa conducta puede ser lesiva para el derecho al honor de una persona aunque, en la
mayora de los casos judiciales, estuvo relacionada con el derecho a la intimidad y el derecho a la
propia imagen que protege la ley 11.723.
El art. 31 de la ley 11.723 establece que el retrato fotogrfico de una persona no puede ser puesto
en el comercio sin su conformidad. En caso de fallecimiento, se debe requerir la autorizacin de su
cnyuge e hijos o descendientes directos de stos o, en su defecto, del padre o de la madre. A falta
de ellos la publicacin es libre. Pero, la publicacin tambin es libre cuando se relaciona con fines
cientficos, didcticos, culturales, o con hechos de inters pblico o que se hubieran desarrollado
en pblico.
La publicacin de fotografas, sin perjuicio de la amplitud que le dispensa la ley, debe ser hecha
respetando los derechos del autor a que se conozca su autora, y aunque hubiera procedido a
enajenar su obra.
La alteracin de las imgenes o de la obra, efectuada sin el consentimiento del autor a los fines de
su difusin, no acarrea necesariamente la responsabilidad de quien las difunde. As, la exhibicin
de una obra cinematogrfica por televisin con la exclusin de ciertas escenas de contenido
violento o ertico, para dar cumplimiento a las normas que imponen el buen gusto y la vigencia de
los valores ticos, no vulnera los derechos del autor.
El derecho a la propia imagen no siempre constituye una expresin del derecho a la intimidad. Si
una personalidad, vastamente conocida en el ambiente artstico que busca permanentemente
difundir su imagen para, precisamente, preservar su recuerdo en la memoria del pblico y obtener
beneficios econmicos con su comercializacin, ya sea de manera directa (publicidad) o en forma
indirecta (notoriedad), difcilmente podr argir una lesin a su derecho a la intimidad cuando su
imagen es difundida prescindiendo de su consentimiento expreso o tcito. Lo podr hacer si esas
fotografas difunden aspectos propios de su vida ntima. Pero, en las restantes hiptesis, a lo sumo,
slo podr invocar una lesin a su derecho a la propiedad.
Por otra parte, si esa personalidad celebra un acuerdo con un medio de prensa autorizando,
durante determinado lapso, la publicacin de sus fotografas, nos encontramos con una relacin de
tipo contractual en la cual no tiene cabida el derecho a la intimidad. Asimismo, si vencido el lapso
contractual se prosiguen publicando aquellas fotografas obtenidas voluntariamente, con o sin
beneficio econmico para el medio de prensa y con el consiguiente perjuicio para quien lucra con
su propia imagen, habr un incumplimiento contractual o, en todo caso, un acto ilcito. Habr una
lesin al derecho a la propiedad pero no al derecho a la intimidad, debido al valor econmico que
en el mercado tiene esa imagen y cuyo monto depender de la mayor o menor trascendencia
pblica que tenga la persona involucrada.
Conforme al art. 31 de la ley 11.723, la persona que presta su consentimiento para que se difunda
su retrato fotogrfico, puede revocarlo resarciendo daos y perjuicios.
En algunos casos, cabe presumir que, las fotografas obtenidas en lugares pblicos, y por las
caractersticas de la imagen registrada, cuentan con el consentimiento para su publicacin. Pero, la
publicacin de ellas no se puede realizar con el propsito de ilustrar notas periodsticas que
carecen de toda relacin con las circunstancias que motivaron su obtencin.
As, se ha resuelto que la fotografa registrada con motivo de un acto electoral que,
posteriormente, se publica para ilustrar un hecho de naturaleza policial, al margen de violar el
derecho a la imagen, configura una ofensa para el honor del agraviado. Otro tanto, si se ilustra una
nota sobre la drogadiccin en el mbito deportivo con la imagen de un profesional del ambiente
artstico, y sin que el mismo hubiera prestado su conformidad.
Reiteradamente, nuestros tribunales han decidido que la publicacin del retrato fotogrfico de una
persona est limitada por dos normas jurdicas. En primer lugar, el art. 31 de la ley 11.723, que
exige el consentimiento de la persona fotografiada, no para obtener la fotografa, sino para
proceder a su difusin. En segundo lugar, por el art. 1071 bis del Cdigo Civil, que sanciona el
entrometimiento en la vida ajena mediante la publicacin de retratos.
Tales lmites son aceptables siempre que, en cada caso concreto, respondan a una interpretacin
razonable y no a una concepcin dogmtica como la que predomina en nuestro mbito
jurisprudencial. La obtencin de una fotografa en un lugar pblico, es lcita si se la emplea para
ilustrar una nota de inters pblico, o una nota en la cual se describen hechos desarrollados en
pblico, sin tergiversar las circunstancias que determinaron el registro de la imagen. En tales
supuestos, el consentimiento de la persona fotografiada, no es necesario.
En algunas oportunidades, las imgenes de una persona no son empleadas para ilustrar una nota
periodstica, sino con fines publicitarios. Aqu, s es exigible el consentimiento para la publicacin
de tales imgenes si ellas presentan un carcter relevante para la publicidad.
Sin embargo, los profundos avances tecnolgicos operados en los medios de comunicacin social,
suelen poner de manifiesto la inconsistencia emprica de aquella postura doctrinaria o, al menos,
las dificultades racionales que se presentan cuando se procura concretar su aplicacin a las
imgenes transmitidas por el cinematgrafo, la televisin o internet.
Uno de los productos de aquellas innovaciones tecnolgicas es el fenmeno que ha recibido el
nombre de "cmara oculta". Consiste en la filmacin de ciertos acontecimientos realizada sin el
consentimiento de sus protagonistas o, de mediar el mismo, sin su conformidad para la difusin
pblica.
Cuando las filmaciones responden a un objetivo humorstico o de esparcimiento, y son realizadas
en lugares pblicos o en el mbito de relaciones sociales que exceden los lmites de la privacidad,
consideramos que, en principio, no existe una violacin al derecho a la propia imagen. Pero no
acontece lo propio si ellas son proyectadas con fines comerciales de publicidad porque, en tal caso,
se estara vulnerando el derecho de propiedad del titular de la imagen, si ella tiene un rol principal
o relevante en la filmacin. Tampoco si la stira supera ciertas pautas de razonabilidad, y es apta
para concretar una lesin al derecho al honor o al derecho a la vida privada.
As, se ha resuelto que, cualquiera que sea el lugar pblico donde se desarrolla una filmacin
realizada con fines humorsticos, la difusin del comportamiento de uno de los participantes en los
hechos filmados, requiere su previo consentimiento inequvoco si la publicidad puede lesionar el
derecho al honor a la intimidad.
La cmara oculta no ha sido utilizada tan slo con fines de esparcimiento y para provocar una
sonrisa en el rostro de los televidentes. Su perfeccionamiento tcnico permiti recurrir a ella
respondiendo a propsitos institucionales o de relevante inters pblico.
El ejercicio del periodismo de investigacin mediante el empleo de la cmara oculta es,
probablemente, el que tuvo mayor repercusin pblica y aceptacin de la ciudadana, generando
novedosas consecuencias jurdicas. La difusin de las imgenes y sonidos que se obtienen a travs
de la cmara oculta ha permitido que, el ciudadano comn, tome conciencia sobre la gravedad de
ciertos episodios, con mayor intensidad que la resultante de la lectura de los detallados mensajes
que emite la prensa grfica.
Las grabaciones concretadas mediante una cmara oculta no constituyen una prueba judicial
decisiva para tener por acreditados los comportamientos punibles en materia penal. Pero ello no
significa que tales grabaciones carezcan de relevancia y que no puedan ser articuladas con otros
medios probatorios.

188. EL DERECHO AMBIENTAL
La preservacin del medio ambiente, .su defensa y la consecuente obligacin del Estado de
adoptar las medidas necesarias para que la vida humana pueda desenvolverse en un marco fsico,
psquico y cultural adecuado, no era una materia extraa a la Constitucin Nacional antes de la
reforma de 1994.
Como derecho subjetivo, integraba e integra la categora de los derechos residuales del art. 33 de
la Ley Fundamental, entre otros los derechos a la vida y la salud, que pueden ser lesionados en el
marco de un ambiente nocivo para ellos. Como obligacin del Estado, a cuyo cargo est el deber de
ofrecer seguridad a los individuos y grupos sociales, estaba prevista en el anterior art. 67, inc. 16,
de la Constitucin que subsiste en el texto actual (art. 75, inc. 18): proveer lo conducente a la
prosperidad, al adelanto y bienestar del pas.
Su reconocimiento tambin emanaba de tratados internacionales sobre derechos humanos. As, el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales establece que los Estados
deben reconocer a toda persona el derecho a disfrutar del ms alto nivel posible de salud fsica y
mental. A tal fin deben adoptar, entre otras, las medidas necesarias para mejorar el medio
ambiente en todos sus aspectos (art. 12).
Numerosas normas legislativas y municipales se han dictado con el propsito de tutelar el medio
ambiente, aunque muchas de ellas no fueron debidamente aplicadas, ya sea por su ambigedad,
por su escaso realismo o por la desidia de los gobernantes encargados de ejecutarlas.
Permanentemente se plantean problemas de ndole internacional como la contaminacin de los
mares, la alteracin de la capa de ozono, los cambios climticos, las lesiones a la flora y a la fauna,
as como tambin otros de ndole local como la contaminacin de los ros y aguas subterrneas, del
aire, la insuficiente higiene individual y social en las grandes ciudades, la depredacin de los
recursos naturales y hasta las conductas individuales cargadas de agresividad que perturban una
convivencia social racional y equilibrada.
El art 41 de la CN establece:
Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental
generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley.
Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos
naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la
informacin y educacin ambientales.
Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin,
y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones
locales.
Se prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los
radiactivos.





189. CONTENIDO DEL DERECHO
El ambiente puede ser objeto de una definicin restrictiva o amplia. Para la primera est integrado
por el conjunto de elementos fsicos que rodean y entre los cuales se desenvuelve la existencia de
las personas. La tierra, el aire, el agua, la flora, la fauna y todos aquellos objetos materiales que
son obra del hombre, conforman el ambiente. Tanto los objetos materiales de carcter natural
como los artificiales.
En su concepcin amplia, el ambiente abarca tambin las circunstancias y condiciones fsicas,
sociales, culturales y econmicas bajo las cuales se desenvuelve la vida humana, Es esta segunda
acepcin la que adopta el texto constitucional.
El art. 41 menciona alguna de las cualidades que debe presentar el ambiente: sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras.
SANO: en una definicin negativa significa que el ambiente no debe presentar elementos que
perturben la salud natural de las personas.
EQUILIBRADO: significa que, en la medida posible, corresponde preservar una relacin armnica
entre sus elementos de la manera ms cercana posible a su estado natural. Procede evitar toda
alteracin de ese estado o, al menos, atenuar sus efectos.
DESARROLLO HUMANO: significa que toda actividad humana del presente no puede prescindir de
ponderar los efectos que ella pueda acarrear para las generaciones futuras.

190. PRESERVACIN DEL AMBIENTE Y SUJETOS OBLIGADOS
El derecho a un ambiente sano y equilibrado, ms que un derecho individual es un derecho social,
cuya reglamentacin resulta indispensable para armonizar su vigencia con el derecho a desarrollar
actividades productivas que, en ltima instancia, repercuten positivamente sobre el progreso
social y el bienestar, tanto material como espiritual, de las personas.
La obligacin de preservar el medio ambiente es impuesta, fundamentalmente, al Estado. A travs
de las autoridades debe proveer a la proteccin del derecho, al uso racional de los recursos
naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la
informacin y educacin ambientales. Pero, esa obligacin tambin se impone individualmente a
todos los habitantes en el sentido de abstenerse de desarrollar conductas que puedan conducir a
un resultado contrario al impuesto por la norma jurdica.
El incumplimiento de la obligacin, que se traduce en un dao ambiental, acarrea una sancin
consistente en el deber de recomponer la situacin actual hacia el estado en que se encontraba
antes de la produccin del dao.
Si el objeto del art. 41 de la Ley Fundamental es el de preservar un ambiente sano y equilibrado,
resulta coherente que la norma establezca el deber de recomponer la situacin alterada, mediante
el restablecimiento del estado anterior. Esa obligacin se impone no sola- mente cuando la
alteracin y consecuente dao es provocada por la accin humana, sino tambin cuando su causa
reside en un fenmeno natural.
Cualquiera sea el factor desencadenante del dao es obligacin ineludible del Estado restablecer la
situacin anterior.
La reglamentacin del art. 41 de la Constitucin queda incluida entre las potestades delegadas por
las provincias en el Estado federal (art. 121 CN). Se trata de una facultad otorgada prioritariamente
a la Nacin en todo el territorio del pas, ya que las provincias se limitan a dictar normas
complementarias acordes con las caractersticas locales de las que, sobre esta materia, emanen del
Gobierno nacional.
La Corte en el caso "Gonzlez e. Felice", dispuso que las cuestiones ambientales que se presentan
en las provincias deben ser resueltas por los jueces locales en la medida que, para resolverlas,
corresponda analizar cuestiones de derecho pblico provincial y sin perjuicio del control que podr
efectuar el Alto Tribunal por va del recurso extraordinario federal.

191. SUJETO ACTIVO
El derecho a disfrutar de un ambiente sano y equilibrado es un atributo que el art. 41 de la
Constitucin confiere a todos los habitantes del pas, debido a su carcter social. No es un derecho
reconocido al individuo en particular, sino a la sociedad que integra.
El art. 43 de la Ley Fundamental, con referencia a la accin de amparo, dispone que ella podr ser
ejercida, en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, por tres categoras de sujetos: los
particulares afectados, el defensor del pueblo y las asociaciones constituidas para la defensa de
aquellos derechos, siempre que su organizacin y registro se adecuen a la legislacin
reglamentaria.
Si bien esta disposicin se refiere solamente a una especie de accin procesal, que es el amparo,
corresponde extender su aplicabilidad a toda accin judicial que tenga por objeto concretar la
defensa de los derechos enunciados por el art. 41 de la Constitucin.
Segn el art. 41 de la Constitucin, el afectado es aquella persona fsica o jurdica cuyos derechos
subjetivos son lesionados en el caso concreto a travs de un dao ocasionado al ambiente, el cual
puede revestir carcter real o potencial; importar un dao personal o colectivo. Esta circunstancia
le otorga el inters legtimo necesario para promover la accin procesal.
Tambin puede ejercer la accin el defensor del pueblo y las asociaciones especficamente
constituidas para defender el ambiente, que estn organizadas y registradas conforme a la
legislacin reglamentara. Consideramos que la inexistencia de la ley reglamentaria no puede
impedir la constitucin de dichas asociaciones. En cada caso concreto corresponder al juez
interviniente verificar si el contenido de la asociacin se adecua razonablemente a los propsitos
constitucionales.

192. REGULACIN LEGAL DEL MEDIO AMBIENTE
La ley 25.675, promulgada el 27 de noviembre de 2002, constituye la Ley General del Ambiente,
reglamentaria de las disposiciones pertinentes del art. 41 de la Ley Fundamental.
Contiene los presupuestos mnimos para concretar una gestin sustentable y adecuada del
ambiente, la preservacin y proteccin de la diversidad biolgica y la implementacin del
desarrollo sustentable.
En forma genrica, dispone que la poltica ambiental nacional debe propender a asegurar la
preservacin, conservacin, recuperacin y mejoramiento de los recursos naturales y culturales
que conforman el ambiente.
Esta ley, que es de orden pblico, sirve de fundamento para la interpretacin y aplicacin de la
legislacin especfica (art. 3), rigiendo en todo el territorio del pas.
La aplicacin de la ley corresponde a los tribunales ordinarios, nacionales o provinciales, segn
corresponda por el territorio, la materia o las personas. Pero, cuando los actos u omisiones
provoquen una efectiva degradacin o contaminacin de los recursos ambientales
interjurisdiccionales, la competencia ser de los jueces federales (art. 70).
La ley le otorga relevante importancia a la educacin ambiental. Establece que esa educacin es
fundamental para generar en la poblacin los valores y conductas que sean acordes con un
ambiente equilibrado, que propendan a la preservacin de los recursos naturales y mejoren la
calidad de vida de aquella (arts: 14 y 15).
La ley define como dao ambiental a toda alteracin relevante que modifique negativamente el
ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos (art. 27).

193. RESIDUOS PELIGROSOS Y RADIOACTIVOS
La clusula final del art. 41 prohbe el ingreso al pas de residuos actual, o potencialmente,
peligrosos para preservar un ambiente sano y equilibrado, y de los residuos radioactivos. Se trata
de la aplicacin del Convenio de Basilea, celebrado el 22 de marzo de 1989 y que entr en vigencia
el 5 de mayo de 1992.
Este convenio, ratificado por la Argentina, tiene por objeto prevenir el trfico ilegal de desechos
nocivos para la salud del hombre.
Con referencia a los residuos peligrosos, que son aquellos que pueden causar, directa o
indirectamente, un dao a las personas y los seres vivos, o contaminar el suelo, el agua, la
atmsfera o el ambiente general, estn regulados por la ley 25.612 que derog, parcialmente, a la
ley 24.051.
Residuo industrial es toda sustancia slida, lquida o gaseosa obtenida en un proceso industrial.
Gestin integral de residuos industriales y actividades de servicio es el conjunto de actos
interdependientes y complementarios que abarcan la generacin, manejo, almacenamiento,
transporte, tratamiento o disposicin final de los mismos (arts. 2 y 3).

194. DEFENSA DEL CONSUMIDOR
As como el art. 41 de la Ley Fundamental, mediante una clusula esencialmente programtica,
pretende tutelar el medio ambiente, el art. 42 se ocupa de la defensa de los consumidores y
usuarios para proteger su salud, seguridad e intereses econmicos; disfrutar de una informacin
adecuada y veraz y gozar de la libertad de eleccin y a condiciones de trato digno y equitativo.
Esta norma, al igual que la anterior, estaba implcitamente prevista en el art. 33 de la Constitucin.
El art 42 de la CN establece:
Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la
proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la
libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveern a la
proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia
contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales,
al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de
consumidores y de usuarios. La legislacin establecer procedimientos efi caces para la prevencin
y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia
nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de
las provincias interesadas, en los organismos de control.
Al margen de las acciones que puedan desarrollar los particulares y las asociaciones que los
agrupen, el Estado tiene el deber de protegerlos proveyendo a las siguientes medidas:
1. Educacin para el consumo.
2. Prevenir y evitar toda forma de distorsin de los mercados.
3. Controlar los monopolios naturales y legales.
4. Promover la calidad y eficiencia de los servicios pblicos.
5. Proveer a la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios.

195. LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Como los derechos que enuncia el art. 42 de la Constitucin ya estaban reconocidos en su texto
antes de la reforma de 1994, el Congreso nacional no tuvo inconvenientes en sancionar, el 22 de
septiembre de 1993, la ley 24.240 de defensa del consumidor, que fue luego reformada por las
leyes 24.787 y 24.999, sancionadas en 1997 y 1998, respectivamente.
La ley establece que son consumidores o usuarios las personas fsicas o jurdicas que contratan a
ttulo oneroso, para su consumo o de su grupo familiar o social, la adquisicin o locacin de bienes
muebles, la prestacin de servicios o la adquisicin de inmuebles destinados a vivienda (art. 1.).
Asimismo, los proveedores de cosas o servicios para los consumidores o usuarios quedan sujetos a
las obligaciones que prev la ley, debiendo brindar una informacin cierta, objetiva, detallada y
eficaz sobre las cosas o servicios que ofrezcan (arts. 2 y 4).
El art. 40 establece que los daos al consumidor resultantes del vicio o riesgo de la cosa o de la
prestacin del servicio, determinan la responsabilidad solidaria del productor, fabricante,
importador, distribuidor, proveedor, vendedor y del transportista si el dao obedeci a la
prestacin de este ltimo servicio.


UNIDAD 7: LIBERTAD DE EXPRESIN
196. EL PENSAMIENTO
El pensamiento es la actividad intelectual del ser humano consistente en el ejercicio de la facultad
del espritu que le permite concebir, percibir, razonar, deducir o inferir conclusiones para arribar,
consciente o inconscientemente, al conocimiento de un objeto material o inmaterial determinado.
El pensamiento presupone la exteriorizacin de un problema o de una inquietud, frente al cual se
desarrolla una actividad intelectual en bsqueda de una solucin o comprensin determinados.
La lnea del pensamiento individual est determinada por infinidad de factores internos y externos,
de valores y significados, de datos subconscientes y conscientes. Tales factores culminan en una
solucin o conclusin individual a la cual se denomina opinin.
Las opiniones consisten en conceptos que, eventualmente, pueden alcanzar la categora de juicios.
Su expresin puede ser verbal, escrita o simblica, y tambin mediante las actitudes, aunque su
existencia no est condicionada a una manifestacin externa.
Las opiniones son conceptos o juicios pero no actitudes. Una actitud importa necesariamente (tal
es el significado del vocablo) una conducta externa de carcter fsico con la cual se adopta una
postura frente a un problema determinado. Una actitud se expresa en la accin externa y esa
accin no es indispensable para que exista la opinin.
El pensamiento, que se produce en el mbito ms ntimo del hombre, es esencialmente libre. No
hay ley humana ni procedimiento tcnico que impida su conformacin en plena libertad, siendo
intil todo esfuerzo encaminado en un sentido contrario que pretenda privado de esa cualidad. Se
podr influir sobre el contenido del pensamiento o sobre su proceso formativo respecto de
cuestiones determinadas, pero no se podr evitar que el hombre piense. Se podr restringir la
exteriorizacin del pensamiento o imponer cierto tipo de requisitos para la manifestacin social
de la actividad intelectual del hombre, pero no se podr evitar que, en lo ms ntimo de su ser,
subsista inclume la libertad de pensar.

197. EXPRESIN DEL PENSAMIENTO
Para el ser humano, la libertad de pensamiento resulta insuficiente en el mbito de su vida
espiritual interna. Debido a su naturaleza social necesita, adems de pensar, poder comunicar su
pensamiento a otros y conocer el contenido del pensamiento de las personas con las cuales
convive en el marco de las innumerables comunidades y sociedades que integra.
El ser humano necesita comunicar su pensamiento, y as como el pensamiento es esencialmente
libre, su exteriorizacin libre es una secuela inevitable. Claro est, que la expresin del
pensamiento puede ser objeto de restricciones directas o indirectas. Pero, si no hay libertad para
expresar el pensamiento, se estar transgrediendo uno de los valores fundamentales del ser
humano que, por imposicin de su naturaleza, siempre estar dispuesto a defender.
La natural necesidad de convivencia y comunicacin que impregna al ser humano revela que la
libertad de pensamiento y la libertad de expresin son conceptos indivisibles. Si por imposicin de
su naturaleza el hombre tiene libertad para pensar, ese atributo no le ha sido conferido para que
permanezca oculto en su fuero ntimo, sino para que lo pueda exteriorizar en plenitud y de la
manera que considere ms conveniente u oportuna.
La libertad de pensamiento y la libertad de expresin no son, al igual que las restantes libertades
del hombre, elementos aislados cuya ponderacin pueda efectuarse solamente en una zona
especfica de la vida social. Ellas abarcan todo su conjunto y se proyectan, especialmente, en el
sistema poltico de la sociedad al condicionar la efectiva vigencia de las dems libertades, tanto las
de carcter natural como las que emanan de la creacin positiva.
La expresin del pensamiento puede ser concebida como un fin en s misma, o como un medio
para el logro de ciertos objetivos. En el primer caso, su ejercicio apunta, bsicamente, aunque no
necesariamente en forma exclusiva, a satisfacer el derecho de informar del sujeto activo. Tambin
puede obedecer al propsito de colmar el derecho a la informacin del sujeto pasivo. En esta
hiptesis, la expresin del pensamiento se puede realizar mediante una comunicacin directa
entre los sujetos activo y pasivo, o a travs de un medio tcnico de comunicacin social masiva.
Cuando se acude a tales instrumentos, nos enfrentamos a una especie de la libertad de expresin,
que es la libertad de prensa o, si se quiere, la libertad de expresin a travs de los medios tcnicos
de comunicacin social masiva.
La relevante importancia adquirida por los medios tcnicos de comunicacin social en modo
alguno significa que, la libertad de expresin, est desprovista de tutela cuando se concreta
lcitamente por otras vas. As, la Suprema Corte de los Estados Unidos, al resolver el caso "Texas v.
Johnson", acept que, la libertad de expresin, puede manifestarse a travs de actitudes.
En cierto modo, el ejercicio de tales libertades siempre se canaliza a travs de la libertad de
expresin. Cuando formulamos una peticin, profesamos un culto, impartimos una orden,
ejercemos el derecho de ensear, suscribimos un contrato, nos asociamos a una entidad, fijamos
nuestro domicilio o decidimos trasladarnos de un lugar a otro, al margen de desplegar cierta
actividad fsica, estaremos ejerciendo la libertad de expresin. Mediante la manifestacin de
nuestro pensamiento y de la decisin adoptada en su consecuencia, concretamos el ejercicio de
esas libertades. En tales casos, la libertad de expresin es la va a la cual debemos acudir
necesariamente para el logro del objetivo que nos propusimos.

198. EVOLUCIN HISTRICA
En los grupos sociales primitivos el pensamiento, probablemente, se configuraba con objetos o
experiencias individuales cuya concepcin o recuerdo estaba determinada por los sentidos.
El desenvolvimiento del pensamiento se encarril por una nueva e interminable senda donde,
originariamente, la comunicacin se efectuaba mediante palabras elementales, ademanes,
actitudes y ruidos, para ir, paulatinamente, buscando la perfeccin con el propsito de ofrecer
celeridad, certeza y seguridad al proceso de la comunicacin. La comunicacin, limitada al simple
intercambio intelectual directo entre dos personas, se extendi a los grupos sociales sustituyendo
los medios primitivos de comunicacin, por complejos procedimientos tcnicos e instrumentos
electrnicos cuya evolucin en el futuro excede a la capacidad de asombro.
No cabe duda alguna de que la palabra impresa, particularmente en los libros, fue el primero de
los medios modernos de comunicacin social.
Sin embargo, junto al libro, existieron y existen otros medios de expresin que gravitaron
decisivamente sobre la conformacin del pluralismo. As, tanto en Grecia como en Roma, la
libertad de expresin ejercida de manera pblica se manifestaba en el teatro, al cual concurran
hombres y mujeres de todas las clases sociales. Ese pblico expresaba su aprobacin o rechazo
mediante aplausos, aclamaciones, silbidos o abucheos.
La libertad de expresin tuvo especial relevancia en el discurso poltico. Su ejercicio en las
asambleas pblicas de Atenas generaba el entusiasmo de la poblacin y su respeto por tratarse de
un medio que le permita conocer el provecho inapreciable de la libertad de pensamiento, palabra
y accin.
Hasta el siglo VII a.C., no exista en Grecia un pblico lector importante. Sin embargo, el paulatino
incremento del inters por la lectura condujo a un perodo en que el arte de la escritura fue una
profesin.
La difusin del libro determin la creacin de las primitivas bibliotecas privadas y pblicas.
El desarrollo de la palabra escrita fue incesante desde la antigedad. En el curso de esta evolucin,
los copistas tuvieron una importancia fundamental.
En este perodo, la censura era muy leve y, prcticamente, no se aplicaba, con la salvedad de
algunas obras religiosas que contenan importantes desviaciones herticas.
Los libros, adems de ser escasos y muy caros, solamente despertaban el inters de un sector
social reducido por elementales razones culturales.
La escasez de los libros comenz a revertirse con el desarrollo de la educacin y la consecuente
disminucin del analfabetismo. Al jerarquizarse la creacin intelectual y el conocimiento de la obra
espiritual de los hombres, tales factores incrementaron la demanda de libros y, quizs, fueron los
elementos que agudizaron la inteligencia humana para desembocar en la invencin de la imprenta.
En el siglo XV la impresin no era un fenmeno novedoso. Tanto en Babilonia como en Roma ya se
haban hecho impresiones en ladrillos y monedas.
En el curso de los siglos XVII y XVIII, la transmisin del pensamiento se difundi con una intensidad
cada vez mayor. En ello, contribuyeron decisivamente los diarios, revistas, folletos y libros que
circulaban, tanto en las escuelas, academias y universidades, como entre el pblico en general. Las
noticias, de toda ndole, adquirieron una significativa circulacin y velocidad de transmisin.
Simultneamente, nacieron los sistemas de promocin y privilegios para la palabra escrita.
Respondiendo a una necesidad cultural y de progreso, se adoptaron medidas destinadas a
fomentar y facilitar la publicacin y difusin de los textos escritos.
Durante el siglo XVIII, la difusin de la palabra escrita tuvo su centro ms importante en Francia.
Los peridicos se incrementaron, tanto en cantidad corno en tamao.
La palabra escrita, como medio de expresin del pensamiento y de la comunicacin social,
comenz a superar el marco puramente comercial o literario para convertirse en uno de los
factores polticos ms importantes.
En el siglo XIX los progresos operados en los medios de comunicacin social superaron en
importancia a todos los que se haban registrado hasta ese momento. La prensa escrita,
paulatinamente, fue extendiendo el mbito del material informativo que suministraba a sus
lectores. Ya no desarrollaba solamente un periodismo de opinin concentrado en temas polticos,
sino que se extendi a la informacin y comentario de hechos de diversa ndole. Esto fue con-
secuencia de una importante reduccin de los costos de impresin debido a aquellos progresos
tcnicos, que se tradujo en la fijacin de un precio de venta para los diarios que posibilitaba el
acceso a ellos de una poblacin cada vez ms ilustrada.
El surgimiento de esa ''prensa popular gener una intensa demanda informativa, en orden a sus
contenidos, que debi ser satisfecha con novedosos estilos de redaccin y composicin. A su vez,
los adelantos que se registraron en el siglo XX, y los que seguramente se producirn en las
prximas dcadas, proyectan la libertad de expresin hacia una situacin relevante que
difcilmente pueda ser revertida.

199. LIBERTAD DE PRENSA Y LIBERTAD DE IMPRENTA
La libertad de expresin, como complemento indispensable e inseparable de la libertad de
pensamiento, se exterioriza a travs de diversos medios y procedimientos empleados por el
hombre.
Dentro de la categora de los medios y procedimientos de comunicacin social, se distinguen los
llamados medios tcnicos de comunicacin que, por la relativa complejidad de los aspectos tecno
lgicos que los caracterizan, tienen una funcin decisivamente preponderante en la comunicacin
social pblica y abierta.
Entre ellos, se destacan los libros, el telgrafo, los diarios, las revistas, los folletos, la telefona, la
radio, la televisin, el cinematgrafo, y todo otro medio tcnico que posibilita la transmisin
masiva de la palabra escrita u oral, de la imagen o el sonido, incluyendo los ms novedosos como
la transmisin satelital y las redes de intercomunicacin.
Todos los medios tcnicos de comunicacin social responden a un objetivo comn, cual es el de
exteriorizar y difundir el pensamiento, aunque entre ellos existen claras diferencias.
Los diarios y revistas procuran satisfacer la demanda informativa, siguiendo tres principios
fundamentales:
1) las noticias deben ser publicadas con la mayor rapidez posible, porque las noticias que son
importantes en el da de hoy, son material de archivo a las pocas horas de su produccin;
2) cada diario y revista pretende ser el primero en dar a conocer un hecho o ciertas caractersticas
del mismo y, Si es con exclusividad, mucho mejor;
3) no apartarse de la lnea editorial que determin la preferencia de sus lectores.
El incumplimiento de estos principios conduce, indefectiblemente, a la prdida de lectores y
avisadores con la consecuente extincin del medio de prensa. A diferencia de lo que acontece con
otras actividades empresariales,

200. EXTENSIN DE LA LIBERTAD DE PRENSA
Etimolgicamente, el vocablo imprenta alude al arte de imprimir todo aquello que se publica en
forma escrita. Consiste en insertar sobre el papel la imagen de un dibujo o texto. A su vez, la
palabra prensa se refiere al instrumento mecnico que participa del proceso de impresin.
Si bien es indudable que la libertad de expresin comprende a las libertades de prensa e imprenta,
se discute doctrinariamente si la tipificacin jurdica de estas ltimas se extiende a las
manifestaciones vertidas por cualquier medio tcnico de comunicacin social.
La Constitucin no protege directamente a los medios de comunicacin, sino a la expresin del
pensamiento en forma pblica y abierta que, como necesariamente debe ser canalizada a travs
de ellos, proyecta la tutela normativa al instrumento empleado para la transmisin del
pensamiento. Pero el bien jurdico tutelado es la libertad de expresin, ya sea cara a cara o a travs
de los medios tcnicos de comunicacin social, abierta o cerrada.
En el marco legislativo la proyeccin de la libertad de prensa e imprenta a otros medios tcnicos de
comunicacin social fue establecida por la ley 23.054 que aprob la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos suscripta por la Argentina en 1969, y por la ley 23.313 que aprob el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ambos incorporados al art. 75, inc. 22, de la
Constitucin Nacional.
Esta norma, de manera clara y terminante, dispone:
1) El reconocimiento de la libertad de expresin, cualquiera que sea el medio utilizado para
ejercerla.
2) La absoluta prohibicin de la censura previa, con la salvedad del acceso de los menores de edad
a ciertos espectculos pblicos.
3) Las responsabilidades ulteriores que pueda acarrear el ejercicio de la libertad de expresin
deben estar fijadas expresamente por la ley. De manera que ellas no pueden ser inferidas de
manera implcita o por analoga.

201. INTERNET
Los progresos tecnolgicos, realmente asombrosos, registrados en el curso del siglo XX, fueron
aadiendo nuevos medios de comunicacin, tales como la telefona y la transmisin satelital. Ellos
pueden operar en forma independiente pero, con el objeto de ampliar sus objetivos en materia de
comunicacin, han sido interrelacionados con otros medios. A punto tal que, gradualmente, se
mimetizan con ellos.
A fines del siglo XX se instal un nuevo medio de difusin que es internet. Se trata del fenmeno
ms importante producido en materia de comunicacin social desde el surgimiento y desarrollo de
la imprenta.
La Internet presenta la particularidad de estar basada sobre dos pilares: la libertad y la
desregulacin. La libertad para ingresar y desenvolverse en ella, recibiendo y ofreciendo la ms
variada informacin. La desregulacin es consecuencia de la imposibilidad material para los
Estados y personas de interferir las comunicaciones y de establecer lmites tecnolgicos para su
funcionamiento.
Si bien la libertad de expresin est desprovista de lmites en el mbito de la internet, resultando
tcnicamente imposible implementar ciertos tipos preventivos de control para algunos de sus
operadores, esto no significa que su ejercicio est exento de responsabilidades ulteriores cuando
se incurre en un acto ilcito.
Sin embargo, un acto puede ser ilcito para la legislacin del pas receptor, careciendo de esa
tipificacin en el pas emisor.
Las comunicaciones mediante la internet, tambin quedaron equiparadas a la correspondencia
epistolar bajo el nombre de correo electrnico y que su violacin, adems de constituir un delito
penal, importa vulnerar el derecho a la privacidad o intimidad.

202. REGULACIN DE LA PRENSA EN EL PERIODO COLONIAL
La regulacin de los medios tcnicos de comunicacin social y de la libertad de expresin durante
la poca colonial present profundas caractersticas restrictivas que, en mayor o menor grado,
fueron comunes a las establecidas, no solamente en Espaa, sino tambin para los restantes
Estados del continente europeo.
La intensidad de tales restricciones estaba determinada por el carcter autocrtico de los sistemas
polticos imperantes, cuya configuracin en modo alguno se compadeca con el reconocimiento del
pluralismo intelectual y con la libre expresin de ideas lesivas para los principios dogmticos en
que se sustentaban. Si bien no se vedaba la expresin del pensamiento, la licitud de su libre
manifestacin era una excepcin al principio general que prohiba toda crtica o cuestionamiento a
los valores e idea poltica dominante que nutren a un rgimen autocrtico.

203. ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES
La libertad de prensa constituy uno de los valores ms preciados para los gestores de la
Revolucin de Mayo. Ellos dejaron sin efecto las disposiciones contenidas en las Leyes de Indias
por las cuales se condicionaba, a la autorizacin real, todo tipo de publicacin bajo apercibimiento
de aplicar penas severas a los infractores.
Optaron por instaurar una amplia libertad de prensa conforme al pensamiento de Mariano
Moreno: "Quiero ms una libertad peligrosa que una servidumbre tranquila".

204. REGLAMENTO SOBRE LA LIBERTAD DE IMPRENTA DE 1811
El primer documento legal argentino sobre libertad de prensa estuvo inspirado por el Den
Gregorio Funes, y fue dictado por la Junta Conservadora el 20 de abril de 1811 con el nombre de
Reglamento sobre la Libertad de Imprenta.
Estableca una absoluta libertad de prensa para las opiniones polticas, aunque cercenaba esa
potestad en materia religiosa.
Constituy un adelanto frente a la legislacin anterior manifiestamente autoritaria. Sin embargo,
contena severas restricciones y sanciones que impedan el desenvolvimiento de una prensa
autnticamente libre.

205. DECRETO DE LIBERTAD DE IMPRENTA DE 1811
Constituido el Primer Triunvirato integrado por Feliciano Chiclana, Manuel de Sarratea y Juan Jos
Paso, y basndose sobre el documento anterior, el 26 de octubre de 1811 dict el clebre decreto
de libertad de imprenta, cuya fundamentacin estableca: "Tan natural como el pensamiento le es
al hombre la facultad de comunicar sus ideas. Es esta, una de aquellas pocas verdades que ms
bien se siente, que se demuestra. Nada puede aadirse a lo que se ha escrito para probar' aquel
derecho, y las ventajas incalculables que resultan a la humanidad de su libre ejercicio. El gobierno
fiel a sus principios, quiere restituir a los pueblos americanos, por medio de la libertad poltica de la
imprenta, ese precioso derecho de la naturaleza, que le haba usurpado un envejecido abuso del
poder, y en la firme persuasin de que es el nico camino de comunicar las luces, formar la opinin
pblica, y consolidar la unidad de sentimientos, que es la verdadera fuerza de los estados, ha
venido en decretarlo que sigue".
A pesar del carcter restrictivo del Decreto de Libertad de Imprenta surgieron diversas
publicaciones que se apartaron de sus normas forjando, en los hechos, una amplia libertad de
prensa que no se haba disfrutado hasta ese momento.

206. ENSAYOS CONSTITUCIONALES
En todos los ensayos constitucionales encontramos explcitas referencias a la libertad de prensa
aunque, con la salvedad de la Carta de Mayo de San Juan de 1825 y la Constitucin de 1826,
estableciendo importantes lmites para su desenvolvimiento.
El art. 26 del Proyecto de Constitucin de la Comisin Especial nombrada en 1812, dispona que el
Congreso "No podr suspender ni perturbar la libertad de imprenta en los trminos expresados en
el decreto del 26 de octubre de 1811, que se tendr por ley constitucional".
El Estatuto Provisional del 5 de mayo de 1815 incorpor a su texto el decreto del 26 de octubre de
1811, aunque ampliando su contenido.
Estas disposiciones fueron reproducidas en el Estatuto Provisional del 22 de noviembre de 1816, al
cual se incorporaron dos artculos de carcter general:
Art. 3: "Los intendentes de polica cuidarn con particular celo, que en los peridicos, y papeles
pblicos se hable con la mayor moderacin, y decoro posibles sin faltar al respeto debido a los
magistrados, del pblico, y a los individuos en particular".
Art. 4: "En el caso que alguno de los periodistas infrinja estos precisos deberes, dichos
intendentes, sin perjuicio al derecho del ofendido, lo manifestarn al Tribunal de la libertad de
imprenta, que deber obrar en el examen del hecho con toda escrupulosidad conforme a su
instituto".
El art. 111 de la Constitucin de 1819 estableca: "La libertad de publicar sus ideas por la prensa es
un derecho tan apreciable al hombre, como esencial para la conservacin de la libertad civil en un
Estado: se observarn a este respecto las reglas que el Congreso tiene aprobadas
provisionalmente, hasta que la Legislatura las vare o modifique".
El art. 161 de la Constitucin de 1826 dispona: "La libertad de publicar sus ideas por la prensa, que
es un derecho tan apreciable al hombre, corno esencial para la conservacin de la libertad civil,
ser plenamente garantida por las leyes".
En casi todos los casos, se trat de publicaciones efmeras que, respondiendo a las pasiones
polticas imperantes, desplegaron fundamentalmente un periodismo de opinin.

207. EL DESCONOCIMIENTO DE LA LIBERTAD DE PRENSA
La legislacin vigente hasta la sancin de la Constitucin Nacional de 1853/60 siempre contuvo
clusulas que, en mayor o menor grado, impusieron restricciones a la libertad de prensa trabando
su libre desenvolvimiento.
Entre ellas, cabe citar la ley del 4 de marzo de 1821, sancionada por la Junta de Representantes de
la Provincia de Buenos Aires bajo el gobierno de Martn Rodrguez, reprimiendo a las publicaciones
ofensivas para la decencia pblica, para el honor de las autoridades, para las personas de bien
sometidas a imputaciones indecentes, groseras y calumniosas, y para tutelar la autoridad de los
magistrados mancillada por la burla y la descripcin ridcula de sus conductas.
Esa horma fue complementada por la ley que sancion el 10 de octubre de 1822 la Sala de
Representantes de Buenos Aires, que acentuaba las notas restrictivas del decreto de libertad de
imprenta emitido e126 de octubre de 1811.
Poco tiempo despus, el 3 de octubre de 1831, se resolvi prohibir la venta de libros y pinturas que
fueran calificadas ofensivas para la religin o las buenas costumbres, quedando las calificaciones
sujetas a la voluntad de quien entonces detentaba el poder.
Finalmente, por decreto del lo de febrero de 1832 dictado por Rosas, se prohibi el
establecimiento de imprentas o su administracin sin la previa y expresa autorizacin
gubernamental.
Sin embargo, el afn por expresar pblicamente el pensamiento, con libertad y en un marco de
confrontacin de ideas, se tradujo en la creacin de numerosas publicaciones editadas en el
interior del pas y en el extranjero.

208. REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE PRENSA: ARTCULO 14
El art. 14 de la Constitucin Nacional establece que todos los habitantes de la Nacin gozan de los
derechos que enuncia la norma, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, incluyendo
entre los mismos el de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa.
Si bien el art. 14 incluye a la libertad de prensa entre los derechos individuales, una interpretacin
sistemtica y teleolgica de su texto permite inferir que ella supera el marco personal con
proyecciones institucionales y estratgicas. Ella abarca toda manifestacin del pensamiento por
medio de la palabra escrita u oral, o por cualquier otro procedimiento tcnico que permita su
exteriorizacin pblica y abierta.
La Constitucin no se limita a reconocer esta libertad sino que, adems, le asigna una proteccin
particular al disponer que est ve- dada la censura previa. Y esta proteccin se hace efectiva con
prescindencia del carcter poltico, religioso, cultural, econmico o comercial que puedan tener las
ideas emitidas.

209. REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE PRENSA: ARTCULO 32
En su art. 32, la Constitucin Nacional dispone que el Congreso federal no dictara leyes que
restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal.
Esta disposicin, que no estaba contenida en el texto constitucional de 1853, fue una de las
reformas ms importantes introducidas por la Convencin Constituyente de 1860, y propuesta por
la Convencin de la provincia de Buenos Aires (584).
Los antecedentes que motivaron la incorporacin del art. 32 de la Constitucin, revelan que la
libertad de prensa fue objeto de una particular consideracin por parte de los constituyentes,
Estimaron insuficiente la clusula del art. 14 para tutelar aquella libertad en su proyeccin
institucional, y resolvieron vedar al Congreso la posibilidad de sancionar una legislacin restrictiva.
Como la interpretacin autntica de una clusula constitucional no es sinnimo de la voluntad del
constituyente ni de los argumentos que pudo haber expuesto para fundamentar su sancin, el
anlisis racional y sistemtico del art. 32 conduce tambin a negar a las legislaturas provinciales la
facultad de dictar leyes restrictivas de la libertad de prensa. Si la finalidad del artculo 32 es la de
fortalecer la proteccin dispensada para la libertad de prensa, ella resultara desvirtuada si se les
permitiera a las provincias restringir esa libertad.
La prohibicin de sancionar leyes restrictivas que contempla el art. 32 significa que no se pueden
dictar normas jurdicas especfica y nicamente aplicables al ejercicio de la libertad de prensa y al
desenvolvimiento de las empresas periodsticas.

210. REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE PRENSA: ARTCULO 1
Las referencias constitucionales, expresas o implcitas, sobre la libertad de prensa, no se agotan en
los arts. 14 y 32. Existen otros preceptos constitucionales que complementan la caracterizacin y
naturaleza constitucional de esta libertad.
Entre ellas, cabe citar al art. 1 de la Constitucin Nacional que establece la forma representativa,
republicana y federal de gobierno.
La forma representativa y republicana, en su concepcin tradicional, importa asignar al pueblo la
titularidad del poder y su participacin en la conduccin gubernamental. Para ello, entre otros
requisitos, se exige la vigencia de la libertad de prensa para que los actos del gobierno sean
pblicos y queden sujetos al control de los gobernados. Control que requiere una previa
informacin y la efectiva posibilidad de formular crticas.
As lo establece el art. 1., y lo reitera el art. 22 al disponer que el pueblo no delibera ni gobierna en
forma directa sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por la Constitucin.
El gobierno republicano y representativo acarrea la responsabilidad de los gobernantes ante su
mandante y el deber de rendir cuentas de su gestin. Para hacer efectiva esa responsabilidad y la
rendicin de cuentas, ya sea por va legal o mediante el control pluralista, es necesario que sus
actos sean pblicos. Y esa publicidad slo es posible a travs del libre funcionamiento de los
medios tcnicos de comunicacin social.

211. REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE PRENSA: ARTCULO 33
Fue incorporado con motivo de la reforma de 1860.
Art 33: "Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos
como negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la
soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno".
Su fuente es la Enmienda IX de la Constitucin de los Estados Unidos.
Tales documentos clarifican la interpretacin del art. 33 de la Constitucin, en orden a que no
alude solamente a los derechos naturales de los individuos, sino tambin a los derechos de la
sociedad resultantes del principio bsico de la soberana poltica y que, la libertad de prensa, en su
proyeccin institucional y estratgica, constituye uno de los derechos retenidos por los pueblos
que le permiten a los individuos y grupos sociales, mediante la vigencia del pluralismo, ejercer un
control vertical sobre el ejercicio del poder estatal.

212. REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE PRENSA: ARTCULO 43
La Convencin reformadora de 1994 introdujo el art. 43 de la Ley Fundamental, asignando
jerarqua constitucional a las garantas del amparo y hbeas corpus.
Art 43: Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista
otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un
tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisin lesiva.
Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los
derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones
que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y
formas de su organizacin.
El prrafo tercero del art. 43 incluye en el mbito de la garanta del amparo al instituto
denominado habeas data.
HABEAS DATA: Consiste en la facultad otorgada a toda persona de tener conocimiento sobre sus
datos personales obrantes en registros o bancos de datos pblicos o privados, y de las razones que
motivaron la incorporacin de esos datos personales.
En todos estos casos, los interesados tienen derecho a conocer tales datos y a solicitar su
rectificacin, supresin, confidencialidad o actualizacin cuando ellos son falsos o discriminatorios.
Sin embargo, la Constitucin limita el ejercicio del hbeas data cuando el banco de datos
pertenece a una empresa periodstica o a un periodista individual, al establecer expresamente que
no podr afectar el secreto de las fuentes de informacin periodstica.
De tal manera, se fortalece la proteccin al suministro de datos informativos a los periodistas por
terceros quienes, en caso contrario, estarn expuestos a represalias o responsabilidades que los
inducirn a no aportar aquellos datos, con la consiguiente lesin para el derecho a la informacin
de la ciudadana, especialmente sobre temas de relevante inters pblico.
213. REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE PRENSA: ARTCULO 68
En el art. 68, cuya fuente es el art. 41 del Proyecto de Alberdi quien, se confiere una absoluta
libertad de expresin a los legisladores con motivo del ejercicio de sus funciones. Establece que los
miembros del Congreso no pueden ser acusados, interrogados judicialmente, ni molestados por las
opiniones o discursos que emitan en el desempeo de sus mandatos.
La inmunidad abarca a toda expresin del pensamiento, cualquiera sea su forma de manifestacin.
Puede ser efectuada oralmente, por escrito, mediante gestos o actitudes. Su exteriorizacin puede
ser efectuada de manera directa o a travs de un medio tcnico de comunicacin social.
No se trata de un privilegio personal, sino de una prerrogativa institucional cuyo propsito es el de
evitar que se obstruya la actuacin de los legisladores. Por tal razn, los legisladores no pueden
renunciar a esa prerrogativa.
Es el nico caso en que la libertad de prensa reviste carcter absoluto, el cual se extiende al
periodista o medio de prensa que reproduce las manifestaciones del legislador con motivo de la
inmunidad acordada al mismo, y siempre que esas expresiones no se adopten como propias por el
medio de prensa.

214. REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE PRENSA: ARTCULO 83
El art. 83 dispone que, en caso de ser vetada una ley, se debern publicar inmediatamente por la
prensa las objeciones del Poder Ejecutivo, y los nombres y fundamentos expuestos por los
legisladores que participen en las votaciones en ambas Cmaras del Congreso.
La inclusin de este artculo fue objeto de debate en la sesin del 29 de abril de 1853 de la
Convencin Nacional Constituyente.
Las disposiciones contenidas en los arts. 1 y 83 de la Constitucin determinan que las normas
jurdicas no pueden alterar las relaciones sociales y los derechos subjetivos hasta tanto no sean
publicadas oficialmente. Si bien, en algunos supuestos, sus efectos pueden ser retroactivos, la
vigencia de la norma presupone su publicacin.

215. LA LIBERTAD DE PRENSA EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Los tratados que cita el art, 75, inc. 22, de la Ley Fundamental contienen diversas disposiciones
referentes a la libertad de prensa. Algunas de ellas, a la luz de una interpretacin semntica,
amplan el concepto de libertad de prensa tal como est expuesto en la Constitucin.
Art. 75.- Corresponde al Congreso:
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua
superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de
Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua
constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cmara para gozar de la jerarqua constitucional.
Sin embargo, algunas de las clusulas de tales tratados contienen disposiciones que restringen la
tipificacin de la libertad de prensa resultante del articulado de la Constitucip, de manera que
resulta necesario determinar si esas disposiciones prevalecen o estn subordinadas a las clusulas
de la Ley Fundamental. Nosotros entendemos que, por aplicacin de los arts. 27 y 31 de la
Constitucin, tales disposiciones carecen de validez.
216. ACTA DE CHAPULTEPEC Y LA DECLARACIN DE PRINCIPIOS SOBRE LA LIBERTAD DE
EXPRESIN DE LA COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Si bien no se trata de una convencin internacional, este documento presenta la particularidad de
reflejar el pensamiento dominante en el continente americano sobre los alcances y lmites de la
libertad de prensa.
Fue formulada por la Conferencia Hemisfrica sobre Libertad de
Expresin, realizada en 1994 y suscripta, entre otros, por los presidentes de Argentina, Bolivia,
Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Granada, Honduras,
Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Puerto Rico, Repblica Dominicana, Uruguay, etc.
El Acta de Chapultepec contiene diez principios:
1) "No hay personas ni sociedades libres sin libertad de expresin y de prensa. No es una
concesin de las autoridades; es un derecho del pueblo".
2) "Toda persona tiene derecho a buscar y recibir informacin, expresar opiniones y divulgarlas".
3) "Las autoridades deben estar legalmente obligadas a brindar informacin generada por el sector
pblico. No podr obligarse a ningn periodista a revelar sus fuentes".
4) "Asesinato, secuestro, terrorismo, presiones, intimidaciones o prisin injusta a los periodistas, o
violencia de cualquier tipo, deben ser investigados con prontitud y sancionados con severidad".
5) "La censura previa y la creacin de obstculos al libre flujo informativo o al ejercicio y
movilizacin del periodista se oponen a la libertad de prensa".
6) Los medios y los periodistas no deben ser objeto de discriminaciones o favores por lo que
escriban".
7) "Las polticas arancelarias y cambiaras, la importacin de papel, otorgamiento de licencias o
asignacin de publicidad estatal no deben premiar o castigar a medios o periodistas".
8) "El carcter colegiado de periodistas, su incorporacin a asociaciones o de los medios a cmaras
empresariales deben ser estrictamente voluntarios'.
9) "La credibilidad de la prensa est ligada al compromiso con la verdad. En una sociedad libre la
opinin pblica premia o castiga".
10) "Ningn medio de comunicacin o periodista debe ser sancionado por difundir la verdad,
criticar o denunciar al poder poltico".
En agosto de 1998, en la Conferencia Chapultepec sobre Libertad de Expresin, realizada en San
Jos, Costa Rica, fueron desarrollados los contenidos de esos diez principios con la participacin de
juristas, periodistas y destacadas personalidades del mbito interamericano.
Los principios contenidos en la Declaracin de Chapultepec fueron la base sobre la cual se formul
la Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin por la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos.
La Declaracin de Principios, que fue aprobada por la Comisin Interamericana sobre Derechos
Humanos en octubre del ao 2000, es el documento fundamental para la interpretacin de aquella
norma internacional.

217. DIMENSIN INDIVIDUAL, INSTITUCIONAL Y ESTRATGICA DE LA LIBERTAD DE PRENSA
La libertad de prensa o imprenta, est reconocida y protegida por varios de los artculos de la
Constitucin Nacional (1, 14, 19, 28, 32, 33, 43, 68, 83).
Estas disposiciones conciben a la libertad de prensa como un derecho individual, como una
institucin democrtica que tipifica el contenido de la organizacin poltica, y como una libertad
estratgica de la cual depende la vigencia efectiva de las restantes libertades civiles y polticas.
En su dimensin individual, la libertad de prensa se ejerce con el nico propsito de satisfacer, en
forma pblica, la necesidad que tiene el individuo de expresar su pensamiento. Quien la ejerce no
puede disfrutar de un tratamiento jurdico preferencial porque todas las libertades individuales,
como elementos que configuran a la dignidad humana, estn en un plano de igualdad sin que sea
viable establecer una escala jerrquica para ellas.
En el mbito individual todas las libertades, incluyendo a la de prensa, pueden ser ejercidas
conforme a la legislacin reglamentaria, y la eventual colisin que se produzca entre ellas
insusceptible de ser resuelta mediante una armonizacin razonable, deber ser solucionada, no en
abstracto, sino ponderando las circunstancias de hecho de cada caso concreto.
Pero la situacin vara cuando la libertad de prensa, al igual que cualquier otra libertad, se
desenvuelve en una dimensin institucional o estratgica. En el marco de ella, la libertad de prensa
recibe un tratamiento jurdico preferencial, no para satisfacer una necesidad individual, sino para
preservar el sistema poltico que posibilita la manifestacin armnica de las libertades individuales.
El ejercicio de la libertad de prensa, en su dimensin institucional o estratgica, no es absoluto
pero est impregnado de un valor jerrquico superior al asignado a los derechos subjetivos
individuales o sociales que puedan ser razonablemente perturbados con motivo de su ejercicio,
pues se relaciona con la tipificacin que merece un sistema poltico determinado como
consecuencia de la gravitacin que tengan sobre el mismo los grupos sociales de opinin pblica.
Los constituyentes, advirtiendo la relevancia institucional y estratgica que tiene la libertad de
prensa, no se limitaron a tipificarla como una libertad individual, acordndole la proteccin amplia
que la Constitucin dispensa a las restantes libertades del hombre, sino que consideraron
necesario rodeada de una proteccin considerablemente superior.
Como se advierte, para los autores de la Constitucin Nacional no fue suficiente la clusula
genrica del art. 28, que impide la desnaturalizacin de los derechos mediante la legislacin
reglamentaria. Es que, la libertad de prensa no tiene como nico destinatario al individuo, sino al
sistema poltico, y su consagracin, con la amplitud del vocablo, respondi al propsito de crear
una nueva institucin poltica al margen de los poderes del Estado como control poltico adicional
para el funcionamiento de los rganos gubernamentales.
Si bien en teora, y por imposicin de la idea poltica dominante, todos se manifiestan a favor de la
libertad de expresin, en la prctica muchos son los que establecen lmites a esa libertad, cuyos
alcances varan segn las circunstancias, personas y valores invocados.
La libertad de prensa, adems de ser un derecho individual, es una institucin prevista para
consolidar a las restantes libertades, en el marco de una democracia constitucional, que no es
susceptible de restriccin o reglamentacin destinada a imponer el contenido de una expresin o
la publicacin o no publicacin de cierta idea, aclaracin o comunicacin, aunque ella no sea
compartida o aunque se considere que puede ser lesiva para el propio sistema democrtico
constitucional. Lo que no se puede limitar o reglamentar es la decisin de difundir o de no difundir
y el contenido de la idea respectiva; y lo que s se puede prever legislativamente son las
consecuencias para los derechos subjetivos cuando ellas se producen fuera del cur- so del proceso
poltico.
La necesidad de preservar el equilibrio en esta materia se impone como consecuencia de un riesgo
significativo: la represin de las ideas conduce al reconocimiento del delito de opinin que es
inadmisible en un sistema democrtico.

218. COMPETENCIA PARA LEGISLAR SOBRE PRENSA
Art 32: El Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan
sobre ella la jurisdiccin federal.
El art. 32 de la Constitucin Nacional establece que el Congreso federal no puede dictar leyes que
restrinjan la libertad de imprenta.
Una interpretacin literal del texto citado permitira dilucidar fcilmente su significado: slo las
legislaturas provinciales estaran habilitadas para regular la libertad de prensa.
Sin embargo, la insercin de la norma en el cuerpo orgnico de la Constitucin plantea serios
reparos para aquella interpretacin, que ha conducido a la formulacin de cuatro hiptesis:
1) El Congreso federal no puede dictar leyes restrictivas de la prensa, ya sea en forma directa o
indirecta. Su potestad, en tal sentido, se limita al, mbito de la Capital Federal y de los territorios
nacionales, sobre los cuales ejerce las funciones de la legislatura local, conforme a lo dispuesto por
el art. 75, incs. 15 y 30, de la Constitucin.
En el mbito provincial, la actividad legisferante en materia de prensa queda reservada
exclusivamente a las legislaturas locales.
2) La clusula constitucional no solamente impide al Congreso Nacional legislar restrictivamente
sobre prensa, sino que la prohibicin tambin se extiende a las legislaturas provinciales. Si el
propsito de la norma es tutelar la libertad de prensa frente a las restricciones que emanan del
poder estatal, no hay razn para que la proteccin se circunscriba respecto del gobierno nacional
dejando desamparada, a esa libertad, en la esfera provincial.
3) El Congreso federal, y en su caso las legislaturas provinciales, no pueden sancionar normas
especficas sobre la libertad de prensa, pero ello no impide que las secuelas de la actividad queden
sujetas a la legislacin general, en igual medida que las consecuencias de las acciones resultantes
del ejercicio de otras libertades.
4) El Congreso federal no puede establecer restricciones a la libertad de prensa, pero s someterla
a una reglamentacin razonable. Esa reglamentacin, traducida en una ley general de prensa o en
normas particulares reguladoras de algunos aspectos de esa libertad, tiene validez en todo el pas
siempre que no incurra en restricciones arbitrarias, Asimismo, cuando la reglamentacin emane
especficamente del ejercicio de la facultad conferida al Congreso por el art. 75, inc. 12, de la
Constitucin, ella queda reservada al poder central sin que pueda ser desplegada por las
provincias.
Para dilucidar la interpretacin del art. 32 de la Constitucin, resulta sumamente importante tener
presente los argumentos que se expusieron para avalar su incorporacin en 1860.
- Vlez Sarsfield sostuvo categricamente que la prensa solamente deba quedar sujeta a las
leyes provinciales.
- La potestad reglamentaria de la libertad de prensa est comprendida en la autonoma
provincial, siendo una facultad privativa de los gobiernos locales que permite precaverse
de una intervencin indebida del gobierno federal
La interpretacin realizada de estos antecedentes se reflej en los textos de algunas constituciones
provinciales que asignaron carcter local a las normas reglamentarias de la libertad de prensa.
Ellas prescriban que los abusos generados a travs del ejercicio de la libertad de prensa son los
hechos constitutivos de los delitos comunes, cuyas tipificaciones y penas deban ser determinadas
por las legislaturas provinciales. Sin embargo, y hasta tanto se dictaran las leyes locales
correspondientes, proceda la aplicacin de las sanciones previstas por el Cdigo Penal de la
Nacin.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia tambin acept esa interpretacin, sosteniendo que el
Congreso solamente poda dictar leyes sobre prensa para la Capital Federal y los territorios
nacionales, mientras que, en el mbito provincial, esa facultad estaba reservada a las legislaturas
locales.
En numerosos pronunciamientos la Corte mantuvo esta posicin expresando que es competencia
de las legislaturas provinciales definir a los delitos e infracciones que se pudieran cometer
mediante la prensa.
El 21 de octubre de 1970, en el caso "Ral Alberto Ramos", la Corte Suprema modific su
jurisprudencia. Estableci que "la Constitucin Nacional ha conferido al Congreso la atribucin de
dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera y de Trabajo y Seguridad Social,
consecuentemente, prohbe en forma expresa a las Provincias dictarlos despus que el Congreso
los haya sancionado.
Vale decir, que el real objetivo consisti en evitar que el tema de la libertad de imprenta fuera
regido por leyes federales y, en consecuencia, sometido de modo exclusivo a la jurisdiccin de los
tribunales de esa ndole". Agregaba, "Que cabe, por tanto, concluir que si el delito es comn por su
naturaleza, su represin est atribuida al Congreso de la Nacin.
El desarrollo de la argumentacin conclua diciendo: "Porque, en efecto, lo expuesto en los
anteriores considerandos no importa reconocer al Congreso la facultad de dictar leyes que
restrinjan la libertad de imprenta ni la de someter tales asuntos a la jurisdiccin exclusiva de los
tribunales federales, sino sencillamente afirmar, sin contravenir las limitaciones del art. 32, el
principio constitucional de que los delitos comunes, previstos en el Cdigo Penal cualquiera sea
el medio empleado para su comisin deben ser juzgados por los tribunales federales o por los
provinciales, segn que las cosas y las personas caigan bajo sus respectivas jurisdicciones.
De acuerdo con la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, tanto el Congreso
Nacional como las legislaturas provinciales pueden dictar normas reglamentarias de la prensa en el
mbito de sus respectivas jurisdicciones territoriales, siendo facultad exclusiva y excluyente del
primero el dictado de normas civiles o penales propias de la legislacin comn que contengan
referencias implcitas sobre la libertad de prensa.

Podemos formular las siguientes conclusiones:
1) El Congreso federal y las legislaturas provinciales no pueden dictar leyes especiales que
restrinjan la libertad de prensa y que sean especfica y nicamente aplicables a la actividad de la
prensa.
2) El Congreso federal y las legislaturas provinciales, dentro del mbito de sus competencias
territoriales, pueden dictar normas directas que, de manera razonable, reglamenten la libertad de
prensa.
3) El Congreso federal, en ejercicio de las facultades que le confiere el art. 75, inc. 12, de la
Constitucin, puede sancionar normas indirectas (no especficas) cuyas disposiciones alcancen a la
libertad de prensa en un plano de igualdad con las restantes libertades constitucionales.
4) La referencia a la libertad de imprenta que contiene el artculo 32 de la Constitucin se extiende
a todos los medios tcnicos de comunicacin social.

219. JURISDICCIN PARA JUZGAR EN MATERIA DE PRENSA
El art. 32 de la Constitucin dispone que el Congreso federal no dictara leyes que establezcan sobre
la libertad de imprenta la jurisdiccin federal.
La interpretacin realizada por la Corte Suprema de esta clusula constitucional, permite distinguir
tres etapas.
En 1863, al resolver el caso "Manuel G. Argerich", la Corte confirm el fallo del juez que se haba
declarado incompetente, por entender que el art. 32 de la Constitucin exclua del mbito de la
justicia federal el conocimiento de las causas que versaban sobre injurias cometidas a travs de la
prensa.
Sin embargo, al ario siguiente, en 1864, la Corte rectific ese criterio en el caso "Benjamn
Calvete". La Corte sostuvo que la abstencin que impone el art. 32 a la jurisdiccin federal "est
circunscripta a aquellas infracciones de las leyes comunes que pueden ser castigadas por los
tribunales de provincia a quienes compete hacer cumplir sus preceptos; como son; las ofensas a la
moral, y dems que se cometan abusando del derecho garantido a la prensa de poder discutir
libremente todas las materias religiosas, filosficas y polticas; las injurias y calumnias inferidas a
personas privadas, o empleados cuyas fallas es permitido denunciar o inculpar, porque la
Constitucin no les ha concedido inmunidad; pero que d ningn modo se extiende a aquellos
delitos que, aunque cometidos por medio de la prensa, son violaciones de la Constitucin Nacional
o atentado contra el orden establecido por ella, y puesto bajo el amparo de las autoridades que ha
creado para su defensa".
Dos arios despus, en el caso "Laforest", la Corte retom la jurisprudencia sentada en el caso
"Argerich", declarando la incompetencia de los tribunales federales para entender en materia de
publicaciones que podan ser consideradas lesivas para los intereses de la Nacin.
La segunda etapa de este proceso interpretativo del art. 32 de la Constitucin se inici en
diciembre de 1932 cuando la Corte resolvi el caso "Ministerio Fiscal de Santa Fe c. Diario La
Provincia". En esa oportunidad, se acus al editor responsable del diario, habiendo consistido el
hecho en incitar a la rebelin mediante una publicacin periodstica. Tanto el juez federal como la
cmara de apelaciones se haban declarado incompetentes para entender en el caso.
Llegado el caso a la Corte, sta rectific su tradicional jurisprudencia declarando la competencia de
la justicia federal.
La Corte mantuvo esta doctrina hasta el ario 1970, en que fue ampliada la jurisdiccin de la justicia
federal para entender sobre los delitos cometidos a travs de la prensa.
Siguiendo la lnea trazada en el caso 'Ministerio Fiscal de Santa Fe c. Diario La Provincia", la Corte
extendi la potestad de juzgamiento de la justicia federal a todos aquellos delitos comunes que
cayeran bajo su jurisdiccin. As, en el caso "Ral Alberto Ramos", sostuvo que "lo expuesto en los
anteriores considerandos no Importa reconocer al Congreso la facultad de dictar leyes que
restrinjan la libertad de imprenta ni la de someter tales asuntos a la jurisdiccin exclusiva de los
tribunales federales, sino sencillamente afirmar, sin contravenir las limitaciones del artculo 32, el
principio constitucional de que los delitos comunes previstos en el cdigo penal cualquiera sea el
medio empleado para su comisin deben ser juzgados por los tribunales federales o por los
provinciales, segn que las cosas y las personas caigan bajo sus respectivas jurisdicciones.
Tal es la doctrina jurisprudencial vigente.
220. LMITES DE LA LIBERTAD DE PRENSA
El art. 14 de la Constitucin Nacional, cuando reconoce a todos los habitantes de la Nacin el
derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, dispone que su ejercicio deber ser
conforme con las disposiciones reglamentarias.
En este aspecto, la libertad de prensa ejercida en su dimensin individual, al igual que las restantes
libertades constitucionales, no reviste carcter absoluto.
La interpretacin sistemtica conduce a sostener que el derecho inherente de cada individuo para
exponer libremente sus ideas por medio de la prensa, puede ser reglamentado con el propsito de
armonizar su ejercicio con la tutela que merecen las restantes libertades e instituciones
constitucionales.
Tanto la Nacin, como las provincias, dentro de sus respectivas competencias y jurisdicciones,
pueden regular, en forma genrica, aspectos relacionados Con el ejercicio de la libertad de prensa,
en la medida que sea necesario y razonable coordinar esa libertad con la manifestacin de los
restantes derechos del hombre y el desenvolvimiento de las instituciones polticas. Pueden
establecer regulaciones indirectas para el ejercicio lcito de la actividad periodstica, o para el
ejercicio de la libertad de expresin, aunque no pueden impedir el ejercicio abusivo de la libertad
de prensa vedando su manifestacin. Pueden prever sanciones para la extralimitacin irrazonable
de la libertad de prensa, estableciendo la consecuente responsabilidad que solamente se podr
hacer efectiva mediante el debido proceso legal. Pero, conforme al art. 32 de la Constitucin, no es
viable establecer regulaciones nicamente aplicables a la libertad de prensa.
Sin embargo, constituye un gravsimo error valorar las regulaciones que se establecen sobre la
libertad de prensa con un criterio similar al que se utiliza para considerar las reglamentaciones que
se aplican a las restantes libertades constitucionales. Esta afirmacin, no obedece aun trato
preferencial para la libertad individual de prensa, sino que es consecuencia del rol institucional y
estratgico que ella reviste en determinados casos.
Como libertad individual, est en un plano de igualdad con todas las libertades constitucionales.
Pero cuando trasciende el marco individual y se proyecta sobre mbitos institucionales o
estratgicos, la situacin vara. Ello no significa que, en esos espacios, la libertad de prensa tenga
siempre carcter absoluto, sino que la interpretacin de las normas reglamentarias tendr que ser
realizada con un criterio ms estricto.
Es cierto que esta distincin no ha sido receptada expresamente por la jurisprudencia de la Corte
Suprema.
Reglas objetivas bsicas que pueden ser empleadas por los jueces frente a cada caso
concreto:
En primer lugar, el dao que ocasione su ejercicio debe ser manifiesto, arbitrario, grave y serio
como requisito para que sea viable la aplicacin de una sancin civil o penal. No es admisible la
presuncin del dao.
En segundo lugar, toda limitacin a la libertad de prensa debe responder a la necesidad de
sancionar la produccin de un dao manifiesto, claro y presente cuya gestacin se concret
efectivamente en el caso concreto. No es suficiente el dao potencial o la presuncin de dao y, en
caso de duda, la solucin debe ser favorable a la libertad de prensa por aplicacin de una de las
reglas elementales en materia de interpretacin constitucional: in dubio pro libertate.
En tercer lugar, las limitaciones a la libertad de prensa no se deben proyectar sobre la forma
vehemente, provocativa o desafiante en que se expresan las ideas, teniendo en cuenta que la
pasin, disgusto o enojo que motivan las emisiones, son vehculos sumamente tiles para forjar el
debate y confronte de ideas.
En cuarto lugar, y atendiendo al carcter institucional y estratgico que presenta la libertad de
prensa, corresponde distinguir entre las cuestiones de inters pblico institucional y las cuestiones
de simple inters privado.

221. CENSURA
La reglamentacin a que puede ser sometida la libertad de prensa, e impuesta con el propsito de
salvaguardar otras libertades, encuentra su lmite en la censura. El art. 14 del la Constitucin,
adems de reconocer la libertad de prensa, le asign una caracterstica muy especial, cual es la
absoluta prohibicin de la censura previa.
Las clsicas formas de censura han sido ampliadas por el ingenio del hombre, de modo que, al no
resultar correcta una interpretacin literal del concepto de censura previa, quedan comprendidas
todas aquellas modalidades que conduzcan a coartar la libre emisin de conceptos, juicios e ideas.
Entre los mltiples procedimientos que desembocan en la censura se pueden citar, a ttulo de
ejemplo, los siguientes: el monopolio de los medios de difusin; la violacin del secreto profesional
que asiste a los periodistas; la publicacin coactiva de ciertas propagandas; la prohibicin de crear
nuevos medios de difusin; los privilegios o restricciones impuestas por el gobierno para emplear
la tecnologa de comunicacin; las trabas para la produccin o importacin de elementos
necesarios para el funcionamiento o la modernizacin de los medios tcnicos de comunicacin; la
prohibicin de difundir ciertas ideas; todo procedimiento encaminado a estorbar o impedir la
difusin de ideas; toda disposicin que prohbe una publicacin o establece obligatoriamente su
contenido contra la voluntad del emisor.
Tampoco es viable, en funcin de aquella interpretacin, limitar la proteccin constitucional al
perodo anterior al acto de la emisin.
Tambin son actos de censura todas las sanciones arbitrarias, legales o de hecho, que se aplican
despus del emisin porque, al margen de configurar una va elptica para desarticular la tutela
dispensada por la Ley Fundamental, son factores desencadenantes de la autocensura.
El carcter absoluto que presenta la prohibicin de la censura, descalifica constitucionalmente
todo acto posterior a la emisin que prohba o restrinja su difusin. El secuestro de una
publicacin, prohibir su circulacin o venta, suspender la proyeccin de material cinematogrfico o
televisivo o su emisin radial, son actos de censura por ms loables que sean los propsitos
perseguidos con tales medidas en salvaguarda del orden pblico, la Moral, el honor o el derecho a
la intimidad. Pero el carcter absoluto de la prohibicin de la censura no se extiende a las
consecuencias que pueda deparar el ejercicio de la libertad de expresin cuando vulnera
arbitrariamente a otras libertades constitucionales.
La prohibicin de la censura previa slo tiene vigencia cuando ella emana de una autoridad
administrativa o de una ley, o debe ceder cuando es impuesta judicialmente?
Algunos autores se adhieren firmemente a esta alternativa. Otros insinan, que esa solucin slo
sera aceptable si nos enfrentamos con una restriccin penal establecida judicialmente.

222. LA CENSURA PERIODSTICA Y LOS COMICIOS
El 7 de junio de 2005 la Corte Suprema de Justicia desestim el planteo de inconstitucionalidad
formulado por la Asociacin de Teleradiodifusoras Argentinas y la Asociacin de Radiodifusoras
Privadas Argentinas respecto del art. 50 de la ley 268 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Al
declarar la validez de esa norma el Alto Tribunal, implcitamente, hizo lo propio con el art. 71, incs.
f) y h) de la ley nacional 25.610.
La disposicin local establece: "desde las 48 horas anteriores a la iniciacin del comicio y hasta 3
horas despus de su finalizacin, queda prohibida la difusin, publicacin, comentarios o
referencias, por cualquier medio, a los resultados de encuestas electorales".
La norma cuestionada presenta dos aspectos. El primero, consiste en prohibir a los medios de
prensa publicar y difundir encuestas y sondeos de opinin preelectorales desde las 48 horas
anteriores a la iniciacin de los comicios y hasta su cierre. El segundo, reside en mantener esa
prohibicin para las encuestas y proyecciones electorales desde el comienzo de los comicios y
hasta 3 horas despus de su conclusin.
En cuanto a la prohibicin de publicar encuestas y sondeos preelectorales el bien jurdico
preferente sera un "espacio ptimo de reflexin que todo elector debe tener antes de emitir su
voto" (Highton de Nolasco, Lorenzetti y Argibay). La preservacin de la "reflexin" y "sosiego" del
elector (votos de Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Petracchi y Belluscio) permitira la libre expresin del
voto por los ciudadanos evitando la desarticulacin de la "pureza del sufragio".
Ninguno de tales valores est enunciado por el art. 13 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, por lo tanto la publicacin de las encuestas preelectorales no afecta la seguridad
nacional, el orden pblico o la salud o moral pblicas.
El temor de la dirigencia poltica reside en que, la difusin de tales encuestas, pueda modificar el
destino que los electores pensaban asignar a sus votos. En otras palabras, dan preferencia a la
ignorancia en desmedro de, la libertad.
Con respecto a la prohibicin de publicar encuestas y proyecciones sobre el resultado de la
eleccin durante la realizacin del comicio y hasta 3 horas despus de su cierre, el bien jurdico
protegido sera "la tranquilidad pblica" procurando "evitar la influencia indebida en el electorado"
(voto de la mayora y de Zaffaroni).
Otros en discrepancia, se preguntaban, por qu privar al pueblo de su derecho a conocer las
encuestas preelectorales y las de "boca de urna", si con ellas se satisface su necesidad de
informacin?
Por otra parte, desde 1983 se difundieron ampliamente por los medios de prensa las encuestas
preelectorales y las de "boca de urna", sin que jams se pudiera acreditar que ellas alteraron el
resultado electoral que se tendra que haber producido.
En cuanto a la competencia entre los medios radiales y televisivos durante los comicios, no est
determinada por las encuestas sino por el contenido del programa que difunden. La emisin de
tales programas no responde a una necesidad forjada artificialmente, sino a una real demanda o
requerimiento de la poblacin. Si la noticia del da son los comicios, es razonable que concreten su
informacin sobre los datos referentes al mismo que no se limitan a las encuestas. Entrevistas,
imgenes, opiniones, crticas y comentarios sobre los hechos que se producen en el curso de los
comicios, integran esos programas junto con los datos sobre los presuntos resultados electorales
que, suministran los partidos polticos que participan en el proceso electoral, y tambin las
encuestas. Qu tiene de negativo esa competencia con la cual se procura satisfacer nuestro
derecho a la informacin? Existira esa competencia si los ciudadanos permanecieran
indiferentes? A qu finalidad responde ese argumento del juez Zaffaroni? Acaso, pretende
descalificar a la competencia y la "lgica mercantil" por ser factores perversos que perturban el
proceso electoral? De ser as, cmo explica que millones de personas, aunque no en forma
continua, presencian tales programas? Porque, claro est, de no existir esa intensa demanda
informativa no existiran tales programas a menos que, con una visin distante de la realidad, se
pretenda sostener que son los programas radiales y televisivos los que despiertan el inters de la
ciudadana por conocer el resultado de los comicios.
Los jueces de la Corte, para fundamentar su fallo, citaron el precedente "Bursan v. Freeznan" de la
Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos.
Las diferencias con nuestro caso son notorias:
1) Se convalid la prohibicin de realizar propaganda electoral en un lugar pblico a menos de 100
pies del lugar de los comicios; entre nosotros esa prohibicin rige en cualquier espacio pblico y
desde las 48 horas anteriores a los comicios;
2) Se limit la libertad de expresin con referencia exclusiva a la propaganda electoral; entre
nosotros se prohbe la difusin de encuestas por medios de prensa.

223. DERECHO DE RECTIFICACIN O RESFUESTA: ANTECEDENTES
La tendencia manifestada desde mediados del siglo XX, propiciando la incorporacin al
ordenamiento jurdico argentino del llamado derecho de rplica, o de respuesta, o de rectificacin,
o replicato compulsivo, reconoce lejanos antecedentes.
En el orden internacional, los primeros proyectos reglamentarios de este instituto fueron
elaborados en Francia durante la ltima dcada del siglo XVIII.
El origen poltico de esta institucin fue notorio. Su reconocimiento legislativo no respondi al
propsito de proteger el buen nombre y honor de las personas sino, en realidad, de ofrecer a las
figuras pblicas un medio para contrarrestar las crticas periodsticas o los efectos de la publicidad
de informaciones desfavorables para su imagen popular. Esta finalidad perdura en los proyectos y
textos legales, ms recientes, siendo un instrumento destinado bsicamente a preservar la buena
imagen que las figuras pblicas y la dirigencia poltica desean exteriorizar ante la ciudadana.
En 1798 el Directorio elabor un proyecto de ley por el cual se estableca que los propietarios o
redactores de peridicos, que hubiesen publicado artculos atentatorios a la reputacin de alguna
persona, estaban obligados a insertar la respuesta al mismo dentro de los cinco das de su
recepcin. El incumplimiento de esta obligacin generaba la aplicacin de una multa y la pena de
clausura para el peridico. El proyecto no tuvo xito, pero en 1822 fue sancionada una ley que
impona, a los propietarios de los peridicos, la obligacin de insertar dentro de los tres das de su
recepcin la respuesta de toda persona que hubiera sido nombrada en un impreso, bajo
apercibimiento de la aplicacin de una multa.
En nuestro pas, entre otros antecedentes, se registran los proyectos elaborados por Rafael Bielsa
en la Federacin Argentina de Colegios de Abogados en 1929; los proyectos de 1934 que
presentaron en el Senado de la Nacin Matas Snchez Sorondo y Jos Matienzo; el proyecto del
diputado Francisco Cheble de 1964; el proyecto del diputado Eduardo Massolo de 1965; el
proyecto elaborado en el Ministerio de Justicia de la Nacin en 1977; el proyecto del Poder
Ejecutivo propiciando la modificacin 'del art. 1071 bis del Cdigo Civil que fue presentado en
1985; el proyecto de 1984 del senador Ricardo Laferriere; el proyecto de 1985 del diputado Alberto
Maglietti; el proyecto del diputado Jorge Vanossi modificando el texto elevado por el Poder
Ejecutivo de reforma al art. 1071 bis del Cdigo Civil, el proyecto del diputado Jorge Folloni de
2000; y diversos proyectos auspiciados por juristas y entidades jurdicas especializadas.
Consideramos que la eventual reglamentacin legislativa del derecho de rectificacin o respuesta
solamente puede emanar de una ley nacional o de un tratado internacional y no de una norma
jurdica provincial, con la salvedad referente a la regulacin de sus aspectos procesales. Ello es as
porque se estar regulando una libertad prevista en la Constitucin mediante la sancin de normas
de fondo.
Art 14 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de 1969:+
"1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a
travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general,
tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las
condiciones que establezca la ley.
2. En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en
que se hubiese incurrido.
3. Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica,
cinematogrfica, de radio o televisin tendr una persona responsable que no est protegida por
inmunidades ni disponga de fuero especial".

224. CONCEPTO
Consiste en la facultad reconocida a toda persona que se considere agraviada o afectada por una
informacin inexacta o agraviante emitida a travs de un media tcnico de comunicacin social
para difundir, por igual medio, las aclaraciones, rplicas o respuestas que estime satisfactorias,
para precisar las modalidades correspondientes a los hechos susceptibles de lesionar su reputacin
personal o legtimos sentimientos. Tal potestad trae aparejada la obligacin, para el propietario,
director o editor del medio de difusin, de publicar, en forma gratuita, aquellas manifestaciones
aunque la causa de la rplica resida en expresiones provenientes de personas ajenas al medio que
las difundi.
Se puede tipificar el derecho de rplica de la manera siguiente:
1. Por un medio de comunicacin, dirigido al pblico en general, deber expresarse una
informacin, referencia o mencin que afecte a una persona.
2. Esa publicacin debe ser inexacta o agraviante en un grado suficiente para ocasionar un
perjuicio a la reputacin de una persona.
3. La persona afectada podr solicitar que se difunda su respuesta en forma gratuita, por el mismo
medio de comunicacin el cul, eventualmente, podr reclamar el reintegro de los gastos
incurridos de quien fue el causante de la informacin difundida.

225. REGULACIN LEGISLATIVA
El derecho de rectificacin o respuesta no est regulado legislativamente en el orden nacional. Al
margen de su insercin en algunos textos constitucionales y leyes reglamentarias provinciales que
o s compadecen con los preceptos jerrquicamente superiores de a Constitucin Nacional,
porque se trata de una materia delegada por las provincias a la Nacin (art. 75, inc. 12), la nica
norma de derecho interno que lo prev expresamente es el art. 14 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos.
Cabe destacar que esa Convencin reviste jerarqua constitucional siempre que no altere en
desmedro de los derechos constitucionales o desconozca las declaraciones, derechos y garantas
contenidas en la Ley Fundamental. Caso contrario, la norma internacional estar desprovista de
validez constitucional segn lo establece la Constitucin.

226. VALORACIN CONSTITUCIONAL
El derecho de respuesta se presenta como un instituto aparentemente eficaz y razonable para
defender los derechos de las personas, el derecho a la informacin de los guiaos sociales y la
verdad objetiva frente a los llamados abusos de prensa.
Desde un punto de vista prctico, son cuantiosos y sumamente graves los perjuicios que acarrea el
replicato compulsivo para la libertad de prensa. La simple lectura de cualquier peridico revela
que, su contenido, es susceptible de generar decenas de pedidos de rplica por la disparidad de las
opiniones y las numerosas modalidades que permite la publicacin de un hecho.
Es cierto que, por una razn tica, los medios de difusin acostumbran a dar a conocer los puntos
de vista controvertidos, y a rectificar los errores de informacin. Pero tal situacin, cuya prctica
razonablemente mantendrn los medios de comunicacin, ser alterada con innumerables
peticiones que versarn, no solamente sobre temas polticos y de inters pblico, sino tambin
sobre las crticas personalizadas que se expresen en temas culturales, cientficos, deportivos,
econmicos y de cualquier otra ndole. No hay razn vlida para limitar el replicato compulsivo a
las cuestiones de inters pblico, e impedir su proyeccin sobre otras materias susceptibles de
publicacin, inclusive cartas de lectores, solicitadas y avisos publicitarios.
Por otra parte, como el texto a difundir es redactado por la persona que ejerce la rplica, su
contenido puede resultar lesivo para otra u otras personas, que tambin dispondrn de igual
recurso para preservar sus derechos afectados.
A estos inconvenientes de orden prctico se agregan serios reparos de carcter jurdico
constitucional que podemos sintetizar en los siguientes:
1. La libertad de prensa es tambin una libertad institucional y estratgica, cuyo ejercicio, libre de
toda traba, compete a los individuos sin que el Estado o los particulares puedan restringir su
desenvolvimiento.
2. El replicato compulsivo, al imponer una publicacin contra la voluntad del propietario, director o
editor del medio de comunicacin, configura una especie de censura vedada por la Constitucin.
La libertad de difundir comprende tambin la libertad de no difundir.
3. Como la libertad de prensa reviste jerarqua institucional y estratgica, su vigencia nace del
principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno mencionados en el art.
33 de la Constitucin. Consecuentemente, tales principios no se pueden invocar para fundar
legalmente el derecho de rplica.
4. El derecho de rplica no solamente lesiona la capacidad de decisin de los conductores del
medio de difusin, sino tambin su derecho de propiedad al poner a cargo de ellos el costo de una
publicacin realizada contra su voluntad.
5. Constituye una forma de autocensura, ya que se coloca al director del medio de difusin frente a
la alternativa de no formular crticas o comentarios desfavorables para una persona, o de
practicarlos siempre de manera benvola. Esta autor restriccin repercutir negativamente sobre
la sociedad al privarla de un caudal significativo e importante de informacin.

227. JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
En la jurisprudencia extranjera reviste particular importancia el encuadre constitucional que realiz
la Suprema Corte de los Estados Unidos sobre el derecho de rectificacin o respuesta al resolver el
caso "Miami Herald vs. Tornillo". No solamente por el agudo anlisis que efectu el tribunal sobre
el derecho de respuesta a la luz de la libertad de prensa y del derecho de propiedad privada, sino
tambin por la decisin unnime de sus miembros que descalificaron la constitucionalidad del
derecho de respuesta.
El diario Miami Herald haba publicado editoriales criticando severamente la nominacin de Pat
Tornillo como candidato a miembro de la Cmara de Representantes del Estado de Florida. Tornillo,
invocando la ley que consagraba el derecho de rplica en ese Estado, exigi que el diario publicara
sus respuestas a esas crticas y, como su reclamo no fue aceptado, accion ante la Corte de
Circuito. El Miami Herald solicit ante el Tribunal que la norma local fuera declarada
inconstitucional por ser violatoria de las Enmiendas I y XIV de la Constitucin norteamericana, y la
Corte de Circuito accedi a su peticin. Recurrido el fallo ante la Suprema Corte del Estado de
Florida, fue revocado por entenderse que la ley no violaba ninguna libertad constitucional y que,
por el contrario, protega el amplio inters social en la libre divulgacin de la informacin (652).
Planteado el caso ante la Suprema Corte de los Estados Unidos sta, por decisin unnime de sus
miembros, declar la inconstitucionalidad de la ley local que estableca el derecho de rplica.
Originariamente, la doctrina establecida por la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso
"Miami Herald va. Tornillo", se aplic exclusivamente a los medios grficos porque, para los medos
electrnicos, rega la doctrina descripta al resolver el caso "Red Lion Broadcasting vs.2 FCC" del ao
1969.
La Red Lion Broadcasting estaba autorizada para operar la estacin de radio WGCB de
Pennsylvania, que emita un programa del Reverendo Billy James Hargis. El 27 de noviembre de
1964 se difundi una crtica al libro de Fred J. Cook. En ella se destac que el autor del libro haba
sido despedido de un diario por haber efectuado falsas denuncias contra funcionarios municipales,
que trabajaba para una publicacin afiliada al comunismo y que el propsito del libro era el de
desprestigiar y destruir a Barry Goldwater, entonces candidato presidencial por el partido
Republicano.
Cook se consider personalmente agraviado y solicit, a la Comisin Federal de Comunicaciones,
que obligara a la radio WGCB a permitirle ejercer el derecho de rplica que sta le haba negado.
La Comisin acept el reclamo de Cook por entender que la emisin del Reverendo Hargis
constitua un ataque personal y que la WGCB no haba dado cumplimiento a las obligaciones que le
impona la doctrina de la equidad. Esta ltima consista en la obligacin impuesta a las emisoras de
radiodifusin autorizadas por el gobierno federal para suministrar una informacin equitativa de
las diversas opiniones controvertidas sobre temas de inters pblico.
La Red Lion Broadcasting recurri ante la justicia de la decisin adoptada por el organismo
gubernamental que, al poco tiempo de iniciado el proceso judicial, emiti una reglamentacin
precisando los aspectos de la "doctrina de la imparcialidad".
La Suprema Corte de los Estados Unidos convalid la decisin de la Comisin Federal de
Comunicaciones, por entender que "Cuando en 1959 el Congreso ratific la posicin de la
Comisin Federal de Comunicaciones sobre la Tairness doctrine', no aval todas las decisiones y
pronunciamientos anteriores de esa Comisin, ni le dio absoluta libertad para el futuro. La
autorizacin legislativa no llega tan lejos". "Donde hay substancialmente ms individuos que
quieren transmitir por radio que frecuencias a adjudicar, es ocioso afirmar el amplsimo derecho
emergente de la Primera Enmienda para emitir por radio, como comparable al derecho de cada
individuo a hablar, escribir o publicar. "El derecho a transmitir por radio se otorga por medio de
una concesin o permiso, pero el permisionario no tiene el derecho constitucional a ser el nico
que lo detente ni a monopolizar una frecuencia radial excluyendo a sus conciudadanos". "En
trminos de principios constitucionales y tratndose de compartir un recurso escaso, las reglas
sobre ataques personales y editoriales polticos no se distinguen de las disposiciones sancionadas
especficamente por el Congreso que exigen a las estaciones reservar espacios de rplica en
determinadas circunstancias, y respecto de las que la Tairness doctrine' es importante
complemento. "No ratificamos ahora todas las decisiones pasadas y futuras de la Comisin
Federal de' Comunicaciones con respecto a las programaciones radiales. Aquino se plantea la
cuestin de una negativa de la Comisin a autorizar al permisionario la emisin de un programa
determinado o a difundir sus propias opiniones; o de una negativa discriminatoria en exigir al
permisionado la emisin de ciertas opiniones a las que se haba denegado el acceso a la
radiodifusin; o de la censura gubernamental de un programa determinado; o de las opiniones
oficiales del gobierno, Estas cuestiones plantearan problemas ms serios frente a la Primera
Enmienda. Nosotros sostenemos que el Congreso y la Comisin no violan la Primera Enmienda
cuando exigen que una estacin de radio o televisin concedan espacio para la rplica contestando
los ataques personales o los editoriales polticos", "En razn de la escasez de frecuencias de-
radiodifusin, el papel del gobierno en adjudicadas y las legtimas reclamaciones de quienes sin
ayuda del gobierno no pueden acceder a esas frecuencias para expresar sus opiniones,
sostenemos que las reglamentaciones y normas aqu discutidas estn autorizadas por la ley y son
constitucionales".

La disparidad de criterios sobre las reglas aplicables a los medios grficos y a los electrnicos, en
esta materia, ha sido objeto de severas crticas. Aquella distincin pareca ser razonable cuando
existan muy pocas emisoras radiales y televisivas. Pero hoy da la situacin se ha invertido porque
los medios electrnicos superan holgadamente en nmero a los medios de prensa grfica. La
proliferacin de las frecuencias radiales AM y FM, de los canales de televisin, en especial, de las
televisoras por cable y satelitales, ya no permite hacer referencia a "medios escasos".

228. JURISPRUDENCIA NACIONAL
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 14, establece el derecho de
rectificacin o respuesta, disponiendo que las modalidades operativas a los fines de su ejercicio
sern determinadas por una ley.
La Convencin fue aprobada el 10 de marzo de 1984 mediante la ley 23.054, aunque el Congreso
nunca lleg a sancionar una norma como la prevista por aquella. Esto no significa que ese derecho
carezca de una previsin normativa en el ordenamiento jurdico argentino. Como los tratados
internacionales; una vez aprobados por el Congreso, integran el derecho interno y tienen jerarqua
superior a las leyes (art. 75, inc. 22, C.N.), sin perjuicio del rango constitucional que la Ley
Fundamental le asigna a aquella Convencin, cabe concluir que el derecho de rectificacin o
respuesta tiene regulacin normativa aunque no necesariamente legal.
La inexistencia de esa ley especfica fuel el factor jurdico tenido en cuenta para resolver los
primeros casal judiciales en donde se demand por el reconocimiento del derecho de rectificacin-
o respuesta.
La Corte Suprema de Justicia, siguiendo la doctrina establecida en el caso "Casta c. Municipalidad
de la Capital", reiter que las disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, referentes al derecho de rplica no eran operatorias. Ante la ausencia de una
reglamentacin legal, el mismo, no est incorporado al derecho positivo interno.
La segunda cuestin, consistente en determinar si el derecho de respuesta est incluido en la
enunciacin del art. 33 de la Constitucin, tambin fue resuelta en forma negativa. La Corte
sostuvo que era necesario valorar debidamente el rol de la libertad de prensa en el sistema
constitucional.
Sobre tal base, entendi que toda restriccin a la libertad de prensa debe estar prevista
expresamente en una ley, y "Que, en consecuencia, reconocer un derecho de rplica en favor del
actor, basado en el artculo 33 de la Constitucin Nacional, significara limitar sensiblemente los
derechos expresamente reconocidos a la demandada por la Ley Fundamental, dejando, as, en
manos de los jueces la facultad de definir por s mismos los alcances de un supuesto derecho de
amplios e indefinidos contornos, sin que ninguna ley autorice expresamente dicha intervencin".
Tal fue la doctrina que sostuvo la Corte Suprema hasta el 7 de julio de 1992 en que, al resolver el
caso "Ekmekdjian c. Sofovich", vari sustancialmente su criterio afirmando la operatividad del art.
14 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y admiti, respecto del derecho de
respuesta, la teora de los intereses difusos aunque de manera parcial y limitada a una valoracin
muy particular sobre los alcances de la representacin social.
En un programa de televisin dirigido por Gerardo Sofovich, el escritor Dalmiro Senz formul
opiniones y frases sobre Jesucristo y la Virgen Mara que, el demandante, consider agraviantes y
lesivas para su sentimiento de catlico y cristiano Remiti, entonces, una carta documento a
Sofovich contestando las expresiones de Senz y solicitando que ella fuera leda en el mismo
programa de televisin.
Como la carta no fue leda, promovi una; accin de amparo en el ejercicio del, derecho de rplica
que, a su criterio, estaba consagrado por el art. 14 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y el art. 33 de la Constitucin.
En las instancias inferiores, la accin fue rechazada porque, conforme a la doctrina establecida
hasta ese Momento por la Corte, el derecho de rplica careca de operatividad y requera de una
ley del Congreso que procediera a reglamentarlo. Adems; y en el caso concreto, no se adverta
lesin alguna a un derecho subjetivo del actor quien, por otra parte, haba reconocido tal
circunstancia afirmando la presencia de un inters difuso que, para el Tribunal, obstaba a su
legitimacin.
Planteado el caso ante la Corte Suprema, en el voto de la mayora que suscribieron los
jueces Cavagna Martnez, Fayt, Barra, Nazareno y Boggiano, fueron desarrollados los
siguientes argumentos para fundamentar la concesin del derecho de rplica:
1) El derecho de rectificacin o respuesta fue establecido por el artculo 14 del Pacto de San Jos
de Costa Rica que, al ser aprobado por la ley 23.054 y ratificado el 5 de septiembre de 1984, es ley
suprema de la Nacin integrando su ordenamiento jurdico interno.
2) La interpretacin textual del art. 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica permite sostener que se
trata de una norma operativa. Esta conclusin est avalada por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que declar que el derecho de rectificacin o respuesta es
exigible aunque no se sancione una ley formal que establezca las condiciones en que el mismo
puede ser ejercido
3) El art. 27 de la Convencin de Viena, establece la primaca del derecho internacional sobre el
derecho interno, habiendo alterado la situacin del ordenamiento jurdico argentino.
De tal manera el art. 27 de la Convencin de Viena impone al Estado asignar primaca al tratado
cuando est en conflicto con cualquier norma interna contraria al mismo, o con la omisin de
dictar disposiciones que lo tornen operativo, lo cual equivale al incumplimiento del tratado
internacional.
4) La derogacin de un tratado internacional por una ley del Congreso importa desconocer la
distribucin de competencias establecidas por la Constitucin, y constituira un avance
inconstitucional del Poder Legislativo sobre las atribuciones del Poder Ejecutivo que es quien
conduce las relaciones exteriores de la Nacin.
5) En virtud de lo establecido por el Pacto de San Jos de Costa Rica, y teniendo en cuenta la
primaca que tienen los tratados internacionales sobre las restantes normas del derecho interno,
conforme al art. 27 de la Convencin de Viena, el Estado est obligado a instrumentar los
mecanismos necesarios para tornar aplicable en el orden interno al derecho de rectificacin o
respuesta.
6) El derecho de respuesta o rectificacin tiene por finalidad permitir la aclaracin, gratuita e
inmediata, frente a informaciones que causen dao a la dignidad, honra e intimidad de una
persona en los medios de comunicacin social que los difundieron y que, en el caso concreto, no
se trataba de una cuestin vinculada con juicios pblicos sobre materias controvertibles propias de
las opiniones, sino de la ofensa a los sentimientos religiosos de una persona que afectan su
personalidad.
7) El derecho de respuesta o rectificacin protege bienes de naturaleza civil y no poltica ni
electoral. Tampoco puede ser reconocido a partidos o ideologas polticas.
8) La intensidad del sentimiento religioso ofendido genera un agravio al derecho subjetivo de
participar de ciertos valores trascendentales frente a quienes los difaman conmoviendo
convicciones arraigadas en el sistema de creencias del peticionario. Ello conduce a circunscribir el
reconocimiento de la accin a quien solicita la rplica en su condicin de represente colectivo de
todos aquellos que pudieron sentirse ofendidos por el mismo agravio. Esa preferencia temporal
evita que la rplica se convierta en un multiplicador de respuestas interminables provenientes de
las restantes personas que se consideren agraviadas. En cambio, la legitimacin del actor no fue
aceptada por los ministros Petracchi y Molin O'Connor considerando que, el derecho de
rectificacin o respuesta, solamente puede ser ejercido por la persona directamente aludida e
individualizada en la noticia.
9) En el voto de la mayora no existe anlisis comparativo alguno entre el derecho de rectificacin o
respuesta, y los alcances atribuidos por la Constitucin Nacional a la libertad de expresin a travs
de los medios tcnicos de comunicacin social, as como tampoco a la relacin entre el ejercicio
gratuito de ese derecho y el derecho a la propiedad privada.

En consecuencia la Corte resolvi hacer lugar al derecho a rplica ordenando la aclaracin
inmediata y gratuita en el mismo medio, y fue as que se conden a Gerardo Sofovich a dar lectura
a la carta documento en la primera de las audiciones que conduzca.
Para convalidar el derecho de rectificacin o respuesta, y sin perjuicio de resaltar el carcter
institucional y estratgico de la libertad de expresin, el Tribunal se remiti a la vigencia del art. 14
del Pacto de San Jos de Costa Rica por obrar de la ley 23.054, y al art. 27 de la Convencin de
Viena que impone al Estado la obligacin de abstenerse de invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificacin del incumplimiento de un tratado, es decir, impone a los rganos del
Estado argentino asignar primaca al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma
interna contraria o con la omisin de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al
incumplimiento del tratado internacional en los trminos del citado art. 27" (considerando 19 del
voto de la mayora).
Sin embargo, el principio de supremaca constitucional que establece el art. 31 de la Ley
Fundamental, subordina la validez de los tratados a su adecuacin formal y sustancial al texto de
aqulla. Ese principio, que constituye una de las tcnicas fundamentales del movimiento
constitucionalista, impone a los poderes constituidos la obligacin de encuadrar sus- actos al texto
de la Constitucin para preservar la seguridad jurdica resultante de la distincin entre los poderes
constituidos y el poder constituyente.
Es as que la validez constitucional de los tratados y convenciones internacionales est sujeta al
cumplimiento de dos requisitos ineludibles. En primer lugar, que sean concluidos y firmados por el
Poder Ejecutivo y aprobados por ley del Congreso. En segundo lugar, que estn de acuerdo con los
principios Contenidos en la Constitucin. De modo que la validez de un tratado no depende
solamente de su sancin conforme al procedimiento constitucional sino que, y al igual que toda
ley, de la adecuacin de su contenido a los preceptos constitucional.

Con posterioridad al fallo emitido en, el caso "Ekmekdjian c. Sofovich" la Corte Suprema de
Justicia, el 16 de abril de 1998, sobre la base de una extensa y controvertida fundamentacin,
reiter su nueva postura en el caso "Petric".
La peticin rectificatoria del actor obedeci a que, el diario "Pgina 12", haba publicado un
artculo periodstico en el cual se le atribua ser asesor del presidente de la Repblica y desarrollar
actividades de reclutamiento de grupos de mercenarios para enviarlos a combatir con las fuerzas
croatas en la guerra de Bosnia-Herzegovina.
Petric sostuvo que la informacin era inexacta por cuanto solamente era colaborador honorario de
prensa y cultura en la "Representacin de Croacia". Por otra parte, la actividad que se le atribua,
lo presentaba como un eventual transgresor a ciertas normas del derecho internacional.
En el voto de la mayora se puntualiz que:
1) La rectificacin slo es procedente cuando su ejercicio se requiere para rebatir la afirmacin de
hechos. Con remisin al art. 14 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos se expres
que "la clara terminologa del precepto limita el derecho al mbito de lo fctico, lo relativo a
hechos cuya existencia o inexistencia puede ser objeto de prueba judicial. Queda as excluido el
amplio sector en el cual lo decisivo no es atinente a los hechos, sino ms bien a su Interpretacin:
es el campo de las ideas y creencias, las conjeturas, las opiniones, los juicios crticos y de valor. En
este ltimo campo tambin existen, es cierto, elementos de hecho, pero lo esencial es la
aceptacin o repulsa que la base lctica provoca en el autor de la expresin. Lo dicho vale tanto
para las informaciones inexactas como para las agraviantes. Tambin en estas ltimas el carcter
de agraviante debe provenir de los hechos en s mismos que se da noticia, que el afectado
pretender eventualmente responder, y no de la formulacin de juicios de valor descalificantes.
Excluir de la rectificacin o respuesta lo que genricamente puedan denominarse opiniones no es
una peculiaridad exclusiva del Pacto".
2) La expresin "medios de difusin legalmente reglamentados", contenida en el art. 14.1 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, "presenta dificultades de interpretacin".
Sin embargo, "no se advierte que el texto transcripto haga siquiera alusin a la propiedad de los
medios; la norma habla de los rganos legalmente reglamentados y no de los que son del dominio
del reglamentado. Por otra parte, la Corte advirti que, el art. 14, inc. 30, de la Convencin,
impone el deber de tener una persona responsable a "toda publicacin o empresa periodstica,
cinematogrfica, de radio o televisin "y que, "Es fcil advertir que la expresa mencin de las
publicaciones en un precepto destinado a regir sobre el derecho de rectificacin o respuesta,
arroja luz ms que suficiente sobre el punto e impide aceptar la exclusin de los medios grficos
del mbito de aqul".
3) La inexactitud o el carcter agraviante deben provenir de los hechos en s mismos. Pero, tanto la
informacin inexacta como la agraviante deben ser perjudiciales.
4) La informacin se debe referir directamente al afectado o, al menos, permitir su
individualizacin.
En cuanto a que el derecho de rectificacin o respuesta slo se puede invocar cuando nos
enfrentamos con hechos inexactos o agraviantes susceptibles de generar un perjuicio.

La Cmara de Apelaciones confirm la sentencia que haba admitido la demanda. El diario
interpuso recurso extraordinario que denegado motiv el recurso de queja.
La Corte Suprema -por mayora- hizo lugar parcialmente a la queja, declar admisible el recurso
extraordinario y confirm la sentencia.
El juez Belluscio, en su disidencia, reiter la no operatividad del art. 14.1 de la Convencin.

El art. 14 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone, categricamente, que el
ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta requiere de una persona afectada. Afectada por
una informacin inexacta o agraviante. De manera que si no se acredita, al menos con indicios
serios y ciertos, esa inexactitud o agravio ser viable la procedencia del derecho. La prueba debe
estar a cargo del accionante.

229. SECRETO PROFESIONAL Y ACCESO A LAS FUENTES DE INFORMACIN
En el sistema constitucional argentino, considerando su naturaleza esencialmente republicana,
resulta innegable el derecho del pueblo para obtener toda la informacin referente al manejo de
los negocios pblicos, y toda aquella que versa sobre temas o personalidades que revisten
relevancia institucional o inters pblico.
Se produce constantemente conflictos entre la prensa y los rganos gubernamentales, respecto del
uso que cabe asignar a la informacin como instrumento de gobierno y de poder poltico.
Una muestra del conflicto resulta del enfrentamiento suscitado a raz de la firme defensa ejercida
por los medios de prensa respecto del secreto profesional, y los mltiples desconocimientos que
del mismo se traducen en el accionar, especialmente, de los legisladores y los jueces,
Con frecuencia, la posibilidad de obtener informacin de manera lcita por los hombres de prensa
est condicionada a no divulgar la fuente de esa informacin. Se trata de una de las reglas bsicas
en el arte del periodismo a cuyo estricto cumplimiento est condicionada la credibilidad que pueda
merecer el periodista en quienes le suministran la informacin, y la posibilidad de poder proseguir
contando con un caudal importante e interesante de datos novedosos.
Consideramos que, el secreto profesional es, para el periodista, un deber tico y un derecho
jurdico.
Es un deber tico cuando el acceso a la informacin se opera como consecuencia del compromiso
contrado por el periodista de no revelar la fuente informativa. En esta rea, como en tantas otras,
los protagonistas deben honrar su palabra. El periodista que, bajo tales condiciones, revela la
fuente informativa, incurre en un engao. Pero, por ser un deber tico, las sanciones que acarrea
esa conducta tambin sern de naturaleza tica, pudiendo desembocar en el consecuente
desprestigio profesional para el periodista.
Se extiende el deber tico del periodista al director del medio de prensa en el cual presta sus
servicios profesionales? Consideramos que no, por dos razones:
- Primero, porque el superior del periodista tambin tiene el deber de reservar la fuente
informativa.
El director no puede ticamente individualizar al periodista que obtuvo la informacin difundida.
- La segunda razn reside en que el director decide cul es la informacin que ser difundida por el
medio de prensa. A tal fin, y para poder adoptar una decisin responsable, necesita conocer la
fuente informativa a la cual acudi el periodista para verificar su seriedad.
El llamado "chequeo" de la fuente es una tarea fundamental.

230. ASPECTOS LEGALES
El secret profesional, consiste en el derecho jurdico del periodista a negarse a revelar la identidad
del autor de la informacin a su empleador, a los terceros y a las autoridades pblicas o judiciales.
Pero, tambin es el deber tico que tiene el periodista de no revelar pblicamente las fuentes de la
informacin recibida en forma confidencial.
El secreto profesional en materia de prensa, disfruta de una previsin especfica en el
ordenamiento constitucional argentino.
El art, 43, 3 prrafo, de la Constitucin dispone; "Toda persona podr interponer esta accin para
tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o
bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos.
No podr afectarse el secreto dalas fuentes de informacin periodstica".
Mediante el ejercicio de la accin de habeas data, la Constitucin reconoce a toda persona el
derecho a conocer cules son sus datos personales que estn registrados en los bancos de datos
pblicos y en los bancos de datos privados destinados a proveer informacin a terceros o al pblico
en general. Una vez que accede al conocimiento
Todo medio de prensa, y todo periodista, disponen de un banco de datos que constituye el archivo
periodstico. A l se acude para confirmar o cotejar ciertos datos novedosos, para complementar
los que se vierten en una informacin periodstica o, simplemente, para ampliar los conocimientos
que, sobre cierta materia, posea un periodista.
La ley 25.326 que regula la proteccin de los datos personales establece, en el ltimo prrafo de su
art. 1, que mediante sus disposiciones "en ningn caso se podrn afectar la base de datos ni las
fuentes de informacin periodsticas"
En la Conferencia Chapultepec sobre libertad de expresin, realizada en San Jos de Costa Rica en
agosto de 1998, se destac que "especialmente los jueces no exijan a los periodistas revelar sus
fuentes de informacin. Es sta una garanta imprescindible para el libre ejercicio de la profesin
periodstica.
Sin embargo, la obligacin deja de tener naturaleza jurdica y, por ende, se puede revelar la fuente
informativa cuando exista justa causa. Desde el dao ms grave que puede acarrear para un
tercero la no divulgacin de la fuente, hasta el perjuicio que ese silencio pueda traer aparejado
para las instituciones, l orden o la moral pblica, o para la seguridad del Estado. En tales casos, el
secreto profesional deja de ser un deber jurdico, pero conserva su carcter de deber tico para el
periodista.

231. LMITES
El derecho a no revelar la fuente de la informacin es de carcter absoluto? Se trata de un
interrogante cuya respuesta puede variar segn las circunstancias de cada caso.
Jorge Vanossi destaca que es necesario distinguir tres situaciones. Cuando se trata de la expresin
de opiniones, nadie puede ser obligado a revelar su origen aunque ellas importen un severo
ejercicio del derecho de crtica. Cuando se trata de datos, no de opiniones, que carecen de relacin
con causas penales, tampoco puede haber obligacin de revelar la fuente de informacin. En
cambio, cuando se trata de datos relacionados con la sustanciacin de una causa penal, cede el
carcter absoluto de la confidencialidad.
En igual sentido, Nstor Sagus considera que sera absurdo proteger el secreto profesional
periodstico cuando, mediante su admisin, se permite la consumacin de un delito o su
continuacin.
- En principio, el secreto profesional tiene carcter absoluto y, como regla general, nadie puede ser
obligado a revelar la fuente de su informacin.
- La informacin debe ser obtenida en forma lcita.
- El periodista no puede ser obligado a suministrar la fuente de los datos, cuando ello pueda
conducir a un supuesto de autoincriminacin. Aqu funciona la garanta del artculo 18 de la
Constitucin que prohbe que alguien pueda ser obligado a declarar contra s mismo.
- La individualizacin de la fuente exime de toda responsabilidad civil y penal a los medios de
difusin.
- En materia civil, la no individualizacin de la fuente determina que, el periodista o director del
medio de prensa, sean responsables personalmente por los perjuicios que ocasione la informacin
publicada.
Sujeto a la estricta aplicacin de tales reglas, la garanta del secreto para el periodista solamente
podra ceder en causas judiciales cuando:
1) la informacin fue obtenida ilegalmente por el periodista;
2) la informacin no es obtenida a travs de un autntico ejercicio profesional, o es aportada al
periodista con prescindencia de su condicin de tal.
Pero, en cualquiera de estas hiptesis, no sera ilcito abstenerse de revelar la fuente informativa
cuando ello importe un caso de autoincriminacin o ponga en peligro real y cierto a la seguridad
del periodista. Claro est que, bajo tales circunstancias, se trata de una prerrogativa de la cual
tambin disfrutan quienes no ejercen la actividad periodstica.

232. JURISPRUDENCIA
Si bien existe cierta resistencia por parte de los tribunales judiciales para admitir el secreto
profesional periodstico, generalmente es reconocido y respetado. A veces, por conviccin legal y,
otras, por razones de ndole prctica.
La Sala la de la Cmara de Apelaciones de Concepcin del Uruguay, Provincia de Entre Ros, 22 de
marzo de 1991, resolvi el caso "Elizalde". El Tribunal sostuvo que el secreto profesional del
periodista es un derecho subjetivo que integra la libertad constitucional de prensa y que, en
principio, corresponde preservarlo en tanto no gravite sobre la resolucin de una causa penal que
traiga aparejada la condena de un inocente. Si bien este derecho reconoce un lmite, el mismo
debe ser respetado cuando el juez dispone de todos los datos necesarios para iniciar la
investigacin y esclarecimiento de un hecho delictivo, sin que sea necesario que el periodista
revele, el nombre de la persona que le suministr la informacin aportada al magistrado judicial.
Badeni comparte la opinin de Silvina Catucci cuando afirma "es absoluta la reserva de la fuente
periodstica, incorporada en la reforma constitucional de 1994, derecho que no puede ceder ni an
ante la investigacin de un proceso penal. Ello es as porque en este aspecto, al igual que en el de
la prohibicin de la censura previa, la libertad de prensa adquiere el rango inherente a una libertad
institucional".
Consideramos que el secreto periodstico no puede ser desconocido por un juez y que, el
periodista, no puede ser obligado a revelar su fuente informativa cuando el acceso a ella fue lcito
y con motivo del ejercicio de su profesin.

233. RESTRICCIONES A LA LIBERTAD DE PRENSA
En un sistema poltico democrtico constitucional, la actividad periodstica es esencialmente libre
en orden a las personas que estn habilitadas para su ejercicio. Una de las trabas autocrticas
impuestas usualmente al periodismo consiste en exigir a quienes lo practican autorizaciones
administrativas, inscripcin en registros especiales, ttulo habilitante fruto de la aprobacin de
estudios terciarios y la colegiacin obligatoria.
En el sistema constitucional argentino carecen de validez jurdica todas aquellas normas que
prohben la impresin de ciertas publicaciones y su venta. Configuran actos de censura que
impiden la publicacin o venta de impresos y, por ende, la manifestacin libre del pensamiento.
Todo ello, claro est, sin perjuicio de las sanciones que puedan ser aplicadas a los autores del
impreso si sus contenidos llegaran a configurar actos ilcitos civiles o penales.
Dentro de esta situacin genrica quedan englobados aquellos casos en que la autoridad
administrativa prohbe la impresin y venta de peridicos en determinados das del ao, con el
propsito de tutelar las condiciones de trabajo de los distribuidores y vendedores de diarios y
revistas. Tal medida tradicionalmente se aplica para los das lo de enero, Viernes Santo, 1 de mayo
y 25 de diciembre, a los cuales se aade el 7 de noviembre, fecha en que se celebra el "da del
canillita". Esa es la denominacin que tradicionalmente designa a los vendedores de diarios.
Tambin se prohben las normas legales de difusin periodstica de toda propaganda poltica o de
encuestas electorales, dentro de las 48 horas anteriores a los comicios. Tal prohibicin, respecto de
las encuestas, tambin se extiende por cierto lapso posterior a la conclusin del acto electoral.
Consideramos que la prohibicin es inconstitucional por restringir irrazonablemente los derechos
de informar y a la informacin. Adems la restriccin resulta pueril por ser inaplicable a los medios
de radiodifusin extranjeros y a sus emisiones por internet.
Tampoco cabe hacer referencia a una restriccin ilcita a la libertad de expresin, cuando ella
pretende ser materializada violando la ley. La Corte Suprema de Justicia resolvi que las emisoras
de radiodifusin clandestinas no son lcitas. No por su carcter oculto o secreto, sino por la falta de
autorizacin previa para operar otorgada por autoridad competente.


234. DOCTRINA CAMPILLAY
La Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de desarrollar parcialmente estos conceptos el 15
de mayo de 1986 al resolver el caso "Campillay c. La Razn, Crnica y Diario Popular.
El hecho generador de la responsabilidad atribuida a los medios de prensa consisti en haber
publicado un comunicado de la Polica Federal, en el cual se involucraba al actor en la comisin de
diversos delitos de los cuales, posteriormente, fue sobresedo definitivamente en sede penal. La
Corte, en el voto de la mayora, sostuvo que el derecho a la libre expresin e informacin no es
absoluto ni puede extenderse en detrimento de la necesaria armona con los restantes derechos
constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas.
La Corte consider que el comportamiento de los diarios haba sido imprudente a pesar de que
ellos se limitaron a transcribir el comunicado policial, pero sin citar la fuente informativa.
Asimismo, precis las circunstancias de hecho que, en tales casos y a su criterio, son suficientes
para eximir de responsabilidad a los medios de prensa. Tales circunstancias, que configuran las
reglas de la doctrina Campillay, eximen de responsabilidad a los medios de prensa cuando, en la
redaccin de las notas periodsticas, se adopta en forma alternativa a alguna de ellas:
1) Propalar la informacin atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente. La fuente
debe ser debidamente individualizada en la publicacin, resultando insuficiente una referencia
genrica. Adems, corresponde al medio de prensa acreditar la existencia de la fuente invocada.
2) Utilizar un tiempo de verbo potencial.
3) Dejar en reserva la identidad de los implicados en la nota periodstica. No se deber publicar su
nombre y cualquier otro dato que permita su individualizacin.
Llevada la doctrina Campillay a su consecuencia lgica, los medios de prensa son responsables por
los daos que ocasione la publicacin fidedigna de cualquier acto emanado de los rganos
gubernamentales, una vez que se acredite la inexactitud de su contenido y aunque el medio de
prensa no incurra en falsedad.
Conforme a la doctrina Campillay, la responsabilidad de los medios de prensa se basa sobre la
publicacin de una informacin inexacta. Esa inexactitud puede consistir en apartarse de los datos
aportados por la fuente informativa, procediendo a suministrar una informacin diferente a la
obtenida. Tambin puede consistir en reproducir fielmente esa informacin cuando se acredita
que ella es inexacta ya que, en este caso, el medio de prensa tendra el deber de verificar la
veracidad de la informacin. En este ltimo supuesto solamente podra eximirse de
responsabilidad si se ajusta, alternativamente, a alguno de los tres principios expuestos por la
Corte:
- publicar la informacin atribuyendo su contenido a una fuente determinada, o
- utilizar un tiempo de verbo potencial, o
- dejar en reserva la identidad de las personas implicadas.
A partir de 1986, la Corte Suprema de Justicia, a igual que los tribunales inferiores, aplic las reglas
de la doctrina "Campillay", en numerosas oportunidades, tanto en materia civil como penal, para
juzgar la responsabilidad de quienes ejercen la libertad de expresin.
Aplicando esta doctrina, la Corte Suprema de Justicia resolvi que el editor de una publicacin
periodstica no debe responder por el delito de injurias si no se prob que conociera el contenido
difamatorio de una solicitada, mxime cuando se identific a su autor, no se tom partido por sus
aseveraciones ni se le agreg mayor fuerza de conviccin.
La difusin de noticias que pueden lesionar la reputacin de una persona no solamente deben ser
expuestas utilizando un modo potencial y abstenindose de efectuar consideraciones de tipo
asertivo, sino tambin generando un discurso conjetural en todo el contenido de la noticia.
Cuando se trata de una noticia difamatoria vertida respecto de un ciudadano comn no
corresponde aplicar el standard de proteccin atenuada del honor que rige para los funcionarios
pblicos.
La doctrina "Campillay" no es aplicable, cuando las expresiones vertidas se refieren a funcionarios
pblicos, figuras pblicas o particulares involucrados en cuestiones de inters institucional o de
relevante inters pblico, consideramos que cabe acudir a las reglas de la "real malicia" para
proteger con mayor intensidad a esa libertad institucional y estratgica. De tal modo, "Campillay"
regira en los supuestos en que la libertad de prensa es ejercida en una dimensin individual,
mientras que, la, "real malicia', donde la libertad de prensa se ejerce en una dimensin o
estratgica.

235. DOCTRINA DE LA REAL MALICIA
El rol que desempea la prensa libre en un sistema democrtico constitucional difiere
sustancialmente del que se le atribuye en un rgimen autocrtico.
En un sistema autoritario no existe la libertad de prensa porque solamente se puede expresar
pblicamente (y a veces hasta en privado) aquellos pensamientos que fortalecen las bases del
sistema o son inocuas para el mismo, Adems, en el autoritarismo se advierte una constante
multiplicacin de las restricciones avaladas por infinidad de razones polticas y ticas compartidas
por los tutores del sistema.
Es cierto que la libertad de prensa, al igual que las restantes libertades constitucionales, no reviste
carcter absoluto en orden a las consecuencias que depara su ejercicio. Sin embargo, cuando ella
se manifiesta en una dimensin institucional o estratgica, el criterio para ponderar la
responsabilidad jurdica consecuente impone la aplicacin de reglas especiales y diferentes a las
aceptables en una dimensin individual. No para otorgar un privilegio a quien ejerce esa libertad,
sino para preservar la subsistencia de un sistema democrtico constitucional.
Entre tales reglas cabe citar las que configuran la doctrina de la real malicia: su principal virtud
reside en establecer criterios objetivos para juzgar la responsabilidad jurdica con motivo del
ejercicio de la libertad de prensa, distinguiendo las diversas connotaciones que ella presenta segn
se ejerza en una dimensin individual, institucional o estratgica.

236. FORMULACIN DE LA DOCTRINA
El 29 de marzo de 1960 el diario New York Times public una solicitada bajo el ttulo de "Escuchad
sus voces clamorosas", en la cual se detallaban denuncias y reclamos formulados por diversos
ciudadanos con motivo de actos de discriminacin racial ejecutados por la autoridad policial. Al
concluir su texto figuraban los nombres de 60 personas y, a continuacin, y debajo de una lnea de
palabras que decan "los que luchamos diariamente en el Sur por la dignidad y libertad apoyamos
firmemente esta solicitada", aparecan los nombres de 4 clrigos. La solicitada era atribuida al
"Comit de Defensa de Martin Luther King y de la lucha por la libertad en el Sur" y enunciaba los
hombres de los miembros del Comit.
Algunos de los hechos descriptos en la solicitada eran inexactos y tal circunstancia se acredit
fehacientemente.
La legislacin de Alabama, basada sobre el common law, requera como presupuesto para la
viabilidad de las acciones resarcitoria y punitoria, lo siguiente:
1) La prueba por el demandante qu el accionado haba efectuado o participado en la publicacin
de las afirmaciones difamatorias.
2) El juez deba decidir si, objetivamente, las expresiones publicadas eran por s mismas
difamatorias. Tenan tal aptitud aquellas que, sin relacin con un caso concreto, podan daar la
reputacin de una persona o podan transformarla en objeto del repudio pblico.
3) Si la publicacin era difamatoria, se presuma que ella era falsa, sin que el demandante tuviera
que aportar pruebas para acreditar ese extremo.
4) Si la publicacin era difamatoria, s presuma que ocasionaba daos al demandante. El
accionante no deba probar tales daos. Este principio, aplicable a los daos ejemplares o
punitorios, no rega respecto de los daos especficos que provocaban una prdida econmica. La
existencia y cuantificacin de los daos resarcitorios deba ser acreditada por el accionante.
5) En las acciones civiles se presuma el dolo o culpa del demandado. El accionado no se exima de
responsabilidad aunque acreditara la inexistencia de una conducta dolosa o culposa. La prueba del
dolo slo se requera en las causas que prevean sanciones penales.
6) El demandado slo poda ser eximido de responsabilidad si probaba la verdad de sus
afirmaciones.
El tribunal del Condado de Montgomery; hizo lugar a la accin de difamacin de Sullivan,
condenando a cuatro de los autores de la solicitada y al diario New York Times al pago de una
indemnizacin de 500.000 dlares. El fallo fue confirmado por la Suprema Corte del Estado de
Alabama aplicando aquellos principios del common law.
Sostuvo el Tribunal que el texto de la solicitada era por s mismo difamatorio, y que se presuma el
perjuicio econmico de Sullivan sin admitir prueba en contrario. Tambin se tuvo por acreditado el
dolo, el cual se infera de la irresponsabilidad del New York Times al publicar la solicitada pese a
tener en sus archivos artculos publicados que demostraban la falsedad del contenido de aqulla.
La Suprema Corte de Alabama rechaz los argumentos de ndole constitucional esgrimidos por el
New York Times. Sostuvo, brevemente, que la Enmienda I no protega a las publicaciones
difamatorias, y que la Enmienda XIV regula las acciones provenientes de los Estados y no de los
particulares. Esa Enmienda XIV, en la Seccin I, establece que un Estado no puede privar a una
persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso de ley, ni denegar de manera
igualitaria la proteccin de las leyes.
Por la va del certiorari, New York Times recurri ante la Suprema Corte de Justicia de los Estados
Unidos que, al revocar el pronunciamiento, formul la clebre doctrina de la "real malicia".
En el voto del juez William J. Brennan, que reflej el criterio mayoritario de la Corte, se destac
que se revocaba el fallo porque las reglas del common law aplicadas por el tribunal de Alabama
eran constitucionalmente deficientes al no salvaguardar las libertades de prensa y de palabra
protegidas por las Enmiendas I y XIV, en una accin por difamacin iniciada por un funcionario
pblico contra quienes criticaron su desempeo como tal.
Brennan sostuvo: "En primer lugar corresponde analizar los dos argumentos empleados para
impedir que el fallo de los tribunales de Alabama sean examinados conforme a los principios
constitucionales. El primero de ellos, que la Enmienda XIV se dirige contra la accin estatal y no
contra la de los particulares, es inaplicable en este caso.
Aunque se trate de un litigio civil entre particulares, los tribunales de Alabama aplicaron una regla
de derecho estatal que impone restricciones improcedentes a las libertades de palabra y de prensa.
No interesa que esa ley se haya aplicado en una accin civil y forme parte del 'common law',
aunque tambin tiene apoyo en el derecho legislado. El segundo argumento es que las garantas
constitucionales en defensa de la libertad de palabra y de prensa son inaplicables en este caso
porque, al menos con respecto al Times, el texto pretendidamente difamatorio fue publicado como
parte de un aviso pago de carcter comercial.
La extensin de la libertad de prensa a las publicaciones de ndole onerosa fue resuelta de la
siguiente manera: 'El hecho de que el Times recibiera un pago por publicar el aviso es tan
irrelevante como lo es el hecho de que tambin se vendan los diarios y libros. Cualquier otra
conclusin provocara una cierta prevencin de Parte de los diarios contra la publicacin de
solicitadas de este tipo y podra cerrar una importante va para la difusin de informaciones e
ideas por parte de aquellas personas que no cuentan con otro acceso a los medios de prensa y que
desean ejercer su libertad de palabra sin ser miembros de la prensa. Con ello se coartara el
propsito de la Enmienda Ida asegurar la ms amplia posible divulgacin de informaciones de
fuentes diversas y antagnicas. A fin de evitar tal amenaza contra la libertad de expresin,
decidimos que si las palabras pretendidamente difamatorias estn protegidas por la Constitucin,
no pierden tal proteccin por haber sido publicadas en la forma de un aviso pago".
Tras aadir que "ni el error de hecho ni el contenido difamatorio son suficientes para privar de la
proteccin constitucional a las crticas que se formulen a la conducta de los funcionarios pblicos",
destac que la prohibicin impuesta perla Enmienda I al Congreso Federa fue extendida a los
Estados locales por la Enmienda XIV, de modo que "Lo que un Estado no puede,
constitucionalmente, hacer por medio de una ley penal tampoco lo puede hacer mediante una ley
civil sobre difamacin escrita. El temor a las Indemnizaciones por daos y perjuicios bajo una
disposicin como la invocada por los tribunales de Alabama, puede ser mucho ms inhibitorio que
el ternera ser procesado bajo una ley penal".
"La cuestionada ley estatal no adquiere validez por permitir la 'exceptio veritatis' (significa prueba
de la verdad y alcanza su autntica relevancia en la proteccin penal del derecho al honor).
El juez Brennan precis el contenido de la doctrina de la "real malicia": "Las garantas
constitucionales requieren una norma federal que prohba a un funcionario pblico ser
indemnizado por razn de una manifestacin inexacta y difamatoria referente a su conducta como
tal a menos que pruebe que fue hecha con real malicia, es decir, con conocimiento de que era falsa
o con una temeraria despreocupacin acerca de su verdad o falsedad".
Brennan, explicit que "hay pruebas que demuestran que el Times public el aviso sin confrontar
su actitud, con las notas periodsticas de sus propios archivos. La mera existencia de dichas notas
en los archivos no significa, por supuesto, que el Times conoca la falsedad de la solicitada, ya que
el estado mental que implica la real malicia debe referirse a las personas de la organizacin del
Times que eran responsables por la publicacin deis solicitada. Con respecto a la omisin de tal
confrontacin por parte de esas personas, surge del juicio que las mismas confiaron en su
conocimiento de la buena fama de muchas de las personas cuyos nombres figuraban entre los
promotores del aviso". "Consideramos que la prueba aportada en contra del Times justifica, como
mucho, la conclusin de que el mismo fue negligente al no descubrir los errores y es, por ende,
constitucionalmente insuficiente para demostrar la temeridad que requiere la imputacin de la real
malicia.
En efecto, mientras que en el voto de la mayora se aceptaba la viabilidad de aplicar sanciones al
autor de expresiones difamatorias para un funcionario pblico, siempre que se acreditara la
inexactitud y la real malicia, en el voto de los jueces Black y Douglas la inmunidad para la libertad
de expresin era absoluta y con prescindencia de la prueba de la verdad y de la real malicia.
Criterio similar al de estos dos ltimos magistrados fue el que adopt el juez Goldberg. Tras
describir la conclusin a que haba arribado la mayora, Goldberg expres que "el impresionante
despliegue de argumentos histricos y de precedentes contenidos en la opinin de la mayora,
confirma mi conviccin de que la Constitucin otorga a la prensa y a los ciudadanos una mayor
proteccin para el ejercicio de su derecho de crtica pblica que el que proporciona el principio
sentado por la mayora. En mi opinin, las Enmiendas I y XIV de la Constitucin, acuerdan a la
prensa y a los ciudadanos un privilegio absoluto e incondicional para criticar la conducta oficial,
pese a los daos que puedan causar los excesos y abusos. El preciado derecho americano de decir
lo que se piensa sobre los funcionarios y asuntos pblicos requiere espacio vital para sobrevivir. Ese
derecho no debe depender de una investigacin a practicar por un jurado sobre los motivos de la
prensa o del ciudadano. La teora de nuestra Constitucin es que cada ciudadano pueda decir lo
que piensa y cada diario expresar su opinin sobre asuntos de inters pblico y no verse impedidos
de hacerlo porque quienes controlan el Gobierno consideran que lo que se ha dicho o escrito es
imprudente, injusto, falso o malicioso... Si puede hacerse responsable de indemnizacin a los
particulares por utilizar palabras fuertes, cuando un jurado las encuentre falsas y maliciosamente
motivadas, poca duda hay de que la apologa y el debate pblicos se vern restringidos. Y si los
diarios arriesgan incurrir en esa responsabilidad al publicar solicitadas referentes a cuestiones de
inters pblico, tampoco puede dudarse de que la aptitud de los grupos minoritarios para asegurar
la publicacin de sus opiniones sobre tales cuestiones y buscar apoyo para sus causas, se ver
considerablemente disminuida... Imponer la responsabilidad por comentarios crticos a la conducta
oficial, sean o no errneos y aun dolosos, resucitar efectivamente la obsoleta doctrina de que los
gobernados no deben criticar a sus gobernantes. Nuestra experiencia nacional nos ensea que la
represin engendra el odio y que el odio amenaza la estabilidad de los gobiernos... Esto no significa
que la Constitucin proteja las declaraciones difamatorias que se dirijan contra la conducta privada
de un funcionario pblico o de un particular. La libertad de prensa y de expresin garantiza que el
gobierno responder a la voluntad del pueblo y que los cambios podrn ser obtenidos por medios
pacficos. La difamacin puramente privada tiene poco que ver con los fines polticos de una
sociedad que se autogobierna. La imposicin de responsabilidad por la difamacin privada no
restringe la libertad de expresin pero ello no sucede cuando estn implicados asuntos pblicos o
se hace referencia a funcionarios pblicos. Una de las principales funciones de la Enmiendo les
asegurar que el pueblo tenga una amplia oportunidad para determinar y resolver las cuestiones de
orden pblico. Cuando esos asuntos pblicos estn en juego, las dudas deben resolverse a favor de
la libertad de expresin ms que en su contra.
Agregaba Goldberg que "Si el funcionario gubernamental debe ser inmune ante las acciones por
difamacin, de modo que su celo para servir al pblico no sufra menoscabo y no se inhiba la
valiente, vigorosa y efectiva administracin de la poltica gubernamental, tambin los particulares
y la prensa deben gozar de similar inmunidad ante las acciones por difamacin motivadas por sus
crticas a la conducta oficial... De todos modos, no obstante la posibilidad de que algunos excesos y
abusos queden sin remedio debemos reconocer que el pueblo de esta Nacin ha establecido a lo
largo de su historia que, pese a la probabilidad de excesos y abusos, ciertas libertades son, en una
visin a largo plazo, esenciales para la opinin ilustrada y la correcta conducta de los ciudadanos
en una democracia. Por estas razones, creo firmemente que la Constitucin acuerda a los
ciudadanos ya la prensa una libertad incondicional para criticar la conducta oficial.
Necesariamente se deduce de ello, que en un caso como el presente, donde todas las declaraciones
pretendidamente difamatorias se relacionan con tal tipo de conducta, los fallos condenatorios por
difamacin son constitucionalmente insostenibles".
En sntesis, y conforme al voto de la mayora, para que un medio de prensa o un particular sea
responsable jurdicamente con motivo del ejercicio de la libertad de expresin, cuando ella recae
sobre el desempeo de sus funciones por un funcionario pblico, se requiere:
1) La prueba por el accionante de una manifestacin difamatoria,
2) La prueba por el accionante sobre la; inexactitud de la expresin.
3) La prueba por el accionante-de que la emisin de la expresin fue hecha teniendo conocimiento
de que era falsa (dolo directo) o con una temeraria despreocupacin acerca de su verdad o
falsedad (dolo eventual), como expresin de una indiferencia egosta sobre la produccin del
hecho lesivo. La prueba de una mera conducta culposa resulta insuficiente para afirmar aquella
responsabilidad.
Por tal razn, el concepto de "actual malice" fue utilizado por la Suprema Corte con un significado
totalmente distinto al emanado del common law. Abarca el dolo directo, pero excluye la simple
negligencia o culpa, por ms reprochable que pueda ser la conducta impregnada de esa
negligencia o culpa.
Corresponde destacar que, tanto en la opinin de la mayora, como de la minora, la doctrina de la
"real malicia" o la absoluta exencin de responsabilidad, no se basaban sobre el common law, sino
sobre los principios del derecho constitucional resultantes de las Enmiendas I y XIV de la
Constitucin, a los cuales deban adecuarse las normas emergentes del common law que regan
en los estados de la Unin.
La gnesis de la doctrina de la real malicia pone en evidencia que su contenido es esencialmente
dinmico. Es una regla que oscila entre el voto mayoritario expuesto en "New York Times vs.
Sullivan", y el voto minoritario de los jueces Black, Douglas y Goldberg.
Por otra parte, si bien la formulacin de la doctrina fue hecha en el marco de un proceso civil, su
aplicacin fue extendida inmediatamente a las causas penales.
De modo que, cualquiera sea la regulacin normativa vigente en los Estados locales, ella debe
permitir la aplicacin del estndar de la real malicia, tanto en materia civil como en materia penal.
Todo ello como consecuencia de la necesaria subordinacin de las leyes de fondo que dicten esos
Estados a los principios de las Enmiendas I y XIV de la Constitucin americana. Tanto el derecho
legislado local como el common law estn subordinados a la letra y a los principios que emanan de
la Constitucin.
Cuando la Suprema Corte de los Estados Unidos consagr la doctrina de la real malicia, una estricta
interpretacin de ella circunscriba su aplicacin a los casos en que se vertan expresiones
inexactas sobre funcionarios pblicos y con motivo del ejercicio de sus cargos.
Sin embargo, tanto en el voto de la mayora como en el de la minora, resultaba claro el trato
preferencial que corresponda dispensar a la libertad de expresin cuando se relacionaba con
materias de inters pblico y aunque involucraran a particulares.
La aplicacin de la doctrina a los casos concernientes a funcionarios pblicos gener la necesidad
de precisar tal concepto. No haba sido objeto de definicin en los fallos de la Suprema Corte
donde, la condicin de funcionario pblico del demandante, era un hecho comprobado y ajeno al
debate. Sin embargo, desde el presidente de la repblica hasta el ms inferior en la escala
jerrquica de los individuos que prestan servicios para el Estado y sus organismos son, en rigor,
funcionarios pblicos.
La definicin es bsicamente dinmica y est relacionada con las particularidades de cada caso
concreto. No todos los empleados pblicos son funcionarios pblicos para la doctrina de la real
malicia.
Muchas personas que se desempean en los niveles tcnicos ms inferiores de la jerarqua
burocrtica pueden quedar excluidas de esa categora en el caso concreto.
Pero cualquiera sea el nivel, todo empleado pblico puede llegar a ser un funcionario pblico
cuando, en el caso concreto, dispone de un poder discrecional en materias de inters pblico, y sin
que importe si se trata o no de cargos electivos. As, han sido considerados funcionarios pblicos
por las particularidades de los hechos, los integrantes de la polica y asesores gubernamentales, los
miembros de las legislaturas locales, los magistrados judiciales, y hasta los docentes de
establecimientos educacionales debido a la funcin cvica que tienen.
En una segunda etapa de su evolucin dinmica, la regla de la real malicia fue extendida a los casos
en que se suministraba informacin inexacta y agraviante, no ya sobre funcionarios pblicos sino
sobre figuras pblicas. En los casos "Curts Publishing Co. vs. Butts" y "Associated Press vs. Walker",
que involucraban, respectivamente, a un famoso entrenador de futbol y a un prestigioso general
retirado, la Suprema Corte resolvi aplicar la regla de la real malicia.
Considerando que la distincin entre funcionarios pblicos y figuras pblicas careca de sustento
racional a los fines de la aplicacin de las reglas configurativas de la real malicia, la Suprema Corte
sostuvo:
1) Si bien la figura pblica es una especie jurdicamente independiente de la del funcionario
pblico para caracterizar a las personas que forman parte de cada una de ellas, deben ser
integradas para la aplicacin de la doctrina de la real malicia por imposicin de la Enmienda I de la
Constitucin.
2) Es figura pblica aquella persona ampliamente conocida en la comunidad con motivo de sus
logros, actos u opiniones y que, por tal razn, gravitan e influyen sobre los grupos sociales que,
adems de no permanecer insensibles frente a ellos, demandan el conocimiento de sus puntos de
vista sobre una amplia gama de reas sociales o temticas.
3) Tambin son figuras pblicas aquellas personas que, si bien carecen de una fama generalizada se
involucran en una controversia de relevante inters pblico, adquiriendo el carcter de figura
pblica aunque limitado al tema objeto de dicha controversia y en el marco restrictivo de ella.

Para determinar la aplicacin de la doctrina a casos no relacionados con funcionarios pblicos o
figuras pblicas, la Suprema Corte consider que corresponda verificar la medida en que los
particulares estaban involucrados con temas de inters pblico, la forma en que se haban
involucrado y si el ejercicio de la libertad de expresin se circunscribi al episodio que era objeto
de inters pblico.
En sntesis, los particulares que no son protagonistas de un hecho de relevancia social pueden
demandar una indemnizacin por los perjuicios que les ocasione la publicacin de datos falsos
siempre que sean difamatorios y se acredite su falsedad. Cuando se reclaman resarcimientos de
daos se requiere su prueba, la falsedad de la publicacin y la del comportamiento, al menos
negligente, de quien ejerce la libertad de expresin. Pero, si se pretende el resarcimiento o
reclamo de daos punitorios, corresponde aplicar estrictamente las reglas configurativas de la real
malicia.
En varias oportunidades, la Suprema Corte consider inaplicables las reglas de la doctrina de la real
malicia cuando las referencias agraviantes emitidas respecto de simples particulares carecan de
relevancia institucional.
La Suprema Corte estableci que no cualquier manifestacin de la libertad de prensa respecto de
funcionarios pblicos y figuras pblicas quedaba sujeta a la regla de la real malicia. Es necesario, al
menos, una mnima conexin con temas de ndole institucional, o de relevante y justificado inters
pblico. Pero tambin destac que los trminos agraviantes y decisivamente falsos deban poseer
cierta cuota de credibilidad para el pblico si es que se pretenda concretar la responsabilidad y
consecuente sancin para quien haba ejercido la libertad de expresin respecto de figuras
pblicas.
Una parodia, por ms agresiva que sea, no puede ser fuente de acciones resarcitorias o punitorias
por estar desprovista de dolo y aptitud difamatoria, no acontece lo propio con aquellas opiniones
que, en realidad, encubren la imputacin de hechos falsos. Si las opiniones se traducen en la
imputacin de hechos y pueden ser razonablemente interpretadas de tal manera, su autor es
responsable por las consecuencias que acarrea su conducta.
Asimismo, las alteraciones introducidas por un periodista en una publicacin a las expresiones
vertidas por el entrevistado no determinan su responsabilidad jurdica si, en definitiva, no
modifican el sentido con que fueron emitidas. Pero, si modifican ese sentido con un efecto
agraviante para el entrevistado, es aplicable la doctrina de la real malicia cuando el mismo es una
figura pblica.
Tambin es evidente que la doctrina, respondiendo a una concepcin pragmtica y dinmica, se
extiende al mbito de todas aquellas materias que integran el inters pblico de la ciudadana el
cual, muchas veces, involucra no solamente a funcionarios pblicos y figuras pblicas, sino
tambin a simples particulares. Es, en cierto modo, uno de los riesgos que debemos asumir y
consentir para preservar la democracia constitucional porque, lamentablemente, muchas veces las
ofensas de tipo personal producen generalizaciones jurdicas que restringen la libertad de prensa
en todos sus mbitos.
Tal circunstancia determina que la formulacin de la doctrina de la real malicia no est consolidada
sino que, en funcin de aquella concepcin dinmica, est sujeta a un continuo proceso de
revisin doctrinaria y jurisprudencia.

237. APLICACIN EN EL SISTEMA JURIDICO ARGENTINO
La doctrina de la real malicia reconoce su fuente en la Constitucin de los Estados Unidos y no en
el common law. Particularmente, en los principios contenidos en sus Enmiendas I y XIV. La
primera, que es a su vez fuente del art. 32 de la Constitucin Nacional, establece que el Poder
Legislativo no puede sancionar leyes restrictivas para el ejercicio de la libertad de prensa y de
expresin. La segunda dispone que los Estados locales no podrn dictar normas que limiten las
prerrogativas o inmunidades que la Constitucin reconoce a los ciudadanos, ni privar a una
persona de sus libertades sin el debido proceso legal.
La doctrina de la real malicia ha merecido, y merece, severos cuestionamientos en orden a su
aplicacin en el mbito del ordenamiento jurdico argentino. Tales reparos comenzaron a ser
esbozados hace, aproximadamente, veinte aos cuando se increment la difusin de su
significado, destacando la conveniencia de su aplicacin para consolidar el ejercicio de la libertad
de prensa en sus dimensiones institucional y estratgica.
Algunos la rechazan por tratarse de una doctrina "fornea" o "extranjerizante". Adems afirman
que la real malicia son creaciones jurdicas totalmente extraas a nuestro derecho continental y
codificado, porque fue gestada en el seno del common law britnico y estadounidense
La manifestacin de nuestra doctrina judicial permite advertir la presencia de ciertos sectores que,
sin perjuicio de invocar la doctrina de la real malicia, revelando cierto conocimiento sobre su
contenido, son reacios a materializar su aplicacin a los casos concretos sometidos a su
consideracin por la simple razn de tratarse de una doctrina fornea.
Constituye un grave error atribuir una especie de "paternidad nacional" a las manifestaciones del
pensamiento humano cuando ellas, por su racionalidad, cobran vigencia universal. La obra de
Miguel Angel, Picasso, Mozart, Beethoven, Aristteles, Toms de Aquino, Montesquieu, Locke,
Marx, Shakespeare o Borges, superan el marco mezquin de la nacionalidad para ser patrimonio
de la humanidad. No es sensato que, su aceptacin o rechazo, obedezcan a la nacionalidad del
autor o de la comunidad nacional donde fueron forjadas tales obras: Lo propio acontece con las
doctrinas jurdicas. Ellas podrn ser convenientes o inconvenientes en funcin de sus principios y
adecuacin a las soluciones propiciadas para remediar los problemas que se plantean, pero no
descalificables por razn de su origen.
Tampoco es razonable basar el rechazo de la doctrina de la real malicia porque su fundamentacin
reside en el common law anglosajn. Su fundamento no reside en el cominon law, como
errneamente sealan algunos autores, sino en el derecho constitucional legislado. Proviene de las
Enmiendas I y XIV de la Constitucin de los Estados Unidos, que son fuente directa del art. 32 de
nuestra Ley Fundamental.
Nosotros entendemos que, cuando la libertad de prensa se ejerce en una dimensin institucional o
estratgica, corresponde la aplicacin de las reglas de la real malicia porque, en tales hiptesis,
ellas tienen sustento constitucional. Pero, cuando la libertad de expresin se manifiesta en una
dimensin individual, cabe aplicar los principios del derecho comn. Derecho comn que emana
de nuestros cdigos Civil y Penal.
En materia penal, una adecuada interpretacin de las disposiciones que integran el Cdigo Penal a
la luz de los preceptos constitucionales, torna perfectamente aplicables las reglas de la real malicia.
En especial, respecto de las figuras penales que protegen el honor de las personas, tales como los
delitos de calumnias e injurias.
La calumnia, prevista en el art. 109 del Cdigo Penal, consiste en la imputacin dolosa a una
persona de un delito que d lugar a la accin pblica.
Respecto del delito de calumnias, tal como est tipificado en el Cdigo Penal, no existen reparos
para aplicar las reglas de la real malicia, no solamente cuando la libertad de expresin se
desenvuelve en una dimensin institucional o estratgica, sino tambin en una dimensin
meramente individual.
Sin embargo, no acontece lo propio cuando nos enfrentamos con el delito de injurias previsto en el
art. 110 del Cdigo Penal. Establece que incurre en injuria quien deshonra o desacredita a otra
persona lesionando su honor.

Jorge Bustamante Alsina sistematizaba los principios civiles aplicables para determinar la
responsabilidad con motivo del ejercicio de la libertad de expresin, de la manera siguiente:
1) Quien ejerce el derecho de informar debe procurar ser veraz y no agraviar.
2) Conforme al art. 1109 del Cdigo Civil, siempre es necesario probar la culpa o dolo de quien
ejerce la libertad de expresin. En nuestra legislacin, el ejercicio de ese derecho no acarrea
responsabilidades objetivas y, en cada caso concreto, se impone la prueba del dolo o culpa del
emisor.
3) El dolo y la culpa no se presumen, correspondiendo su, prueba al demandante.
4) Conforme al art. 1071 del Cdigo Civil, la libertad de expresin no puede ser ejercida en forma
abusiva ocasionando daos innecesarios. Tal es lo que acontecera si se difunden hechos carentes
de inters pblico, o que superen los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.
5) Segn el art. 1071 bis del Cdigo Civil, mediante la libertad de prensa no es lcito entrometerse
arbitrariamente en la vida ajena ocasionando un dao. Admita que este principio deba ser
atenuado cuando se trataba de "personajes pblicos que tienen una vida pblica en el medio
social en que actan y dentro de ella existe un tcito consentimiento en exponerse a la
informacin ya la crtica".
Sobre tal base, conclua afirmando que nuestra legislacin civil ofrece mayor proteccin a la
libertad de prensa que la doctrina de la real malicia. Esto era as porque, a su criterio, la doctrina
de la real malicia impone excepcionalmente al demandante "el deber de probar la malicia y la
negligencia del rgano de informacin, presumiendo la legitimidad de sta e invirtiendo la carga de
la prueba, solamente cuando la informacin tiene trascendencia institucional por implicar una
cuestin de inters pblico".
La real malicia, como doctrina que tiene jerarqua constitucional, slo se aplica cuando se formulan
agravios respecto de funcionarios pblicos, figuras pblicas o particulares involucrados en temas
de inters institucional o de relevante inters pblico. En los restantes casos, rigen las reglas del
Cdigo Civil, de manera que no se produce una inversin probatoria respecto del dolo o de la culpa
porque, es cierto, siempre corresponder al demandante probar su existencia.
Por otra parte, la real malicia impone al demandante probar la falsedad de las afirmaciones
vertidas. Sin prueba fehaciente de la inexactitud no hay responsabilidad. En cambio, en la
legislacin civil argentina, puede haber responsabilidad aunque se exprese la verdad con
referencia a las personas y materias que engloba aquella doctrina.
Finalmente, debemos recordar que, las reglas de la real malicia excluyen la culpa. Aunque se
acredite una conducta culposa, no habr responsabilidad. Se exige el dolo directo o " reckless
disregard, como equivalente a nuestro concepto del dolo eventual.

238. LA REAL MALICIA EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL
Fue en el caso "Vago c. Ediciones La Urraca S.A.", resuelto el 12 de junio de 1990 por la Sala A de
la Cmara de Apelaciones en lo Civil donde, por primera vez, se destac la aplicabilidad de las
reglas por la Suprema Corte de los Estados Unidos cuando se trata de la publicacin de noticias
referentes a temas de inters pblico, sobre funcionarios pblicos o figuras pblicas.
Los hechos generadores del caso consistieron en la amplia difusin pblica que tuvieron los
decretos 2049, 2052, 2069 y 2070 de octubre de 1985, as como tambin los fundamentos que les
asign el Gobierno Nacional, por los cuales se dispuso la detencin de varias personas y la
implantacin del estado de sitio, a raz del presunto accionar de ciertos grupos que, por las vas de
hecho, habran desencadenado la alarma pblica y un estado de perturbacin social. A ello se
agregaron las imputaciones de delitos realizadas por el Ministerio del Interior que fueron
ampliamente difundidas por los medios de prensa, en algunos casos objetivamente y, en otros, por
la prensa de opinin que, segn su valoracin ideolgica, minimiz los hechos o les asign una
relevancia mayor a la real.
En la sentencia del tribunal se destac que los hechos productores de la alarma pblica y del
estado de perturbacin social no fueron gestados por los medios de prensa. Tampoco ellos fueron
los causantes del estado de sitio, de la detencin de determinadas personas y de la imputacin de
graves y precisos hechos delictivos.
Asimismo, considerando el inters pblico comprometido y que la fuente de la informacin estaba
concentrada en el Gobierno Nacional, la publicacin de tales acontecimientos no poda conducir a
calificar como dolosa o temeraria la conducta asumida por los medios de prensa que satisficieron
la necesidad cvica de conocimiento existente en la comunidad.
El Tribunal destac que la nota cuestionada contribuy al aporte de datos que facilitaron la
discusin y la informacin de la comunidad.
Los elementos bsicos que tuvo en cuenta el Tribunal al pronunciar su sentencia residieron en el
carcter de figura pblica que tena el accionante y en el contenido institucional que tenan los
hechos que servan de marco fctico al proceso. Al no poder acreditar el accionante el dolo o
despreocupacin del medio de prensa por verificar la exactitud de la informacin aportada, la
Cmara entendi que su peticin resarcitoria no poda ser acogida.
El 19 de noviembre de 1991, la Corte Suprema de Justicia ratific la sentencia de la Cmara al
rechazar el recurso de queja por denegacin del extraordinario que haba interpuesto el
accionante.
En su voto los jueces Carlos Fayt y Rodolfo Barra destacaron que "... el fundamento central
utilizado por la Cmara para rechazar las pretensiones del actor consisti en que ste era una
figura pblica y, por lo tanto, le era necesario acreditar que, los demandados haban publicado la
informacin inexacta acerca de su persona a sabiendas de su falsedad o con total despreocupacin
acerca de tal circunstancia, requisito ste que, ajuicio dele quo, no haba sido satisfecho por el
actor". A continuacin, ambos magistrados desarrollaron la doctrina de la real malicia y aplicaron
sus principios para resolver el caso.
En numerosas oportunidades se acudi al anlisis de la real malicia para decidir si era
aplicable, o no, al caso concreto.
- La Cmara Nacional en lo Civil, sala K, consider que, tratndose de hechos vinculados con la
actuacin de la Polica Federal, resulta evidente el inters pblico, lo cual obliga al diario a poner
de manifiesto los hechos ocurridos e incluso recordar hechos pasados de idntica naturaleza para
poner sobre aviso a la poblacin sobre la comisin de tales delitos y tratar de evitar que ellos se
repitan. En tal caso corresponde aplicar la real malicia que ampara la libertad de prensa an en los
supuestos de noticias inexactas. Por otra parte, si bien la doctrina de la real malicia se circunscribi
en un principio a las noticias referidas a funcionarios pblicos, la jurisprudencia posterior ampli el
mbito de su aplicacin a los hombres pblicos, incluyendo incluso a simples particulares cuando
se vean implicados en acontecimientos de grave repercusin pblica.
- La Cmara Nacional en lo Comercial, sala B, decidi que la doctrina de la real malicia resulta
inaplicable cuando se trata de particulares que tienen proyeccin pblica tan slo por verse
involucrados en forma involuntaria en asuntos de inters pblico.
- La Corte Suprema de Justicia sostuvo que corresponda revocar una sentencia que haba
soslayado de considerar el caso a la luz de la doctrina de la real malicia invocada por la parte
demandada.
- Tambin destac el Alto Tribunal que, al haberse desestimado el carcter difamatorio de una nota
periodstica referente a una jueza, no corresponda examinar el caso a la luz de la doctrina de la
real malicia invocada como defensa, habida cuenta que no se incurri en una lesin al derecho a la
intimidad de la accionante.
- La Cmara Nacional en lo Civil, sala E, rechaz una demanda por daos y perjuicios promovida
contra una empresa periodstica que, en una de sus publicaciones, vincul a un funcionario pblico
con el trfico de drogas y prcticas sexuales, porqu no poda argumentarse que esa difusin
hubiera excedido el mbito de la intimidad del accionante desde el momento que tales hechos
haban generado una causa judicial y cinco sumarios administrativos. El inters general, por el
cargo desempeado por el actor y la notoriedad que ste tena al momento de los hechos,
justificaba dar a conocer todo tipo de conducta que trascienda los lmites de la privacidad.
- La Cmara Nacional en lo Civil, sala M, aplicando la regla de la real malicia, manifest que cuando
una persona se incorpora a la poltica, realiza un acto voluntario por el cual se somete a la opinin,
juicio, crtica, como tambin a la valoracin de sus actos por los medios de prensa. Tal
consentimiento, carrea muchas veces el veredicto de la opinin pblica que, en un pas donde
impera la libertad de prensa, puede ser legtimamente recogido por los periodistas.

239. CRTICA A LOS MAGISTRADOS JUDICIALES
En un sistema poltico democrtico constitucional, configura un grave error entender que los
jueces no pueden ser objeto de crticas similares a las que se emiten respecto de los legisladores,
el presidente, sus ministros o colaboradores. Pero, esta aseveracin, en modo alguno significa
desconocer, de manera absoluta, el derecho al honor, a la intimidad, a la privacidad o el derecho a
la propia imagen que, en cierto grado, conservan los funcionarios gubernamentales, incluyendo a
los jueces.
Segn nuestra Constitucin, el gobierno est integrado por tres rganos que ejercen el poder
estatal. Uno de ellos es el Poder Judicial, al cual se encomienda ejercer la funcin jurisdiccional del
Estado. Sus miembros, al igual que aquellos que integran los restantes rganos, son mandatarios
del pueblo al cual deben rendir cuentas de sus actos quedando sujetos a las crticas y opiniones de
los Ciudadanos. Nadie est obligado a aceptar el cargo de juez, pero si lo hace debe saber que, en
una repblica, adems del honor del cargo asume la pesada carga que conlleva el mismo. Carga
que consiste no slo en ejercer su funcin jurisdiccional con probidad y de ajustarse a una
conducta ejemplar en su vida pblica y privada, sino tambin quedar expuesto a los juicios de valor
que emitan los gobernados por ms injustos que ellos puedan parecer.
La necesidad de preservar y perfeccionar al Poder Judicial, impone como mnimo un deber de
prudencia para los ciudadanos y periodistas que, muchas veces, son tan proclives a imputar
conductas disvaliosas a los magistrados judiciales por el slo hecho de no compartir sus sentencias.
Tales conductas, en definitiva, desjerarquizan la imagen de los jueces ante los grupos sociales de
opinin pblica.
Especialmente es un deber para los abogados en su condicin de auxiliares del Poder Judicial.

240. PUBLICIDAD COMERCIAL
La publicidad comercial, en su relacin con la libertad de prensa, consiste en la transmisin de
expresiones (hechos u opiniones) que se traducen en ofertas pblicas realizadas a travs de los
medios tcnicos de comunicacin social, con el propsito de concretar, de manera directa o
indirecta, transacciones comerciales. La publicidad consiste en difundir, y el carcter comercial
destaca la presencia de una invitacin realizada para efectuar una transaccin aunque no se trate,
rigurosamente, de un acto de comercio definido por el art. 8 del Cdigo de Comercio, en
particular, o por el derecho mercantil, en general.
Cualquier mensaje emitido por los medios tcnicos de comunicacin social, con el objeto de
promocionar un producto o un servicio de cualquier ndole, queda englobado en la categora de la
publicidad comercial si, en ltima instancia, procura atraer el inters de las personas para
inducirlas a concertar la adquisicin de ese producto o la prestacin del servicio.
La publicidad comercial, como especie de publicidad, siempre ha estado sujeta a una rigurosa
regulacin legislativa, particularmente cuando su emisin se concreta mediante la radio y la
televisin.
Su contenido se relaciona, casi exclusivamente, con la idea del lucro.
La publicidad comercial puede estar sujeta a regulaciones, siempre que ellas sean razonables en
funcin de la necesidad de preservar el orden pblico, la moral pblica y los legtimos derechos de
las personas (art. 19, CN).
La Suprema Corte fij cuatro reglas que deban ser analizadas en cada caso concreto para
determinar la validez de las regulaciones:
1) la licitud del objeto y forma de la publicidad;
2) la regulacin legal debe responder a un inters sustancial del Estado;
3) la regulacin debe estar directamente relacionada a ese inters especfico;
4) la regulacin no debe exceder los lmites necesarios para tutelar aquel inters.
UNIDAD 14: PODER EJECUTIVO
551. LA FUNCIN EJECUTIVA
En el mbito clsico de la doctrina de la divisin de las funciones gubernamentales, las
atribuciones del Poder Ejecutivo suelen ser presentadas y limitadas a las de un mero ejecutor de
las leyes del Congreso y de las sentencias pronunciados por los magistrados judiciales.
Pero las atribuciones reales del Poder Ejecutivo son mucho ms amplias, como consecuencia de su
extensin a la gestin y administracin de los asuntos pblicos, a la conduccin de las relaciones
internacionales, al ejercicio de funciones colegislativas y de muchas otras que no superan los
lmites constitucionales.
En las monarquas absolutas, todas las funciones estaban concentradas en la persona del monarca.
Paulatinamente, fue deprovisto de las potestadas legisferantes que fueron trasladadas al rgano
legislativo y, posteriormente, aconteci algo similar con las funciones jurisdiccionales asignadas al
rgano judicial.
A partir de mediados del siglo XX, las atribuciones clsicamente reconocidas al rgano ejecutivo se
extendi, produciendo el detrimento de los rganos legislativos y judicial. La delegacin de
facultades legislativas en el rgano ejecutivo y el reconocimiento de su potestad para legislar
mediante la emisin de decretos de necesidad y urgencia, acrecienta el rol del Poder Ejecutivo en
la estructura gubernamental.
En la Argentina, el rol del presidente resulta mucho ms importante que el del Congreso y de los
jueces. Si bien, conforme a la regulacin jurdica, existira una pariedad en la intensidad de sus
poderes, en la prctica ella se diluye en beneficio del rgano ejecutivo. A tal punto, que el
concepto de gobierno se identifica con el rgano ejecutivo cuando, en la normativa constitucional,
ese vocablo aglutina a los tres rganos del poder.

552. SISTEMAS DE ORGANIZACIN DEL PODER EJECUTIVO
Los sistemas de organizacin del rgano encargado de ejercer la funcin ejecutiva del gobierno,
cabe sintetizarlos en tres grandes grupos: presidencialismo, parlamentarismo y gobierno de
asamblea.

553. PRECIDENCIALISMO
El presidencialismo concreta la funcin ejecutiva en un rgano independiente del legislativo y
judicial. Puede ser puro o atenuado. Tambin unipersonal o colegiado.
Presidencialismo puro: el titular del rgano ejecutivo carece, virtualmente, de controles internos o
intrargano. Existe una clara separacin entre los tres rganos del gobierno, aunque ella es ms
intensa en algunos sistemas polticos.
Presidencialismo atenuado: si bien el rgano ejecutivo es unipersonal en cuanto a su titularidad,
los ministros disponen de medios constitucionales para controlar la actuacin del presidente
mediante el refrendo y legalizacin de sus actos.
El presidencialismo puro y atenuado encuentran su origen en la Constitucin de los Estados
Unidos.
El presidencialismo colegiado: presupone otorgar la titularidad de esa funcin de gobierno a varias
personas con iguales o similares atributos.
Presidencialismo unipersonal:

Las diferencias fundamentales que existen entre un sistema presidencialista y el parlamentario,
son las siguientes:
- En los sistemas parlamentarios, la separacin de las funciones del gobierno es mucho ms
tenue que en los regmenes presidencialistas. En los sistemas presidencialistas, el
equilibrio e independencia entre los rganos gubernamentales es mucho ms clara e
intensa.
- En los sistemas parlamentarios la constitucin y subsistencia del titular del rgano
ejecutivo dependen de la voluntad del parlamento. En los sistemas presidencialistas, la
continuidad en su cargo por parte del presidente no puede ser alterada por el rgano
legislativo, salvo a travs del mecanismo del juicio poltico.
- En los sistemas parlamentarios el rgano ejecutivo no es unipersonal. Junto al primer
ministro, que reviste el carcter de jefe del gobierno, comparte el ejercicio de la funcin
ejecutiva. Por su parte, en los sistemas presidencialistas, el rgano ejecutivo es
unipersonal.
- En los sistemas parlamentarios, el primer ministro es designado por el jefe de Estado a
propuesta del parlamento, o bien en forma directa por el propio parlamento. En cambio,
en los sistemas presidencialistas, el titular del rgano ejecutivo es elegido, en forma
directa o indirecta, por los ciudadanos.
554. PARLAMENTARISMO
En los sistemas parlamentaristas existe una dependencia poltica e institucional del rgano
ejecutivo frente al parlamento.
La titularidad del rgano ejecutivo reside en dos personas, cuyas funciones no se superponen
porque estn claramente separadas. El jefe del Estado es el rey, en las monarquas parlamentarias,
o el presidente en las repblicas parlamentarias. Este ltimo, es normalmente designado por el
parlamento.
Las funciones polticas y administrativas del rgano ejecutivo corresponden al jefe de gabinete.
Tanto l, como los ministerios que designa para integrar el gabinete, fueron previamente elegidos
miembros del parlamento.
El sistema parlamentario surgi, en el curso del siglo XVII, en Inglaterra cuando fue impuesta al rey
la obligacin de integrar los cargos del gabinete de ministros con miembros del parlamento.
Paulatinamente, las atribuciones del monarca fueron transferidas al jefe de gabinete y lo relegaron
al ejercicio de funciones carentes de gravitacin poltica.
A lo largo de los siglos XIX y XX, la mayora de los pases europeos adoptaron, con variedad de
matices, el modelo britnico.
Badeni considera que el sistema parlamentarista no es el ms apropiado para determinar la
organizacin del Poder Ejecutivo en el rgimen poltico argentino. Sus caractersticas son extraas
a nuestros precedentes institucionales.

555. GOBIERNO DE ASAMBLEA
El gobierno de asamblea consiste en concentrar el ejercicio de todas las funciones
gubernamentales, o al menos la legislativa y ejecutiva, en un rgano multitudinario cuyos
miembros son elegidos por los ciudadanos. No es una forma de democracia directa o semidirecta,
porque el pueblo no participa en la adopcin de decisiones polticas, sino que lo hace a travs de
sus representantes.

556. EL SISTEMA PRECIDENSIALISTA ARGENTINO
Al crear el rgano encargado de ejercer la funcin ejecutiva del gobierno, los constituyentes
acudieron a su fuente ms importante que es la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica.
Fue ella la que, por primera vez en la historia constitucional, estableci la forma presidencial para
organizar el rgano ejecutivo de una manera distinta a la resultante del parlamentarismo y del
ejecutivo colegiado.
La creacin de un rgano ejecutivo unipersonal respondi a las tradiciones y necesidades del pas.
Casi todos los proyectos constitucionales formulados a principios del siglo XIX prevean un
ejecutivo unipersonal. La Constitucin de 1826 impuso al titular del rgano ejecutivo, por primera
vez, el nombre de presidente. Tal designacin recay sobre Bernardino Rivadavia.
Pero Rivadavia no lleg a ser presidente de un Estado consolidado, debido al rechazo de la mayora
de las provincias que se negaron a aceptar la Constitucin de 1826.
Sancionada la Constitucin el 1 de mayo de 1853, que no fue aceptada por la provincia de Buenos
Aires, Justo Jos de Urquiza asumi la presidencia. Fue sucedido por Santiago Derqui, quien debi
renunciar, para posibilitar la culminacin del proceso organizativo del Estado nacional mediante la
efectiva incorporacin de la provincia de Buenos Aires y su acatamiento a la Constitucin de
1853/60.
Sobre la base de una realidad poltica ineludible, los constituyentes de 1853/60 adoptaron el
sistema presidencialista que se opone al sistema parlamentario y a cualquier otro que sugiera una
responsabilidad ejecutiva de tipo-colectivo.
En esa organizacin gubernamental el Poder Ejecutivo es unipersonal en cuanto a su titularidad. Su
ejercicio corresponde al Presidente, quien no es un producto del rgano legislativo ni lo integra,
aunque posee funciones colegislativas, tanto el Presidente como los legisladores son elegidos
independientemente, y de igual forma ejercen sus atribuciones constitucionales.
El primer presidente del Estado Argentino fue Bartolom Mitre; fue sucedido por Sarmiento;
Avellaneda; Roca; Juarz Celam; Pellegrini; Luis Saenz Pea; Uriburu; Roca; Manuel Quintana;
Figueroa Alcorta; Roque Saenz Pea; Victorino de la Plaza; Yrigoyen; Marcelo Torcuato de Alvear;
Yrigoyen; Uriburu; Agustin Pedro Justo; Ortiz; Castillo; Pedro Pablo Ramirez; Edelmiro Farrell; Pern
(reelecto); Lonardi; Aramburu; Frondizi; Jos Mara Guido; Illia; Ongana; Levingston; Lanusse;
Campora; Pern; Mara Estela Martinez; Videla; Viola; Galtieri; Bignone; Alfonsn; Menem, De la
Rua;; Rodriguez Saa; Duhalde; Kirchner; Cristina Fernandez de Kirchner.

557. ELECCIN PRESIDENCIAL
En el texto constitucional de 1853/60, se estableca que en cada provincia y la Capital Federal, los
ciudadanos deban elegir a una cantidad de electores de presidentes y vicepresidente igual al
duplo de los diputados y senadores que se designaban en ella. Reunidos los electores votaban por
un candidato para cada cargo y luego se confeccionaban dos listas con los nombres de los
candidatos y votos que haban obtenido para presidente y otras dos listas para los candidatos a
vicepresidente. Un juego de tales listas se remita al presidente del Senado.
El escrutinio era realizado por las Cmaras del Congreso reunidas en Asamblea con un qurum de
las tres cuartas partes de la totalidad de los miembros del Congreso. Resultaba elegido, para cada
cargo, el candidato que obtena la mayora absoluta de votos. Si ningn candidato obtena esa
mayora la eleccin del presidente o vicepresidente quedaba a cargo de la Asamblea, que deba
pronunciarse por los dos candidatos ms votados. Asimismo, si por el voto de los electores, la
primera mayora estaba integrada por tres o ms candidatos por haber obtenido igual nmero de
votos, o si la segunda mayora corresponda a dos o ms candidatos y la primera a uno solo, la
Asamblea deba elegir el presidente o vicepresidente a uno de ellos por mayora absoluta de votos.
Realizada la primera votacin por la Asamblea, si ningn candidato obtena la mayora absoluta, se
realizaba una segunda eleccin limitada a los dos o ms candidatos que haban obtenido ms votos
en la primera eleccin. Si despus de esta segunda eleccin haba un empate entre dos o ms
candidatos se efectuaba una tercera eleccin, y si subsista el empate, corresponda al presidente
del Senado elegir a uno de ellos como presidente o vicepresidente de la Nacin Argentina.
Los constituyentes de 1853/60 optaron por un sistema electoral intermedio entre la eleccin
directa por el pueblo y una eleccin indirecta a cargo del Congreso de manera exclusiva. Por tales
razones, algunos constitucionalistas consideraban que el sistema de eleccin indirecta adoptado
originariamente por la Constitucin, era el menos malo de los sistemas electorales posibles a la luz
de un enfoque realista.

558. ELECCIN PRESIDENCIAL EN LA CONSTITUCIN
La reforma constitucional de 1994 modific el sistema electoral para designar al presidente y
vicepresidente de la Nacin. Estableci un mecanismo de eleccin directa.
Los nicos antecedentes que se haban registrado en el pas fueron la Constitucin de 1949 y la
inconstitucional reforma realizada en 1972 por el gobierno de facto. EN ambos casos, el presidente
y vicepresidente eran elegidos directamente por los ciudadanos. En el primero de ellos, por simple
mayora de votos. En el segundo, por mayora absoluta de votos y, si ningn candidato obtena esa
mayora, se realizaba una segunda eleccin directa de la que participaban los dos candidatos que
haban obtenido ms votos en la primera.
El art 94 de la Constitucin establece que el presidente y vicepresidente de la Nacin sern
elegidos directamente por el pueblo. La eleccin es por frmula (arts 96, 97 y 98 Constitucin
Nacional), y resulta electa la que obtiene, por lo menos, el 45% de los votos afirmativos
vlidamente emitidos, o el 40% de esos votos siempre que registre una diferencia mayor del 10%
de votos respecto de la frmula que le sigue en el nmero de votos (art 98 CN).
Ese porcentaje del 10% se determina sobre la totalidad de los votos vlidos emitidos
afirmativamente en el proceso electoral, y no solamente sobre los que favorecieron a las dos
frmulas ms votadas. Por votos vlidos afirmativos se entiende a todos aquellos cuya validez no
fue desestimada y que se pronunciaron por una frmula determinada. Quedan al margen los votos
anulados y los votos en blanco.
Si ninguna de las frmulas alcanza la mayora prevista por los arts 97 y 98 de la Constitucin, la Ley
Fundamental dispone que, dentro de los treinta das de la eleccin, corresponder realizar una
segunda eleccin en la cual participarn las dos frmulas ms votadas en el curso de la primera
(art 96 CN).
La eleccin presidencial se debe realizar dentro de los dos meses anteriores a la conclusin del
mandato presidencial.
La Constitucin Nacional dispone que la eleccin ser por frmula presidencial, integrada por
sendos candidatos a presidente y vicepresidente. Cada partido poltico deber presentar una
frmula nica. Esto significa que los ciudadanos cuando votan no pueden modificar la
conformacin de las frmulas.
Si ninguna frmula alcanza la mayora requerida constitucionalmente y es necesario realizar una
segunda eleccin, las dos frmulas ms votadas debern, dentro del quinto da de anunciado el
resultado de la primera eleccin, expresar su decisin de presentarse a la segunda vuelta.
Si fallece uno de los candidatos de cualquiera de las dos frmulas ms votadas en la primera
vuelta electoral, el partido o alianza que propuso a ese candidato deber cubrir la vacancia dentro
de los siete das corridos para poder concurrir a la segunda vuelta.
El art 155 establece que, en caso de renuncia de uno de los candidatos de las dos frmulas ms
votadas en la primera vuelta electoral, no podr cubrirse la vacante producida. En efecto, dispone
que si la renuncia es del candidato a presidente, ocupar su lugar el candidato a vicepresidente
(por lo tanto la frmula estar incompleta, porque no habr vicepresidente).
El sistema electoral de la Constitucin se aplic por primera vez en 1995, permitiendo la eleccin
de Carlos Menem en primera vuelta por aplicacin del art 88 de la Ley Fundamental.

559. CONDICIONES DE ELEGIBILIDAD
Artculo 89 CN: Para ser elegido Presidente o vicepresidente de la Nacin, se requiere haber nacido
en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en pas extranjero; y las
dems calidades exigidas para ser elegido senador.
Con la reforma constitucional de 1994 se suprimi el requisito que impona la pertenencia del
candidato electo a la comunin catlica apostlica romana. Aunqueconserva plena vigencia la
obligacin impuesta al Gobierno federal de sostener ese culto por ser la religin oficial del Estado
(art 2 CN).
Como consecuencia de la reforma constitucional de 1994, tambin se modific la frmula del
juramento presidencial que prev el art 93. Establece que, Al tomar posesin de su cargo de
presidente y vicepresidente prestarn juramento, en manos del presidente del Senado y ante el
Congreso reunido en Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de: desempear con lealtad y
patriotismo el cargo de presidente (o vicepresidente) de la Nacin y observar y hacer observar
fielmente la Constitucin de la Nacin Argentina. Esta frmula sustituy a la establecida por el
anterior art 80 de la Ley Fundamental, donde el juramento se formulaba por: Dios nuestro Seor y
estos Santos Evangelios.
Las condiciones de elegibilidad establecidas por el art 89 de la Constitucin y que se deben cumplir
al momento de la eleccin son las siguientes:
1- Haber nacido en el territorio argentino, o en caso de haber nacido en el extranjero, ser
hijo de un ciudadano nativo y haber ejercido la opcin para ser de nacionalidad argentina.
2- Las dems cualidades exigidas para ser elegido senador nacional (art 55 CN).
- Tener 30 aos de edad al momento de la eleccin.
- Una renta anual de dos mil pesos fuertes o una entrada equivalente.
- Tener 6 aos de antigedad en la ciudadana argentina.
- El art 55 de la CN exige, como condicin para ser elegido senador, ser natural de la
provincia que lo elija o con 2 aos de residencia inmediata en ella.
Por razones de inhabilidad poltica, no pueden ser elegidos presidente aquellos individuos que
estn purgando una condena penal o quienes fueron sancionados, con una pena principal o
accesoria, que les impide ejercer cargos pblicos durante el lapso de la condena. Tambin estn
inhabilitados quienes por sentencia judicial, en causa civil o penal, estn suspendidos para el
ejercicio de derechos polticos.

560. REMUNERACIN E INCOMPATIBILIDADES
El art 92 de la Constitucin establece que el presidente y vicepresidente percibirn una
remuneracin pagada por el Tesoro de la Nacin. Esa remuneracin no puede ser alterada en el
perodo de sus nombramientos, pero no est exenta del impuesto a las ganancias que la ley fiscal
disponga lo contrario.
La remuneracin del presidente y vicepresidente la establece por ley el Congreso y ella no puede
ser aumentada o reducida.
Si quien ejerce la presidencia expresa su voluntad de percibir un importe inferior, esa decisin
carecer de validez. Pero ello no obsta que, el presidente o vicepresidente, una vez percibida su
remuneracin, resuelvan donar total o parcialmente su contenido.

561. DURACIN DEL MANDATO Y REELECCIN PRESIDENCIAL
Antes de la reforma constitucional de 1994, la Ley Fundamental estableca que el presidente y
vicepresidente duraban en sus cargos seis aos y que no podan ser reelegidos sino con un
intervalo de un perodo. Si bien no se permita una reeleccin inmediata, la aceptaba una vez
transcurrido el lapso de seis aos desde que debi haber concluido el mandato anterior.
La Convencin reformadora de 1994 modific la duracin del mandato presidencial posibilitando,
asimismo, la reeleccin inmediata del presidente y vicepresidente, aunque limitada a un perodo
consecutivo. El art 90 de la Ley Fundamental establece que El presidente y vicepresidente duran
en sus funciones el trmino de cuatro aos y podrn ser reelegidos o sucederse recprocamente por
un solo perodo consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recprocamente no pueden ser
elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un perodo.
La clusula, con absoluta claridad, dispone que:
1) El mandato del presidente y vicepresidente es de cuatro aos.
Si alguno de ellos cesa en el cargo antes del vencimiento del mandato, su sucesor lo desempear
solamente por el lapso necesario para concluir ese mandato.
2) Al cesar el mandato de cuatro aos, el presidente puede ser reelecto en ese cargo o elegido
vicepresidente. El vicepresidente que concluya el primer perodo, puede ser reelecto como
vicepresidente o elegido presidente.
3) Efectuada la reeleccin en forma ininterrumpida, las personas que ejercieron tales cargos no
pueden volver a desempear esas funciones antes de haber transcurrido un perodo de cuatro
aos desde la conclusin nominal del mandato anterior.

Los art 90 y 91 de la Constitucin nos induce a sostener que si el presidente renuncia a su cargo
antes de concluir el mandato de cuatro aos, o si es separado del mismo, el lapso durante el cual
ejerci la presidencia, cualquiera fuera su extensin, deber ser considerado como si se tratara de
un perodo de cuatro aos.

562. ACEFALA DEL PODER EJECUTIVO
La acefalia se produce cundo el rgano ejecutivo del gobierno queda desprovisto, en forma
definitiva, del titular ordinario que le impone la Constitucin.
El titular ordinario del rgano ejecutivo es la persona que fue electa y asumi el cargo de
Presidente de la Repblica. Si transitoriamente no puede ejercer esa funcin por enfermedad o por
ausentarse de la Capital, la funcin presidencial es ejercida por el vicepresidente.
Cuando el presidente padece de una grave enfermedad fsica o psquica que le impiden ejercer
debidamente su cargo, y presenta sucesivos pedidos de licencia sin renunciar, o pretende proseguir
ejerciendo su funcin sin efectuar esos pedidos al Congreso; Bidegain ofrece 3 soluciones:
1- El vicepresidente puede declarar la inhabilidad del presidente y asumir su cargo
2- Corresponde sustanciar un juicio poltico y deponer al presidente
3- El Congreso, ejerciendo las facultades que le confiere el art 75, inc 32m de la Constitucin,
puede remover al presidente.
Snchez Viamonte sostena que una enfermedad que cause inhabilidad o incapacidad produce un
mal desempeo objetivo en la funcin del Poder Ejecutivo, que solamente encuentra solucin
constitucional en el procedimiento del juicio poltico.
La nica va posible para remover al presidente en caso de inhabilidad o incapacidad es el juicio
poltico.
Cuando un presidente no acepta presentar su renuncia o pedir una licencia, cuando padece una
grave enfermedad, es un acto que se traduce en un ejercicio irresponsable del cargo que trae
aparejado un mal desempeo aunque no medie dolo o culpa.
El art 53 de la Constitucin Nacional hace referencia a causas de responsabilidad y, una de ellas,
es la permanencia voluntaria y empecinada de una persona que carece, definitivamente o de
manera transitoria, de las cualidades mnimas y necesarias para conducir la administracin de los
negocios pblicos.
La hiptesis de inhabilidad propiamente dicha solamente se presenta en aquellos casos en que un
juez disponga su incapacidad civil por aplicacin de los art 141 o 152 bis, inc 1 y 2, del Cdigo
Civil. En tales casos, la incapacidad civil queda equiparada en cuanto a sus efectos, a la muerte o
renuncia del Presidente. Pero sin esa previa declaracin judicial, el Congreso no podra inhabilitar
al Presidente, sino slo proceder a su remocin por va del juicio poltico y sobre la base de la
causal del mal desempeo del cargo.
El primer caso de acefalia parcial en nuestro proceso constitucional se verific el 2 de enero de
1868 cuando falleci el Vicepresidente Marcos Paz. Estaba a cargo de la presidencia debido a que,
Mitre, comandaba las tropas aliadas en la guerra contra el Paraguay. Como el Congreso se hallaba
en receso, los ministros del Poder Ejecutivo Lucas Gonzalez, Guillermo Rawson, Marcelino Ugarte y
Jos Evaristo Uriburu acordaron emitir una resolucin disponiendo que, hasta tanto Mitre
retornara para hacerse cargo del Poder Ejecutivo, su ejercicio quedaba a cargo de ellos para disctar
los actos que fuesen indispensables para el funcionamiento regular de la administracin. Al
reasumir el cargo presidencial, Mitre ratific los actos de sus ministros.
Este hecho determin la sancin, el 19 de septiembre de 1868, de la ley de acefalia 252. Mediante
ella se reglament el art 88 de la Constitucin, que contenla las siguientes hiptesis:
1) Si el presidente deja de ejercer su cargo, en forma definitiva o transitoria, siempre ser
sustituido por el Vicepresidente.
2) Si el presidente deja de ejercer su cargo transitoriamente y no puede ser sustituido por el
vicepresidente, el Congreso por ley determinar que funcionario ejercer el cargo
presidencial hasta que reasuma sus funciones el Presidente o hasta que el cargo
presidencial pueda ser ejercido por el vicepresidente.
3) Si el presidente y el vicepresidente dejan de ejercer sus cargos en forma definitiva, el
Congreso por ley determinar qu funcionario ejercer la presidencia hasta que un nuevo
presidente sea electo.
La ley 252 estableca que, en caso de acefalia, por falta de Presidente y Vicepresidente, el Poder
Ejecutivo sera desempeado por el presidente provisorio del Senado. A falta de ste, por el
presidente de la Cmara de Diputados, y a falta de ambos por el presidente de la Corte Suprema
de Justicia. En estos casos, el funcionario convocado para ejercer el Poder Ejecutivo deba, dentro
de los treinta das a su instalacin en el mando, llamar a una nueva eleccin de presidente y
vicepresidente.
En 1975 fue sancionada la ley 20972 que derog a la ley 252, y aquella fue modificada, el 28 de
noviembre de 2002, por la ley 25716.
El rgimen legal vigente reproduce a la ley 252 respecto al desempeo transitorio de la
presidencia. Pero, a diferencia de aqulla, no impone una convocatoria para la eleccin popular del
presidente y vicepresidente, sino que faculta al Congreso, reunido en Asamblea, para nombrar a un
presidente por mayora absoluta de votos y sobre la base de un qurum compuesto por las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada una de las Cmaras. En tal caso, la
designacin debe recaer sobre algunas personas que, reuniendo las cualidades para ser titular del
Poder Ejecutivo, ejerza el cargo de senador nacional, diputado nacional o gobernador de provincia.
Esta designacin puede no ser provisoria, sino definitiva, y el mandato de la persona electa se
extiende hasta la conclusin del perodo presidencial en cuyo curse se produjo la acefalia.

563. EL VICEPRESIDENTE DE LA NACIN
La Constitucin prev, como reemplazante natural del Presidente de la Repblica, a un
Vicepresidente que es elegido conjuntamente con aquel
La fuente a que acudieron los constituyentes de 1853/60 para incorporar la institucin del
vicepresidente, fue la Constitucin de los Estados Unidos. No estaba previsto en las Constituciones
de 1819 y 1826.
La Constitucin le atribuye dos funciones fundamentales:
1) ejercer la presidencia del senado
2) reemplazar al Presidente de la Repblica, en forma transitoria o definitiva.
En el art 57 de la Ley Fundamental dispone que el vicepresidente de la Nacin ser el presidente
del Senado, con todas las prerrogativas propias de tal cargo.
En la adopcin de decisiones por el Senado, el vicepresidente no puede intervenir emitiendo su
voto. Solamente lo puede hacer en caso de empate.
La destitucin del presidente solamente es viable como consecuencia de la sustanciacin de un
juicio poltico.
La Constitucin no prev, en forma expresa, si debe ser cubierta la vacancia de la vicepresidencia.
Ella no est impuesta obligatoriamente, pero tampoco prohibida.

564. LA INSTITUCIN MINISTERIAL
Para cumplir con sus funciones el presidente cuenta con la colaboracin directa e inmediata de sus
ministros.
La modalidad particular adoptada por la Constitucin Nacional para la institucin ministerial,
estableciendo ministros responsables que refrendan y legalizan los actos del Presidente, y que
asisten a las sesiones legislativas pudiendo ser interpelados por las Cmaras,
En Argentina, la institucin ministerial tiene un doble carcter poltico y administrativo. En su
aspecto poltico colabora y controla al Presidente en la realizacin de su obra de gobierno. En su
aspecto administrativo, es el titular responsable de una de las grandes divisiones existentes en la
organizacin administrativa del gobierno.
En la Constitucin Nacional encontramos varios artculos que se refieren expresamente a los
ministros fijando las notas esenciales de esa institucin y reservando, para la reglamentacin
legislativa ordinaria, la determinacin de las condiciones y caractersticas que le servirn de marco
atendiendo a las circunstancias y necesidades que, en cada momento histrico, estar destinada a
satisfacer.
Tales preceptos constitucionales regulan:
1) la integracin de los ministros en el rgano ejecutivo
2) el nmero de los ministros
3) el rgimen para la designacin y remocin de los ministros
4) las funciones y responsabilidades de los ministros.

565. INTEGRACIN DE LOS MINISTROS EN EL RGANO EJECUTIVO
Las disposiciones que regulan la institucin ministerial estn concentradas en la seccin segunda
de su parte orgnica que trata sobre el Poder Ejecutivo y, en particular, en su captulo IV.
El reconocimiento y la existencia de los ministros en la esfera del rgano ejecutivo es indispensable
a los fines del cumplimiento de la Constitucin, y sin perjuicio de la mayor o menor eficacia que
puede generar el sistema para el desenvolvimiento de los negocios pblicos.
Nuestra doctrina constitucional es prcticamente uniforme al destacar que los ministros no ejercen
la funcin ejecutiva y que sta le es asignada exclusivamente al Presidente.
En el texto constitucional aparecen contradicciones entre el art 87 y los art 100 y 102.
El art 87 dispone que el Presidente desempeara el Poder Ejecutivo.
El art 100 impone el refrendo y legalizacin ministerial para que los actos del Presidente tengan
eficacia
El art 102 establece que los ministros son responsables por los actos que legalizan y,
solidariamente, por los que acuerdan con sus colegas.
Los ministros, si bien forman parte del rgano ejecutivo, no lo ejercen ni son sus titulares.
El Presidente es el nico titular del Poder Ejecutivo y es el nico que puede ejercer la funcin
ejecutiva del gobierno. Bajo su dependencia, los ministros integran el rgano ejecutivo con el
carcter de colaboradores dotados de jerarqua constitucional. Sus funciones son las de colaborar,
y es recaudo republicano el que estn dotados de la suficiente independencia de espritu para
controlar la actuacin del Presidente negndose a participar en la ejecucin de aquellos actos que
se oponen al texto de la Constitucin o al inters de la Nacin.

566. DIVISIONES MINISTERIALES
Uno de los temas que ha suscitado ms controversias en nuestra doctrina constitucional es el que
se refiere a las divisiones ministeriales que estableca la Constitucin.
La Constitucin, en su art 87 anterior a la reforma de 1994, estableca expresamente que
solamente podan existir 8 ministerios facultando al Congreso para deslindar los ramos del
respectivo despacho de los ministros.
La Constitucin de 1853/60, en su art 87, prevea la existencia de 5 ministerios: Interior, Relaciones
Exteriores, Hacienda, Guerra y Marina, y Justicia, Cultos e Instruccin Pblica.
En el ao 1898, y tras un interesante debate producido en el seno de la Convencin Constituyente,
se resolvi modificar el entonces art 87 de la Constitucin elevando a 8 el nmero de los
ministerios y facultando al Congreso para determinar el mbito de cada uno de ellos a fin de dotar
de mayor elasticidad al sistema constitucional.
En 1949 el nmero de ministerios se elev a 20.
En 1952 a 21.
En 1954 a 16.
En 1958 fueron establecidos 8 ministerios.
En 1966 se opt por 5 ministerios.
En 1969 su nmero se elev a 8.
En 1971 se fij en 11, para luego ampliarlo a 12 ese mismo ao.
En 1973 volvimos a tener 8 ministerios.
En 1976 fueron 9 el nmero de ministerios.
Con la reforma de 1994 se ha impuesto el criterio del ministerio legal porque el art 100 dispone
que el nmero y competencia de los ministerios sea establecido por ley del Congreso. El texto
ordenado de esa ley (decreto 438/92) dispone la existencia de 8 ministerios.

567. DESIGNACIN Y REMOCIN DE LOS MINISTROS
El art. 99, inc. 70, de la Constitucin, le otorga al Presidente la facultad de nombrar y remover, por
s solo, a los ministros. No se trata de la nica disposicin normativa sobre el tema, ya que debe ser
completada por los arts. 53 y 60 de la Constitucin. El primero le otorga a la Cmara de Diputados
el derecho de acusar, entre otros, a los ministros en las causas de responsabilidad que se intenten
contra ellos por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones o por crmenes
comunes, generando as el juicio poltico. El segundo le otorga al Senado la potestad de sentenciar
en el juicio poltico destituyendo al acusado y, eventualmente, declarndolo incapaz para ocupar
ningn empleo de honor, confianza o a sueldo de la Nacin.
El nombramiento de los ministros es una facultad privativa del Presidente sin que se pueda
condicionar su ejercicio a la intervencin de los restantes poderes gubernamentales. Tampoco
puede mediar oposicin del ministro removido por carecer de un derecho subjetivo a la
permanencia en el cargo.
La Constitucin no establece las condiciones y cualidades que deben reunir los ministros, al igual
que lo hace con los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin que integran y ejercen el Poder
Judicial. La nica condicin de carcter negativo la encontramos en el art. 105 que, reproduciendo
al art. 108 de la Constitucin de 1826, establece que los ministros no pueden ser senadores ni
diputados sin hacer dimisin de sus empleos.
En la doctrina constitucional, autores destacados, como Germn Bidart Campos, afirman que la
Constitucin al no prever las condiciones que deben reunir los ministros para su designacin,
coarta la posibilidad de su reglamentacin legislativa librndolo a la plena discrecionalidad del
Poder Ejecutivo.
El art. 16 de la Constitucin Nacional establece (en un marco de igualdad) un requisito genrico
para el acceso a los empleos pblicos, del cual son complementarios los requisitos especficos
previstos en los arts. 48, 55, 89 y 111.
El requisito de la idoneidad para el acceso a los cargos pblicos constituye una de las innovaciones
ms sugestivas adoptadas por los constituyentes de 1853. No lo encontramos en la Constitucin de
los Estados Unidos de Amrica como tampoco en nuestros antecedentes constitucionales.
Ningn rgano de poder puede imponer al Presidente de la Repblica que la designacin de sus
ministros recaiga sobre tal o cual persona, pero esa designacin est condicionada por el recado de
la idoneidad cuyo contenido, cuya reglamentacin, incumbe exclusivamente al rgano legisferante.
Es cierto que el Presidente, de conformidad a lo dispuesto por el art. 99, inc. 70, de la Constitucin,
est facultado por s slo para nombrar y remover a los ministros, secretarios, agentes consulares y
dems empleados de la Administracin, pero esa potestad no es ilimitada sino que debe ser
ejercida conforme a las exigencias objetivas, justas y razonables que puedan imponer las leyes
reglamentarias del principio de idoneidad (1880).
Sin perjuicio de las incompatibilidades constitucionales y legales, y aunque aceptemos el carcter
discrecional que reviste el nombramiento de los ministros, entendemos que semejante potestad
est sujeta a dos lmites:
1) El ministro debe ser mayor de edad. Teniendo en cuenta la participacin que se le asigna en la
conformacin de ciertos actos gubernamentales, debe tener plena capacidad conforme a la
regulacin del Cdigo Civil.
2) El ministro no puede estar alcanzado por algunas de las inhabilidades que establece la ley para
el acceso a cargos pblicos. El condenado por un delito penal que se sanciona, accesoriamente,
con la suspensin temporal de los derechos polticos, no puede ser nombrado ministro a menos
que el Presidente disponga su indulto o conmutacin de pena. Otro tanto cuando son funcionarios
removidos de sus cargos por un juicio poltico, en el cual se les aplic la sancin complementaria
de ser incapaz para desempear empleos pblicos (art. 60 Constitucin Nacional).
La remocin de los ministros tambin es una facultad privativa del Presidente. Sin embargo, a
diferencia de lo que ocurre con el acto de la designacin que puede ser objeto de reglamentacin
legislativa, por esa va no pueden fijarse las condiciones a las que quedar supeditado el acto del
Presidente disponiendo la remocin o aceptacin de la renuncia de un ministro.
La facultad que tiene el Presidente para remover por s solo a los ministros tiene una sola
limitacin. Es la que establece el art. 60 de la Constitucin al otorgar al Senado la potestad de
destituir en juicio poltico a los ministros.
En la historia institucional argentina nunca un ministro fue sometido a juicio poltico.

568. INCOMPATIBILIDADES
No podran ser designados ministros quienes como consecuencia de una sancin penal estn
inhabilitados para ocupar cargos pblicos, ni las personas que estn purgando penas privativas de
libertad por sentencia firme.
Al margen de estas incompatibilidades, la ley de ministerios en el texto ordenado por el decreto
438/192, establece que los ministros, secretarios y subsecretarios no pueden ejercer actividades
comerciales, negocios, empresas o profesiones vinculadas con los poderes, organismos o empresas
nacionales, provinciales y municipales, con excepcin de la docencia (art. 24).
Tampoco pueden intervenir en procesos judiciales o administrativos o gestiones en las cuales sea
parte la Nacin, las provincias o municipios, ni desempear actividades en las cuales, sin estar
comprometido el inters del Estado, su condicin de funcionario pueda influir en la decisin de la
autoridad competente o alterar el principio constitucional de igualdad (art. 25).
A ellas se aaden las incompatibilidades establecidas por la Constitucin (art. 105), ya sea en
forma directa o implcita, y las inhabilidades resultantes de aquellas leyes que vedan el acceso a los
cargos pblicos a quienes fueron condenados por la comisin de ciertos delitos.
Consideramos que no pueden ser ministros quienes desempean cargos pblicos, sean o no
electorales, nacionales, provinciales o municipales, sin renunciar previamente a ellos.

569. FUNCIONES MINISTERIALES
Las funciones ministeriales se agrupan en cuatro categoras:
1) controlar la actuacin del Presidente a travs del refrendo y la legalizacin de sus actos;
2) colaborar y asesorar al Presidente en el ejercicio de sus funciones de gobierno;
3) dictar resoluciones referentes al rgimen econmico y administrativo de sus departamentos;
4) representar al Poder Ejecutivo ante el Congreso dando cumplimiento a sus deberes de
informacin y rendicin de cuentas.

570. CONTROL DEL PRESIDENTE
El art. 100 de la Constitucin dispone que los ministros refrendarn y legalizarn los actos del
Presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia ".
Refrendar significa autorizar un despacho mediante la firma de una persona habilitada para tal
funcin. Por su parte, legalizar significa comprobar y certificar la autenticidad de un documento o
de una firma.
Se trata de la funcin ms importante asignada a los ministros, de naturaleza esencialmente
poltica, y cuya finalidad ms relevante es la de controlar los actos del Poder Ejecutivo.
En efecto, esta funcin tuvo su origen en el sistema parlamentario ingls que supeditaba la validez
de los actos del rey a su refrendo ministerial.
Para la Constitucin el ministro no es un simple instrumento del Presidente, sino un funcionario
jerarquizado que, si est dotado de la suficiente fuerza espiritual que impone el principio de
idoneidad, tendr la autoridad necesaria para oponerse a los actos arbitrarios y perniciosos que
pretenda imponer el Presidente.
La Constitucin no establece la forma en que los ministros ejercen la funcin del refrendo y
legalizacin, lo cual ofrece un amplio margen para su reglamentacin legislativa en orden a la
oportunidad, caracteres y nmero de ministros que, en cada caso concreto, la pondrn en
funcionamiento.

571. COLABORACIN Y ASESORAMIENTO
La funcin de colaboracin y asesoramiento que es la que ha originado histricamente a la
institucin ministerial, no est prevista expresamente en la Constitucin. Se refiere a ella la
Constitucin de los Estados Unidos de Amrica cuando le otorga al Presidente la facultad de
solicitar la opinin por escrito del funcionario principal de cada uno de los departamentos
administrativos con relacin a cualquier asunto que se relacione con los deberes de sus respectivos
empleos (art. II, secc. 2). Tambin estaba contemplada en la Constitucin de 1826 al disponer que
los ministros formaban un consejo de gobierno para asistir al Presidente sin que sus dictmenes
fueran obligatorios para el titular del Poder Ejecutivo (arts. 104 y 105).
Esta razonable imprevisin constitucional permite que las formas y modalidades para su
concrecin puedan ser reglamentadas por va legislativa. La nica limitacin est impuesta por la
necesidad de no desnaturalizar al sistema presidencialista que estructura la Constitucin para el
ejercicio del Poder Ejecutivo.

572. RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS
Conforme a la Constitucin de 1853, los ministros estaban facultados para dictar por s solos
resoluciones de carcter poltico previo mandato o consentimiento del Presidente. Esta potestad
fue suprimida con la reforma de 1860 ya que el sistema generaba serios riesgos para el rgimen
republicano al facultar a una persona extraa a las designadas electoralmente por la comunidad,
para ejercer por va de delegacin el poder que la Constitucin asignaba al Presidente.
Si bien la organizacin del Poder Ejecutivo es unipersonal y los ministros no pueden ejercer las
funciones polticas que la Constitucin atribuye al Presidente, ellos no son simples secretarios
administrativos de este ltimo. Es cierto que por s solos no pueden dictar resoluciones de
naturaleza poltica, pero pueden adoptarlas en lo referente al rgimen econmico y administrativo
de sus respectivos departamentos (art. 103)
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene resuelto que si bien las resoluciones ministeriales
pueden determinar la forma como se entiende que debe cumplirse una ley, no tienen ni la
autoridad ni la fuerza para reglamentar una ley desde que solamente lo puede hacer el Presidente;
ni es posible suplir vlidamente, mediante una resolucin ministerial, la falta de disposiciones
reglamentarias de una ley ni se puede reconocer a una decisin ministerial el alcance
reglamentario que la Constitucin atribuye al Poder Ejecutivo (1890).

573. REPRESENTACIN ANTE EL CONGRESO
Conforme a la Constitucin los ministros actan ante el Congreso como voceros del titular del
Poder Ejecutivo dando cumplimiento a sus deberes de informacin y rendicin de cuentas.
Esta funcin de los ministros se concreta en tres casos:
1) pueden ser requeridos por cada una de las Cmaras del Congreso para ofrecer
personalmente explicaciones e informes (art. 71);
2) pueden concurrir espontneamente a las sesiones del Congreso participando en sus
debates (art. 108);
3) deben presentar anualmente, cuando el Congreso abre sus sesiones, una memoria del
curso de los negocios en sus respectivos departamentos (art. 104).
En el primer caso, se trata del deber de informacin que pesa sobre los ministros frente al
Congreso, que no configura la institucin de la interpelacin propia del sistema parlamentario y
tampoco genera sus consecuencias que se traducen en el llamado voto de confianza o censura.
En el segundo caso, se trata de una facultad ministerial encaminada a defender o reforzar los
puntos de vista del Poder Ejecutivo sobre la materia objeto del debate.
En el tercer caso, se trata de una obligacin impuesta a los ministras, quienes deben rendir cuentas
a los representantes de la comunidad, ofreciendo un informe detallado acerca del
desenvolvimiento de los asuntos que competen a sus respectivos Departamentos.
Ninguno de estos supuestos se encuentra normado en forma tal que impida su reglamentacin por
la va legislativa, dentro del marco sumamente amplio que establecen los preceptos
constitucionales.
A igual que en el caso del presidente y de los jueces, entendemos que los ministros no pueden ser
privados de su libertad mientras desempeen su cargo. Pueden quedar involucrados en causas
penales y, ser objeto de imputacin de actos delictivos.
Hasta podra ser dictada una sentencia condenatoria que imponga la privacin de la libertad, pero
su ejecucin no ser viable porque impedir el normal funcionamiento del rgano ejecutivo. Fi
escndalo o costo poltico que puede generar semejante situacin, bien puede ser evitado
mediante la destitucin del ministro por el presidente, su renuncia o remocin por juicio poltico.

574. EL JEFE DE GABINETE
La reforma constitucional de 1994 introdujo, en el art. 100 de la Ley Fundamental, una institucin
novedosa para nuestro rgimen constitucional, que es el jefe de gabinete.
El jefe de gabinete es una institucin propia de los sistemas parlamentarios. Bajo la denominacin
de primer ministro, canciller o presidente, se designa a la persona que, junto a sus ministros
integrados en gabinete, ejerce la porcin ms importante de la funcin ejecutiva del gobierno. Es
elegido directamente por el parlamento o por la persona con la cual comparte la titularidad del
rgano ejecutivo que, en tales sistemas es el rey o presidente. La designacin siempre recae sobre
el lder del partido o coalicin poltica mayoritaria en el parlamento, para evitar su inmediato
rechazo mediante un voto de censura o denegatorio de confianza. En ambos casos, se opera la
renuncia del gabinete.
En el parlamentarismo, el jefe de gabinete no es un simple ministro, o un superministro, o un
funcionario dependiente jerrquicamente del presidente o de la corona. Es, junto a alguno de
estos ltimos, titular del rgano ejecutivo, porque en los sistemas parlamentarios la titularidad de
ese rgano no es unipersonal sino bicfala.
El jefe de gabinete es una figura hbrida en la cual, fundamentalmente, se pretende concentrar las
atribuciones de ndole tcnica y administrativa del Presidente de la Repblica. De esta manera, se
aspira a que el Presidente pueda desarrollar con mayor dedicacin y profundidad sus funciones
especficamente polticas.
Es razonable vaticinar que, en pocas de crisis polticas, el jefe de gabinete ser un filtro destinado
a dispersar las crticas dirigidas al Presidente de la Repblica por la conduccin, administrativa de
la Nacin.
La designacin y remocin del jefe de gabinete es una atribucin propia del Presidente de la
Repblica, sin perjuicio de la facultad que tiene el Congreso para someterlo a juicio poltico por las
causales que establece la Constitucin (arts. 53, 59 y 60)y la hiptesis el art. 101.
El art. 100 de la Constitucin detalla las atribuciones del jefe de gabinete. Ejerce la administracin
general del pas (inc. 1) aunque su titularidad reside en el Presidente. Las facultades de
administracin son las que establece la ley de ministerios y las que pueda otorgarle el Presidente.
Emite los actos y reglamentos necesarios para ejercer las funciones de administracin y las que le
encomiende el Presidente. Tales actos y reglamentos deben estar refrendados por el ministro
competente para entender en la materia sobre la cual recaen. Los actos administrativos pueden
ser de carcter individual o general.
Tampoco puede ejercer las funciones administrativas, cuando ellas competen al Congreso y son
delegadas al titular del rgano ejecutivo (art. 76 Constitucin Nacional).
Nombra a los empleados pblicos de la administracin, salvo los que correspondan al Presidente.
Corresponde al jefe de gabinete coordinar, preparar y convocar a los ministros en reuniones
plenarias de gabinete. Esas reuniones son presididas por el jefe de gabinete solamente en ausencia
del Presidente de la Repblica.
Una de las misiones del jefe de gabinete consiste en tener a su cargo las funciones de recaudacin
de las rentas de la Nacin y la ejecucin de la ley de presupuesto. Si bien todas las funciones del
jefe de gabinete estn sujetas al control y fiscalizacin de quien ejerce la titularidad del Poder
Ejecutivo, con particular referencia a sta el art. 99, inc. 100, de la Constitucin establece que el
Presidente supervisa el ejercicio de ella con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales.
El art. 100, inc. 8, dispone que el jefe de gabinete debe refrendar los decretos reglamentarios de
las leyes, los decretos que dispongan a prrroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la
convocatoria a sesiones extraordinarias, y los mensajes del Poder Ejecutivo que promuevan la
presentacin de proyectos legislativos. A ello se aade el refrendo impuesto al jefe de gabinete
cuando el Poder Ejecutivo emite decretos de necesidad y urgencia.
El jefe de gabinete puede concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, aunque
sin potestad de voto, y que al dar comienzo el Poder
A las incompatibilidades e inhabilidades comunes que la Constitucin establece para los ministros
secretarios del Poder Ejecutivo se aade, en el caso del jefe de gabinete, la prohibicin para
desempear simultneamente otro ministerio (art. 100, in fine). Consideramos que, a diferencia
de los restantes ministros que pueden tener transitoriamente a su cargo dos o ms departamentos
de Estado, tal posibilidad no puede plantearse respecto del jefe de gabinete.

575. ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO
Las atribuciones del titular del Poder Ejecutivo estn enunciadas en el art. 99 de la Constitucin,
sin perjuicio de estar tambin descriptas algunas de ellas en el resto de su articulado.
Esas potestades se pueden agrupar en las siguientes categoras:
1) administrativas;
2) reglamentarias;
3) colegslativas;
4) legislativas;
5) garantas institucionales;
6) nombramiento de funcionarios;
7) indulto y conmutacin de penas;
8) relaciones exteriores;
9) miliares.

576. ATRIBUCIONES ADMINISTRATIVAS
El art. 99, inc. 1, de la Constitucin dispone que el Presidente es el jefe supremo de la Nacin, jefe
del gobierno y responsable poltico de la administracin general del pas.
El Presidente es el jefe del gobierno y de la administracin del pas. Del gobierno, en cuanto a la
representacin externa del Estado.
De la administracin, por cuanto ella queda directamente a cargo del jefe de gabinete y los
ministros, pero limitada a la circunstancia que ellos son designados por el Presidente con el cargo
de armonizar el desenvolvimiento de sus respectivas reas de competencia a las instrucciones
genricas o especficas que imparta el Presidente.
Si bien la Constitucin le asigna importantes funciones administrativas al jefe de gabinete, la
titularidad del rgano ejecutivo corresponde, exclusivamente, al Presidente.

577. ATRIBUCIONES REGLAMENTARIAS
Dando cumplimiento a su deber de ejecutar las leyes, el rgano ejecutivo est autorizado para
reglamentar algunos aspectos de ellas con el objeto de facilitar el cumplimiento de las normas.
Con frecuencia las leyes prevn expresamente esa reglamentacin destinada a complementar sus
contenidos. Pero, aunque as no fuera, el rgano ejecutivo est facultado para ello.
La reglamentacin complementa a la norma legal para facilitar su aplicacin. Pero en modo alguno
puede alterar sus contenidos o fines. En tal caso, el rgano ejecutivo se estara arrogando
inconstitucionalmente potestades legislativas y desconociendo el orden jerrquico normativo
impuesto por el art. 31 de la Ley Fundamental.
La facultad prevista en el art. 99, inc. 20, el rgano ejecutivo la hace efectiva mediante el dictado
de decretos. Son tales:
1) los decretos reglamentarios mediante los cuales se complementan a las leyes para su debida
ejecucin;
2) los reglamentos autnomos que son los emitidos por el rgano ejecutivo en ejercicio de las
facultades propias que le asigna la Constitucin;
3) los reglamentos delegados que se emiten como consecuencia de una autorizacin legal sin
invadir el rea de competencia del rgano legislativo (1899).
No integran la categora de las atribuciones reglamentarias los decretos de necesidad y urgencia,
as como tampoco los actos del rgano ejecutivo que son consecuencia de una delegacin de
facultades legislativas por el Congreso. En ambos casos, nos encontramos en el marco de las
funciones legislativas del rgano ejecutivo.

578. ATRIBUCIONES COLEGISLATIVAS
En ejercicio de las funciones colegislativas, el Presidente participa en la formacin de las leyes
mediante su promulgacin y publicacin (art. 99, inc. 3, Constitucin Nacional); realiza
anualmente la apertura de las sesiones del Congreso el primero de marzo, sin perjuicio de la
autoconvocatoria que pueden disponer las Cmaras de no mediar esa apertura (arts. 63y 99, inc.
8 Constitucin Nacional); puede prorrogar las sesiones ordinarias del Congreso o disponer su
convocatoria a sesiones extraordinarias (art. 99, inc. 90, Constitucin Nacional); es uno de los
rganos autorizados para presentar proyectos de leyes (art. 77 Constitucin Nacional); la
observacin o veto total o parcial de las leyes y su promulgacin (arts. 78,,80 y 83 Constitucin
Nacional); puede emitir decretos de necesidad y urgencia en materia legislativa (art. 99, inc. 3
Constitucin Nacional); ejercer funciones legislativas por delegacin del Congreso (art. 76
Constitucin Nacional).

579. VETO Y PROMULGACIN PARCIAL DE LAS LEYES
El art. 83 de la Ley Fundamental acepta el veto parcial, aunque no hace referencia a la
promulgacin parcial. Una rigurosa aplicacin de esa clusula conducira a sostener que no es
viable la promulgacin de la parte no vetada de la ley. Sin embargo, la jurisprudencia acept la
promulgacin parcial siempre que las partes no observadas tengan autonoma normativa, y que el
veto no altere el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. Es la solucin
adoptada expresamente por el art. 80 de la Constitucin.
Quin determina si la promulgacin parcial cumple con los recaudos constitucionales, es en
primera instancia el Poder Ejecutivo.
Esto no significa que la potestad sea discrecional y que los particulares carezcan de recursos para
cuestionar ante el Poder Judicial la validez de la promulgacin parcial. Quienes vean afectados sus
derechos legtimos por la norma promulgada, pueden acudir ante el rgano judicial solicitando se
declare inaplicable o inconstitucional la promulgacin parcial.
Sin embargo, en su parte final, el art. 80 dispone que, ante cualquier hiptesis de promulgacin
parcial, corresponde aplicar el procedimiento previsto pata los decretos de necesidad y urgencia.
Se remite al art. 99, inc. 30, conforme, al cual dentro de los diez das de la promulgacin pardal, el
jefe de gabinete tendr que someter la decisin a una Comisin Bicameral Permanente, cuya
composicin deber respetar la proporcin de las representaciones polticas de cada Cmara.
Dentro de los diez das, esa Comisin debe elevar su despacho al plenario de cada Cmara para su
expreso tratamiento.
La invalidez de la promulgacin parcial solamente podr ser dispuesta por las Cmaras del
Congreso insistiendo con la aprobacin del texto originario de La ley, o bien por el Poder Judicial
tanto antes como despus de la intervencin de la Comisin Bicameral Permanente y aunque no se
opere la insistencia del Congreso.

580. DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA
El Presidente participa en la formacin de las leyes, las promulga y hace publicar.
La Constitucin Nacional ha establecido en forma clara y terminante la doctrina de la separacin
de las funciones del gobierno, precisando uno de los contenidos bsicos asignados a la forma
republicana prevista en su art. 1".
Las funciones del rgano ejecutivo han aumentado en los sistemas democrtico constitucionales
como consecuencia de la ampliacin de la actividad estatal. Y, si bien esa tendencia se refleja en
todos los rganos gubernamentales, su proyeccin resulta mucho ms significativa en el Poder
Ejecutivo debido a que su funcin no se limita a la simple ejecucin de las leyes, sino que se
extiende, en forma global, a la gestin y administracin de los asuntos pblicos.
La expansin de las funciones ejecutivas no configura, necesariamente, una corruptela
constitucional por cuanto ella puede ser convalidada mediante una interpretacin dinmica y
razonable de la Ley Fundamental. Sin embargo, esa interpretacin no puede conducir al exceso de
reconocer competencias al rgano ejecutivo en detrimento de los otros poderes del gobierno.
Uno de tales fenmenos, que guarda estrecha relacin con la delegacin de funciones legislativas
en el rgano ejecutivo, consiste en la asuncin por parte de este ltimo de atribuciones que la
Constitucin reserva al Congreso, a travs de la emisin de los llamados decretos o reglamentos de
necesidad y urgencia.
En el mbito de la vida social, poltica o econmica de una Nacin, pueden presentarse situaciones
graves de emergencia generadoras de un estado de necesidad cuya solucin impone que se
adopten medidas urgentes para neutralizar sus efectos perjudiciales o reducirlos a su mnima
expresin posible. Cuando esas medidas, constitucionalmente, deben revestir carcter legislativo,
las demoras que a veces se producen en el trmite parlamentario pueden privarlas de eficacia
temporal, y ello justificara su sancin inmediata por el rgano ejecutivo.
La situacin constitucional generada por los decretos de necesidad y urgencia presenta un
antecedente interesante registrado en la jurisprudencia de los Estados Unidos. Se trata del clebre
caso "Steel Seizure'
El 8 de abril de 1952 el presidente Truman emiti un decreto autorizando al Secretario de
Comercio para que se incautara de las fbricas, bienes y servicios de la industria del acero, con el
propsito de evitar los efectos perjudiciales que poda traer aparejados para la defensa nacional y
la economa del pas el desabastecimiento que se producira a raz de una huelga dispuesta para la
industria del acero.
En defensa de su postura, el gobierno utiliz los mismos argumentos que haban determinado su
viabilidad judicial en el nico precedente registrado dentro del common law. Se trataba del caso
"Shp Money" de 1637 donde, los jueces de la Corona, sostuvieron que Carlos I disfrutaba de
prerrogativas absolutas para emprender cualquier accin que considerara necesaria para el
bienestar del reino. Entre ellas, las de dictar leyes, acuar moneda y fijar impuestos sin el
consentimiento del Parlamento.
El tribunal de distrito, al desconocer la validez de la orden presidencial, fund su decisin en que
ninguna norma constitucional, considerada por separado ni en conjunto, otorgaba al Presidente un
poder inherente al cargo o un remanente de poder gestado por la prerrogativa que lo facultara a
emprender acciones necesarias, incluyendo la incautacin de propiedades del demandante, por la
circunstancia de existir un caso de urgencia y de inters pblico.
Planteado el caso ante la Suprema Corte de los Estados Unidos (1905), por mayora de seis votos
fue descalificada la constitucionalidad del acto presidencial. Los jueces Black y Frankfurter, sobre la
base de la doctrina de la divisin de poderes, sostuvieron que el Presidente no podra disponer la
incautacin de bienes privados por razones de orden pblico sin contar con la autorizacin expresa
emanada del Congreso. En todas las materias en que, constitucionalmente, puede legislar el
Congreso, el Presidente no puede emprender acciones de contenido legislativo sin la previa
autorizacin del Poder Legislativo, ni siquiera alegando razones de urgencia o de inters pblico.
En igual postura, los jueces Burton y Douglas desconocieron toda autoridad del Poder Ejecutivo
para incautarse de la industria del acero a falta de autorizacin del Congreso. Por su parte, los
jueces Clark y Jackson fundaron su decisin sobre las Oposiciones de la ley Taft-Hartley" de 1947
que, al reglar las atribuciones presidenciales durante las huelgas nacionales, no prevea la potestad
de incautar establecimientos industriales.
Resumiendo la postura mayoritaria, la Corte, a travs del voto de Black, expres que "Los
Fundadores de esta Nacin confiaron el poder de hacerlas leyes slo al Congreso en los tiempos
buenas y malos y que "La Constitucin limita las funciones del Presidente en el proceso legislativo
a la recomendacin de las leyes que considere prudentes, y al veto de las leyes que considere
nocivas. Y la Constitucin no guarda silencio ni es oscura cuando determina quin debe hacerlas
leyes que el Presidente debe ejecutar
El robustecimiento de las atribuciones estatales a una situacin de emergencia, con el correlativo
debilitamiento de las libertades individuales, debe limitarse a lo estrictamente razonable y sin
superar jams las barreras constitucionales ya que, esa emergencia, nunca puede ser fuente de un
poder mayor al que prescribe la Constitucin para los rganos gubernamentales.
Estas consideraciones conducen a interpretar restrictivamente la potestad constitucional del
rgano ejecutivo para emitir decretos de necesidad y urgencia.
La regla general de interpretacin emana del segundo prrafo del inc. 3 correspondiente al art.
99:
"El Poder Ejecutivo no podr en ningn caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carcter legislativo".
Como excepcin a este principio, la Constitucin faculta al Ejecutivo para dictar decretos de
necesidad y urgencia bajo las condiciones siguientes:
1. Se deben presentar circunstancias excepcionales que tornen imposible seguir los trmites
ordinarios para la sancin de las leyes. En principio, entendemos que la ponderacin de tales
circunstancias es una cuestin poltica exenta del control judicial. Sin embargo, si la inexistencia de
las circunstancias excepcionales resulta manifiesta, a pedido de parte interesada el Poder Judicial
podr descalificar la validez del acto.
2. Si por razones de emergencia pblica el Congreso delega facultades legislativas en el rgano
ejecutivo (art. 76 C.N.), en principio este ltimo no puede ampliar tales atribuciones
extraordinarias mediante la emisin de decretos de necesidad y urgencia. La delegacin limita la
potestad del rgano ejecutivo para emitir decretos de necesidad y urgencia sobre las materias
objeto de aqulla.
3. Los decretos de necesidad y urgencia solamente pueden proteger los intereses generales de la
sociedad.
Los decretos de necesidad y urgencia no pueden tener por objeto materias de ndole penal,
tributario, electoral o el rgimen de los partidos polticos.
Los decretos de necesidad y urgencia estn sujetos a los lmites establecidos para la delegacin de
facultades legislativas enunciados en el captulo anterior.
5. Los decretos deben ser decididos en acuerdo general de ministros y ser refrendados,
conjuntamente, con el jefe de gabinete de ministros.
Emitido el decreto, y dentro de los diez das, el jefe de gabinete de ministros deber someterlo a la
consideracin de una Comisin Bicameral Permanente que, a su vez, en el plazo de diez das,
elevar su dictamen sobre la materia al plenario de cada una de las Cmaras.
El decreto de necesidad y urgencia tiene aplicacin inmediata una vez publicado.



581. DELEGACIN DE FACULTADES LEGISLATIVAS
La delegacin de facultades legislativas y los decretos de necesidad y urgencia, que fueron
incorporados a la Constitucin con la reforma de 1994, fortalecen excesivamente la posicin del
rgano ejecutivo en desmedro del poder que la Constitucin le otorga al Congreso.

582. NOMBRAMIENTO DE FUNCIONARIOS
El art. 99, inc. 40, de la Constitucin establece que el Presidente nombra a los jueces de la Corte
Suprema de Justicia con acuerdo del Senado prestado por dos tercios de sus miembros presentes.
Con motivo de las arbitrarias presiones ejercidas por el Poder Ejecutivo que determinaron las
renuncias o remocin de varios jueces de la Corte Suprema de Justicia, y para disipar dudas sobre
su presunta parcialidad en el nombramiento de los nuevos magistrados, el Presidente de la
Repblica emiti, el 19 de junio de 2003, el decreto 222103.
Establece que dentro de los treinta das de producida una vacante en la Corte Suprema, el Poder
Ejecutivo dar a conocer pblicamente el nombre y antecedentes del o de los candidatos que
estime idneos para el cargo. La decisin se publica en el Boletn Oficial y en dos diarios de
circulacin nacional. Las personas seleccionadas debern presentar una declaracin jurada de sus
bienes, los de su cnyuge, de los convivientes, de la sociedad conyugal y de los hijos menores de
edad. Tambin debern individualizar las sociedades o asociaciones que integraron durante los
ltimos ocho aos, estudios de abogados a los cuales pertenecen o pertenecieron, nmina de
clientes y contratistas, actividades de su cnyuge, ascendientes y descendientes. Tales datos se dan
a publicidad para que cualquier ciudadano u organizacin formule las opiniones u observaciones
que le merezcan los candidatos seleccionados dentro de un plazo de quince das.
Los magistrados judiciales de jerarqua inferior, tambin son nombrados por el Presidente con
acuerdo del Senado, aunque por mayora de votos. Sin embargo, la persona que sea propuesta por
el Presidente tiene que estar incorporada a la terna que, a su pedido, le suministre el Consejo de la
Magistratura.
El art. 99, inc. 711, dispone que el Presidente, con acuerdo del Senado, nombra y remueve a los
embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios.
El Presidente nombra y remueve al jefe de gabinete de ministros, a los ministros de despacho, los
oficiales de su secretara, los agentes consulares y los dems empleados cuyo nombramiento no
est reglado de otra forma por la Constitucin siempre que, claro est, desempeen sus funciones
en la rbita del rgano ejecutiva. Se trata de una facultad propia del Presidente que no puede se
alterada por el Congreso.
El nombramiento y remocin por el Poder Ejecutivo de los empleados pblicos y de los
funcionarios polticos que no requieren del previo acuerdo del Senado, es una facultad
discrecional.
La Constitucin exige que, tanto el nombramiento como la remocin de ellos se adecue al principio
de idoneidad que establece su art. 16.
La Constitucin faculta al Presidente para cubrir las vacantes en los empleos que requieran el
acuerdo del Senado y que ocurran durante su receso.
La fuente de esta norma es la Constitucin de los Estados Unidos
que autoriza al Presidente para llenar las vacantes que se producen durante el receso del Senado,
confiriendo comisiones que concluyen al final del perodo subsiguiente de sesiones.
Ella fue incorporada a nuestra Constitucin en 1860 en reemplazo del texto que contena la
redaccin de 1853.

583. ATRIBUCIONES EN MATERIA DE GARANTAS INSTITUCIONALES
Nuestra Constitucin, adems de las garantas que prev para los derechos individuales y sociales,
tambin establece garantas institucionales. Su finalidad es la de preservar la vigencia del orden
constitucional ante situaciones de grave emergencia y anormalidad institucional. Tales garantas
son el estado de sitio y la intervencin federal.
La declaracin del estado de sitio previsto en el art. 23 de la Constitucin, es una facultad privativa
del Congreso cuando se imponen caso de conmocin interior (art. 75, inc. 29, Constitucin
Nacional). En cambio, cuando obedece a un ataque exterior, su declaracin incumbe al Presidente
con acuerdo del Senado (art, 61, Constitucin Nacional).
La intervencin federal, que regula el art. 6 de la Constitucin, en principio, solamente puede ser
dispuesta por el Congreso en una provincia o la ciudad de Buenos Aires.
Como excepcin a esta regla general, en caso de receso del rgano legislativo, la intervencin
puede ser ordenada por el Presidente quien, simultneamente, debe convocar al Congreso para
que ratifique o rectifique su decisin.

584. INDULTO Y CONMUTACIN DE PENAS
El art. 99, inc. 50, de la Constitucin establece que el Poder Ejecutivo puede indultar o conmutar
las penas impuestas a los condenados por delitos sujetos a la jurisdiccin federal, previo informe
del tribunal judicial correspondiente. Esta facultad no la puede ejercer en los casos que se
sustancia un juicio poltico y por las causales que lo motivan, as como tampoco en la situacin
prevista por el art. 36 de la Constitucin.
El indulto consiste en el perdn otorgado de manera especfica a un individuo que tiene una
sentencia penal condenatoria firme. Trae aparejado la extincin de la pena pendiente de
cumplimiento y la libertad fsica del condenado. Pero no borra la sentencia ni sus secuelas.
La conmutacin de pena consiste en reducir la impuesta por una sentencia judicial firme,
estableciendo otra menor. La potestad de indultar o conmutar penas es discrecional del rgano
ejecutivo.
El otorgamiento de esta facultad al rgano ejecutivo, no tiene solamente por finalidad reparar
algn error o exceso judicial, sino tambin permitir por razones humanitarias la reinsercin social
de condenado, en atencin a su personalidad y circunstancias atenuantes existentes al tiempo de
adopcin de la medida. Otro tanto por razones de carcter poltico.
Si bien la facultad del rgano ejecutivo para otorgar indultos y conmutaciones de penas es amplia,
e insusceptible de revisin judicial si se cumplen las formas impuestas por la Constitucin, su
ejercicio es inviable cuando est prohibido por la Ley Fundamental. En tal sentido, el art. 36
prohbe conceder indultos y conmutaciones de penas a los condenados por delitos perpetrados
contra el orden institucional.
El indulto presidencial solamente se puede ejercer cuando se trata de condenas penales aplicadas
por los jueces federales o nacionales, pero no cuando las condenas son impuestas por jueces
provinciales, porque se estara afectando el ejercicio de la funcin jurisdiccional de los estados
locales y, por aadidura, el federalismo. Los indultos en estos casos pueden ser concedidos por los
gobernadores si, las constituciones provinciales, les otorgan esa potestad.

585. RELACIONES INTERNACIONALES
La conduccin de las relaciones exteriores ha sido otorgada por la Constitucin, en forma conjunta
y orgnica, a los rganos legislativo y ejecutivo, deslindando con relativa precisin las atribuciones
que corresponden a cada uno de ellos.
La representacin exterior del Estado nacional corresponde al titular del rgano ejecutivo. El
Presidente concluye y firma los tratados, concordatos y otras negociaciones para el mantenimiento
de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe a sus
ministros y admite sus cnsules.
La conduccin de la poltica exterior se concreta, simultneamente, por dos vas:
1) estableciendo relaciones polticas, comerciales y culturales con los Estados extranjeros y las
organizaciones internacionales;
2) suscribiendo tratados y convenciones internacionales.
- Las relaciones con los Estados extranjeros y las organizaciones internacionales son desarrolladas
por el propio Presidente en forma directa o a travs de los embajadores, ministros
plenipotenciarios y encargados de negocios que nombra con acuerdo del Senado, as corno
tambin mediante la accin de los restantes funcionarios diplomticos de jerarqua inferior. A
travs de esta va, son designados los representantes del pas ante los Estados extranjeros.
- La segunda va, por la cual se consolidan las relaciones exteriores y se instrumenta la poltica
internacional del Estado son los tratados.
En la elaboracin de los tratados hay tres etapas. La negociacin, conclusin y firma de los tratados
corresponde exclusivamente al rgano ejecutivo. La aprobacin de tales tratados se realiza
mediante ley del Congreso, dando as cumplimiento al deber impuesto por el art. 27 de la Ley
Fundamental: 'El Gobierno federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad con los principios de
derecho pblico establecidos en esta Constitucin".
Una vez firmado el tratado, corresponde al Poder Ejecutivo de terminar el momento oportuno para
someterlo a la consideracin del Congreso.
Las Cmaras del Congreso, una vez que el Poder Ejecutivo eleva el tratado, decidirn si lo rechazan
o aceptan.
Las Cmaras pueden introducir modificaciones al tratado. En tal caso, si es un documento bilateral,
el Poder Ejecutivo no lo promulgar porque ser necesario que el Estado extranjero acepte esas
modificaciones. En cambio, si se trata de convenciones multilaterales que as lo aceptan, las
modificaciones introducidas por el Congreso sern reservas que impiden, tanto en el orden interno
como en el externo, la aplicacin de las clusulas observadas respecto del Estado que las formul.
Una vez que el tratado es aprobado por el Congreso, corresponde que el Poder Ejecutivo proceda a
su ratificacin internacional en el momento que estime oportuno. Se trata de un acto discrecional
del Presidente, por el cual comunica a los Estados signatarios que fueron concluidos los trmites
constitucionales necesarios para dar validez y obligatoriedad, en el orden externo, a un documento
internacional. La ratificacin determina, en principio, la vigencia del tratado en el mbito del
derecho interno del Estado.

586. ATRIBUCIONES MILITARES
Las Fuerzas Armadas constituyen una institucin indispensable en toda organizacin poltica global
cuya funcin, en el marco especfico de competencia que se les otorgue, consiste en preservar el
orden interno mediante la plena vigencia de la Constitucin, y en asegurar la personalidad
internacional del Estado y su poder soberano frente a los ataques provenientes de otros Estados u
organizaciones internacionales.
Si el Estado estuviera desprovisto de fuerzas militares, seran escasas sus posibilidades de
subsistencia o en mayor o menor grado dependeran de la voluntad de los Estados extranjeros.
La organizacin y funcionamiento de las Fuerzas Armadas est sujeta a la regulacin constitucional.
El art. 21 de la Constitucin establece que los ciudadanos argentinos estn obligados a armarse en
defensa de la Nacin y de la Ley Fundamental, y que esa obligacin se cumplir conforme a las
leyes que sancione el Congreso. Sobre la base de esta norma fue incorporado y regulado, en su
momento, el servicio militar obligatorio. Servicio cuya imposicin es justificable tanto en tiempos
de guerra como de paz. En el primer caso, para la defensa del poder soberano del Estado, y en
ambos para la defensa de la Constitucin.
Las fuerzas militares estn subordinadas al Presidente y que tienen el deber de cumplir sus
rdenes.
En el marco de la distribucin de funciones militares efectuado por la Constitucin, corresponde al
Congreso establecer los lineamientos genricos y estables para el desenvolvimiento de las fuerzas
militares.
Las atribuciones de mando corresponden al Poder Ejecutivo en su condicin de comandante en
jefe de las fuerzas militares. Son tales las de disponer de dichas fuerzas y distribuirlas en el
territorio de la Nacin conforme a las necesidades que se presenten.
Las atribuciones de organizacin corresponden tanto al Congreso como al Presidente.
Las atribuciones excepcionales, tales como la declaracin de guerra, corresponden al Congreso sin
perjuicio de su ejecucin concreta por el Presidente.
Las facultades que la Constitucin le otorga al Congreso en materia de organizacin de las Fuerzas
Armadas, engloba la potestad de sancionar el Cdigo Militar y de crear los tribunales militares a los
que se encomienda su aplicacin.







CLASES DE ANIBAL STRIMBAN
ORIGEN DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL






CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL





NATURALEZA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL





SISTEMAS JURDICOS



Case method no existen las clases expositivas desarrollo de habilidades
especficas (skills)

CASE METHOD DESARROLLO DE HABILIDADES ESPECFICAS (SKILLS)
- Captar el discurso argumentativo
- Incorporar terminologa y vocablos propios del discurso jurdico
- Identificar los principios invocados, desarrollados y aplicados por el juez.
- Adiestrarse en seguir el razonamiento del juzgador.
- Aprender haciendo en lugar de atender la respuesta del profesor.
- Ejercitarse en los procesos de discusin argumental.
- Detectar los vicios del razonamiento.
HECHOS O ANTECEDENTES
- Explorando todos los hechos, no solo los que el tribunal indic como significativos en la
sentencia.
HOLDING
- Expresin del jeuz sentenciante necesaria para resolver el caso.
- Puede ser no homogneo y continuado en el decisorio.
DICTUM
- Lenguaje superfluo, sobreabundante, aunque contenga argumentos jurdicos pertinentes,
no son necesarios para resolver el caso.
OBITER
- Elementos necesarios para la decisin del caso.
GOING WAY
- Vaguedades o elementos adicionales de confusin.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
CARACTERES:
1. Judicial
2. Remedial
3. Difuso
La inconstitucionalidad puede ser planteada:
1. Por va de accin
2. Por va de excepcin

ORIGEN:
- Pretoriano: doctrina Marshall
- Base constitucional: supremaca de la Constitucin; competencia originaria de la Corte
Suprema de Justicia Nacional y art 43.
REGLAS:
1- La declaracin de inconstitucionalidad de una norma no implica su derogacin.
2- No existe el control preventivo, ni en abstracto. El control siempre se ejerce en un caso o
controversia concreta.
LIMITACIONES:
1- El poder judicial solo acta a pedido de parte.
2- Quien plantea la inconstitucionalidad de una ley debe demostrar un perjuicio como
consecuencia de la violacin de un Derecho Constitucional.
3- Los tribunales suelen apelar a distintos tecnicismos jurdicos para evitar la declaracin de
inconstitucionalidad de una norma.
ARGUMENTOS A FAVOR DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD
- Argumento principal: supremaca de la Constitucin (Marbury vs Madison)
Marbury vs Madison
Lgica del argumento:
1. La funcin del poder judicial es aplicar el derecho.
2. La Constitucin es la ley suprema de la Nacin.
3. Por consiguiente los jueces deben aplicar la Constitucin
4. Motivo por el cual si los jueces determinan que una ley contradice la Constitucin, la
deben declarar inconstitucional.
SILOGSMOS JURDICO
Es el razonamiento de aplicacin de los preceptos del derecho. Parte de una premisa mayor, que
est constituida por la norma genrica, la menor por el juicio que declara realizado el supuesto de
aquella, y la conclusin por el que imputa a los sujetos implicados en el caso, las consecuencias de
derecho.
Ejemplo:
Premisa mayor: el que sin permiso porta armas de l uso exclusivo del ejrcito, tiene una sancin de
prisin de 3 meses a 1 ao.
Premisa menor: Juan Perez porta una pistola calibre 45.
Conclusin: deben aplicarle a Juan Perez de 3 meses a 1 aos de prisin por el uso de arma.

Marshall dicta su pronunciamiento utilizando una lgica impecable, formula 3 interrogantes a
modo de silogismo:
- Si el sr Marbury tena derecho al nombramiento a ellos corresponde afirmativamente.
- Si tena derecho de ser designado, tiene alguna accin para reclamar ese derecho
lesionado? A esto tambin contesta afirmativamente.
- Se pregunta si era vlido la accin interpuesta (mandamus), a esto contesta
negativamente.
ARGUMENTACIN DE MARSHALL
Cuando una ley contradice la Constitucin, el juez debe aplicar la Constitucin y dejar de lado la
ley.