Poder Judicial de la Nacin

Expte. n
ro.
FBB 31000758/2011/4/CA1 - Secr. 1
Baha Blanca, 29 de octubre de 2014.
VISTO: El expediente n
ro.
FBB 31000758/2011/4/CA1 de la secretara n
ro.
1,
caratulado: Legajo de apelacin... en autos: GIL SOLANO, Julia, MOLINA,
Hctor Mario, BASSA, Luis Javier y otros, p/ infraccin ley 26.364 - abuso de
autoridad y viol. deb. func. publ. (art. 248) - infraccin ley 12.331 (art. 17), venido
del Juzgado Federal de Santa Rosa (La Pampa), para resolver el recurso de apelacin
interpuesto a fs. sub 258/266 v. contra la resolucin de fs. sub 245/256; y
CONSIDERANDO:
1
ro
-1) En lo que aqu interesa, la jueza a quo ampli el
procesamiento sin prisin preventiva de Hctor Mario Molina y Julia Gil Solano de
Cedeno, por considerarlos prima facie coautores (CdPen: 45) del delito de
acogimiento o recepcin de mujeres mayores de dieciocho aos de edad mediando
abuso de una situacin de vulnerabilidad con la finalidad de explotacin mediante el
facilitamiento y obtencin de provecho econmico de su comercio sexual agravado
por haberse cometido en perjuicio de tres vctimas (CdPen: 145 bis: 3
1
).
1
ro
-2) Sobresey a Luis Javier Bassa y Mara Elena Garca en orden
al delito de incumplimiento de los deberes de funcionario pblico (CdPen: 248).
2
do
-1) Contra este pronunciamiento, apel el fiscal a fs. sub
258/266 v. Sostuvo, en sntesis, los siguientes agravios:
2
do
-1.1) La magistrada confunde los extremos habilitantes de la
prisin preventiva con reglas propias de otros institutos como la excarcelacin y la
eximicin de prisin, por lo que entiende que la resolucin es arbitraria por
fundamentacin aparente. Crea una nueva figura, innovando en materia
procesal y cita
jurisprudencia de esta alzada.
2
do
-1.2) De nada sirve sostener que la renuncia de Luis Javier Bassa
fue anterior y la de Mara Elena Garca apenas cinco das despus del allanamiento
del local El Amanecer, toda vez que las habilitaciones comerciales suscriptas por
ambos funcionarios fueron notoriamente anteriores a esa fecha y en violacin al
ordenamiento legal vigente.
1
La jueza de intervencin tipific la conducta conforme la redaccin de la ley 26.364.
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Fecha de firma: 29/10/2014
Firmado por: CANDISANO MERA PABLO A. , Juez de Cmara
Firmado por: MONTEZANTI NSTOR LUIS, Juez de Cmara
Firmado(ante mi) por: SILVIA MNICA FARIA, Secretaria de Cmara
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Expte. n
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2
do
-1.3) No es posible sostener que no incumplieron sus deberes
porque actuaron de conformidad con la ordenanza municipal n
ro
53/09. Una ordenanza
no puede contrariar las leyes provinciales, nacionales, ni la Constitucin nacional y los
tratados internacionales. La habilitacin de locales nocturnos como cabarets viola,
como mnimo, la ley 12.331: 15.
2
do
-1.4) No es posible sostener entiende tambin que recin al
momento del allanamiento se descubri lo que aconteca all, pues habilitaron una
autntica casa de tolerancia.
2
do
-2) A f. sub 287, el Fiscal General mantuvo el recurso
(CdPrPen.: 453) y a fs. sub 289/291, present el informe del CdPrPen: 454 (ley
26.374 y acordada CFABB 72/08: 4
to.
y 5
to.
). Oportunidad en la que desarroll los
fundamentos de la apelacin y sostuvo que corresponde aplicar el CdPrPen: 312, ya
que en el caso el mnimo de la pena en expectativa es de cuatro aos de prisin.
3
ro
-1.1) El CdPrPen: 310, expresamente prev la posibilidad del
juez de dictar un procesamiento sin prisin preventiva cuando no se dan los requisitos
del art. 312.
3
ro
-1.2) Por tanto, no se comparte con el fiscal federal cuando acusa
a la jueza de arbitrariedad por confundir los extremos habilitantes de la prisin
preventiva con reglas propias de otros institutos, tales como la exencin de prisin y/o
la excarcelacin y agrega que la jueza realiza una valoracin errnea mediante
manipulacin de acultades impropias, todo lo !ue torna nulo el decisorio (f. sub 259
v.).
3
ro
-2.1) Pero adems, y conforme la interpretacin que la
CmNacCasPen ha hecho, en Daz Bessone del CdPrPen: 316, la procedencia de la
prisin preventiva no slo est condicionada a la escala penal conminada en abstracto
para el delito endilgado, sino tambin a la existencia de riesgos procesales. En este
sentido
2
, la jueza valor parmetros que, si bien son discutibles, la llevaron a la
conviccin sobre la inexistencia de riesgos procesales, con lo que desde el punto de
vista de su validez como acto jurisdiccional, la resolucin en crisis es irreprochable.
2
armnica con la jurisprudencia citada y con la letra del CdPrPen: 280, 1
er.
: la libertad personal slo
podr" ser restringida, de acuerdo a las disposiciones de este cdigo, en los lmites absolutamente
indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicacin de la ley#
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Fecha de firma: 29/10/2014
Firmado por: CANDISANO MERA PABLO A. , Juez de Cmara
Firmado por: MONTEZANTI NSTOR LUIS, Juez de Cmara
Firmado(ante mi) por: SILVIA MNICA FARIA, Secretaria de Cmara
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-2.2.1) Sin embargo, en el caso existe el riesgo procesal que
amerita la procedencia de la medida cautelar que requiere el Ministerio Pblico. Ello,
por las caractersticas del hecho y la seriedad y gravedad del delito enrostrado a Hctor
Mario Molina y Julia Gil Solano de Cedeno (c.fr. fs. sub 213/220 y f. sub 255 v.), con
la condigna pena que conlleva (de cumplimiento efectivo
3
). Ntese que cuentan con un
procesamiento firme por el delito de trata de personas agravado por ser la vctima
menor de edad (CdPen: 145 ter), al que ahora se le suma una ampliacin por ese
delito, agravado por haberse cometido en perjuicio de tres o ms vctimas (ibd.: 145
bis-3).
3
ro
-2.2.2) Tal circunstancia, sumada a los indicios de que en
libertad existe la posibilidad de que reiteren conductas delictivas graves (c.fr. fs. sub
7/9
4
y 205/206
5
), permite inferir la existencia del peligro procesal necesario para la
procedencia de medidas cautelares como la requerida.
3
ro
-3) Distinta era la situacin trada a colacin por el fiscal
federal en los casos en que la jueza dictaba el procesamiento con prisin preventiva,
pero sin hacerla efectiva. En esos casos, esta cmara anul la decisin a fin de que la
jueza disponga el procesamiento con prisin preventiva, o sin ella, pero no del modo
en que lo haba hecho, que no est prevista en el cdigo de forma.
4
to
-1) La primera modalidad delictiva prevista en el CdPen: 248
dictare resoluciones u rdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o
provinciales se caracteriza porque, en la realizacin de la accin tpica, el funcionario
acta contrariando lo que expresamente establecen la Constitucin o las leyes.
4
to
-1.1) El trmino leyes debe entenderse en sentido amplio, es
decir que abarca la Constitucin nacional y de las provincias, las leyes nacionales y
provinciales, sus reglamentos y las ordenanzas municipales
6
.
4
to
-1.2) Cabe agregar que un acto no es abusivo por su mera
disconormidad con el orden $urdico, o, como dice %oler, por el uso incorrecto, arbitrario
e improcedente de una acultad $urdica, sino por!ue su esencia radica en el mal uso
3
La cual produce la compulsin a la fuga, ya que a nadie es exigible la restriccin voluntaria de su
libertad (Soler: Derecho Penal Argentino; Bs. As., TEA, 1973; t. V, p. 274).
4
Acta de allanamiento del 11/11/2011.
5
Acta de constatacin del 14/7/2012.
6
Baign, David y Zaffaroni, Eugenio Ral, Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis
doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, 2011, p. 368.
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Fecha de firma: 29/10/2014
Firmado por: CANDISANO MERA PABLO A. , Juez de Cmara
Firmado por: MONTEZANTI NSTOR LUIS, Juez de Cmara
Firmado(ante mi) por: SILVIA MNICA FARIA, Secretaria de Cmara
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de la autoridad dentro de la propia uncin& en el uso de un poder !ue, con arreglo a la
'onstitucin o la ley, la propia uncin no atribuye
7
.
4
to
-2) Los encartados extendieron el certificado de habilitacin n
ro
3794 del local El Amanecer para su explotacin como cabaret (c.fr. f. sub 50).
4
to
-2.1) Ello, en virtud de la ordenanza municipal n
ro
53/09 que rola
copiada a fs. sub 25/34, y establece en su anexo I-2-b, como locales con actividad
bailable a los cabaret()*is+eras y el ibd.: 9, determina que ,e-l .epartamento
/$ecutivo dispondr" si es procedente o no la *abilitacin del local.
4
to
-2.2) No es posible sostener, como lo hace el fiscal,
que la 0rdenanza 1unicipal n2 34/56 no poda autorizar la *abilitacin de una casa de
tolerancia como lo era /l 7manecer, pues no fue esto lo que se habilit.
4
to
-2.3) La Rae define al cabar como un ,l-ugar de esparcimiento
donde se bebe y se baila y en el !ue se orecen espect"culos de variedades,
*abitualmente de noc*e. Tal como lo encuadra la norma bajo
anlisis (artculo 38.12).
4
to
-2.4) Que suelen ser ac*adas de prostbulos como seala el
Fiscal General no implica que necesariamente lo sean. En todo caso, era l quien
deba probar el extremo. En derecho penal no se puede decidir sobre la sola base de
presunciones, menos cuando stas no son graves ni precisas ni concordantes. De all
que se realicen inspecciones tendientes a determinar su actuacin conforme a las
normas vigentes. Ntese que los certificados de habilitacin datan de 18/3/2010 (f.
50), 6/12/2010 (f. sub 48) y 17/1/2011 (f. sub 51 bis) mientras que el acta de
inspeccin que dio lugar a la presente causa tuvo lugar el 22/10/2011 (f. sub 2/v.). Por
lo que, ms all de la firma de aquel certificado, no es posible presumir a priori el
conocimiento de los imputados que en el lugar funcionaba encubiertamente una
casa de tolerancia.
4
to
-3) Considerar la habilitacin como violatoria de la ley 12.331:
15, implica extender el mbito de punibilidad a un supuesto no previsto, lo que implica
hacer una interpretacin analgica prohibida por nuestro ordenamiento jurdico y con
la nica finalidad de cumplir tareas moralizadoras, que ciertamente no le incumben a
los jueces.
7
Baign-Zaffaroni, 2011: 367.
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Por ello, SE RESUELVE: 1
ro
) Hacer lugar parcialmente al recurso
de fs. sub 258/266 v., y en consecuencia confirmar el sobreseimiento de Luis Javier
Bassa y Mara Elena Garca y revocar la la libertad provisoria ordenada respecto de
Hctor Mario Molina y Julia Gil Solano de Cedeno. 2
do
) Disponer la reserva de las
actuaciones y la suspensin de las notificaciones a las partes con excepcin del
Ministerio Pblico Fiscal hasta 48 hs. despus que se libre la orden de detencin. 3
ro.
)
Hacer saber a la jueza de grado mediante oficio electrnico para que bajo la misma
reserva proceda a su inmediato
cumplimiento y comunique a esta alzada, su ejecucin.
Regstrese, cmplase con lo dispuesto, oportunamente
notifquese, publquese (Acs. CSJN 15/13 y 24/13). No suscribe el
seor Juez de Cmara, doctor Ricardo Emilio Planes (ley 23.482: 3).
Nstor Luis Montezanti
Pablo A. Candisano Mera
Ante m:
Silvia Mnica Faria
Secretaria
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