DERECHO PENAL I RESUMEN ZAFFARONI 1.

Nociones Preliminares
El control social.
A travs de un control explcito y otro implcito el estado controla la
conducta de sus integrantes, hace que no haya conductas que afecten los bienes
jurdicos esenciales.
Formas de control social implcitas: sin estar escritas nos hacen comportar
de determinada manera ejemplo: manera de vestir, msica, etc.
Formas de control social explcitas: Algunas est!n institucionali"adas como
ser: polica, poder judicial, servicio penitenciario, poder legislativo.
Caractersticas el sistema !enal ar"entino.
#istema penal: $lamamos sistema penal al control social punitivo
institucionali"ado que en la pr!ctica abarca desde que se detecta o supone que se
detecta una sospecha de delito hasta que se impone y ejecuta una pena,
presuponiendo una actividad normativi"adora que genera la ley que
institucionali"a el procedimiento, la actuaci%n de los funcionarios y se&ala los
pasos y condiciones para actuar.
'artes que lo integran:
(xisten tres segmentos b!sicos en los actuales sistemas penales, uno es el
'olicial, el )udicial y el (jecutivo *'enitenciario+. #on grupos humanos que
convergen en la actividad institucionali"ada del sistema, que no acta
estrictamente por etapas sino que tienen un predominio determinado en cada una
de las etapas cronol%gicas del sistema, pero que pueden seguir actuando o
inter,riendo en las restantes.
#in perjuicio de que obviamente no podemos excluir a los legisladores ni al
pblico. $os primeros son los que dan las pautas de con,guraci%n y el pblico
ejerce un poder importantsimo, pues con la denuncia tiene en sus manos la
facultad de impulsar el sistema. -on relaci%n a estos ltimos no debemos dejar de
tener en cuenta a los medios de comunicaci%n, que juegan un papel importante
en la difusi%n que reali"an de los delitos.
Derecho penal objetivo:
-onjunto de normas legales que asocian, vinculan al delito como hecho, y la
pena como la l%gica consecuencia. (l derecho penal objetivo es el rgimen
jurdico mediante el cual el estado sistemati"a, limita y precisa su facultad
punitiva, cumple de ese modo la funci%n de garanta que junto con la tutela de
bienes jurdicos constituyen el bien del derecho penal.
Derecho penal subjetivo:
(s la facultad que el estado tiene de de,nir los delitos y ,jar y ejecutar las
penas o medidas de seguridad, es el llamado ./us puniendi0. Facultad porque solo
el estado por medios de sus %rganos legislativos tiene autoridad para dictar leyes
penales. (s deber porque es garanta indispensable en los estados de derecho la
determinaci%n de la ,gura delictiva y su amena"a de pena con anterioridad a toda
intervenci%n estatal de tipo represivo.
Ramas el erec#o !enal o$%eti&o ' s(stanti&o) !rocesal * e%ec(ti&o
#ustantivo o material: conjunto de normas que de,nen los delitos y sus
consecuencias jurdicas. (s decir, el delito es penal solo si se encuentra tipi,cado
en el -%digo 'enal, si no hay tipo penal que lo prevea no hay delito.
'rocesal: regula el modo de enjuiciamiento penal modos de proceder, etapas
del proceso penal, facultades y deberes de las partes, etc. (s de car!cter local en
cada provincia.
$a responsabilidad penal es personal y subjetiva: conexi%n anmica *el
querer+ o la negligencia no se presume debe probarlo la parte acreedora *dolo o
culpa 1presupuesto de la pena+.
2esponsabilidad objetiva: probar que el sujeto como el da&o, ni dolo, ni
culpa.
(jecutivo: ley penitenciaria y reglamentos carcelarios.
Caracteres el erec#o !enal
(l derecho penal es una rama del derecho pblico, es decir, de un derecho
en que interviene directamente el estado como persona de derecho pblico.
'ero esta intervenci%n no signi,ca que exista un derecho subjetivo del
estado ha incriminar o penar.
/us puniendi: es ejercido por el estado, es el ejercicio o la facultad que
tienen de castigar las conductas delictivas, se puede aplicar:
3A travs del estado
3A travs de la sanci%n de leyes por el congreso.
Sanciones+
$as sanciones pueden ser penales y contravencionales:
$as sanciones penales, son aquellas cuya sanci%n va a ser la privaci%n de la
libertad del individuo, reclusi%n o prisi%n.
$a reclusi%n es m!s severa porque, adem!s, el estado como pena accesoria
puede obligar al individuo a reali"ar trabajos pblicos.
(n la contravencionales, podemos citar, la multa o la inhabilitaci%n. $a multa
es pecuniaria pero de no cumplirse pude llegar a convertirse en prisi%n.
Lmites constitucionales, del derecho penal:
-ondicionado por: principio de legalidad de las penas y los delitos, .4o hay
delito ni pena sin ley penal previa Art. 56 -4.: 4ingn habitante de la naci%n
puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del
proceso...0.
Art. 57 -4.:04ingn habitante de la naci%n ser! obligado a hacer lo que
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.0
5+ principio de legalidad sustancial: consagra irretroactividad de la ley ....ley
anterior al hecho del proceso...0, solo se aplica a hechos cometidos con
posterioridad a la ley.
8+ principio de legalidad procesal: nadie puede ser condenado sin juicio
previo.
9+ principio de reserva: Art. 57 -4. -onsagra la no punibilidad de las
acciones privadas: no puede haber delito si la conducta base del delito no se
exteriori"a y produce un da&o social Art. 57 -4. $as acciones privadas de los
hombres que de ningn modo ofendan el orden y a la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero, est!n solo reservadas a ;ios y exentas de la autoridad
de los magistrados.
<+ garantas complementarias: -onsagradas por el Art. 99 -4, garantas de
los tratados.
$a violaci%n de cualquiera de estos cuatro puntos o principios produce la
nulidad de ese acto procesal y lo actuado en consecuencia.
S(%eto e res!onsa$ilia !enal+
(l hombre, porque es el nico que pude reali"ar una conducta como acto
voluntario, la responsabilidad penal es subjetiva: -onexi%n anmica *el querer+ o la
negligencia no se presume, debe probarlo la parte acusadora.
$as personas jurdicas *de existencia ideal+, solo si el delito es econ%mico,
adem!s de los directivos se responsabili"a si el delito se vincula con el objeto
societario si se usa la ra"%n social u bene,cio econ%mico para la empresa,
adem!s, que para los directivos, *una estafa o una quiebra fraudulenta+. 'ude
recibir multa sobre el patrimonio de la sociedad, suscribir acciones, suspensiones
para ejercer actividad, cancelar registro de empresa, etc.
El erec#o !enal+ Conce!to.
-on la expresi%n .derecho penal0 se designan dos entidades diferentes:
=(l conjunto de leyes penales,
=(l sistema de interpretaci%n de esa legislaci%n.
'odemos decir que el derecho penal *legislaci%n penal+ es el conjunto de
leyes que traducen normas que pretenden tutelar bienes jurdicos y que precisan
el alcance de su tutela, cuya violaci%n se llama .delito0, y que aspire a que tenga
como consecuencia una coerci%n jurdica particularmente grave, que procura
evitar la comisi%n de nuevos delitos por parte del autor.
(n el segundo sentido, el derecho penal *saber del derecho penal+ es el
sistema de comprensi%n *o de interpretaci%n de la legislaci%n penal.
$a legislaci%n penal se distingue de la restante legislaci%n por la especial
consecuencia que asocia a la infracci%n penal *delito+: la coerci%n penal, que
consiste casi exclusivamente en la pena. $a pena se distingue de las restantes
sanciones jurdicas en que procura lograr, en forma directa e inmediata, que el
autor no cometa nuevos delitos, en tanto que las restantes sanciones jurdicas
tienen una ,nalidad primordialmente resarcitoria o reparadora.
Car,cter !-$lico * lmite e in%erencia el estao.
;ado que el derecho penal procura tutelar bienes jurdicos contra ataques
que los afectan y lesionan con ello la seguridad jurdica, el derecho penal no
puede menos que ser una rama del derecho pblico.
'ero esta intervenci%n no signi,ca que exista un derecho subjetivo del
estado a incriminar o penar.
=(l estado no puede pretender imponer una .moral0.
=(l estado puede reconocer un !mbito de libertad moral.
=-omo consecuencia del principio de reserva establecido en el artculo 57
constitucional, las penas no pueden caer sobre las conductas que son justamente
el ejercicio de la autonoma moral que la -4 garanti"a, sino sobre aquellas que
afectan el ejercicio de esa autonoma tica.
=;ada esa elecci%n por un estado moral, no puede haber delito que no
afecte bienes jurdicos ajenos, es decir, que no afecte alguno de los elementos de
que necesita disponer otro hombre para reali"arse, para elegir lo que quiere ser
conforme a su conciencia *la vida, el honor, el patrimonio, la salud, la
administraci%n publica, el estado mismo+. (n trminos m!s simples puede decirse
que segn la doctrina argentina, el papel de la potestad social se reduce a
proteger los derechos.
F(nci.n el erec#o !enal.
'ara unos, el derecho penal tiene por meta la seguridad jurdica: para otros,
su objetivo es la protecci%n de la sociedad, expresi%n esta que suele reempla"arse
por la de .defensa social0.
'ara los partidarios de la seguridad jurdica, la pena tiene efecto
principalmente sobre la comunidad jurdica, como prevenci%n especial, es decir,
para que los que no han delinquido no lo hagan. (n otras palabras: para los
partidarios de la seguridad jurdica la pena se dirige a los que no han delinquido.
$a pena, entendida como prevenci%n general, es retribuci%n, en tanto que,
entendida como prevenci%n especial, es reeducaci%n y resociali"aci%n. $a
retribuci%n devuelve al delincuente el mal que este ha causado socialmente, en
tanto que la reeducaci%n y la resociali"aci%n le preparan para que no vuelva a
reincidir en el delito.
'odemos tra"ar el siguiente cuadro:
Posici.n /A0 Posici.n /10
(l derecho penal tiene
como objeto
'ara unos la seguridad
jurdica *entendida por uso
comn la tutela de bienes
jurdicos y por otros como
tutela de valore tico3sociales+
> para otros la defensa
social
$a pena se dirige 'ara unos a los que no
han delinquido *prevenci%n
general+.
> para otros a los que
han delinquido *prevenci%n
especial+.
$a pena tiene
'ara unos contenido
retributivo
> para otros contenido
resociali"ador.
Protecci.n e $ienes %(ricos * !rotecci.n e los &alores 2ticos *
sociales e la acci.n.
(n la actualidad la mayora de la doctrina comparte la opini%n de que el
derecho penal tutela bienes y valores conjuntamente, la discusi%n continua como
una cuesti%n acerca del rango prioritario de una u otra tutela. 'ara los que
acentan la importancia de la tutela del bien jurdico, resulta prioritaria la
consideraci%n de los aspectos objetivos del delito, fundamentalmente el
resultado. 'ara los que acentan el desvalore tico de la acci%n, lo prioritario es el
aspecto subjetivo, que puede llegar a dar una trascendencia decisiva a la
disposici%n del !nimo del agente *derecho penal an%nimo+.
Antes que nada, debemos distinguir lo .tico0 de lo .moral0. .?tico0 lo
usamos aqu en el sentido vulgar, conforme al cual .lo tico0 est! referido al
compromiso social, es decir, a las pautas de conducta se&aladas por la sociedad.
$o moral, en lugar, viene se&alada por la conciencia individual. $o moral se re,ere
a las pautas de conducta que a cada quien se&ala su conciencia, lo tico a las
pautas de conducta que le se&ala el grupo social.
(l derecho penal tiene una aspiraci%n tica: aspira a evitar la comisi%n y
repetici%n de acciones que afectan en forma intolerable los bienes jurdicos
penalmente tutelados.
$a coerci%n penal *b!sicamente la pena+ debe procurar materiali"ar esta
aspiraci%n tica, pero la aspiraci%n tica no es un ,n en s misma, sino que su
ra"%n *su porque y su para que+ siempre deber! ser la prevenci%n de futuras
afectaciones de bienes jurdicos.
Cometio ase"(raor.
(l aseguramiento de las existencias simult!neas *co3existencia+ se cumple
introduciendo un orden coactivo que impida la guerra de todos contra todos
*guerra civil+, haciendo m!s o menos previsible la conducta ajena, en el sentido
de que cada quien sepa que su pr%jimo se abstendr! de conductas que afecten
entes que se consideran necesarios para que el hombre se realice en co3
existencia.
$a funci%n de seguridad jurdica no puede entenderse pues, en otro sentido
que en el de protecci%n de bienes jurdicos como forma de asegurar la co3
existencia.
$a funci%n de aseguramiento de la co3existencia se cumplir! en la medida
que se garantice a cada quien la posibilidad de disponer 1de usar3 lo que se
considere necesario para su autorreali"aci%n.
El car,cter i3erenciaor.
(sta caracterstica no puede hallarse en otro lado que en el medio con el
que el derecho penal provee a la seguridad jurdica: la coerci%n penal.
(n sntesis: sostenemos que el derecho penal tiene, como car!cter
diferenciador, el de cumplir la funci%n de proveer a la seguridad jurdica mediante
la coerci%n penal, y esta, por su parte, se distingue de las restantes coerciones
jurdicas, porque tiene car!cter espec,camente preventivo o particularmente
reparador.
El car,cter sancionaor el erec#o !enal * s( a(tonoma.
@n sector de la doctrina a,rma que el derecho penal tiene car!cter
sancionador, secundario y accesorio, en tanto que otro sostiene que tiene un
car!cter constitutivo, primario y aut%nomo.
Conce!to e coerci.n !enal.
Aemos visto que no todas las conductas antijurdicas son delitos, pero todos
los delitos son conductas antijurdicas. 'or ser tales, los delitos tienen mltiples
consecuencias jurdicas, pero la nica consecuencia penal es la pena.
$a coerci%n penal se distingue del resto de la coerci%n jurdica porque, como
dijimos, procura la prevenci%n especial o la reparaci%n extraordinaria.
La !ena) s( o$%eto.
$a ley penal en sentido estricto es la que asocia a una conducta una pena: la
ley penal en sentido amplio es la que abarca todos los preceptos jurdicos que
precisan las condiciones y lmites del funcionamiento de esa relaci%n.
$a pena debe proveer a la seguridad jurdica, pues su objetivo debe ser la
prevenci%n de futuras conductas delictivas.
Pre&enci.n "eneral * !re&enci.n es!ecial.
$a prevenci%n general se funda en mecanismos inconscientes: el hombre
respetuoso del derecho siente que ha reprimido tendencias que otro no redimi%,
que se ha privado de lo que otro no se privo, y experimenta inconscientemente
como intil el sacri,cio de una privaci%n que el otro no hi"o.
'ara refrenar este contenido vindicativo se sostiene que la pena .justa0 es la
retributiva0 y por tal, dentro de esta lnea debe concluirse en el Bali%n: la pena
debe importar la misma cantidad de mal que el delito *.ojo por ojo y diente por
diente0+.
$a prevenci%n especial apunta al sujeto que ha cometido el delito,
reeduc!ndolo o resociali"!ndolo.
Resociali4aci.n.
(l criminali"ado es una persona con plena capacidad jurdica, a la cual no se
le puede mirar desde arriba, sino en un plano de igualdad frente a la dignidad de
la persona.
Derec#o !enal e c(l!a$ilia * e !eli"rosia.
@na teora de la pena es siempre una teora del derecho penal.
$os partidarios de la seguridad jurdica y de la teora retributiva de la pena
dicen defender un .derecho penal de culpabilidad0, en tanto que los partidarios
de la defensa social y de la teora reeducadora o resociali"adora de la pena dicen
defender un derecho penal de peligrosidad.
$a reprochabilidad que de una conducta se le hace a su autor es,
precisamente, la culpabilidad. (l reproche de culpabilidad se funda, pues, en que
al autor pudo exigrsele otra conducta conforme al derecho. 'ara los partidarios
de la teora retributiva de la pena, la pena tiene la medida de la culpabilidad. (sta
concepci%n del derecho penal *que sostiene que la pena es una retribuci%n por la
reprochabilidad+ es el llamado derecho penal de culpabilidad.
(n sntesis: el derecho penal de culpabilidad es el que concibe al hombre
como persona.
'or otro lado, cuando se pretende que el hombre es un ser que solo se
mueve por causas, es decir, determinado, que no go"a de posibilidad de elecci%n,
que la elecci%n es una ilusi%n pero que, en realidad siempre actuamos movidos
por causas sin que nuestra conducta se distinga de los restantes hechos de la
naturale"a, no habr! lugar para la culpabilidad en esa concepci%n. ;entro de este
pensamiento la culpabilidad ser! una entelequia, el reCejo de una ilusi%n. 'or
ende, no podr! tomarse en cuenta para nada en la cuanti,caci%n de la pena. $o
nico que contara ser! el grado de determinaci%n que tenga el hombre para el
delito, es decir, la peligrosidad. (ste ser!, pues, el derecho penal de peligrosidad,
para el cual la penal tendr! como objeto *y tambin como nico lmite+ la
peligrosidad.
Derec#o !enal e c(l!a$ilia Derec#o !enal e !eli"rosia
(l hombre puede elegir. (l hombre est! determinado.
#i puede elegir se le puede reprochar
*culpabilidad+.
#i esta determinado se puede constatar
en qu medida lo est! *peligrosidad+.
$a pena retribuye la culpabilidad.
$a pena resociali"a neutrali"ando a
peligrosidad.
(l lmite de la pena es la cuanta de la
culpabilidad.
(l lmite de la pena es la cuanta de la
peligrosidad.
Derec#o !enal e a(tor * e acto.
(l derecho penal que parte de una concepci%n antropologa que considera al
hombre incapa" de autodeterminaci%n *si autonoma moral, es decir, sin
capacidad para elegir entre el bien y el mal+, no pude menos que ser un derecho
penal de autor: el acto es el sntoma de una personalidad peligrosa, que es
menester corregir del mismo modo que se compone una maquina que funciona
mal. 'or ende: todo el derecho penal de peligrosidad es derecho penal de autor,
en tanto que el derecho penal de culpabilidad puede ser de autor o de acto *que
es su opuesto+.
5eoras e la !ena.
-ada teora del derecho penal tiene sus propias races ,los%,cas y polticas.
$as teoras de la pena suelen clasi,carse en absolutas, relativas y mixtas.
Beoras absolutas: $as que sostienen que la pena se halla en s misma, sin
que pueda considerarse un medio para ,nes ulteriores. Bales son las sostenidas
por Dant y Aegel. (n la actualidad tales teoras no tienen adeptos.
Beoras relativas: $a pena se concibe como un medio para la obtenci%n de
ulteriores objetivos. (stas teoras son las que se subdividen en teoras relativas de
prevenci%n general y de la prevenci%n especial.
Beoras mixtas: -asi siempre parten de las tercias absolutas y tratan de
cubrir sus fallas acudiendo a teoras relativas. #on las m!s usualmente difundidas
en la actualidad que, por un lado, piensan que la retribuci%n es impracticable en
todas sus consecuencias y, por otro, no se animan a adherirse a la prevenci%n
especial. @na de sus manifestaciones es el lema seguido por la jurisprudencia
alemana: .prevenci%n general mediante la retribuci%n justa0.
Sistemas (nitarios * !l(ralistas.
#istemas unitarios de sanciones: (sta posici%n es sostenida por quienes
pretenden colocarse en la lnea de lo que llaman el .derecho penal de
culpabilidad0 en sentido puro, y tambin por sus contrarios, es decir, por los
autores del derecho pena de peligrosidad.
'ara los primeros la nica consecuencia de la pena es retributiva: para los
segundos solo es la .medida0 neutrali"adora de la peligrosidad.
#istemas pluralistas de las sanciones penales: #ostiene la aplicaci%n de
penas y tambin de medidas.
(stas pretendidas posiciones intermedias son el resultado de una grave
incoherencia. #e trata de un desdoblamiento esqui"ofrnico del derecho penal, en
el que una trata al hombre como una persona a la que hay que castiga y la otra
como una cosa peligrosa a la que hay que neutrali"ar. @na de ellas consiste en
agregar a las penas retributivas las .medidas0 preventivas. 'retende dejar a salvo
con la pena el concepto del hombre como persona, para darle de inmediato con la
.medida0 el tratamiento de ente peligroso.
(ste es el llamado sistema de la doble va. $a otra forma de combinar penas
y medidas consiste en que puedan reempla"arse, pasando la .medida0 en ciertos
casos a ocupar el lugar de la pena, es decir, que la .medida0 puede vicariar
*reempla"ar+ a la pena.
;e esta forma, el hombre a veces es tratado como persona y a veces como
ente peligroso. (ste es el llamado sistema vicariante.
#istemas
de sanciones
penales
@nitarios
*una sola clase de
sanciones+
sostenidos por
(l derecho
penal de
culpabilidad que
aplica
#olo las penas retributivas
*a los inimputables les aplica
medidas que no tienen naturale"a
penal+
'luralistas
*dos clases de
sanciones+
sostenidos por
(l derecho
penal de
peligrosidad que
aplica
#olo medidas preventivas *a
imputables e inimputables+
@na
concepci%n
incoherentemente
desdoblada del
derecho penal que
aplica
'enas y
medidas
conjuntamente
*sistemas de la
doble va+
Ambos
aplican solo
medidas a los
inimputables 'enas y
medidas
alternativamente
*sistema
vicariante+
Las meias.
$as medidas se distinguen en medidas que se aplican antes de cometido el
delito para prevenirlo *medidas pre3delictuales+, medidas que se aplican despus
de cometido el delito para resociali"ar al autor *medidas post3delictuales+ y
medidas que se destinan a incapaces *medias para inimputables+.
Eedidas pre3delictuales: -orresponden a lo que se suele llamar .estado
peligroso sin delito0. (stas medidas se aplican a ciertos .estados0 o conductas
que se consideran reveladores de peligrosidad aun cuando no se haya cometido
ningn delito: vagancia, mendicidad, prostituci%n, drogadicci%n, juego, etc.
Eedidas post3delictuales: #e aplican en ra"%n de un delito, junto o en lugar
de la pena, como las que se destinan a reincidentes .habituales0, .incorregibles0,
etc.
Eedidas destinadas a inimputables: #e aplican a sujetos a los que se
considera sin capacidad psquica su,ciente como para ser acreedores de una
pena, puede a,rmarse que no tienen car!cter .materialmente0 penal, sino solo
.formalmente0 penal por estar previstas en la ley penal.
#u fundamento no es la peligrosidad en sentido jurdico penal, sino la
peligrosidad entendida en sentido corriente de la palabra, que incluye el peligro
de auto3lesi%n, que no puede ser delito.
DERECHO PENAL I RESUMEN ZAFFARONI 6 7. La Le* Penal
Fuentes de producci%n de la legislaci%n
penal
;e las que emerge la legislaci%n penal *congreso
nacional, legislaturas provinciales+.
Fuentes de cognici%n de la legislaci%n
penal
#on la legislaci%n misma *leyes nacionales,
provinciales, etc.+.
Fuentes de conocimiento del saber
jurdico3penal
#on las que emplea este saber para elaborar sus
conceptos *legislaci%n, datos hist%ricos, jurisprudencia,
informaci%n f!ctica, etc.+.
Fuentes de informaci%n del saber
jurdico3penal
;e las que surge el estado pasado o presente en
este saber *tratados, monografas, etc.+.
F(entes e !ro(cci.n * e co"nici.n el erec#o !enal.
$as fuentes de producci%n y de conocimiento de la legislaci%n penal argentina,
se hallan limitadas por el Art. 56 -4, en la parte en que dice: .ningn habitante de la
naci%n puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso0. (sta disposici%n consagra el llamado principio de legalidad penal, que
haba sido establecido en la -onstituci%n de (stados @nidos y en la ;eclaraci%n
Francesa de 5F67.
(l principio de legalidad implica la prohibici%n de la ley ex post facto, es decir,
que una ley posterior pene una conducta anterior.
4o se puede inculpar racionalmente al que no tenia medio de saber que su
conducta estaba prohibida, porque de hecho no lo estaba.
(l principio de legalidad se complementa con el llamado principio de reserva,
que establece el Art. 57 -4: .ningn habitante de la naci%n ser! obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe0.
(l principio de legalidad penal, a los efectos que aqu no se ocupan, constituye
la expresi%n de que la nica fuente de la legislaci%n penal argentina es la ley.
$a nica fuente de producci%n del derecho penal argentino son los %rganos
legislativos del estado.
$a ley es, pues, por imperio de los artculos 56 y 57 -4, la nica fuente de
conocimiento de la legislaci%n penal. Ahora bien: por ley puede entenderse un
concepto estricto o formal *ley en este sentido es la que emana de u parlamento, sea
el congreso de la naci%n o las legislaturas provinciales+, o bien, un concepto amplio o
material *en este sentido, la ley es toda disposici%n normativa de car!cter general,
sea que emane de un parlamento 1ley en sentido estricto3, o del poder ejecutivo 1
decretos3 o de las municipalidades 1ordenan"as municipales3. (ntendemos que debe
interpretarse en el sentido material.
En el sistema %(rico !ositi&o ar"entino nos encontramos con las
si"(ientes 3(entes el conocimiento el erec#o !enal+
= $as leyes en sentido formal, que emanan del congreso de la naci%n: el
c%digo penal de la naci%n, las leyes penales especiales. (l c%digo de justicia militar.
= $as leyes en sentido formal que emanan de las legislaturas provinciales:
las leyes que tipi,can los delitos de imprenta y las leyes que se ocupan de materias
penales reservadas a las provincias.
= $as ordenan"as municipales.
= $os bandos militares.
-omo sntesis, pues, podemos decir que la legislaci%n penal argentina reconoce
como fuentes:
De conocimiento De !ro(cci.n
$as leyes del congreso nacional (l congreso nacional.
$as leyes de las legislaturas provinciales $as legislaturas provinciales.
$as ordenan"as municipales $as municipalidades.
$os bandos militares en tiempos de guerra $os comandantes militares.
y "onas de operaciones
Los !rinci!ios constit(cionales e le"alia * reser&a.
(l derecho penal es una rama del derecho pblico privado. (n el derecho
pblico el (stado tiene importancia: en el privado se regulan las relaciones entre los
particulares y el (stado es un mediador, en cambio, en el derecho penal, derecho
pblico, el (stado forma parte activa a travs del jue" imponiendo sanciones. -omo
tal debe compararse con el derecho madre *el derecho constitucional+, que es el que
organi"a los poderes del estado y la relaci%n del estado con los particulares.
$os principios de legalidad y de reserva se deben a que el derecho penal es una
rama del derecho pblico y sus normas deben encuadrarse a los principios de la
-onstituci%n.
(stos dos principios los ubicamos en los Art. 56 y 57 -4 uno de los cuales
prohbe que haya penados sin juicio previo, esto se debe a la irretroactividad de la
ley.
'rincipio de reserva: Art. 57 -4 la segunda parte es qui"!s m!s importante que
la reserva. .4adie puede estar obligado a hacer lo que la ley no mande...0 es un
principio que va a gobernar todo el derecho, y tiene relaci%n con el tema de que en el
derecho penal no hay lagunas, ya que lo que no est! prohibido est! permitido y esto
se emparenta con la proscripci%n de la analoga. $a analoga est! proscripta porque
el Art. 57 la prohbe.
'rincipio de legalidad: establece la irretroactividad, tiene una excepci%n en el
Art. 8 -'.:0si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que
exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar! siempre la m!s
benigna.
#i durante la condena se dictare una ley m!s benigna, la pena se limitar! a la
establecida por esa ley.
(n todos los casos del presente Art., los efectos de la nueva ley se operar!n de
nuevo derecho. (sto tiene relaci%n con el !mbito de valide" de la ley penal0.
Princi!io e inter!retaci.n restricti&a o el !rinci!io /in ($io !ro reo0.
(ntendemos que el principio in dubio pro reo tiene vigencia penal, s%lo que a
condici%n de que se le aplique correctamente.
= 2echa"amos la interpretaci%n extensiva, si por ella se entiende la
inclusi%n de hip%tesis punitivas que no son toleradas por el lmite m!ximo de la
resistencia sem!ntica de la letra de la ley, porque eso sera analoga.
= 4o aceptamos ninguna regla apodctica dentro de los lmites sem!nticas
del texto. -uando se dice .donde la ley no distingue no se debe distinguir0, ello es
correcto, pero a condici%n de que se agregue .salvo que haya imperativos racionales
que nos obliguen a distinguir0 y, claro est!, siempre que la distinci%n no aumente la
punibilidad salindose de los lmites del texto.
= Aay supuestos en que el an!lisis de la letra de la ley da lugar a dos
posibles interpretaciones: una m!s amplia de punibilidad y otra m!s restringida. (n
estos casos es en los que entra a jugar el in dubio pro reo: siempre tendremos que
inclinarnos a entenderlas en sentido restrictivo y conforme a este sentido ensayar
nuestras construcciones.
(ntendemos que el principio in dubio pro reo nos se&ala la actitud que
necesariamente debemos adoptar para entender una expresi%n legal que tiene
sentido doble o mltiple, pero puede despla"arse ante la contradicci%n de la ley as
entendida con el resto del sistema.
Princi!io e intrascenencia o e !ersonalia e la !ena.
4unca puede interpretarse una ley penal en el sentido de que la pena
trasciende de la persona que es autora o participe del delito.
4o sucedi% lo mismo en otros tiempos, en que la infamia del reo pasaba a sus
parientes, lo que era comn en los delitos contra el soberano. 4uestra constituci%n, al
de,nir la traici%n contra la naci%n, establece que la pena .no pasara de la persona
del delincuente, ni la infamia del reo se transmitir! a sus parientes de cualquier
grado0.
Princi!io e #(mania.
#e deduce de la proscripci%n de la pena de a"otes y de toda forma de
tormento, es decir, de las penas crueles.
$a republica puede tener hombres sometidos a pena, pagando sus culpas, pero
no puede tener ciudadanos de segunda, sujetos considerados afectados por una
capitis diminutio por vida.
Conce!to e o"m,tica %(rica.
(n la antigGedad, los llamados .c%digos0 eran recopilaciones de leyes, en tanto
que a partir de ,nes del siglo HI///, un c%digo es una ley que trata de reunir todas las
disposiciones correspondientes a una materia jurdica, orden!ndolas en forma
sistem!tica.
(xpresado en la forma m!s sinttica, el mtodo dogm!tico consiste en una
anali"as de la letra del texto, en su descomposici%n analtica en elementos *unidades
o dogmas+, en la reconstrucci%n en forma coherente de esos elementos, lo que arroja
por resultado una construcci%n o teora. $a denominaci%n de .dogm!tica0, con que la
bauti"ara /hering, tiene un sentido metaf%rico, porque el intrprete no puede alterar
esos elementos, debiendo respetarlos como .dogmas0, tal como le son revelados por
el legislador, lo que es un principio b!sico que debe regir la tara de la ciencia jurdica:
el intrprete no puede alterar el contenido de la ley.
El m2too o"m,tico.
4o pretendemos partir de la a,rmaci%n de la .ciencia0 del derecho penal en tal
o cual sentido, aunque creemos que debe reconocerse que el saber penal es
susceptible de proceder por un mtodo similar al de las ciencias no discutidas como
tales. @na ciencia se traduce siempre en un conjunto de proposiciones que reciben el
cali,cativo de .verdaderas0 *es decir que tambin pudieron ser falsas+. $a verdad o
falsedad de una proposici%n se establece por la veri,caci%n.
$a ciencia del derecho no se ocupa de establecer juicios subjetivos de valor,
sino de determinar el alcance de los juicios de valor formulados legislativamente, por
lo que es precisamente una ciencia.
(l interpretar la ley de esta forma, la ciencia jurdica busca determinar el
alcance de lo prohibido y desvalorado en forma l%gica *no contradictoria+, brindando
al jue" un sistema de proposiciones que, aplicado por este, hace previsibles sus
resoluciones y, por consiguiente, reduce el margen de arbitrariedad, proporcionando
seguridad jurdica.
El /mo(s o!erani0 como m2too o"m,tico.
(l jurista, como cualquier cient,co, debe elaborar un sistema no contradictorio
de proposiciones cuyo valor de verdad debe ser verdadero y que expliquen los
hechos de su hori"onte de proyecci%n cient,co.
Iemos, en forma gra,ca y casi simplista, como opera el mtodo dogm!tico. (n
la ley encontramos una serie de disposiciones que rigen simult!neamente: 5+ (l Art.
<5 del -' dispone que para graduar la pena se tomara en cuenta .especialmente la
miseria o la di,cultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos0. 8+ (l
Art. 9< -' declara .no punible0 al .que causare un mal por evitar oro mayor
inminente a que ha sido extra&o0. 9+ (l Art. 5J8 -' dice: .ser! reprimido con prisi%n
de un mes a tres a&os, a que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total
o parcialmente ajena0.
'rocedemos a su an!lisis y separaci%n: hurtar est! prohibido: la miseria
funciona como atenuante: el estado de necesidad opera como eximente.
$a construcci%n dogm!tica debe ser conforme a la l%gica *no contradictoria, lo
que no sucedera si dijsemos, por ejemplo, .la miseria es eximente, la miseria es
atenuante0. Bal construcci%n no se sostiene por falta de estructura interna.
$a construcci%n no debe ser contraria al texto de la ley, como si dijramos: la
miseria siempre exime la pena. (sta proposici%n cae porque no resiste a veri,caci%n,
'or ltimo, es conveniente que la construcci%n sea simtrica, natural, no
arti,ciosa, no amanerada.
Do"m,tica ieol."ica.
4o cabe duda de que toda ley responde en cierta medida a una ideologa.
$a dogmati"a no se concilia con las ideologas que conducen a la seguridad en
la aplicaci%n del derecho.
$a dogm!tica es una condici%n necesaria de la seguridad jurdica, pero sera
terriblemente ingenuo creer que es su,ciente.
El m2too com!arati&o.
#i bien el empleo del mtodo comparativo en la ciencia jurdica se pierde en la
antigGedad, su uso se ha generali"ado en el ltimo siglo, dando lugar en nuestro
campo al llamado .derecho penal comparado0.
(l derecho penal no es una rama jurdica, ni tampoco, en sentido estricto, es un
mtodo.
(n la elaboraci%n de la ley nos muestra el grado de tecni,caci%n de los textos y
la forma de encarar legislativamente los problemas, tal como hasta el presente de ha
dado en todas las legislaciones del mundo. (n la actualidad cient,ca *en la
dogm!tica+, nos enriquece el trabajo constructivo, permitindonos comparar las
elaboraciones que tienen por base nuestra ley con las que reconocen distinta base
legal.
La le* !enal en el tiem!o) !rinci!io "eneral e8ce!ci.n.
$a ley penal debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar solo
despus de su puesta en vigencia.
$a garanta de legalidad *Art. 56 -4+ tiene el claro sentido de impedir que
alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de comisi%n, no era delito, o de
impedir que a quien comete un delito se le aplique una pena m!s gravosa que la
legalmente prevista al tiempo de la comisi%n.
$a ley penal reconoce una importante excepci%n, consistente en la admisi%n del
efecto retroactivo de la ley penal m!s benigna.
#i con posterioridad a la comisi%n del delito la ley dispone la imposici%n de una
pena m!s leve, el delincuente se bene,ciara de ello.
#i la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista
al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicara siempre la m!s
benigna.
#i durante la condena se dictare una ley m!s benigna, la pena se limitar! a la
establecida por dicha ley.
$a ley penal m!s benigna no es solo la que des incrimina o la que establece
una pena menor. 'uede tratarse de la creaci%n de una nueva causa de justi,caci%n,
de una nueva causa de inculpabilidad, de una causa que impida la operatividad de la
penalidad, etc. 'or otra parte, la mayor benignidad puede provenir tambin de otras
circunstancias, como puede ser un menor tiempo de prescripci%n, una distinta clase
de pena, una nueva modalidad ejecutiva de la pena, el cumplimiento parcial de la
misma, las previsiones sobre condena condicional, liberta condicional, etc.
Aay un solo supuesto en que pueden tomarse preceptos en forma separada del
resto del contexto legal, lo que constituye una excepci%n prevista en el Art. 9 -':0en
el computo de la prisi%n preventiva se observara separadamente la ley m!s favorable
al procesado0.
(l principio exige que se aplique la ley m!s benigna entre todas las que han
tenido vigencia desde el momento de comisi%n del delito hasta el momento en que
se agotan los efectos de la condena, es decir, abarcando las llamadas leyes
intermedias.
#i el derecho penal legisla solo situaciones excepcionales, en que el estado
debe intervenir para la reeducaci%n social del autor, la sucesi%n de leyes que alteran
la incidencia del estado en el crculo de bienes jurdicos del autor denota una
modi,caci%n en la desvaloraci%n de su conducta.
Brat!ndose de una cuesti%n de orden pblico, los efectos retroactivos de la ley
penal m!s benigna se operan de pleno derecho, es decir, sin que sea necesario el
pedido de parte.
El tiem!o e comisi.n el elito.
$os lmites temporales m!ximos que se toman en cuenta en el Art. 8 -' para
determinar cu!l es la ley m!s benigna y, en consecuencia, aplicarla, son el de la
comisi%n del hecho y el de la extinci%n de la condena.
'or duraci%n de la condena entendemos que debe abarcarse cualquier tiempo
en que persista algn efecto jurdico de la sentencia condenatoria que abarca, por
ejemplo, el registro de la misma en el correspondiente organismo estatal o el
c%mputo de sus efectos para obtener cualquier bene,cio *condena condicional,
libertad condicional, etc.+.
$a doctrina argentina parece inclinarse por entender que el momento de la
comisi%n es el del comien"o de la actividad voluntaria. 'or nuestra parte creemos
que es aquel en que la actividad voluntaria cesa.
#i el argumento antes dado no fuese su,ciente, debemos pensar que la
interpretaci%n contraria viola tambin el principio de igualdad ante la ley *Art. 5J -4+:
si dos individuos cometen el mismo hecho en el mismo tiempo y en el mismo lugar,
es contrario a este principio tratar m!s benignamente a uno porque comen"% a
cometerlo antes que el otro.
Le*es e amnista.
4o es una ley des incriminatoria comn, sino an%mala, puesto que se trata de
una des incriminaci%n temporaria.
$as amnistas deben ser generales, lo que signi,ca que deben tener car!cter
impersonal, no pudiendo destinarse a personas individuali"adas.
Brat!ndose de una ley des incriminatoria, pueden dictarse antes o durante el
proceso, o bien, despus de la condena.
;e su naturale"a de ley des incriminatoria se deducen sus efectos:
= (xtingue la acci%n penal.
= -uando media condena, la amnista har! cesar la condena y todos sus
efectos, con excepci%n de las indemni"aciones debidas a particulares.
= $a indemni"aci%n a los particulares, queda en pie, porque la des
incriminaci%n para nada afecta la responsabilidad civil.
= $a amnista no puede ser recha"ada por el bene,ciario.
= $a condena por delito amnistiado no puede tomarse en cuenta a los ,nes
de la reincidencia.
= $a condena por delito amnistiado no impide la concesi%n de la
condenaci%n condicional.
= $a amnista del delito cometido por el autor elimina tambin la tipicidad
de la conducta de los c%mplices e instigadores.
= $a parte de pena cumplida hasta la des incriminaci%n lo ha sido conforme
a derecho, de modo que no puede pedirse la restituci%n de la multa pagada.
= (l autor puede bene,ciarse de la amnista siempre que persista algn
efecto de la condena, e incluso pueden hacerlo sus herederos, a condici%n de
acreditar legtimo inters en ello.
Inemniaes e inm(niaes.
$a ley argentina en materia penal es aplicable por igual a todos los habitantes
de la naci%n.
#e trata de condiciones extraordinarias para el procesamiento, de un antejuicio,
cuyo estudio corresponde al derecho procesal. Al sometimiento a este juicio previo al
penal con,gura lo que se denomina inmunidad. 4o debe confundirse la inmunidad
con la indemnidad, que se da cuenta ciertos actos de una persona quedan eximidos
de responsabilidad penal.
$as inmunidades
La le* !enal en el es!acio.
$ey penal en el espacio. #istema. K-u!l es el mtodo utili"ado en nuestro
-%digoL
Mmbito espacial de la ley penal: (l tema es saber en qu espacio de territorio
se aplica nuestra ley penal, o la ley penal de un estado determinado.
(xisten < sistemas de atribuci%n de stas f%rmulas:
Principio de territorialidad: se enuncia diciendo que la ley del estado se aplica a
todos los delitos cometidos dentro del territorio.
Principio real o de defensa: se enuncia diciendo que no solo se aplica a los
delitos cometidos en el territorio, sino tambin a aquellos que cometidos en el
extranjero produ"can un efecto en el territorio.
Principio de nacionalidad: establece que la ley penal aplicable a la persona que
cometi% el delito es el de la nacionalidad. $os pases que adoptan este sistema
ju"gan no solo los delitos cometidos en el territorio del estado, sino aquellos
cometidos fuera por nacionales.
Principio universal: sostiene que se aplica la ley del estado que apres% al
delincuente, sea cual fuere el lugar de comisi%n.
Sistemas.
#istema. Etodo: (l c%digo adopta los dos primeros sistemas, el principio de
territorialidad y el real o de defensa.
Art. 5 -'.: este c%digo se aplicar!:
'or delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la
4aci%n Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicci%n.
'or delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades
argentinas en el desempe&o de su cargo.
DERECHO PENAL I RESUMEN ZAFFARONI 6 9. E&ol(ci.n Hist.rica
Los or"enes el erec#o !enal.
NaOaroni dice que no podemos hablar de una historia lineal del derecho
penal.
-on el fruto de los permanentes movimientos sociales, los distintos ,l%sofos,
etc., se va haciendo una concepci%n que respete la dignidad del hombre. 4o se ha
llegado an al completo desarrollo de la historia del derecho penal.
(l derecho penal es una construcci%n social: va cambiando con los
pensamientos y las ideologas.
(ste desarrollo va planteando una construcci%n del derecho penal.
(n el derecho penal *que lo podemos de,nir como control social punitivo+,
encontramos:
:La !ro#i$ici.n 5a$-+ se daba en las sociedades poco desarrolladas y
organi"adas. (n tribus o clanes, por ejemplo.
Bab es una palabra de origen polinesio, que signi,ca .lo prohibido0.
(ra la idea de lo prohibido *tab+: es todo lo que entra&a un peligro m!gico
e indefectible. 4o existen en esas culturas los conceptos de .sagrado0 y de
.impuro0 o .corrompido0. Bodo lo que implique el peligro m!gico de la
consecuencia negativa sobre la persona o la comunidad es una sola cosa, es tab.
#u ,nalidad era aislar a los miembros de la comunidad de personas, cosas o
conductas para que el peligro espiritual no les alcance yPo no se extienda a los
dem!s.
(n otras palabras, el respeto al tab es la forma de evitar que las fuer"as
espirituales infrinjan da&os a los miembros de la comunidad. -omo ejemplo de
tab podemos mencionar la prohibici%n de consumir carne de cerdo establecidas
en la Qiblia y en el -or!n.
#on las fuer"as espirituales las que van a actuar inevitablemente.
-uando se violaba un tab se produca luego un resultado disvalioso. 'or
ejemplo: en una tribu, se supona que la mujer haba cometido adulterio si el
hombre volva de ca"ar sin una presa o haba sido atacado por una ,era. #i esto
pasaba, implicaba que la mujer haba cometido adulterio.
$a relaci%n entre el tab transgredido y el mal que se produca est!
ntimamente relacionada por un vnculo infalible:
3#i se viola el tab A, ocurre el mal Q.
3#i ocurri% el mal Q, es que se viol% el tab A.
$a ,nalidad del castigo era puri,car a trasgresor y evitar que el mal se
extienda o bien evitar el mal que van a producir las fuer"as divinas.
#e es responsable por el mero efecto da&oso y no importa que el sujeto
haya quebrantado las prohibiciones consciente o inconscientemente, el tab
violado exige la expiaci%n. > como debe puri,carse el ambiente del male,cio
tambin los objetos inanimados y las bestias deben responder del mal que
produjeron.
(sto es un antecedente del derecho penal, pero no es derecho en s.
:;en"an4a e san"re * la !ri&aci.n o e8!(lsi.n e la !a4+ se da en
una etapa en que la civili"aci%n convive en distintos clanes o tribus. (s una
especie de responsabilidad colectiva, no es el hombre el que responde por el
hecho, sino su grupo, clan o tribu. 'or ejemplo, si un integrante de una tribu ataca
a uno de otra tribu, cualquier integrante de la tribu ofendida puede atacar a
cualquier individuo de la tribu ofensora.
#i el ofensor era de la misma tribu, a ste se lo priva de la protecci%n del
clan, al expulsarlo pierde todos sus bienes y nadie ya lo puede defender,
cualquiera puede apropiarse de sus pertenencias y darle muerte o esclavi"arle.
;e esta forma quedaba a merced de cualquier ataque o peligro de muerte. (sto se
llama .expulsi%n de la pa"0.
#e da tambin cuando el clan del sujeto ofensor de otra tribu quiere evitar
que se desate la vengan"a de sangre.
:Com!osici.n+ quien perturbaba la pa", poda comprar la pa".
-ompensaba a la tribu ofendida o compraba el derecho de ser readmitido en el
grupo al que perteneca.
(l ofendido poda o no aceptar la compensaci%n. #i no la aceptaba derivaba
en la .vengan"a de sangre0.
-on el tiempo la aceptaci%n de la composici%n se hace obligatoria: de esta
manera se evita la vengan"a de sangre.
:El 5ali.n+ surge en un (stado m!s fuerte y organi"ado. (s un lmite a la
vengan"a. (s el (stado el que impone un lmite *por lo tanto debe ser un (stado
fuerte+.
#e da un lmite ,jo: se le produce al ofensor el mismo da&o que le caus% a la
vctima.
(sto no signi,ca la .personalidad de la pena0, ya que sta puede ser
aplicada sobre un sujeto distinto. 'or ejemplo: si un hombre le causaba el aborto a
una mujer, se le deba causar la muerte al hijo del ofensor.
(ran (stados teocr!ticos y las normas tenan fundamento teocr!tico.
:La !ena !-$lica: la pena pblica se ve en el c%digo de Aamurabi, luego
con los romanos, lo cual ser! tratado m!s adelante.
El a!orte e los erec#os !enales romano) can.nico * "ermano.
:Esc(ela romana+ en la 2oma de los primeros tiempos, el derecho tuvo
origen sagrado. -on la 2epblica el derecho se empie"a a desprender de su
vinculaci%n con lo religioso.
A partir de la ley de las H// tablas se distinguen los delitos pblicos de los
delitos privados. $os primeros eran perseguidos por los representantes del (stado
en inters de ste, en tanto que los segundos eran perseguidos por los
particulares en su propio inters. (s de destacar que la ley de las H// tablas no
estableca distinciones de clases sociales ante el derecho.
-on el correr del tiempo los delitos privados pasan a ser perseguidos por el
(stado y sometidos a pena pblica.
;urante la poca de la 2epblica, el pueblo romano era legislador y jue", y
fueron quedando como delitos privados s%lo los m!s leves. (l derecho penal
romano se fundaba en el inters del (stado. As el derecho penal se a,rmaba en
su car!cter pblico.
(l car!cter pblico se ve claramente y al extremo durante la poca del
/mperio, que fue corrompiendo las instituciones republicanas. $os tribunales
actuaban por delegaci%n del emperador: el procedimiento extraordinario se
convirti% en jurisdicci%n ordinaria en ra"%n de que el !mbito de los crmenes
contra la majestad del imperio se fue ampliando cada ve" m!s. -on el desarrollo
del perodo imperial no se tratar! ya de tutelar pblicamente intereses
particulares, sino de que todos ser!n intereses pblicos. $a pena en esta etapa
recrudece su severidad.
:Derec#o !enal "erm,nico+ los pueblos germanos consideraban al
;erecho como el orden de la pa". (l delito entonces era la privaci%n de la pa".
#i la ofensa era pblica cualquiera poda dar muerte al ofensor. #i se trataba
de un delito privado era el grupo, familia o gens del ofendido la que tena el
derecho y el deber de vengar la muerte dando muerte al ofensor o a miembros de
su grupo. (sto es la vengan"a de sangre.
Asimismo los pueblos germanos conocieron la expulsi%n de la pa" y la
composici%n que poco a poco fue hacindose obligatoria y despla"% al menos en
una gran cantidad de casos a la vengan"a de sangre.
(ran comunes en las comunidades germanas las ordalas y los duelos
judiciales.
:El erec#o can.nico+ durante el Eedioevo se produce la disgregaci%n del
imperio, y las normas jurdicas en (uropa continental pierden la homogeneidad
que tenan bajo el imperio romano.
$a invasi%n b!rbara trajo a los pueblos civili"ados de entonces, costumbres
jurdico3 penales que chocaron contra los principios del derecho del /mperio
2omano.
-onforme se va fortaleciendo el poder de los distintos se&ores, va
conform!ndose nuevamente un derecho m!s organi"ado, fruto de la conCuencia
del antiguo derecho romano y de las costumbres b!rbaras.
(n esta coyuntura va cobrando fuer"a el derecho can%nico, proveniente de
la religi%n cat%lica que se impona en (uropa por ser la religi%n que se haba
extendido junto con el /mperio 2omano y por ser la /glesia -at%lica un poder
cuyas bases eran, adem!s de la cohesi%n ideol%gica a travs de la fe, las grandes
extensiones de tierras que les pertenecan, su rique"a, y el alto grado de control
cultural que les brindaba la situaci%n de ser los .due&os0 de las letras.
(l derecho can%nico que comen"% siendo un simple ordenamiento
disciplinario va creciendo, su jurisdicci%n se extiende por ra"%n de las personas y
por ra"%n de la materia. $leg% este ordenamiento a ser un completo y complejo
sistema de derecho positivo.
(l derecho can%nico abreva de varias fuentes, y trata de sinteti"ar el
concepto pblico de pena de los romanos y el privado de los germanos.
(l delito y el pecado eran la esclavitud y la pena la liberaci%n: es fruto de
esa concepci%n el criterio tutelar de este derecho que va a desembocar en el
procedimiento inquisitorial.
#e puede destacar que el derecho can%nico institucionali"% el derecho de
asilo, se opuso a las ordalas y a,rm% el elemento subjetivo del delito.
(xistan tres clases de delitos, los que ofendan al derecho divino .delicta
eclesi!stica0, los que lesionaban tan s%lo el orden humano .delicta mere
secularia0 y los que violaban ambas esferas, .delicta mixta0. $os primeros eran
competencia exclusiva de la iglesia, los segundos se penaban por el poder laico y
por la /glesia, en el foro concienciae, los terceros podan ser castigados tanto por
el poder laico como por la /glesia.
(s muy debatido si se distingua el delito del pecado, pero la mayora de los
autores coinciden en que aunque haya existido una distinci%n te%rica, en la
pr!ctica la misma se desvaneca. Qasta con mencionar algunos de los actos que
se consideraban delitos: la blasfemia, la hechicera, el comer carne en cuaresma,
el suministro, tenencia y lectura de libros prohibidos, la inobservancia del feriado
religioso, etc.
DERECHO PENAL I RESUMEN ZAFFARONI 6 <. El Delito
Necesia * (tilia e la teora el elito.
#e llama teora del delito a la parte de la ciencia del derecho penal que se
ocupa de explicar que es el delito en general, es decir, cuales con las
caractersticas que debe tener cualquier delito.
(sta explicaci%n atiende al cumplimiento de un cometido esencialmente
pr!ctico, consistente en la facilitaci%n de la averiguaci%n de la presencia o
ausencia del delito en cada caso concreto.
$a teora del delito es una construcci%n dogm!tica que nos proporciona el
camino l%gico para averiguar si hay delito en cada caso concreto.
5eora estrati=caa * teora (nitaria el elito.
'ara los partidarios del concepto unitario del delito, delito es una infracci%n
punible.
Ante la inutilidad pr!ctica de la teora unitaria, se han impuso las
concepciones estrati,cadas del delito, que son las que se hallan generali"adas en
la doctrina penal contempor!nea.
-uando a,rmamos que el concepto o la explicaci%n que damos del delito es
estrati,cado, queremos decir que se integra con varios estratos, niveles o planos
de an!lisis, pero ello de ninguna manera signi,ca que lo estrati,cado sea el
delito: lo estrati,cado es el concepto que del delito obtenemos por va del
an!lisis.
$o que habremos de enunciar ser!n sus caracteres analticamente
obtenidos, formando diversos planos, niveles o estratos conceptuales, pero el
delito es una unidad y no una suma de componentes.
Los ni&eles analticos e la teora el elito.
#abemos que los delitos no pueden ser otra cosa que conductas humanas.
A,rmando que el delito es la conducta de un hombre, sabemos que entre
una in,nita cantidad de conductas posibles, solo algunas son delitos.
4o habr! delito cuando la conducta de un hombre no se adecue a alguno de
os dispositivos legales.
Bcnicamente llamamos tipos a estos elementos de la ley penal que sirven
para individuali"ar la conducta que se prohbe con relevancia penal.
-uando una conducta se adecua a alguno de los tipos legales, decimos que
se trata de una conducta tpica o lo que es lo mismo, que la conducta presenta la
caracterstica de tipicidad.
;e este modo, hemos obtenido ya dos caracteres del delito: genrico uno
*conducta+ y especi,co otro *tipicidad+, es decir que la conducta tpica es una
especie del genero conducta.
#i reparamos en el enlistado del Art. 9< -' vemos que hay supuestos en que
operan permisos para reali"ar acciones tpicas. Bales como los casos de estado de
necesidad, de legtima defensa y, en general, de supuestos de legtimo ejercicio
de derecho. Bcnicamente, decimos en todos estos casos, que opera una causa de
justi,caci%n que excluye el car!cter delictivo de la conducta tpica.
;e esto resulta que a veces hay permiso para cometer conductas tpicas.
-uando la conducta tpica no est! permitida, diremos que, adem!s de tpica, ser!
tambin contraria al orden jurdico funcionando como unidad arm%nica, porque de
ninguno de sus preceptos surge un permiso para reali"arla. A esta caracterstica
de contrariedad al orden jurdico funcionando como conjunto arm%nico que se
compraba por la ausencia de permisos+ la llamaremos antijuridicidad y decimos
que la condu"ca es, adem!s de tpica, antijurdica.
-onsecuentemente, para que haya delito, no ser! su,ciente con que la
conducta presente la caracterstica de tipicidad, sino que se requerir! que
presente tambin un segundo car!cter espec,co: la antijuridicidad.
(n doctrina, llamamos a la conducta tpica y antijurdica, un injusto penal,
reconociendo que el injusto penal no es an delito sino que, para serlo, ha
menester serle reprochable al autor en ra"%n de que tuvo la posibilidad exigible
de actuar de otra manera. A esta caracterstica de reprochabilidad del injusto al
autor es a lo que denominamos culpabilidad y constituye el tercer car!cter
espec,co del delito.
;e esta forma esquem!tica habremos construido el concepto de delito como
conducta tpica, antijurdica y culpable.
;elito
-ar!cter genrico: conducta
-aracteres del
injusto penal
-aracteres
espec,cos
Bipicidad
Antijuridicidad
-ulpabilidad
>ra=caci.n el !roceer analtico
#i de entre los muchos edi,cios de una ciudad debemos seleccionar solo
aquellos que tienen tres plantas que se integran con recibidor y garaje,
habitaciones para vivienda y terra"a y solarium, seleccionaremos primero aquellos
edi,cios que son casas y descartaremos los restantes *hospitales, iglesias,
o,cinas pblicas, etc.+. (so es lo que frente al caso concreto hacemos cuando
descartamos aquellos hechos que no son conducta.
(n segund% lugar, buscaremos casas que tengan la planta baja compuesta
por recibidor y garaje. Frente a la conducta cuya delictividad queremos averiguar
comen"aremos por la comprobaci%n de la tipicidad.
2ecin cuando hayamos individuali"ado las casas con la planta abaja as
compuesta, veremos cuales tienen habitaciones para vivienda en el primer piso.
Al igual procederemos cuando comprobemos la presencia de la antijuridicidad.
-omo ltima etapa, veremos cu!les de las casas con planta baja y primer
piso as compuesto, tienen terra"a con sol!rium. (quivale a la indagaci%n de la
culpabilidad.
El criterio sistem,tico ?(e @(*e e esta estr(ct(ra analtica.
Bodo an!lisis debe responder a un cierto criterio analtico.
(l concepto de delito como conducta tpica, antijurdica y culpable se
elabora conforme a un criterio sistem!tico que corresponde a un criterio analtico
que trata de reparar primero en la conducta y luego en el autor: delito es una
conducta humana individuali"ada mediante un dispositivo legal *tipo+ que revela
su prohibici%n *tpica+, que por no estar permitida por ningn precepto jurdico
*causa de justi,caci%n+ es contraria al orden jurdico *antijurdica+ y que, por serle
exigible al autor que actuase de otra manera en esa circunstancia, les es
reprochable *culpable+.
DERECHO PENAL I RESUMEN ZAFFARONI 6 A. La Con(cta
Acto e &ol(nta * acto e conocimiento.
(l acto de voluntad es el que se dirige al objeto alter!ndolo. (j.: escribir una
carta, dar un regalo, pintar un cuadro, demoler un edi,cio, construir una catedral
g%tica. (n todos ellos se altera el objeto.
Acto de conocimiento es el que se limita a proveer de datos al observador, si
alterar el objeto en cuanto material del mundo. (j.: el estudiante va conociendo el
-', pero con ello no altera el -'.
El erec#o e la con(cta #(mana.
-uando el derecho desvalora una conducta, la conoce, reali"a a su respecto
un acto de conocimiento, y el legislador se limita a considerarla desvalorada
*mala+. -uando el legislador ha decidido que la conducta de matar es mala no
pretende cambiar su ser ni menos crearla, sino solo desvalorarla.
(l desvalor no puede alterar el objeto, porque si lo altera escara
desvalorando algo distinto del objeto.
(l derecho no pretende otra cosa que ser un orden regulador de conducta.
'ara ello tiene que respetar el ser de la conducta. (l ser de la conducta es lo que
llamamos estructura %ntica y el concepto que se tiene de este ser y que se
adecua a l es el ontol%gico.
(l derecho en general *y el derecho penal en particular+ se limita a agregar
un desvalor jurdico a ciertas conductas, pero no cambia para nada lo %ntico de la
conducta.
No #a* elito sin con(cta.
(l derecho pretende regular las conductas humanas, no pudiendo ser el
delito otra cosa que una conducta.
(l principio nullum crimen sine conducta es una elemental garanta jurdica.
;e recha"arse el mismo, el delito podra ser cualquier cosa, abarcando la
posibilidad de penali"ar el pensamiento, la forma de ser, las caractersticas
personales, etc.
Ruien quiera defender la vigencia de un derecho penal que recono"ca a la
dignidad humana, no puede menos que rea,rmar que la base del delito es la
conducta, reconocida en su estructura %ntico3ontol%gica.
5entati&as e esconocer el /n(ll(m crimen sine con(cta0.
=@no de los caminos por el que actualmente con m!s frecuencia se niega o
pretende negar el principio de que no hay delito sin conducta, es la pretensi%n de
punir a las personas jurdicas, particularmente las sociedades mercantiles, con el
argumento poltico3penal del auge de la delincuencia econ%mica.
=A,rmar que la persona jurdica no puede ser autora del delito no implica
negar la posibilidad de punir a sus directivos y administradores.
=@na seria tentativa de burlar el nullum crimen sine conducta es el llamado
derecho penal de autor, que considera que la conducta no pasa de ser un simple
sntoma de la peligrosidad del autor, o bien, un simple sntoma de una
personalidad enemiga u hostil al derecho.
=Stra de las posiciones, es la que sostiene que la nica conducta con
relevancia penal es la conducta tpica, por lo cual, considera a la conducta en el
centro de la teora del tipo, neg!ndose a considerarla en el plano anterior al de la
tipicidad.
=(l estupro requiere consentimiento: el matrimonio ilegal cali,cado requiere
que el otro que ignora el impedimento contraiga matrimonio tonel autor, etc.
(stos supuestos dejan bien a las claras que en el derecho penal tienen relevancia
conductas que no son tpicas.
=Aay quienes pretendieron que en los delitos de olvido no hay conducta o
quienes a,rman que la conducta no requiere voluntad, abarcando dentro del
concepto los actos reCejos. #emejantes posiciones son extra&as y generalmente
aisladas. 'or estas vas puede llegarse a sostener que el delito no requiere
conducta, conclusi%n que dejara abierto el camino al penalismo autoritario.
Con(cta) acci.n) acto) #ec#o.
Aay autores que hablan de acto como un concepto que abarca la acci%n
*entendida como un hacer activo+ y la omisi%n *entendida como no hacer lo
debido+. ;e all que en la terminologa que empleamos, acto y acci%n segn
sin%nimos.
Aay tambin autores que pre,eren hablar de acto o de acci%n y se niegan a
denominar a este car!cter genrico como conducta, argumentando que con
conducta se denota un comportamiento m!s permanente o continuado que con
acto acci%n.
Stros autores utili"an en un particular sentido penal la vo" hecho,
considerando que hecho es la conducta m!s el nexo causal y el resultado. 'ara
nosotros hecho es una expresi%n en el mismo sentido en que la emplea el --: son
todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisici%n,
modi,caci%n, transferencia o extinci%n de los derechos u obligaciones.
4o todo hecho en que participa el hombre es una conducta. $os hechos
humanos se subdividen en voluntarios e involuntarios, y los hechos humanos
voluntarios son, precisamente, las conductas.
Aechos
;e la naturale"a
;el hombre
/nvoluntarios
Ioluntarios *conductas+
;ol(nta * eseo.
-asi un!nimemente se admite que toda conducta debe ser voluntaria, es
decir, que sin voluntad no hay conducta.
Ioluntario es el quiere activo, el quiere que cambia algo, en tanto que
desear es algo pasivo, que no se pone en movimiento para cambiar nada. Ruerer
es vivir y desear, dejarse vivir *Aeidegger+. (l que quiere *tiene voluntad+ se
mueve hasta el resultado: el que desea, solo espera el resultado, del que se
alegrara si sobreviene.
;ol(nta * =nalia.
$a voluntad implica siempre una ,nalidad porque no se concibe que haya
voluntad de nada o voluntad para nada: siempre la voluntad es de algo, es decir,
siempre la voluntad tiene un contenido, que es una ,nalidad.
(n ra"%n de que es inconcebible la conducta sin voluntad, y la voluntad sin
,nalidad, resulta por consecuencia que la conducta requiere siempre una
,nalidad.
;ol(nta * &ol(nta li$re.
(s necesario precisar que la circunstancia de que una acci%n sea voluntaria
no implica en modo alguno que sea libre: lo querido no siempre es libremente
querido. (l loco puede querer matar a alguien: su acci%n ser! voluntaria, pero no
puede decirse que sea libre, precisamente por su incapacidad psquica.
'ara que haya conducta basta con que haya voluntad.
La antici!aci.n $io6ci$ern2tica.
'odemos considerar en el an!lisis aspectos de la conducta y, b!sicamente,
distinguir el aspecto interno del aspecto externo.
Al aspecto interno de la conducta pertenece la proposici%n de un ,n y la
selecci%n de los medios para su obtenci%n.
Berminada esta etapa, pasamos a la exteriori"aci%n de la conducta *aspecto
externo+, consistente en la puesta en marcha de la causalidad en direcci%n a la
producci%n del resultado.
(n el campo de la causalidad solo hay causas y efectos, en un proceso ciego
que va al in,nito. (l nexo de causalidad *a nivel cient,co+ no tiene una direcci%n.
(n lugar, la ,nalidad siempre es vidente *Tel"el+, es decir, tiene un sentido y se
asienta sobre la previsi%n de la causalidad. (l nexo de ,nalidad toma las riendas
de la causalidad y la dirige.
$a bio3ciberntica ha puesto de mani,esto que en toda conducta hay una
programaci%n a partir de una anticipaci%n del resultado, indicando etapas
an!logas a las que hemos se&alado.
La estr(ct(ra e la con(cta se"-n el conce!to .ntico6ontol."ico.
Arist%teles no conceba ninguna conducta voluntaria que no fuese ,nal. 'ara
el eran voluntarios ,nales los actos que nosotros llamamos inculpables, con lo que
distingua ntidamente la voluntad de la culpabilidad, sin escindir la ,nalidad de la
voluntad. 'ara #anto tomas la idea central no era la causalidad, sino la ,nalidad,
lo que funda la distinci%n tomista entre la naturale"a como hecho y la naturale"a
como ra"%n: en tanto que lo no humano tiende a su ,n en forma causal, el
hombre debe buscar su ,n y procurar alcan"arlo, planteo que opone causalidad a
,nalidad.
U$icaci.n el res(ltao * el ne8o ca(sal.
#abemos que cuando un sujeto dispara un bala"o contra otro para matarlo
*conducta homicida+ y este muere como resultado de los bala"os tres das
despus, hay una relaci%n de causa a efecto entre la conducta homicida y el
resultado de muerte. (sta es la relaci%n o nexo de causalidad. Algunos autores
sostienen que el resultado *muerte+ y el nexo de causalidad *explosi%n de la
p%lvora que tiene por efecto que el proyectil salga disparado, que es la causa que
tiene por efecto la hemorragia, que es la causa que tiene por efecto la muerte de
la victima+, deben ser considerados junto con la conducta a nivel pre3tpico
*Tel"el+, en tanto que otros entienden que el resultado y el nexo de causalidad
deben ser considerados en la teora del tipo *Eaurach+.
A toda acci%n corresponde un resultado y ambos est!n unidos por un nexo
de causalidad. 4exo de causalidad y resultado, si bien no forman parte de la
conducta, la acompa&an como una sombra.
-reemos que la palabra m!s adecuada es .pragma0, expresi%n de origen
griego, con la que varios ,l%sofos designan precisamente a la acci%n que incluye
lo por ella alcan"ado, lo .procurado en el procurar0.
;e toda forma, quedando claro que el resultado y el nexo causal no forman
parte de la acci%n pero la acompa&an en forma irrescindible, y que los tres
conceptos se pueden abarcar en el de .pragma0, lo cierto es que la causalidad y
el resultado en forma pre3tpica no son un problema del derecho penal.
As, en el caso del homicidio, lo que interesa investigar a nuestra ciencia es
que el tipo *Art. F7+, para considerar prohibida una conducta como tpica de
homicidio, requiere que como termino de una relaci%n causal iniciada por la
exteriori"aci%n de la conducta homicida del autor, se haya producido el resultado
de muerte de la vctima. $a causalidad y el resultado en u ser *como integrantes
del pragma+ no son un problema jurdico sino fsico.
Car,cter com-n !ara las 3ormas t!icas olosas * c(l!osas.
@na de las principales clasi,caciones estructurales de los tipos penales
distingue entre tipos dolosos y culposos. $os tipos dolosos prohben conductas
atendiendo a la prohibici%n de procurar por el ,n de la conducta, es decir que lo
prohibido es la puesta en marcha de la causalidad en direcci%n al ,n tpico
*muerte de un hombre, da&o en la propiedad ajena, etc.+. 4inguna duda cabe de
que aqu los tipos captan este concepto de conducta, que no ofrece en ellos
inconveniente alguno.
$os tipos culposos son los que prohben conducta atendiendo a la forma de
seleccionar los medios para obtener el ,n, y no en ra"%n del ,n mismo. Rueda
claro que tambin aqu el tipo prohbe una conducta ,nal, solo que en lugar de
prohibirla por el ,n, lo hace por la forma defectuosa en que ese ,n se procura.
Car,cter com-n !ara las 3ormas t!icas acti&a * omisi&a.
$a otra gran clasi,caci%n estructural de los tipos penales es en activos y
omisivos. $os tipos activos son aquellos que describen la conducta prohibida, en
tanto que los tipos omisivos son los que describen la conducta debida, quedando,
por ende, prohibida toda conducta que no coincida con la conducta debida.
Ban ,nal es la conducta que prohbe el tipo activo como la que prohbe el
tipo omisivo. $a circunstancia de que uno selecciones lo prohibido describindolo
y el otro lo haga por comparaci%n con la descripci%n de lo debido, no altera para
nada la estructura %ntico3ontol%gica de las conductas que prohben.
Conce!to "eneral e con(cta !ara el Ca(salismo.
(n un principio, el concepto causalista de conducta fue apoyado sobre la
base ,los%,ca del positivismo mecanicista, heredado de las concepciones de la
ilustraci%n y, por ende, tributario de las concepciones fsicas de 4eUton. Bodo son
causa y efectos, dentro de un gran mecanismo que es el universo y, la conducta
humana, como parte del mismo, tambin es una sucesi%n de causas y efectos.
(l segundo momento ,los%,co tiene lugar cuando se desecha la ,losofa
positivista. A la primera se la llamo estructura cl!sica del delito, a la segunda
suele llam!rsela estructura neo3cl!sica, que fue la que desarrollo en su m!xima
expresi%n Ee"ger.
'ara el concepto positivista de la teora causal de la acci%n, esta es una
innervaci%n muscular, es decir un movimiento voluntario *no reCejo+, pero en el
que carece de importancia o se prescinde del ,n a que esa voluntad se dirige.
;icho en otros trminos: acci%n era un movimiento hecho con voluntad de
moverse, que causaba un resultado.
2esulta hoy claro que una conducta es algo distinto de un movimiento con
voluntad de hacer el movimiento, porque la voluntad de hacer el movimiento no
existe por si, sino que se integra con la ,nalidad del movimiento.
Critica el conce!to.
#e pretende defender el concepto causal de la conducta, aduciendo que se
sabe que la conducta siempre tiene una ,nalidad, solo que la ,nalidad no se toma
en consideraci%n hasta llegar al nivel de la culpabilidad.
(n efecto, si la conducta siempre tiene una ,nalidad, al no tomar en
consideraci%n la ,nalidad no se est! tomando en consideraci%n la conducta, sino
un proceso causal. 'or ende, dentro de este sistema el ncleo del injusto no ser!
una conducta, sino un proceso causal. (sta a,rmaci%n es sumamente grave,
porque contradice la esencia del derecho: lo tpico y antijurdico no ser!n
conductas, sino procesos causales. (l derecho no ser! *para esta concepci%n+ un
orden regulador de conductas, sino de procesos causales, lo que es absurdo: el
derecho no regula .hechos0 sino solo hechos humanos voluntarios, es decir,
conductas. (l derecho no prohbe ni permite otra cosa que conductas humanas,
pues de lo contrario deja de ser derecho, al menos en el sentido que lo
concebimos dentro del actual hori"onte de proyecci%n de nuestra ciencia.
Di&ersos sentios e las mismas.
$a llamada teora social de la hacino pretendi% ser un puente o posici%n
intermedia entre las teoras causal y ,nal. #e basa en la a,rmaci%n de que no
cualquier acci%n puede ser materia prohibida por el derecho penal, sino solo
aquellas que tienen sentido social.
#olo pueden ser acciones con relevancia penal las que perturban el orden
social.
4o es acci%n lo que no trasciende del individuo y no es socialmente
perturbador. (l suicidio, la destrucci%n de una cosa propia y los actos que no
trasciendan del sujeto, pero no porque no sean acciones, sino porque no se
admite la tipicidad de ninguna conducta que no afecte bienes jurdicos. (s un
problema de tipicidad y no de conducta.
Conce!to social * teora =nalista.
(l concepto social de acci%n, aparte de introducir en la conducta problemas
que son propios de la tipicidad, nada agrega al concepto ,nalista.
'ara que una acci%n tenga relevancia social requiere, necesariamente, ser
entendida ,nalisticamente. #i lo social se caracteri"a por el interaccionar
psquico, creemos que es claro que cuando dos individuos que se conocen, pasan
uno al lado del otro sin dirigirse la palabra, no sabemos si hubo o no interaccionar
psquico.
;e cualquier manera, repetimos que el requisito de la relevancia social,
como la necesidad de que la conducta trascienda de la esfera meramente
individual del autor a la de otro, es u requisito de la tipicidad penal de la
conducta, que es tal aunque no trascienda a nadie. $as acciones privadas de los
hombres del Art. 57 -4, son acciones.
In3ec(nia el conce!to.
4o es posible extraer ninguna otra consecuencia de esta teora que se ha
pretendido que sirve de base a todas las estructuras del delito. @na conducta es
tal que aunque no sea socialmente lesiva. 'or otra parte, la lesividad social de la
acci%n en el plano pre tpico no puede ser otra cosa que un juicio tico.
DERECHO PENAL I RESUMEN ZAFFARONI 6 B. A(sencia e Con(cta
F(er4a 3sica irresisti$le.
4o constituyen conducta los hechos de la naturale"a en que no participa el
hombre. E!s problem!tica se hace la capacidad de conducta de las personas
jurdicas, que tambin hemos recha"ado.
2educida, pues, nuestra consideraci%n a los acontecimientos en que toma
parte un hombre *que hemos denominado hechos humanos+, dijimos que no todos
ellos son conductas, sino nicamente los hechos humanos voluntarios.
$os supuestos en que no hay voluntad pese a participar un hombre son los
siguientes:
=Fuer"a fsica irresistible.
=/nvoluntabilidad.
Delimitaci.n.
$a fuer"a fsica irresistible esta legislada en nuestro -' en el inc. 8 del Art.
9<: .el que obrare violentado por fuer"a fsica irresistible0. Bradicionalmente se
suele denominar en doctrina como vis absoluta.
'or fuer"a fsica irresistible deben entenderse aquellos supuestos en que
opera sobre el hombre una fuer"a de tal entidad que le hace intervenir como una
mera masa mec!nica.
(n ningn momento debe confundirse la fuer"a fsica irresistible con los
casos de la segunda parte del mismo inc. 8 del Art. 9< -': .el que obrare
violentado porV amena"as de sufrir un mal grave e inminente
S(!(estos e 3(er4a 3sica irresisti$le.
$a fuer"a fsica irresistible puede provenir de la naturale"a o de la acci%n de
un tercero. Aay fuer"a fsica proveniente de la naturale"a cuando un sujeto es
arrastrado por el viento, por una corriente de agua, empujado por un !rbol que
cae, etc. 'roviene de la acci%n de un tercero en los ejemplos que hemos dado al
delimitarla.
'or otra parte, se hace necesario distinguir lo siguiente: la ausencia de
conducta se limita a la causaci%n del resultado, pero colocarse bajo los efectos de
una fuer"a fsica irresistible es una conducta, y debe investigarse tambin su
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad para determinar si hay delito.
F(er4a 3sica irresisti$le interna.
$a fuer"a fsica irresistible que elimina la conducta debe provenir de fuera
del sujeto, es decir, ser externa.
;entro de la fuer"a fsica irresistible proveniente de la naturale"a caben
acontecimientos que se originan en el propio cuerpo del sujeto y que dan lugar a
movimientos que no son controlables por la voluntad. (s el caso de los
movimientos reCejos, respiratorios, etc.
In&ol(nta$ilia. Conce!to * elimitaci.n.
$a /nvoluntabilidad es la incapacidad psquica de conducta, es decir, el
estadio en que se encuentra el que no es psquicamente capa" de voluntad.
(n el curso de la exposici%n veremos que *en el aspecto positivo del delito+
se requiere una capacidad psquica de voluntad para que haya conducta *de la
que nos ocuparemos aqu+, una cierta capacidad psquica para que haya tipicidad
y otra para que haya culpabilidad *llamada imputabilidad+. A la suma de las tres la
llamamos capacidad psquica del delito.
Estao e inconsciencia.
$a conciencia es el resultado de la actividad de las funciones mentales. 4o
es una facultad *como la memoria, la atenci%n, la senso3percepci%n, el juicio
crtico, etc.+, sino el resultado del funcionamiento de estas facultades.
(n estas ocasiones en que la conciencia esta perturbada no hay ausencia de
conducta, porque no desaparece la voluntad del sujeto. (n lugar, cuando la
conciencia no existe, porque esta transitoria o permanentemente suprimida, no
puede hablarse de voluntad y desaparece la conducta.
-uando hay inconsciencia no hay voluntad y, por ende, no hay conducta. $a
inconsciencia est! expresamente prevista en el inc. 5 del Art. 9< del -'.
'ara mantener la f%rmula del inc. 5 del Art. 9< -' a la inimputabilidad suele
sostenerse que la inconsciencia de que se habla esa disposici%n no es una
inconsciencia absoluta.
In&ol(nta$ilia !or inca!acia !ara iri"ir los mo&imientos.
(ntendemos que cuando la insu,ciencia de las facultades o la alteraci%n
morbosa de las mismas, da lugar a una incapacidad para dirigir los movimientos,
habr! un caso de /nvoluntabilidad, es decir de ausencia de conducta *al tiempo
que, cuando de lugar a una incapacidad para dirigir sus acciones en forma
adecuada a la comprensi%n de la antijuridicidad, habr! inculpabilidad+.
(jemplos de estos supuestos de /nvoluntabilidad son aquellos en que el
sujeto tiene conciencia pero se encuentra incapacitado psquicamente para
actuar. Bal sucede con el que sufre un accidente del que sale ileso y ve a su
compa&ero desangrarse, sin poder acudir en su auxilio como resultado de una
par!lisis histrica.
La In&ol(nta$ilia !roc(raa.
(l sujeto que se procura un estado de incapacidad psquica de conducta
reali"a una conducta *la de procurarse ese estado+, que puede ser tpica, segn
las circunstancias. As, el se&alero que toma un fuerte narc%tico para dormirse y
no hacer las se&ales, para provocar de este modo en desastre, se vale de s
mismo en estado de ausencia de conducta. (n estos casos la conducta de
procurarse la incapacidad causa directamente el resultado lesivo, pues el
individuo se vale de su cuerpo como si fuese una maquinaria, ya que una ve" en
ese estado solo hay causalidad. $as soluciones son las mismas que para los casos
de sujetos que se colocan bajo los efectos de una fuer"a fsica irresistible.
E3ecto e la a(sencia e con(cta.
(s sumamente importante distinguir los casos en que media ausencia de
conducta, de aquellos en que tampoco hay delito, debido a que falta alguno de los
restantes caracteres. $a ausencia de conducta tiene unos efectos pr!cticos
inmediatos, entre los que cabe mencionar espec,camente los siguientes: a+ el
que se vale de un sujeto que no reali"a conducta para cometer un delito es, por lo
general, autor directo del delito: el que no reali"a conducta nunca es autor. Q+
contra los movimientos de quien no se conduce se puede actuar en estado de
necesidad, pero no cabe oponer la legtima defensa. -+ no se puede ser partcipe
de los movimientos de un sujeto que no reali"a conducta.
DERECHO PENAL I RESUMEN ZAFFARONI 6 C. 5i!o * 5i!icia
De=nici.n e ti!o !enal.
(l tipo peal es un instrumento legal, l%gicamente necesario y de naturale"a
predominantemente descriptiva: que tiene por funci%n la individuali"aci%n de
conductas humanas penalmente relevantes *por estar penalmente prohibidas+.
=(l tipo pertenece a la ley. Bipos son las formulas legales mismas, es decir,
las formulas legares que nos sirven para individuali"ar las conductas que la ley no
prohbe.
=(l tipo es l%gicamente necesario, porque sin el tipo nos pondramos a
averiguar la antijuridicidad y la culpabilidad de una conducta que en la mayora
de los casos resultara sin relevancia penal alguna.
=(l tipo es predominantemente descriptivo, porque los elementos
descriptivos son los m!s importantes para individuali"ar una conducta y, entre
ellos de especial signi,caci%n es el verbo, que es precisamente la palabra que
sirve gramaticalmente para connotar una acci%n.
4o obstante, los tipos son a veces absolutamente descriptivos, porque en
ocasiones acuden a conceptos que remiten o se sustentan en un juicio valorativo
jurdico o tico. -uando el Art. 6W inc. 5 del -' se re,ere a la mujer, precisar lo
que es una mujer no requiere valoraci%n alguna, porque el concepto de mujer es
descriptivo. 'ero cuando el Art. 89F -' pena al que empleare intimidaci%n o
fuer"a contra un funcionario pblico, el concepto de funcionario pblico con es
descriptivo, sino que depende de una valoraci%n jurdica, es decir, que es el
derecho el que nos dice quienes son funcionarios pblicos.
(n tanto que los elementos descriptivos son los que predominan en los
tipos, a estos elementos que aparecen eventualmente en los mismos se los
denomina elementos normativos de los tipos penales.
=$a funci%n de los tipos es la individuali"aci%n de las conductas humanas
que son penalmente prohibidas. ;e esta funci%n depende la necesidad l%gica del
tipo.
5i!o * ti!icia.
(l tipo es la f%rmula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad
pertenece a la conducta. $a tipicidad es la caracterstica que tiene una conducta
en ra"%n de estar adecuada a un tipo penal, es decir, individuali"ada como
prohibida por un tipo penal.
Bipo es la f%rmula legal que dice .el que matare a otro0: tipicidad es la
caracterstica de adecuada al tipo que tiene la conducta de un sujeto que dispara
cinco bala"os contra otro, d!ndole muerte. $a conducta del primero. 'or presentar
la caracterstica de tipicidad, decimos que es una conducta tpica.
=Bpica es la conducta que presenta la caracterstica espec,ca de tipicidad
*atpica la que no la presenta+:
=Bipicidad es la adecuaci%n de la conducta a un tipo:
=Bipo es la f%rmula legal que permite averiguar la tipicidad de la conducta.
Otros (sos e la &o4 /ti!o0.
#e habla de tipo3garanta, con la que pr!cticamente se designa el principio
de legalidad en materia penal. #e habla de tipo de injusto para connotar la
tipicidad de una conducta antijurdica. #e suele llamar tipo de delito a las
concepciones del delito que se quiere abarcar con el tipo casi todos los
caracteres. Bipo de culpabilidad debe responder a la tipicidad de la conducta. Bipo
permisivo *nico que adoptamos+ es el que urge del precepto permisivo *causa de
justi,caci%n+.
5i!os le"ales * ti!os %(iciales.
(n cualquier sistema jurdico civili"ado del mundo contempor!neo los tipos
son legales, es decir, que es el legislador el nico que puede crear, suprimir y
modi,car los tipos penales. (ste es el sistema de tipos legales, del que,
naturalmente, participa nuestro orden jurdico.
(n otros sistemas, en que se reconoce la analoga, es el jue" el que est!
facultado para crear los tipos penales. As, por ejemplo, en la reforma nacional3
socialista alemana y en los c%digos soviticos anteriores. (stos son los llamados
sistemas de tipos judiciales, que ya pr!cticamente no existen en el mundo.
5i!os a$iertos * ti!os cerraos.
Aay casos en que el tipo no individuali"a totalmente la conducta prohibida,
sino que exige que el jue" lo haga, para lo cual deber! acudir a pautas o reglas
generales, que est!n fuera del tipo penal. (sta exigindole al jue" que frente al
caso concreto determine cu!l era el deber de cuidado que tena a su cargo el
autor y, en base al mismo, cierre el tipo, pasando despus a averiguar si la
conducta concreta es tpica de ese tipo cerrado por el jue" mediante una norma
general de cuidado que tuvo que traer al tipo de otro lado.
(stos tipos se llaman tipos abiertos, por oposici%n a los tipos cerrados, en
que sin salirse de los elementos de la propia ley penal en el tipo, puede
individuali"arse la conducta prohibida.
5i!os e a(tor * ti!os e acto.
Aemos visto que este derecho penal de autor pretende alcan"ar una forma
de ser y no un hacer.
(l tipo de autor pretenda de,nir normativamente no ya conductas, sino
personalidades: no se prohiba matar, sino ser homicida: no se prohiba hurtar,
sino ser ladr%n: no se prohiba estafar, sino ser estafador. (n de,nitiva, no se
quera prohibir el acto sino prohibir la personalidad.
La le* !enal en $lanco.
$lamase leyes penales en blanco a las que establecen una pena para una
conducta que resulta individuali"ada en otra ley *formal o material+.
$a norma no puede deducirse del tipo de la ley penal sino que habr! que
acudir a otras disposiciones de leyes, decretos, resoluciones, ordenan"as
municipales, etc.
(l poder que completa la ley en blanco debe cuidar de respetar la naturale"a
de las cosas porque, de lo contrario, con tal recurso puede enmascararse una
delegaci%n de facultades legislativas penales.
$a ley formal o material que completa a la ley penal en blanco integra el tipo
penal, de modo que si la ley penal en blanco remite a una ley que aun no existe,
no tendr! vigencia hasta que se sancione la que la completa.
La conce!ci.n o$%eti&a el ti!o !enal.
Aasta 57XJ no puede hablarse propiamente de una teora del tipo penal, la
que en ese a&o fue enunciada por (rnst von Qeling, quien respetando la
sistem!tica del delito escindida en un injusto objetivo y una culpabilidad
subjetiva, introdujo una distinci%n en el injusto entre tipicidad y antijuridicidad,
categoras que continuaban conservando su car!cter objetivo.
(l concepto de tipo penal nace, pues, en 57XJ, concebido en forma objetiva,
es decir, como abarcando solo la exterioridad de la conducta y prescindiendo de
todo lo interno.
La conce!ci.n com!le%a el ti!o !enal.
(l descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo y de la culpabilidad,
como las di,cultades con las que chocaba la teora objetiva del tipo determinaros
que se pensase en que el dolo deba estar ubicado en el tipo.
Teber no distingua entre la atipicidad y justi,caci%n, de modo que
participaba de una concepci%n bipartita del delito: tipo de injusto y culpabilidad.
;onna mantena la divisi%n tripartita del delito, pero crea que la
antijuridicidad recaa sobre el aspecto objetivo del tipo y la culpabilidad sobre el
subjetivo.
-on Tel"el, en la dcada del 9X, se redondea el concepto de tipo complejo,
es decir, con un aspecto objetivo y otro subjetivo, dentro del marco de una teora
del delito con tres caracteres espec,cos *tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad,
que es la idea del tipo penal que sostenemos.
Panorama e las istintas !osiciones e la relaci.n entre ti!icia *
anti%(riicia.
$as relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad no est!n consideradas en
forma pac,ca por la doctrina. Aay tres posiciones fundamentales el respecto, una
de las cuales reconoce dos sub3variantes.
'ara una posici%n *que actualmente casi no se sostiene+ la tipicidad no
indica nada acerca de la antijuridicidad. (sta teora se conoce como del tipo
avalorado.
Stra posici%n entiende que la tipicidad es un indicio o presunci%n iuris
tantum *que admite prueba en contrario+ de la antijuridicidad *teora de la ratio
cognoscendi, sostenida por Eax (rnst Eayer, segn la cual la tipicidad se
comporta respecto de la antijuridicidad como el humo respecto del fuego+.
$as otras posiciones, que son la antpoda de la del tipo avalorado, sostienen
que la tipicidad es la ratio essendi *la ra"%n de ser+ de la antijuridicidad. (sta
posici%n reconoce dos variantes: para unos, la tipicidad cierra el juicio de
antijuridicidad, es decir que, a,rmada la tipicidad, quedara tambin a,rmada la
antijuridicidad y las causa de justi,caci%n eliminaran la tipicidad, comport!ndose
como elementos negativos del tipo: ara otros la tipicidad tambin implica la
antijuridicidad, pero esta ultima puede excluirse por una causa de justi,caci%n en
una etapa de an!lisis posterior.
Beora del tipo avalorado Bipicidad antijuridicidad
Beora del tipo indiciario
*ratio cognoscendi+
Bipicidad antijuridicidad
Beora del tipo como
ratio essendi de la
antijuridicidad
Bipicidad implica
antijuridicidad
Beora de los elementos
negativos del tipo: la
justi,caci%n elimina la
tipicidad.
Beora del tipo de
injusto: la justi,caci%n elimina
solo la antijuridicidad.
;e estas posiciones, nos inclinamos por la del tipo indiciario.
La antinormati&ia.
(l tipo se gesta por el inters del legislador en el ente que valora elev!ndolo
a bien jurdico, enunciando una norma para tutelarlo, la que se mani,esta en un
tipo que le agrega la tutela penal. $a conducta que se adecue a un tipo penal ser!
necesariamente contraria a la norma que esta antepuesta al tipo legal y afectara
el bien jurdico tutelado.
$a conducta, por el hecho de ser penalmente tpica necesariamente debe
ser tambin antinormativa.
$a antinormatividad no se compraba con la sola adecuaci%n de la conducta
al tipo legal, sino que requiere una investigaci%n del alcance de la norma que esta
antepuesta y que ha dado origen al tipo legal, y una investigaci%n sobre la
afectaci%n del bien jurdico.
Bipicidad legal y tipicidad penal no son la misma cosa: la tipicidad penal
presupone la legal, pero no la agota: la tipicidad penal requiere, adem!s de la
tipicidad legal, la antinormatividad.
$a tipicidad penal requiere que la conducta, adem!s de encuadrarse en el
tipo legal, viole la norma y afecte el bien jurdico.
La ti!icia !enal) ti!icia le"al * ti!icia con"lo$ante.
(l juicio de tipicidad no es un mero jurdico de tipicidad legal, sino que exige
otro paso, que es la comprobaci%n de la tipicidad conglobante, consistente en la
averiguaci%n de la provisi%n mediante la indagaci%n del alcance prohibitivo de la
norma, no considerada aisladamente, sino conglobada en el orden normativo. $a
tipicidad conglobante es un correctivo de la tipicidad legal, puesto que puede
excluir del !mbito de lo tpico aquellas conductas que solo aparentemente est!n
prohibidas, como sucede en el caso expuesto del o,cial de justicia, que se adecua
al apoderamiento de una cosa mueble ajena *Art. 5J8+, pero que no est!
alcan"ada en la prohibici%n de .no hurtaras0.
Bipicidad legal *adecuaci%n a la
formulaci%n legal del tipo+
(s la individuali"aci%n que de la
conducta hace la ley mediante el conjunto de
los elementos descriptivos y valorativos
*normativos+ de que se vale el tipo legal.
Bipicidad conglobante *antinormatividad+
(s la comprobaci%n de que la conducta
tpica legalmente esta tambin prohibida por la
norma, que se obtiene desentra&ando el
alcance de la norma prohibitiva conglobada con
las restantes normas de orden normativo.
Bipicidad penal *adecuaci%n legal y
antinormatividad+
(s el resultado de la a,rmaci%n de las
dos anteriores.
Bipicidad legal Y tipicidad conglobada Z tipicidad penal.
El $ien %(rico. Conce!to.
Qien jurdico penalmente tutelado es la relaci%n de disponibilidad de un
individuo con un objeto, protegida por el estado, que revela su inters mediante la
tipi,caci%n penal de conductas que le afectan.
(l .ente0 que el orden jurdico tutela contra ciertas conductas que le afectan
no es la cosa en s misma, sino la relaci%n de disponibilidad del titular con la cosa.
;icho en otras palabras m!s simples: los bienes jurdicos son los derechos que
tenemos a disponer de ciertos objetos. -uando una conducta nos impide o
perturba la disposici%n de esos objetos, esa conducta afecta el bien jurdico, y
algunas de esas conductas est!n prohibidas por la norma que genera el tipo
penal.
La moral como $ien %(rico.
;esde ningn punto de vista la moral en estricto sentido puede ser
considerada un bien jurdico. $a moral pblica de que habla la -4 es un
sentimiento de pudor, que se supone que tiene derecho a tener la poblaci%n, pero
si alguien carece de tal sentimiento, no puede oblig!rselo a que lo tenga ni a que
se comporte como si lo tuviese, en la medida en que no lesiones el sentimiento de
aquellos que lo tienen.
Clasi=caci.n e los ti!os !eales en 3(nci.n el $ien %(rico a3ectao.
Finalmente, en una sistem!tica que corresponde a un derecho penal
personalista pasaron a ocupar el primer plano los delitos contra las personas, a
partir del c%digo de Qaviera de 5659 del que toma esta sistem!tica nuestro -'.
(n cuanto a la afectaci%n de los bienes jurdicos afectados, los tipos se
dividen en tipos cali,cados o cuali,cados, que pueden ser agravados o cali,cados
atenuados, siempre en relaci%n a un tipo b!sico o fundamental.
@no de los caminos que sigue la ley para agravar o atenuar delitos es el que
hemos expuesto, es decir, atendiendo al mayor o menor grado de intensidad de
afectaci%n al bien jurdico.
Stro de los caminos, que no debe confundirse con este, es agravar o
atenuar el delito en rab%n de una mayor o menor culpabilidad.
(n cuanto al nmero de bienes jurdicos que tutela penalmente el tipo, se
habla de tipos con bien jurdico simple o complejo. (s tipo con bien jurdico simple
el homicidio: es tipo con bien jurdico complejo la extorsi%n, en que se afecta
tanto la libertad de determinaci%n como el patrimonio.
'or los bienes jurdicos en particular -ontra las personas, el honor, la
honestidad, el estado civil, la libertad, la
propiedad, la seguridad pblica, el orden
pblico, la seguridad de la naci%n, los poderes
pblicos y el orden constitucional, la
administraci%n pblica, la fe pblica.
'or la intensidad de afectaci%n al bien
jurdico
Q!sicos o fundamentales.
-ali,cados agravados.
-ali,cados atenuados *o privilegiados+.
'or el numero de bienes jurdicos
#imples
-omplejos
DERECHO PENAL I RESUMEN ZAFFARONI 6 D. 5i!os Acti&os Dolosos+
As!ecto O$%eti&o
As!ecto o$%eti&o * s($%eti&o el ti!o oloso.
-onforme al concepto complejo del tipo que venimos sosteniendo, el tipo
doloso activo tiene dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo, es decir que la ley,
mediante el tipo, individuali"a conductas atendiendo a circunstancias que se dan
en el mundo exterior y a circunstancias que est!n dadas en lo interno, en el
psiquismo del autor.
(l tipo doloso implica la acusaci%n de un resultado *aspecto externo+, pero
se caracteri"a porque requiere tambin la voluntad de causarlo *aspecto interno+.
(sa voluntad del resultado, el querer del resultado, es el dolo. (l aspecto externo
del tipo doloso lo llamamos aspecto objetivo del tipo legal. Al aspecto interno lo
llamamos aspecto subjetivo del tipo legal.
La m(taci.n 3sica. El res(ltao material.
(l legislador sabe que cada conducta causa una mutaci%n en el mundo
externo: el resultado.
(l resultado es un ineludible fen%meno fsico que acompa&a a toda
conducta: no hay conducta sin resultado.
$o que en de,nitiva sucede es que todos los tipos requieren un resultado,
solo que los individuali"an de distinta manera: algunos los precisan
expresamente, otros lo atan inescindiblemente a la conducta, otros se inclinan por
limitarse al puro resultado de la conducta, desentendindose de cualquier otro
que pudiera causar.
La relaci.n e ca(salia.
$a causalidad como categora del ser es un proceso ciego, una cadena de
causas y efectos. Boda condici%n que no puede ser mentalmente suprimida sin
que con ello desapare"ca el efecto, es causa *Tel"el+. (sta es la teora que se
conoce como la conditio sine qua non y es la nica que responde a la realidad, al
ser de la causalidad como proceso fsico.
$a relevancia penal de la causalidad se halla limitada, dentro de la misma
teora del tipo, por el tipo subjetivo, es decir, por el querer del resultado.
;ado que no toda causalidad implica responsabilidad, los lmites de la
causalidad tpicamente relevante en el delito doloso ser!n ,jados por el tipo
subjetivo: solo es relevante la causalidad material dirigida por la voluntad de
acuerdo a un ,n *Qacigalupo+.
Nat(rale4a e la relaci.n e ca(salia.
$o m!s elemental para comen"ar a comprobar si una conducta es tpica, es
preguntarse si ha causado un resultado.
#i mentalmente nos imaginamos que la conducta no existi% y en tal caso
tampoco hubiese existido el resultado, es que la conducta es causal del resultado:
inversamente, si en la hip%tesis en que imaginamos que la conducta no haya
existido, el resultado tambin se hubiese producido, resultara que la conducta no
es causal del resultado. -onfundir la causalidad con su conocimiento es como
confundir al enfermo con la medicina.
Los s(%etos.
(l sujeto puede ser activo y pasivo. #ujeto activo es el autor de la conducta
tpica. #ujeto pasivo es el titular del bien jurdico tutelado. (l sujeto pasivo de la
conducta, puede no ser el sujeto pasivo del delito.
$os tipos que individuali"an conductas que pueden ser cometidas por
cualquiera dan lugar a los llamados .delicta comunia0, en tanto que los que
requieren caractersticas especiales en el sujeto activo dan lugar a los
denominados .delicia propia0.
#egn el numero de sujetos activos, hay tipos que solo pueden ser
cometidos por una persona o que, bien pueden ser cometidos por varios autores,
lo que no es necesario. (stos se llaman tipos unisubjetivos, monosubjetivos o
individuales. -uando deben ser cometidos necesariamente por varias personas se
llaman plurisubjetivos, colectivos o de concurso necesario, tambin mal llamados
de participaci%n necesaria.
Las re3erencias
Aay tipos que individuali"an acciones que pueden cometerse en cualquier
contexto circunstancial, en tanto que hay otros que son espec,camente
circunstanciados. (n tal sentido, puede haber requerimientos de circunstancias de
tiempo, de lugar, de modo, de ocasi%n, de medios.
$as referencias a los medios dan lugar a los llamados tipos de formulaci%n
casustica, por oposici%n a los tipos de formulaci%n libre, que son los que
individuali"an acciones que pueden cometerse por cualquier medio.
Los elementos normati&os.
Aay tipos penales que no solo contienen elementos descriptivos, sino
tambin elementos normativos, es decir, elementos para cuya precisi%n se hace
necesario acudir a una valoraci%n tica o jurdica.
Aay algunas expresiones genricas que aparecen en las formulas legales y
que son verdaderos elementos normativos de los tipos legales, como sucede en la
referencia a la ilegitimidad del apoderamiento en el hurto.
DERECHO PENAL I RESUMEN ZAFFARONI 31E. 5i!os Acti&os Dolosos+
As!ecto S($%eti&o
5i!os s($%eti&os ?(e se a"otan en el olo * ti!os s($%eti&os ?(e
reconocen otros elementos.
Bodos los tipos dolosos exigen que haya una cierta congruencia entre sus
aspectos objetivo y subjetivo. (sta congruencia no siempre es de la misa entidad:
hay tipos dolosos que requieren nicamente que su aspecto subjetivo contenga el
querer la reali"aci%n del tipo objetivo *que es el dolo+.
=Bodos los tipos dolosos exigen una congruencia entre sus aspectos objetivo
y subjetivo.
=Aay tipos dolosos en que esta congruencia basta que sea simtrica, es
decir, que el tipo subjetivo contenga solo el querer la reali"aci%n del tipo objetivo
*dolo+.
=Aay otros tipos dolosos en que la congruencia es asimtrico, porque exigen
algo m!s que la simple reali"aci%n del tipo objetivo *algo m!s que el dolo+. #on los
llamados elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
Conce!to e olo. S(s as!ectos.
(l dolo es el elemento nuclear y principalsimo del tipo subjetivo, y
frecuentemente, el nico componente del tipo subjetivo *en los casos en que el
tipo no requiere otros+.
(l dolo es el querer del resultado tpico, la voluntad reali"adora del tipo
objetivo. Bodo querer presupone un conocer.
-on el dolo sucede lo mismo, pues es un querer. (l conocimiento que
presupone este .querer0 es el de los elementos del tipo objetivo en el caso
concreto.
#i queremos perfeccionar un tanto la de,nici%n del dolo que hemos dado
sea conveniente conceptuarlo como la voluntad reali"adora del tipo objetivo,
guiada por el conocimiento de los elementos de este en el caso concreto.
(l dolo es una voluntad determinada que, como cualquier voluntad,
presupone un conocimiento determinado. (l dolo es representaci%n y voluntad.
(l reconocimiento de que el dolo es una voluntad individuali"ada en un tipo,
nos obliga a reconocer en su estructura los dos aspectos en que consiste: el del
conocimiento presupuesto al querer mismo *que no puede existir sin el
conocimiento+.
(sto da lugar a los dos aspectos que comprende el dolo:
=(l aspecto de conocimiento o aspecto cognoscitivo del dolo.
=(l aspecto del querer o aspecto conativo del dolo.
As!ecto co"nosciti&o el olo.
(l dolo requiere siempre conocimiento efectivo: la sola posibilidad de
conocimiento *llamada .conocimiento potencial0+ no pertenece al dolo. (l querer
matar a un hombre no se integra con la posibilidad de conocer que se causa la
muerte de un hombre, sino con el conocimiento efectivo de que se causa la
muerte de un hombre. #in ese conociendo efectivo, la voluntad del autor no
puede tener el ,n de matar a un hombre y, por ende, ser una voluntad homicida.
(l dolo requiere siempre cierto grado de actuali"aci%n del conocimiento.
-onocimiento efectivo
Actual
(l dolo requiere siempre
conocimiento efectivo y cierto
grado de actuali"aci%n
Actuali"able
'osibilidad de conocimiento *conocimiento potencial+.
>rao e act(ali4aci.n e8i"io.
(l grado de actuali"aci%n que requiere el dolo no exige siempre un pensar
en ello, es decir, un conocimiento actual, sino que pueden tambin integrarse con
algunos conocimientos actuali"ables.
Bodos esos contenidos de conciencia *conocimientos efectivos+ los esta co3
pensando, surge el co3querer *'lat"gummer+.
Dolo * conocimiento e la anti%(riicia.
(l dolo es precisamente .el ,n de cometer un delito determinado0. 'or delito
no puede entenderse otra cosa que un tipo objetivo, porque el concepto .delito0
no puede ser entendido como delito completo *.stricto sensu0+.
(l dolo que abarque el conocimiento de la antijuridicidad seria un concepto
cuyo aspecto cognoscitivo se integrara con componentes harto heterogneos: un
conocimiento efectivo y una posibilidad de conocimiento.
(l dolo no pasa de ser el querer la reali"aci%n del tipo objetivo, y que para
nada necesita del conocimiento de la antijuridicidad ni de su posibilidad.
Los conocimientos ?(e se re?(iere.
(l aspecto cognoscitivo del dolo abarca el conocimiento de los elementos
requeridos en el tipo objetivo.
4o se trata de que el sujeto activo tenga un conocimiento tcnico de la ley,
sino que basta con lo que se llama el conocimiento paralelo en la esfera del
profano o la valoraci%n paralela en la esfera del lego.
;el mismo modo que el dolo debe abarcar el conocimiento de los elementos
positivos requeridos en el tipo objetivo, debe tambin abarcar el conocimiento de
los caracteres negativos, es decir, de elementos tales como la falta de
consentimiento en la violaci%n, de la falta de padrinos en el duelo irregular, etc.
Pre&isi.n e la ca(salia el res(ltao.
(l dolo presupone que el autor haya previsto el curso causal y la producci%n
del resultado tpico. #in esta previsi%n jam!s se podra hablar de dolo.
$o cierto es que con cualquiera de estas denominaciones no se resuelve
nada: se dice que hay desviaciones relevantes del curso causal respecto de lo
planeado y desviaciones irrelevantes.
Algunos errores sobre la causalidad.
=Aberratio ictus: es el caso en que una conducta se dirige contra un objeto,
pero afecta a otro objeto, al que no se quera ni se aceptaba la posibilidad de
afectar.
=Aberratio ictus .error en el golpe0:
=;olus generalis: es un error sobre la causalidad en que el autor cree haber
alcan"ado el resultado, pero en realidad este sobreviene dentro del curso causal
con posterioridad.
El error e ti!o. Nat(rale4a.
(l error de tipo es el fen%meno que determina la ausencia de dolo cuando,
habiendo una tipicidad objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos
requeridos por el tipo objetivo.
(n todos estos casos desaparece la ,nalidad tpica, es decir, la voluntad de
reali"ar el tipo objetivo. 4o habiendo querer de la reali"aci%n del tipo objetivo, no
hay dolo y, por ende, la conducta es atpica. #on casos en que hay tipicidad
objetiva, pero no hay tipicidad subjetiva, porque falta el dolo.
;olo es querer la reali"aci%n del tipo objetivo: cuando no se sabe que se
est! reali"ando un tipo objetivo, no puede existir ese querer y, por ende, no hay
dolo: ese es el error de tipo.
Bodo error que determina la imposibilidad de la voluntad reali"adora del tipo
objetivo es un error de tipo.
(l error de prohibici%n puede eliminar la posibilidad exigible de comprender
la antijuridicidad y, como consecuencia, hacer que la conducta, pese a ser tpica y
antijurdica, no sea reprochable *culpable+.
=(l error de tipo afecta al dolo, el de prohibici%n a la comprensi%n de la
antijuridicidad:
=(l error de tipo se da cuando vulgarmente .el hombre no sabe lo que
hace0: el de prohibici%n cuando .sabe lo que hace0 pero cree que o es contrario al
orden jurdico:
=(l error de tipo elimina la tipicidad dolosa: el de prohibici%n puede eliminar
la culpabilidad.
E3ectos.
(l error es el conocimiento falso acerca de algo: la ignorancia es la falta de
conocimiento sobre algo. ;esde el punto de vista del derecho penal, ambos tienen
los mismos efectos.
(n cualquier caso, el error de tipo elimina el dolo y, como consecuencia
ineludible, la tipicidad dolosa de la conducta.
4o obstante, siempre que se habla de error, se distingue entre el error
evitable o vencible y el error inevitable o invencible. (s evitable el error en que no
se hubiese cado en caso de haberse aplicado la diligencia debida, como sucede
en el caso del ca"ador, que con la debida diligencia se hubiese percatado de que
quien se mova era su compa&ero de ca"a y no un oso. (s inevitable el error de
quien poniendo la diligencia debida no hubiese salido del error, como en el
supuesto de que la mujer embara"ada hubiese ingerido el tranquili"ante recetado
por un mdico y en cuyo rotulo no hubiese ninguna advertencia.
(n caso de que el error de tipo sea inevitable *o invencible+ adem!s de
eliminar la tipicidad dolosa, descarta cualquier otra forma de tipicidad.
#iendo el error vencible *o evitable+ tambin elimina la atipicidad dolosa,
pero en caso de que haya tipo culposo y se den sus extremos, podr! ser la
conducta tpicamente culposa.
E%em!los e errores e ti!o. E%em!los e errores e !ro#i$ici.n.
.A0 acciona un arma que cree
descargada, pero est! cargada y causa la
muerte de .Q0.
.A0 cree que le va a matar un ladr%n y le
dispara para defenderse. (n realidad era su
amigo .Q0 que estaba bromeando.
@na mujer embara"ada ingiere un
tranquili"ante que resulta ser un abortivo y que
le provoca un aborto.
@na mujer embara"ada proveniente de
un pas en que no est! penado el aborto,
ingiere un abortivo creyendo que no est!
prohibido hacerlo.
@n estudiante regala un analgsico a un
compa&ero, que en realidad es un barbitrico.
@na mujer gorda regala un barbitrico a
su amiga, para adelga"ar, ignorando que est!
prohibido.
@n cliente toca un jarr%n sin saber que @n indgena rompe un mu&eco en un
sirve de apoyo a una estantera que se
desploma rompiendo un mu&eco.
comercio porque cree *conforme a las creencias
del lugar de que proviene+ que tiene poderes
mal,cos y que le causara la muerte.
@n sujeto se lleva un abrigo ajeno,
creyendo que es el propio.
@n sujeto se lleva un abrigo ajeno porque
piensa usarlo y devolverlo al da siguiente,
creyendo que eso no es delito.
(rror de tipo
(limina siempre
el dolo y, por ende, la
tipicidad dolosa de la
conducta.

'uede ser
Iencible 'uede dar lugar
a la tipicidad culposa.
/nvencible
(limina tambin
la posibilidad de la
tipicidad culposa.
El error e ti!o !s?(icamente conicionao.
(s bien conocido que en ciertos padecimientos psquicos se producen los
fen%menos psicopatol%gicos conocidos como alucinaciones *cuando hay una
percepci%n sensorial sin objeto exterior+ o ilusiones *cuando hay una percepci%n
sensorial que distorsiona un objeto exterior+. #e tratara de una incapacidad de
conocer los elementos requeridos por el tipo objetivo, proveniente de una causa
psicopatol%gica, que no debe confundirse con la incapacidad de culpabilidad
*inimputabilidad+.
Clases e olo se"-n el as!ecto conati&o.
#e llama dolo directo a aquel en que el autor quiere directamente la
producci%n del resultado tpico, sea como el ,n directamente propuesto o sea
como uno de los medios para obtener ese ,n. -uando se trata del ,n
directamente querido se llama dolo directo de primer grado y cuando se quiere el
resultado como necesaria consecuencia del medio elegido para la obtenci%n del
,n, se llama dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias.
(n el dolo directo, el resultado se quiere directamente *como ,n o como
consecuencia necesaria del medio querido+, y esta forma de querer es diferente
del querer un resultado concomitante cuando se lo acepta como posibilidad: este
es el dolo eventual.
-uando un sujeto programa la causalidad para obtener una ,nalidad, se
representa los posibles resultados concomitantes de su conducta. (n tal caso, si
confa en que evitara o no sobrevendr!n esos resultados, nos hallamos con un
supuesto de culpa con representaci%n.
(l dolo eventual, conceptuado en trminos corrientes, es la conducta del
que se dice .que se aguante0, .que se fastidie0, .si pasa, mala suerte0, .que me
importa0. Sbsrvese que aqu no hay una aceptaci%n del resultado tal, sino su
aceptaci%n como posibilidad, como probabilidad.
(l lmite entre el dolo eventual y la culpa con representaci%n es un terreno
resbaladi"o, aunque m!s en el campo procesal que en el penal. (n nuestra
ciencia, el limite lo da la aceptaci%n o el recha"o de la posibilidad de producci%n
del resultado, y en el campo procesal lo que se plantea es un problema de prueba
que en cada caso de duda acerca de la aceptaci%n o recha"o de la posibilidad de
producci%n del resultado, impondr! que el tribunal considere que hay culpa.
;olo
;irecto
De primer grado:
cuando el resultado es querido
directamente como ,n.
De segundo grado:
cuando el resultado es la
consecuencia necesaria del
medio elegido.
(ventual
-uando el sujeto se
representa la posibilidad del
resultado concomitante y la
incluye como tal en la voluntad
reali"adora
-abe aclarar que si bien la mayor parte de los tipos dolosos admite el dolo
eventual, hay tipos dolosos que solo pueden darse con dolo directo. (xpresiones
tales como .a sabiendas0, .intencionalmente, maliciosamente, et.0.
Los elementos s($%eti&os el ti!o istintos el olo.
(stos requerimientos pueden ser de dos distintas naturale"as: unas son
ultraintenciones, particulares direcciones de la voluntad que van m!s all! del
mero querer la reali"aci%n del tipo objetivo: otros son particulares disposiciones
internas del sujeto activo.
A las ultraintenciones pertenece, por ejemplo, el prop%sito de evitar la
deshonra, que debe acompa&a al dolo de homicidio en el tipo subjetivo del
infanticidio. A las disposiciones internas pertenece la alevosa, que requiere que la
muerte sea cometida aprovechando la indefensi%n de la vctima y no solo
conocindola.
DERECHO PENAL I RESUMEN ZAFFARONI 6 11. 5i!os C(l!osos
C(l!a * =nalia.
(l tipo culposo, al igual que el doloso, no hace nada distinto que
individuali"ar una conducta. #i la conducta no se concibe sin voluntad, y la
voluntad no se concibe sin ,nalidad, la conducta que individuali"a el tipo culposo
tendr! una ,nalidad, al igual que la que individuali"a el tipo doloso.
$os tipos *dolosos y culposos+ contienen prohibiciones de conductas.
(l tipo culposo no individuali"a la conducta por la ,nalidad sino porque en la
forma en que se obtiene esa ,nalidad se viola un deber de cuidado.
Asentado que el tipo culposo prohbe una conducta que es tan ,nal como
cualquier otra, cabe precisar que, dada su forma de deslindar la conducta
prohibida, el m!s importante elemento que debemos tener en cuenta en esta
forma de tipicidad es la violaci%n de un deber de cuidado.
#olo son tpicas las conductas culposas que as se tipi,can en la parte
especial y a ellas es a las que hay que acudir para tratar de construir el concepto
general de culpa.
#i bien se ha dicho que la imprudencia es un exceso en el actuar y la
negligencia es una falta en el actuar, lo cierto es que uno y otro caso, hay un
deber de cuidado violado, que es lo importante, como se deduce del mismo tipo
cuando, en general, se refriere a los deberes a su cargo.
Los ti!os c(l!osos como ti!os a$iertos.
Aemos visto que son tipos abiertos los que deben ser completados
*cerrados+ por el jue", acudiendo a una disposici%n o norma de car!cter general
que se encuentra fuera del tipo. (l tipo abierto, por si mismo, resulta insu,ciente
para individuali"ar la conducta prohibida. (sto es lo que sucede siempre con los
tipos culposos: no es posible individuali"ar la conducta prohibida si no se acude a
otra norma que nos indique cual es el cuidado a su cargo que tena el sujeto
activo.
La 3(nci.n el =n en el ti!o c(l!oso.
'ara la determinaci%n del elemento m!s importante del aspecto objetivo del
tipo culposo, es necesario un dato previo que viene dado por un momento
subjetivo: el ,n de la conducta. #i no tenemos disponible el dato que nos informa
cual era la ,nalidad que persegua la conducta, no sabremos de que conducta se
trata y, por ende, no podremos averiguar cu!l era el deber de cuidado que
incumba al agente, lo que nos impedir! saber si lo haba violado y,
consiguientemente, no podremos averiguar si la conducta era o no tpica.
4o hay un deber de cuidado general, sino que a cada conducta corresponde
u deber de cuidado. ;e all que sea inevitable que los tipos culposos sean
abiertos, y la nica manera de cerrarlos sea sabiendo de que conducta se trata.
'ara saber que una conducta es de conducir, de demoler, de encender o de
hachar, debemos saber su ,nalidad, porque hay conductas que exteriormente son
idnticas, que pueden causar los mismos resultados, pero cuya diferencia emerge
solo de la ,nalidad, lo que las hace ser conductas diferentes, a las que incumben
deberes de cuidado diferentes.
(n el dolo lo tpico es la conducta en ra"%n de su ,nalidad, en tanto que en
la culpa lo es la conducta pero en ra"%n del planeamiento de la causalidad para la
obtenci%n de la ,nalidad propuesta.
La 3(nci.n el res(ltao en los ti!os c(l!osos.
Bodos los planteamientos que se han hecho de la teora de la culpa a partir
del resultado, han sido completamente err%neos, precisamente por sobrevalorar la
funci%n del mismo, que en el tipo culposo no tiene otra que delimitar los alcances
de la prohibici%n. (l resultado es un delimitador de la tipicidad objetiva culposa,
que algunos han llamado .componente de a"ar0.
$a realidad es que el resultado es, efectivamente, un componente de a"ar,
que responde a la propia funci%n garanti"adora que debe cumplir el tipo es un
sistema de tipos legales. (l resultado integra el tipo porque as lo exige la funci%n
garanti"adora que cumple el tipo y la ley penal en general, por no decir que todo
el derecho.
La ca(salia.
$a causalidad en el tipo culposo participa de las mismas penurias que el
resultado pero, por lo dem!s, sigue siendo un concepto fsico al igual que en el
tipo doloso.
Ban causal es la conducta del que violo el deber de cuidado como la del que
no lo violo: si el que no violo el deber de cuidado no se hubiese hallado en ese
lugar, la colisi%n no hubiera tenido lugar.
La &iolaci.n el e$er e c(iao.
Aabiendo fracasado todas las tentativas de valerse de la causalidad para
individuali"ar la conducta culposa, paso a desempe&ar un primersimo papel la
violaci%n del deber de cuidado.
2esulta claro que el deber de cuidado debe ser violado por una conducta,
porque es inadmisible que haya procesos causales que violen deberes de cuidado.
(l deber de cuidado debe determinarse conforme a la situaci%n jurdica y
social de cada hombre. 4o es parejo el deber de cuidado que tiene a su cargo el
conductor de un vehculo individual y el de uno de transporte colectivo.
(stos problemas se solucionan en la ciencia penal contempor!nea
acudiendo al .principio de con,an"a0, segn el cual resulta conforme al deber de
cuidado la conducta del que en cualquier actividad compartida mantiene la
con,an"a en que el otro se comportara conforme al deber de cuidado mientras no
tenga ra"%n su,ciente para dudar o creer lo contrario.
El ne8o e eterminaci.n.
4o basta con que la conducta sea violatoria del deber de cuidado y cause el
resultado, sino que, adem!s, debe mediar una relaci%n de determinaci%n entre la
violaci%n del deber de cuidado y la causaci%n del resultado, es decir que la
violaci%n del deber de cuidado debe ser determinante del resultado.
-ausalidad hay cuando la conducta de conducir un vehculo causa a alguien
la muerte, haya o no violaci%n del deber de cuidado. $o que aqu se requiere es
que en una conducta que haya causado el resultado y que sea violatoria de un
deber de cuidado, el resultado venga determinado por la violaci%n del deber de
cuidado.
'ara establecer esta relaci%n de determinaci%n entre la violaci%n del deber
de cuidado y la producci%n del resultado: debemos imaginar la conducta
cuidadosa en el caso concreto, y si el resultado no hubiese sobrevenido, habr!
una relaci%n de determinaci%n entre la violaci%n del deber de cuidado y el
resultado: por el contrario, si aun en el caso en que la conducta hubiese sido
cuidadosa, el resultado se hubiese producido, no existir! relaci%n de
determinaci%n entre la violaci%n del cuidado debido y el resultado.
El as!ecto s($%eti&o el ti!o c(l!oso. Nat(rale4a.
Aablamos de tipo objetivo y subjetivo culposo, por ra"ones de conveniencia
de ordenamiento expositivo, pero lo cierto es que para determinar la presencia de
aspectos que hacen al tipo objetivo concretamente, la violaci%n del deber de
cuidado y la posibilidad de previsi%n del resultado *previsibilidad+.
'or otra parte en el aspecto cognoscitivo del tipo subjetivo culposo hay un
conocimiento potencial, es decir, una posibilidad de conocimiento, no
requirindose un conocimiento efectivo, como sucede en el caso del dolo.
Com!onentes s($%eti&os.
(l tipo subjetivo culposo se integra en un aspecto conativo y un aspecto
intelectual o cognoscitivo. (l aspecto conativo es la voluntad de reali"ar la
conducta ,nal de que se trate con os medios elegidos, cuya funci%n dentro de la
estructura tpica culposa ya hemos visto.
(l aspecto cognoscitivo o intelectual de la culpa es la posibilidad de conocer
el peligro que la conducta crea para los bienes jurdicos ajenjos y de prever la
posibilidad del resultado conforme a este conocimiento. (ste aspecto se denomina
previsibilidad.
(s imprevisible el resultado para el alba&il, que no puede prever que el
ladrillo que coloca se aCojar! pasados veinte a&os y caer! hundiendo el cr!neo de
un paseante. (n lugar, hay un error invencible de tipo, que tambin elimina la
previsibilidad, cuando alguien conduce por un camino sinuoso atendiendo todas
las indicaciones, pero causa un accidente porque circula en direcci%n prohibida,
debido a que alguien haba cambiado las originales indicaciones de los carteles.
#e encuentra en error invencible de tipo quien descarga bultos de un cami%n, que
cree que contienen lana porque as est!n rotulados, y uno de ellos resulta
conteniendo un explosivo que al arrojarlo del vehculo estalla, causando lesiones.
$a ignorancia invencible que elimina la previsibilidad conforme a la
capacidad de previsi%n de cada individuo.
C(l!a con re!resentaci.n * c(l!a inconsciente.
#e llama culpa con representaci%n o culpa inconsciente a aquella en que el
sujeto activo se ha representado la posibilidad de la producci%n del resultado,
aunque la ha recha"ado en la con,an"a de que llegado el momento, lo evitara o
no acontecer!. (ste es el lmite de la culpa con el dolo eventual.
(n la culpa inconsciente o culpa sin representaci%n no hay un conocimiento
efectivo del peligro que con la conducta se introduce para los bienes jurdicos,
porque se trata del supuesto en que el sujeto ha podido y debido representarse la
posibilidad de producci%n del resultado y, sin embargo, no lo ha hecho.
$a tipicidad culposa se satisface con un conocimiento potencial del peligro
de los bienes jurdicos, sin que requiera el conocimiento efectivo de dicho peligro,
es decir, que la tipicidad culposa contenta con la forma inconsciente, sin que sea
menester la culpa consciente o con representaci%n.
Contenio el llamao /!rinci!io e c(l!a$ilia0.
(l principio de culpabilidad, en su formulaci%n m!s simple, re"a .no hay
delito sin culpabilidad0.
$o que antes se llamaba .principio de culpabilidad0, representa dos
exigencias que deben anali"arse por separado, en dos distintos niveles de
an!lisis: a+ en la tipicidad, implica la necesidad de que la conducta *para ser
tpica+ deba al menos ser culposa: b+ en la culpabilidad, implica que no hay delio
si el injusto no es reprochable al autor.
;iolaci.n el /n(ll(m crimen sine c(l!a0+ la res!onsa$ilia o$%eti&a.
$a imputaci%n de la producci%n de un resultado, fundada en la acusaci%n del
mismo, es lo que se llama responsabilidad objetiva.
4o solo hay responsabilidad cuando se pena una conducta solo porque ha
causado un resultado, sino tambin cuando se agrava la pena por la misma ra"%n.
Ambos casos implican, pues, violaciones al principio nullum crimen sine causa.
La !reterintenci.n * otros s(!(estos.
$a preterintenci%n es el caso en que se tipi,ca conjuntamente una conducta
como dolosa por dirigirse a un ,n tpico y como culposa por la acusaci%n de otro
resultado.
$as ,guras abarcan supuestos en que
una sola conducta tpica.
;e un tipo doloso y de un tipo culposo
*preterintencional+.
;e dos tipos dolosos *tipicidad plural
dolosa+.
;e dos tipos culposos *tipicidad plural
culposa+.
Delitos /cali=caos !or el res(ltao0.
#i por tales se entienden algunas ,guras complejas a las que nos hemos
referido, no hay problema alguno en admitirlos, aunque de plano recha"amos esa
denominaci%n, porque hay quienes por delitos cali,cados por el resultado
entienden formas de agravaci%n fundadas en la mera acusaci%n de un resultado
m!s grave, sin que medie dolo o culpa.
(n nuestra legislaci%n penal no hay ningn supuesto tpico en que la
producci%n del resultado no sea alcan"ada al menos por la culpa.
El !rinci!io el /n(ll(m rimen sine c(l!a0 * s( esconocimiento.
#iempre que se pretende violar el principio del nullum crimen sine culpa, se
apela al malhadado .versari in re ilicita0. #egn el principio del versari in re ilicita,
es conceptuado autor el que, haciendo algo no permitido, por puro accidente
causa un resultado antijurdico.
-onforme a este principio, el que quiso la causa, quiso el resultado.
La teora e la /actio li$era in ca(sa0.
$a teora de la actio libera in causa, segn la cual el dolo o la culpa del
injusto debe trasladarse a la voluntad del sujeto presente en el momento de
colocarse en estado de incapacidad de culpabilidad.
$a teora de la actio libera in causa parece bastante convincente, porque
funcionaria del siguiente modo: si un sujeto bebe para embriagarse
completamente y en ese estado mata a su enemigo, de hacerlo efectivamente
habra un homicidio doloso. #i el mismo sujeto bebe para embriagarse, sabiendo o
debiendo saber que suele tener reacciones agresivas en ese estado, y comete un
homicidio en ese estado, habr! un homicidio culposo. 'or ltimo, si bebe tomando
todas las precauciones imaginables para que no pase nada y no obstante, se
embriaga y comete un injusto, la conducta ser! atpica.
Critica a la teora.
Ruien injuria a otro sin tener en cuenta que puede tener una reacci%n
violenta, est! obviamente violando un deber de cuidado. #i su conducta violatoria
del deber de cuidado, en cualquiera de estos casos causa una lesi%n a alguien,
tendremos perfectamente con,gurada la tipicidad culposa. (n consecuencia,
hablar de actio libera in causa culposa no tiene sentido, debiendo reducirse el
!mbito de la actio libera in causa al dolo.
$imitados al dolo, la cuesti%n cambia totalmente de aspecto, porque la
conducta de colocarse en estado o situaci%n de inculpabilidad carece de tipicidad
objetiva.
El ar"(mento mec,nico.
#e ha argumentado que la culpabilidad no tiene por qu coincidir con el
momento en que se produce el resultado, defendiendo as a la actio libera. (s
verdad que si alguien coloca una bomba de tiempo, poco importa que este ebrio o
loco en momento en que la bomba estalle, pero esto no tiene nada que ver con la
actio libera in causa, porque la acci%n de colocar una bomba de tiempo es un acto
ejecutivo, una tentativa acabada de homicidio o de otro delito, en tanto que beber
no es un acto de tentativa de homicidio, y tampoco es un acto ejecutivo de
lesiones i una conducta tpica de injurias. (n tanto que en el caso de la bomba
hay tipicidad, en el otro no la hay, y cuando comien"a a haberla, ya no hay
culpabilidad.
Adelantamos algo que se podr! comprenderse mejor mas adelante: en la
estructura del tipo, la objetividad tpica ya surge cuando un sujeto se coloca en un
estado o situaci%n que le impide reali"ar la conducta debida. Aqu tampoco tiene
nada que ver la teora de la actio libera in causa, sino que hay una tentativa
cuando quien requiere cierta precisi%n de movimientos para la conducta debida,
se coloca en un estado que le impide reali"arla: el mdico que se embriaga en
medio de una intervenci%n quirrgica para no suturar la herida y dejar que el
paciente muera por la hemorragia, est! reali"ando un acto de tentativa.
DERECHO PENAL I 6 RESUMEN ZAFFARONI 6 17. 5i!os Omisi&os
Nat(rale4a e la omisi.n.
(n tanto que los tipos activos individuali"an la conducta prohibida mediante
descripciones que completan con algunos elementos normativos, los tipos
omisivos lo hacen describiendo la conducta debida y estando, por ende, prohibida
cualquier otra conducta que di,era de la debida.
Acci%n y omisi%n son, en de,nitiva, dos tcnicas diferentes para prohibir
conductas humanas. (n tanto que en el enunciado prohibitivo se prohbe hacer la
acci%n que se individuali"a con el verbo *matar+, en el enunciado perceptivo se
prohbe reali"ar cualquier otra acci%n que no sea la que individuali"a el verbo
*ayudar+.
Bipo activo Bipo omisivo
;escribe la conducta prohibida.
;escribe la conducta debida *est!
prohibida la que es diferente+.
#e le antepone una norma enunciada
prohibitivamente *no mataras+.
#e le antepone una norma enunciada
perceptivamente *ayudaras+.
Estr(ct(ra el ti!o o$%eti&o. Sit(aci.n) e8teriori4aci.n * !osi$ilia.
(l tipo omisivo tiene un aspecto objetivo y otro subjetivo.
(n el aspecto objetivo del tipo omisivo encontramos ante todo una situaci%n
tpica, que en el Art. 5X6 es el encontrarse frente a la persona necesitada de
auxilio.
(n esa concreta situaci%n tpica debe darse tambin la exteriori"aci%n de
una voluntad distinta de la voluntad reali"adora de la conducta debida.
4o hay conducta debida de auxiliar cuando no existe posibilidad de prestar
auxilio.
E?(i&alente t!ico e la ac(saci.n.
(n el tipo objetivo omisivo, la conducta distinta de la debida no causa el
resultado tpico.
(n el tipo omisivo no se requiere un nexo de causaci%n entre la conducta
prohibida *distinta de la debida+ y el resultado, sino un nexo de evitaci%n, es
decir, la muy alta probabilidad de que la conducta debida hubiese interrumpido el
proceso causal que desemboco en el resultado.
El a(tor.
#e llaman omisiones propias o tipos de omisi%n propia a aquellos en que el
autor puede ser cualquiera que se encuentre en la situaci%n tpica.
#e llaman omisiones impropias o tipos de omisi%n impropia a aquellos en
que el autor solo puede ser quien se encuentra dentro de un limitado crculo que
hace que la situaci%n tpica de la omisi%n equivalga a la de un tipo activo. $os
tipos de omisi%n impropia tienen un tipo activo equivalente y la posici%n en que
debe hallarse es autor se denomina posici%n de garante.

Bipos de
omisi%n.
'ropia
Autor que
puede ser cualquiera
*delicta comunia+
4o tiene un tipo
activo como
equivalente
/mpropia
Autor solo
puede ser el que se
encuentra en posici%n
de garante *delicta
propia+
Biene un tipo
activo como
equivalente
La omisi.n im!ro!ia * s( !ro$lem,tica.
$os tipos de omisi%n impropia son tipos que se generan a partir de una
conversi%n del enunciado de una norma prohibitiva *no mataras+ en una norma
perceptiva *respetaras la vida de tu pr%jimo+.
Aemos dicho que la conversi%n de este enunciado es algo que no puede
hacerse libremente, porque la norma enunciada prohibitivamente tiene un alcance
mucho menor del que surge de su enunciado perceptivo.
#olo pueden ser autores de conductas tpicas de omisi%n impropia quienes
se hallan en posici%n de garante, es decir, en una posici%n tal respecto del sujeto
pasivo que les obligue a garanti"ar especialmente la conservaci%n, reparaci%n o
restauraci%n del bien jurdico penalmente tutelado.
Las 3(entes e la !osici.n el "arante.
-omo se coloca un sujeto en posici%n de garanteL -u!les son las fuentes de
las que puede surgir esa posici%nL A nuestro juicio, las fuentes posibles son tres:
la ley, el contrato y la conducta anterior del sujeto.
As, una posici%n de garante alcan"ada por la va del deber legal es la de los
padres respecto de los hijos. (l contrato como fuente de la posici%n de garante
opera, por ejemplo, cuando se trata de un contrato que crea para una de las
partes la obligaci%n de garanta en forma muy particular: la enfermera que se
obliga a cuidar a un enfermo: el gua que se obliga a conducir al explorador por un
terreno peligroso: el mdico que se obliga a atender una guardia.
5i!o omisi&o s($%eti&o. As!ecto co"nosciti&o.
(n el aspecto cognoscitivo, el dolo dentro de la estructura tpica omisiva
requiere el defectivo conocimiento de la situaci%n tpica y la previsi%n de la
causalidad.
5i!o omisi&o s($%eti&o. As!ecto conati&o.
Aay autores que sostienen que en la omisi%n no hay dolo, sino un
equivalente del dolo. (sta a,rmaci%n se funda en que en la omisi%n no hay
causaci%n del resultado, es decir, que en la omisi%n la conducta prohibida no
causa el resultado. ;ebido a ello se sostiene que la ,nalidad no dirige la
causalidad y, por consiguiente, no puede hablarse de dolo propiamente dicho.
'or nuestra parte, creemos que se puede hablar de una verdadera ,nalidad
en los tipos omisivos.
(l dolo no se monta sobre una causaci%n, sino que es ,nalidad tpica en el
sentido de que dirige la causalidad pero teniendo como base una previsi%n de la
misma. $o que es fundamental de la causalidad, que en la omisi%n existe de la
misma manera que en la tipicidad activa.
Omisiones c(l!osas.
(l concepto general de la culpa no sufre en la omisi%n alteraci%n que sea
fundamental para el mismo. /nvariablemente, debe estar presidido por el
elemento fundamental de la violaci%n del deber de cuidado.
$a violaci%n del deber de cuidado puede surgir en especial en los siguientes
casos:
=(n la apreciaci%n de la situaci%n tpica.
=(n la ejecuci%n de la conducta debida.
=(n la apreciaci%n de la posibilidad fsica de ejecuci%n.
=(n el conocimiento de su condici%n que le pone en posici%n de garante.
$a culpa, dentro de la estructura tpica omisiva, puede tener tanto la forma
de culpa consciente como inconsciente. $a culpa inconsciente en la omisi%n da
lugar a los llamados .delitos de olvido0.
DERECHO PENAL I 6 RESUMEN ZAFFARONI 6 19. 5i!icia Con"lo$ante
F(nci.n e la ti!icia con"lo$ante.
(l tipo legal es la manifestaci%n de una norma que se genera para tutelar
una relaci%n de un sujeto con un ente, que se llama .bien jurdico0. $a norma
prohibitiva que da lugar al tipo no est! aislada, sino que permanece junto con
otras normas tambin prohibitivas, formando un orden normativo, en el que no se
concibe que una norma prohba lo que otra ordena o lo que otra fomenta.
'uede darse el fen%meno de que la f%rmula legal aparente abarcar
supuestos que son alcan"ados por la norma prohibitiva en cuanto se la considere
aisladamente, pero que de ningn modo pueden quedar dentro de lo que ella
prohbe cuando se la considera conglobadamente, esto es, formando parte de un
universo ordenado de normas. ;e all que la tipicidad penal no se redu"ca a la
tipicidad legal *es decir, a la adecuaci%n a la formulaci%n legal+, sino que debe
evidenciar una verdadera prohibici%n con relevancia penal, para lo cual debe
estar prohibida a la lu" de la consideraci%n conglobada de la norma, es decir, que
la tipicidad penal implica la tipicidad legal corregida por la tipicidad conglobante,
que puede reducir el !mbito de aparente prohibici%n que surge de la sola
consideraci%n de la tipicidad legal.
$os principales supuestos en que consideramos que pese a la tipicidad legal,
media una tipicidad conglobante, se dan cuando una norma ordena lo que otra
parece prohibir *cumplimiento del deber jurdico+, cuando una norma parece
prohibir lo que otra fomenta, cuando una norma parece prohibir lo que otra norma
excluye del !mbito de prohibici%n por estar fuera de la injerencia del (stado *Art.
57 -4+, y cuando una norma parece prohibir conductas cuya reali"aci%n
garanti"an potras normas, prohibiendo las conductas que la perturban.
S(!(estos e ati!icia con"lo$ante. Ac(ero.
(l acuerdo es una forma de aquiescencia que con,gura una causa de
atipicidad pero que debe ser cuidadosamente diferenciada del consentimiento,
que solo puede ser un lmite a alguna causa de justi,caci%n. (l acuerdo es
precisamente el ejercicio de la disponibilidad que el bien jurdico implica, de modo
que jam!s, por mucha que sea la apariencia de tipicidad que la conducta tenga,
puede estar el tipo prohibiendo una conducta para la que el titular del bien
jurdico haya prestado su conformidad.
(l acuerdo puede ser dado por el titular del bien jurdico. Brat!ndose de un
bien jurdico de sujeto simple, solo pueden darlo todos los titulares.
(l consentimiento, en lugar, es tambin una forma de aquiescencia, pero
que se da cuando un precepto permisivo hace surgir una causa de justi,caci%n
que ampara la conducta de un tercero en la medida en que obre con el
consentimiento del titular del bien jurdico. #e trata del lmite de un permiso, que
solo puede ejercerse en la medida en que haya consentimiento. 'or su naturale"a
el consentimiento es eminentemente revocable, es decir, que el titular puede
revocarlo en cualquier momento.
Aquiescencia
Acuerdo
(s el que da
el titular del bien
jurdico en ejercicio
de la disponibilidad
y hace tpica la
conducta del
tercero.
(s revocable
solo en la forma en
que la ley lo
admite.
-onsentimiento
(s el que da
el titular del bien
jurdico como lmite
en que un tercero
puede ampararse
en una causa de
justi,caci%n.
(s
eminentemente
revocable.
Las inter&enciones ?(ir-r"icas.
(n las intervenciones quirrgicas el tipo legal se halla completo, tanto en su
aspecto objetivo como subjetivo. 4o puede negarse el ,n de lesionar en el
cirujano. Banto hay ,n de amputar una pierna en el cirujano que lo hace para
evitar que el paciente muera, como en el criminal que quiere inutili"ar a su odiado
enemigo. Qien puede sostenerse que el mdico acta justi,cadamente porque
quiere salvar al paciente, en tanto que el criminal lo hace porque quiere da&arle
y, por ende, no est! cubierto por ninguna causa de justi,caci%n. 4o obstante,
decir que el cirujano acta al amparo de una causa de justi,caci%n es tan poco
coherente como a,rmar que el o,cial de justicia comete un hurto cali,cado.
$a atipicidad surge de la consideraci%n conglobada de la norma antepuesta
al tipo de lesiones bastando para ello con que se persiga el ,n teraputico, sin
importar si lo logra, siempre que en caso de no lograrlo haya procedido conforme
a las reglas del arte medico, cuya violaci%n puede dar lugar a tipicidad culposa de
lesiones.
'or intervenciones con ,n teraputico se deben entender las que persiguen
la conservaci%n o el restablecimiento de la salud o bien, la evitaci%n de u da&o
mayor o, en algunos casos, la simple paliaci%n o desaparici%n del dolor.
4o todas las intervenciones quirrgicas tienen ,n teraputico, como sucede
en ciertas intervenciones de ciruga pl!stica o en la extracci%n de %rganos o de
tejidos para ser injertados en otro. (n estos casos de intervenci%n sin ,n
teraputico, las lesiones no son atpicas, sino que est!n justi,cadas dentro de
ciertos lmites, implicados en el legtimo ejercicio de una profesi%n licita, es decir,
siempre que el mdico ejer"a su profesi%n conforme a las disposiciones que la
reglamentan. (n este gnero de intervenciones, el ejercicio del derecho surge que
la causa de justi,caci%n esta estrictamente limitado por el consentimiento del
paciente.
/ntervenci%n
quirrgica.
-on ,n
teraputico.
#on atpicas por
estar fomentadas por
el derecho.
-uando no
media acuerdo del
paciente puede haber
responsabilidad
administrativa y algn
delito contra la
libertad.
#in ,n
teraputico.
#on tpicas pero
justi,cadas en la
medida del
consentimiento y de la
adecuaci%n a las
normas
reglamentarias.
-uando no
media consentimiento
hay una conducta
tpica de lesiones
dolosas antijurdicas.
Las lesiones e!orti&as.
$a tipicidad legal de las lesiones cuya tipicidad penal elimina el correctivo
de la conglobancia normativa, es en todos los deportes tipicidad culposa, excepto
en uno de ellos, que es el boxeo, en que los reglamentos dejan atpicas las
lesiones dolosas que son propias de la pr!ctica usual del mismo.
$as
lesiones en la
pr!ctica de los
deportes son:
$egalment
e tpicas
-omo lesiones dolosas en el boxeo.
-omo lesiones culposas en los dem!s deportes.
'ero conglobalmente atpicas, siempre que la conducta haya tenido
lugar dentro de la pr!ctica reglamentaria del deporte.
'erdiendo
la atipicidad
conglobante y
cobrando
tipicidad penal en
caso de violaci%n
de los
reglamentos.
-omo lesiones dolosas en el boxeo.
> como lesiones culposas en los dem!s deportes.
Las acti&iaes ries"osas 3omentaas.
$a resbaladi"a ubicaci%n del llamado .riesgo permitido0 obedece a que
abarca supuestos que son completamente distintos. (n la actualidad, algunos lo
ubican entre las causas de justi,caci%n y otros entre las causa de atipicidad. A
nuestro juicio, corresponde distinguir los casos de actividades riesgosas que son
fomentadas por el orden normativo y otras que solo son permitidas por el orden
jurdico. $as primeras son claramente atpicas, porque quedan fuera de la norma
prohibitiva, en tanto que las segundas son justi,cadas.
El !rinci!io e la insi"ni=cancia.
$a insigni,cancia de la afectaci%n excluye la tipicidad, pero la misma se s%lo
se puede establecer a travs de la consideraci%n conglobada de la norma: todo el
orden normativo persigue una ,nalidad, tiene un sentido, que es el
aseguramiento jurdico para posibilitar una coexistencia que evite la guerra civil
*la guerra de todos contra todos+. $a insigni,cancia solo puede surgir a la lu" de la
,nalidad general que le da sentido al orden normativo y, por ende, a la norma en
particular, y que nos indica que esos supuestos est!n excluidos de su !mbito de
prohibici%n, lo que no se puede establecer a la simple lu" de su consideraci%n.
DERECHO PENAL I 6 RESUMEN ZAFFARONI 6 1F. La anti%(riicia
Anti%(riicia * antinormati&ia.
$as normas jurdicas con,guran un orden 1orden normativo, de normas3,
pero el orden jurdico no se agota en las normas prohibitivas sino que se integra
tambin con preceptos permisivos, que puestos tambin en un cierto orden con
las normas culminan el orden jurdico: el orden jurdico se compone del orden
normativo completado con los preceptos permisivos.
$a tipicidad no es m!s que un indicio de la antijuridicidad, porque con la
primera no tenemos a,rmada nada m!s que la antinormatividad de la conducta.
Conce!to e anti%(riicia 3ormal * material.
;ebemos tener presente que la antijuridicidad no surge del derecho penal,
sino de todo el orden jurdico, porque la antinormatividad pude ser neutrali"ada
por un permiso que puede provenir de cualquier parte del derecho.
$a antijuridicidad es, pues, el choque de la conducta con el orden jurdico,
entendido no solo como un orden normativo *antinormatividad+, sino como un
orden normativo y de preceptos permisivos.
(l mtodo segn el cual se comprueba la presencia de la antijuridicidad
consiste en la constataci%n de que la conducta tpica *antinormativa+ no est!
permitida por ninguna causa de justi,caci%n *precepto permisivo+ en ninguna
parte del orden jurdico *no s%lo en el derecho penal, sino tampoco en el civil,
comercial, administrativo, labora, etc.+.
$a antijuridicidad .material0 fue concebida como lo socialmente .da&oso0 y
el defensor de esta posici%n fue Ion $it". 4o obstante $in" sostena que la
antijuridicidad .material0 no poda ser relevada sino pasando previamente por la
antijuridicidad .formal0 o .legal0, puesto que consideraba al derecho penal como
la .-arta Eagna0 del delincuente.
#i la antijuridicidad puede reconocerse como algo .socialmente da&oso0,
fuera e independientemente de la ley, primero se reconocer! que este concepto
.material0 sirve para restringir la antijuridicidad llamada .formal0, y luego se lo
usara para extenderla.
G(sti=caci.n s(!rale"al e in%(sto s(!rale"al.
(ntendemos que, superados los ribetes dram!ticos en que la cuesti%n se
planteo, el orden jurdico nacional e internacional, ofrece hoy soluciones mucho
m!s simples y que no ha menester de apelar a la construcci%n de un injusto
supralegal. $a adhesi%n de los estados a la declaraci%n universal de los derechos
humanos y los principios fundamentales asentados en nuestra -4 nos evitan este
problema, pudiendo solucionarse todos los planteos sin necesidad de acudir a
conceptos .supralegales0.
Politi4aci.n e la anti%(riicia material.
As como la antijuridicidad .material0 fue usada primero para la justi,caci%n
supralegal y luego para el injusto supralegal, tambin fue politi"ada, porque, en
de,nitiva, es un concepto bastante irracional y evidentemente manejable.
(n la actualidad es en la @ni%n #ovitica donde se maneja el concepto de
antijuridicidad politi"ado, a,rm!ndose que el hecho solo es delito si constituye un
peligro para la sociedad socialista, con lo que la antijuridicidad queda
reempla"ada por la peligrosidad social, no del autor 1al modo positivista3 sino de
la conducta. (sta peligrosidad social *antijuridicidad material de la acci%n+ se
de,ne como la .particularidad que tiene la acci%n prohibida de causar un da&o
m!s grave a la sociedad socialista que el producido por la violaci%n de la ley no
penal0.
Anti%(riicia e in%(sto.
Antijuridicidad es la caracterstica que tiene una conducta de ser contraria al
orden jurdico: injusto penal es la conducta que presenta los caracteres de ser
penalmente tpica y antijurdica. $a antijuridicidad es una caracterstica del
injusto.
El in%(sto !ersonal.
(sta teora no tiene otro objeto que sostener la tradicional divisi%n del delito
segn el criterio objetivo3subjetivo y hacer recaer la antijuridicidad solo sobre el
aspecto objetivo del delito, reservando todo lo subjetivo para la culpabilidad.
;esde que se sostiene una teora compleja del injusto, no queda otra alternativa
que a,rmar que el injusto es personal, y que la antijuridicidad de una conducta
depende tato de caractersticas y datos objetivos como subjetivos, siendo
arbitraria la escisi%n de los datos subjetivos del campo de la antijuridicidad.
#i alguna duda cabe acerca de que nuestro ordenamiento consagra la teora
del injusto personal, no tenemos m!s que acudir a la regulaci%n de la legtima
defensa de terceros donde las conductas de dos personas, en la misa situaci%n de
defensa, pueden ser una antijurdica *la del tercero defendido que ha provocado la
agresi%n+ y otra justi,cada *la de quien le de,ende sin haber intervenido en la
provocaci%n+.
5i!os !ermisi&os o ca(sas e %(sti=caci.n. Estr(ct(ra.
(l tipo permisivo presupone para su aplicaci%n una tipicidad prohibitiva,
porque no puede pensarse en tratar de averiguar si una conducta est! justi,cada
cuando no se ha comprobado an su tipicidad.
As como el tipo prohibitivo individuali"a conductas prohibidas, el tipo
permisivo selecciona de entre las conductas antinormativas las que permite.
(ntre los negadores del injusto personal hay dos posiciones: quienes a,rman
que el tipo permisivo tiene un aspecto subjetivo al lado del objetivo *posici%n
predominante en el -ausalismo actual y quienes pretenden que el tipo permisivo
es absolutamente objetivo posici%n minoritaria del -ausalismo+. 'or nuestra parte,
y a,rmando la calidad personal del injusto, no podemos menos que sostener la
estructura compleja del tipo permisivo, con elementos subjetivos que integran un
aspecto subjetivo paralelo al objetivo.
(l inc. 9 del Art. 9< *estado de necesidad justi,cante+ dice: .(l que causare
un mal por evitar otroV0 es decir, que para quedar incurso en esa f%rmula debe
haber procedido .por0 evitar otro mal mayor y para ello, l%gicamente, se hace
necesario que haya reconocido antes el mal amena"ado. (l inc. J del mismo
artculo dice: .el que obrare en defensaV0, y no puede obrar .en0 defensa quien
no sabe que se est! defendiendo.
-abe aclarar que la a,rmaci%n de que el tipo permisivo *o causa de
justi,caci%n+ tiene un aspecto subjetivo, en modo alguno implica que a ese
aspecto pertene"ca el conocimiento de que se est! actuando conforme a derecho,
porque tal conocimiento es absolutamente innecesario para que opere la
justi,caci%n o tipicidad permisiva.
La con"r(encia el ti!o !ermisi&o.
As como el tipo prohibitivo requiere una congruencia entre sus aspectos
objetivo y subjetivo, tambin la requiere el tipo permisivo, abarcando en el
mismo, aspectos cognoscitivos que son presupuestos necesarios de los conativos.
$os elementos particulares dependen de cada tipo permisivo en especial: as, la
legtima defensa requiere el reconocimiento de la situaci%n de defensa y la
,nalidad de defenderse: el estado de necesidad requiere el reconocimiento de la
amena"a sobre el bien mayor y la ,nalidad de evitarlo, etc.
-uando falta la tipicidad subjetiva requerida conforme al tipo permisivo de
que se trate, no habr! justi,caci%n, aunque se hayan dado todos los elementos
requeridos por el tipo objetivo de justi,caci%n o permisivo.
Bampoco habr! tipicidad permisiva cuando falten los elementos objetivos de
la justi,caci%n y solo existan los subjetivos. #e tratara de un caso de error, es
decir, del supuesto que se denomina .justi,caci%n putativa0, que, en realidad, es
un problema de error de prohibici%n.
El 3(namento "en2rico e los ti!os !ermisi&os.
Aemos visto que la naturale"a ltima de las causas de justi,caci%n es la de
ejercicio de un derecho. 4o obstante, no cualquier ejercicio de derechos es una
causa de justi,caci%n o tipo permisivo. $os ejercicios de derechos que surgen de
los tipos permisivos son a los que hace referencia el inc. < del Art. 9< -', porque
los derecho que surgen de la -4, por ejemplo, no necesitan ser mencionados en
dicho artculo, puesto que basta a su respecto el principio de reserva. $os
ejercicios de derechos que surgen de los tipos permisivos no son fomentados por
el estado, sino solamente concedidos ante la imposibilidad de resolver la situaci%n
conCictiva de otra manera.
(s difcil se&alar un fundamento comn para todos los tipos permisivos,
aunque la teora del .,n0 puede ser qui"! un indicador: el ,n de coexistencia
demanda que en ciertas situaciones conCictivas se concedan derechos a reali"ar
conductas antinormativas.
Clasi=caci.n.
Aay tipos permisivos o causas de justi,caci%n que se hallan en la parte
general del -' *Art. 9<, inc. 9, J y F+. Stros se encuentran en la parte especial del
-', constituyendo las llamadas .justi,caciones espec,cas0. $os restantes se
encuentran en cualquier parte del orden jurdico, como resultado de la remisi%n
que .el legitimo ejercicio de su derecho0 del ara 9< inc. < implica.
La le"tima e3ensa. Nat(rale4a * 3(namento.
(l fundamento de la legtima defensa es nico, porque se basa en el
principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. #e trata de una
situaci%n conCictiva en la cual el sujeto puede actuar legtimamente porque el
derecho no tiene otra forma de garanti"arle el ejercicio de sus derechos o, mejor
dicho, la protecci%n de sus bienes jurdicos.
-aracteres de la defensa propia. 2equisitos.
=Bienes defendibles. $a defensa puede ser propia o de terceros.
$a defensa .propia o de sus derechos0 abarca la posibilidad de defender
legtimamente cualquier bien jurdico. (l requisito de la racionalidad de la defensa
no excluye la posibilidad de defender ningn bien jurdico, sino que exige una
cierta proporcionalidad entre la acci%n defensiva y la agresiva, cuando ella sea
posible, es decir, que el defensor debe utili"ar el medio menos lesivo que tiene en
sus manos.
La agresin ilegitima. Banto la agresi%n como la defensa deben ser
conductas. 4o hay agresi%n cuando no hay conducta, como sucede cuando se
trata del ataque de un animal o de un involuntable. /legitima signi,ca antijurdica,
y no puede ser antijurdico algo que no es conducta. -ontra esos ataques que no
son conductas s%lo cabe el estado de necesidad.
$a agresi%n debe ser:
=@na conducta,
=Antijurdica.
=/ntencional.
(l car!cter antijurdico de la agresi%n excluye la posibilidad de una legtima
defensa contra una legtima defensa. 4adie puede defenderse legtimamente
contra quien, a su ve", se est! defendiendo legtimamente.
$a agresi%n antijurdica no es necesario que se haya iniciado. $a ley dice que
la defensa puede ser .para impedirla o repelerla0: se la repele cuando se ya ha
iniciado, pero se la impide cuando an no ha tenido comien"o. 4uestra doctrina y
jurisprudencia exige que la agresi%n sea inminente.
=La provocacin suciente. $a ley niega el permiso para defenderse
legtimamente a quien ha provocado su,cientemente la agresi%n.
$a conducta su,cientemente provocadora es una conducta desvalorada por
mostrarse contraria a los principios de coexistencia que el derecho procura.
;ebe ser provocadora, es decir que debe operar como un motivo decisivo
para la conducta antijurdica agresiva.
;e todas las posibles conductas provocadoras son desvaloradas como
elemento negativo del tipo permisivo s%lo la que presenta el car!cter de
su,cientemente provocadora. $o su,ciente de la provocaci%n *de la conducta
anterior motivadora+ presenta un car!cter positivo y un negativo. -omo car!cter
positivo hallamos la previsibilidad, es decir, que la posibilidad de provocar la
agresi%n sea al menos previsible, en forma que las reglas de elemental prudencia
indicasen la abstenci%n de una conducta semejante en la circunstancia dada.
4o habr! provocaci%n su,ciente, por muy previsible que fuera la agresi%n,
en las simples conductas de ir al domicilio habitual, al hogar conyugal, de pasar
por una esquina donde .para0 una .patota0, de entrar a una taberna, etc.
-inticamente, digamos que la provocaci%n es la conducta anterior, que da
motivo a la agresi%n, y que se desvalora como su,ciente cuando hace previsible
una agresi%n, sin que a este efecto puedan tomarse en cuenta las caractersticas
personales antisociales del agresor.
'rovocaci%n (s la conducta anterior del titular del
bien agredido que da motivo a la agresi%n
#u,ciente es cuando
(s previsible el desencadenamiento de la
agresi%n
#in que para ello deban tomarse en
cuenta los caracteres personales antisociales
del autor de la agresi%n
!ecesidad de la defensa. $a defensa, para ser legitima, debe ser, ante
todo, necesaria, es decir, que el sujeto no haya estado obligado a reali"ar otra
conducta menos lesiva o inocua en lugar de la conducta tpica.
$a necesidad debe siempre valorarse ex3ante, es decir, desde el punto de
vista del sujeto en el momento en que se de,ende: quien dispara sobre el que le
apunta se de,ende legtimamente, aunque despus se descubra que el agresor le
apuntaba con un arma descargada.
="acionalidad de la defensa. $a defensa no puede ser en condiciones tael
que afecte a la coexistencia m!s que la agresi%n misma. 4o puede haber una
desproporci%n tan enorme entre la conducta defensiva y la del agresor, en forma
que la primera cause un mal inmensamente superior al que hubiese producido la
agresi%n.
=#specto subjetivo del tipo permisivo. (n el tipo permisivo de legtima
defensa se requiere el conocimiento de la situaci%n de defensa, es decir, el
reconocimiento de la agresi%n, y la ,nalidad de defenderse. >a vimos que es
innecesario el conocimiento de la legitimidad de la acci%n defensiva.
-abe aclarar que la ,nalidad de defenderse no tiene por qu ser alcan"ada,
es decir que la legitimidad de la defensa no depende del xito de la misma.
Aunque se fracase y no se evite la agresi%n, igualmente habr! defensa legtima.
Caracteres e la e3ensa e terceros.
-omo es dable observar, la nica diferencia que media entre la defensa
propia y la de terceros es respecto de la provocaci%n: en tanto que quien provoc%
su,cientemente no puede defenderse legtimamente, puede hacerlo un tercero a
condici%n de que no haya participado en la provocaci%n. $a circunstancia de que
el tercero cono"ca la provocaci%n no le inhabilita para defender legtimamente al
agredido.
El estao e necesia %(sti=cante. Conce!to * re?(isitos.
(st! previsto en el inc. 9 del Art. 9< -': .(l que causare un mal por evitar
otro mayor inminente a que ha sido extra&o0.
Aqu, a diferencia de la legtima defensa, en que solo tiene valor correctivo
para los extremos en que excede la racionalidad, la ponderaci%n de los males *el
que se evita y el que se causa+ tiene una importancia capital.
(l mal que se quiere evitar puede provenir tanto de una fuer"a de la
naturale"a como de una acci%n humana.
(l fundamento general del estado de necesidad justi,cante es la necesidad
de salvar el inters mayor, sacri,cando el menor, en una situaci%n no provocada
de conCicto externo.
Re?(isitos.
=$lemento subjetivo: (l tipo permisivo de estado de necesidad justi,cante
requiere el conocimiento de la situaci%n de necesidad y la ,nalidad de evitar el
mal mayor.
=%al: 'or mal debe entenderse la afectaci%n de un bien jurdico, que puede
ser del que reali"a la conducta tpica como de un tercero o incluso del mismo que
sufre el mal mayor.
3(l mal puede provenir de cualquier fuente, es decir, humana o natural,
entre las que cuentan las propias necesidades ,siol%gicas, como la sed o el
hambre.
3(l mal debe ser inminente : inminente es el mal que puede producirse en
cualquier momento.
3(l mal amena"ado debe ser inevitable de otro modo menos lesivo.
3(l mal causado debe ser menor que el que se quiere evitar: el mal menor se
individuali"a mediante una cuanti,caci%n que responde fundamentalmente a la
jerarqua de los bienes jurdicos en juego y a la cuanta de la lesi%n amena"ada a
cada uno de ellos.
3$a ajenidad del autor a la amena"a del mal mayor implica que el mismo no
se haya introducido por una conducta del autor en forma que, al menos, hiciera
previsible la posibilidad de producci%n del peligro.
$l agente no debe estar obligado a soportar el riesgo: el agente no puede
ampararse en el estado de necesidad justi,cante cuando se haya garanti"ando la
conservaci%n del bien jurdico que afecta.
El e%ercicio e (n erec#o.
(l ejercicio de un derecho tiene para algunos el car!cter de una causa de
justi,caci%n. (jercen sus derechos todos los que reali"an conductas que no est!n
prohibidas.
4o puede considerarse esa menci%n como una causa de justi,caci%n o
precepto permisivo, sino como el enunciado genrico que remite para su soluci%n
a cualquier parte del ordenamiento jurdico, donde se halle el respectivo precepto
permisivo.
La anti%(riicia ismin(ia.
#uele a,rmarse que no hay grados de antijuridicidad, aunque hay grado de
injusto, es decir, que se puede hablar de un injusto menor o mayor, pero no se
puede hablar de una antijuridicidad mayor o menor.
A nuestro juicio, tanto la antijuridicidad como la culpabilidad son
caractersticas graduables. As como puede decirse de un camino que es curvo,
ser! m!s o menos curvo segn el grado de curvatura que presente, del mismo
modo se puede decir que un injusto era mayor o menor segn el grado de
antijuridicidad del mismo. #i la antijuridicidad no es graduable, no sabemos de
donde resulta el mayor o menor injusto.
Art. 9< el c.i"o !enal dice: .(l que hubiere excedido los lmites
impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, ser! castigado con la
pena ,jada para el delito por culpa o imprudencia0.
(sta disposici%n ha dado lugar a las interpretaciones m!s dispares. 'ara
unos son conductas culposas. 'ara otros son conductas dolosas, solo que sin
culpabilidad disminuida. 'ara nosotros son conductas dolosas, solo que con un
menor contenido de antijuridicidad, es decir, un injusto menor.
Aay quienes
a,rman que el artculo
9W -' se re,ere a
-onductas
culposas
A,rmando que
requiere siempre el
error.
> que abarca
cualquier supuesto en
que no se dan todos
los requisitos del tipo
permisivo.
> quienes
opinan que se ocupa
de conductas dolosas
con menor contenido
de culpabilidad.
(n tanto que
nosotros entendemos
que se re,ere a
conductas dolosas con
menor contenido de
antijuridicidad.
A,rmando que
no requiere error.
> que abarca
solo los casos de
conductas que
comien"an estando
conforme a derecho y
terminan
antijurdicamente.
Aay justi,caci%n incompleta cuando falta algn requisito de la justi,caci%n,
en tanto que hay exceso en la justi,caci%n cuando se pasan los lmites de la
misma. 'ara exceder los lmites de algn !mbito es necesario haber estado antes
dentro de ese !mbito. Ruien en ningn momento estuvo dentro del tipo
permisivo, en modo alguno puede exceder sus lmites. 4o excede los lmites de la
legtima defensa quien contesta un cacheta"o con un obs, sino que nunca estuvo
dentro de los lmites de la legtima defensa y jam!s puede pretender que se le
aplique el Art. 9W -': (s m!s antijurdica la conducta que comien"a y termina
siendo antijurdica, que la que comien"a siendo conforme a derecho y termina
siendo antijurdica
DERECHO PENAL I 6 RESUMEN ZAFFARONI 6 1<. La c(l!a$ilia
Conce!to e c(l!a$ilia.
#u concepto general ya lo hemos dado: es la reprochabilidad del injusto al
autor.
KRu se reprochaL (l injusto.
K'or qu se le reprochaL 'orque no se motiv% en la norma.
K'or qu se le reprocha no haberse motivado en la normaL 'orque le era
exigible que se motivase en ella.
@n injusto, es decir, una conducta tpica y antijurdica, es culpable, cuando
al autor le es reprochable la reali"aci%n de esa conducta porque no se motivo en
la norma sindole exigible, en las circunstancias en que actu%, que se motivase
en ella. Al no haberse motivado en la norma cuando poda y le era exigible que lo
hiciese, el autor muestra una disposici%n interna contraria al derecho.
(ste concepto de culpabilidad es un concepto de car!cter normativo, que se
funda en que el sujeto poda hacer algo distinto a lo que hi"o y le era exigible en
esas circunstancias que lo hiciese.
@na conducta est! justi,cada cuando el derecho le concede al autor un
permiso para que en esa circunstancia acte de esa manera. Aemos visto tambin
que la conducta justi,cada s%lo est! permitida, pero no est! fomentada y menos
ordenada por el derecho.
(n la culpabilidad la situaci%n es an peor, porque ni siquiera se trata de un
permiso, el derecho no puede all permitir la conducta, sino que nicamente no le
puede exigir al sujeto que no haya hecho lo que hi"o, que no haya cometido el
injusto.
Ante la conducta incurable puede haber una legtima defensa o cualquier
otra causa de justi,caci%n, caben las reparaciones civiles, las sanciones
administrativas, etc. -uando media una legtima defensa, un estado de necesidad
o cualquier ejercicio legtimo de derecho, la conducta queda justi,cada para todo
el orden jurdico y ninguna consecuencia puede haber de ella para su autor por
parte de ninguna rama del ordenamiento: pero cuando media una conducta que
solo es inculpable, lo nico que se excluye es el reproche jurdico3penal de la
conducta.
(n la justi,caci%n hay una situaci%n conCictiva que el derecho debe resolver
dando un permiso, porque de no hacerlo resultara perjudicado su objeto general.
(n la inculpabilidad hay una situaci%n en la que solo se excluye el reproche
porque el autor no se le puede exigir otra cosa, pero reconociendo perfectamente
que su conducta afect% la ,nalidad general del orden jurdico.
E&ol(ci.n el conce!to. 5eoras !sicol."icas) normati&as * e
re!resentaci.n.
Beora
psicol%gica
(s la relaci%n
psicol%gica entre la
conducta y el
resultado
4o resuelve el problema de la culpa, el
de la imputabilidad y el de la necesidad
inculpante.
Beora compleja
(s
reprochabilidad, pero
conserva los
componentes
psicol%gicos, como el
dolo. (ntendido:
-omo contenido
no desvalorado
#u contenido
heterogneo coloca al
mismo plano al dolo y
a la culpa que
reprocha, con el
reproche que hace.
-omo
presupuesto de la
culpabilidad
-omo contenido
desvalorado
Beora
normativa.
(s
reprochabilidad, que
presupone:
'osibilidad de comprensi%n de la
antijuridicidad de la conducta y
Rue el !mbito de autodeterminaci%n el
sujeto haya tenido cierta amplitud.
El !rinci!io e c(l!a$ilia. S( $ase antro!ol."ica.
Aemos visto que lo que tradicionalmente se llamaba .principio de
culpabilidad0, se descompone hoy en dos diferentes niveles: en uno de ellos
funciona el .nullum crimen sine culpa0, es decir, que no puede haber delito si al
menos no es culposo: en otro, opera la condici%n de reprochabilidad para que
haya delito. (l primero es un problema de tipicidad y el segundo es el
requerimiento general de la culpabilidad normativa en el delito. 4os toca
ocuparnos aqu de este segundo requerimiento.
(l principio de culpabilidad entendido como .no hay pena si la conducta no
le es reprochable al autor0, debe fundarse necesariamente en la aceptaci%n de
que el hombre es un ente capa" de autodeterminarse.
#i leemos nuestro -', veremos que no resiste el m!s super,cial an!lisis de
sus disposiciones desde un punto de vista determinista. #i suprimimos la libertad
de la voluntad veremos que nuestro -' es inexplicable.
C(l!a$ilia e acto * e a(tor.
Aay dos posiciones sobre la culpabilidad que son bien autnticas e
inconciliables: la culpabilidad de acto y la culpabilidad de autor. Aemos a,rmado
que nuestro derecho penal es de acto.
(n la culpabilidad de acto se entiende que lo que se reprocha al hombre es
su acto en la medida de la posibilidad de autodeterminaci%n que tuvo en el caso
concreto. ;icho m!s brevemente, la reprochabilidad de acto es la reprochabilidad
de lo que el hombre hi"o. (n la culpabilidad de autor se le reprocha al hombre su
personalidad, no lo que hi"o, sino lo que es.
#e responsabili"a al hombre por su conducci%n en la vida, porque el delito se
estima que es el resultado del modo en que el sujeto condujo su vida y la
culpabilidad es en realidad el reproche a esta conducci%n de la vida del individuo.
La llamaa co6c(l!a$ilia.
Bodo sujeto acta en una circunstancia dada y con un !mbito de
autodeterminaci%n tambin dado. (n su personalidad misma hay una contribuci%n
a ese !mbito de autodeterminaci%n puesto que la sociedad nunca tiene la
posibilidad de brindar a todos los hombres las mismas oportunidades. (n
consecuencia, hay sujetos que tienen un menor !mbito de autodeterminaci%n
condicionado de esta forma por causas sociales. 4o ser! posible poner en la
cuenta del sujeto estas causas sociales y cargarle con ellas a la hora del reproche
de culpabilidad. #uele decirse que aqu hay una co3culpabilidad con la que debe
cargar la sociedad misma. #e pretende que este concepto de co3culpabilidad es
una idea introducida por el derecho penal socialista. -reemos que en nuestro -'
hay una clara aplicaci%n del principio de co3culpabilidad en el Art. <5 -', cuando
se exige que para graduar la pena se tome en cuenta .la miseria o la di,cultad de
ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos0.
La com!rensi.n e la anti%(riicia. Re?(isito le"al.
.-omprensi%n de la criminalidad0 es la comprensi%n de todas las
caractersticas externas que hacen delictiva una conducta y no s%lo de a
antijuridicidad, pero de cualquier manera, no cabe duda que all esta exigida la
posibilidad de comprensi%n de la antijuridicidad.
-omprensi%n no es lo mismo que conocimiento, sino un concepto m!s
amplio que presupone el conocimiento, porque sin conocimiento nunca puede
haber comprensi%n.
$a ley no exige que se haya comprendido efectivamente la criminalidad,
sino que se haya podido comprender.
5eoras el olo * e la c(l!a$ilia.
Beoras que ubican la conciencia de la antijuridicidad en el dolo .
'ara nosotros, lo que se requiere en la culpabilidad es la posibilidad exigible
de conocimiento y comprensi%n de la antijuridicidad. 'ara otros autores,
particularmente para los causalistas, el delito requiere una efectiva comprensi%n o
un efectivo conocimiento de la antijuridicidad, que llaman .conciencia de a
antijuridicidad0 o .conciencia del injusto0.
Beoras que ubican el problema de la culpabilidad .
$as teoras que ubican el dolo en la culpabilidad *causalistas+ no siempre
exigieron que el dolo tuviese una efectiva conciencia de la antijuridicidad, sino
que hubo algunas que dentro de la culpabilidad y al lado del dolo, pero fuera de
l, ubicaron el requisito de la posibilidad de comprensi%n de la antijuridicidad,
entendido como .conocimiento potencial0 *posibilidad de conocimiento+.
(sta posici%n, que fue siempre la m!s coherente, se mantiene cuando se
quita al dolo de la culpabilidad para llevarlo al tipo. (sta es la llamada teora
estricta de la culpabilidad, que es la que sostenemos y conforme a la cual
efectuamos nuestra exposici%n.
Frente a la teora estricta de la culpabilidad surgi% otra teora que introduce
una complicaci%n en el esclarecimiento del problema y que es la l%gica
complementaci%n de la teora de los elementos negativos del tipo a nivel de la
culpabilidad. #e trata de la teora limitada de la culpabilidad.
Beora del dolo
$a conciencia del injusto pertenece al
dolo. (n versi%n estricta es conocimiento
efectivo, pero en la versi%n limitada el
conocimiento efectivo puede ser re empleado
por la ceguera para el derecho.
Beora estricta de la culpabilidad
$a posibilidad de comprensi%n del injusto
se halla en la culpabilidad, permaneciendo
ajeno al dolo, sea que este se halle en el tipo o
en la culpabilidad.
Beora limitada de la culpabilidad
$a conciencia de la antijuridicidad
pertenece a la culpabilidad, pero cuando
depende del conocimiento de la falta de
situaci%n de justi,caci%n se ubica en la
tipicidad *dolo+.
Nat(rale4a * contenio e la com!rensi.n e la anti%(riicia.
Conciencia e la anti%(riicia * conciencia ini&i(al.
4o puede confundirse la conciencia de la antijuridicidad como conocimiento
potencial exigido en la culpabilidad, con la conciencia individual que recha"a la
norma jurdica. (sto da lugar a otro tipo de problemas, que en conjunto se
conocen como autora por conciencia o por conciencia disidente. (l autor por
conciencia o por conciencia disidente es el que siente la necesidad de cometer el
injusto en virtud de un imperativo de conciencia, es decir, como un deber moral.
$a conciencia disidente es la vo" de la conciencia individual, que no puede
servir para hacer perder valide" al derecho, porque de reconocrsela con
generalidad, la vigencia del derecho quedara dependiendo de la aceptaci%n de la
conciencia individual.
Nat(rale4a e la com!rensi.n e la anti%(riicia.
4o se exige la efectiva comprensi%n de la antijuridicidad, sino que basta con
su posibilidad.
'or .comprender0 no puede entenderse solo conocer. (l conocimiento es un
grado anterior a la comprensi%n.
-omprender implica, pues, conocer y tambin internali"ar, porque la
internali"aci%n requiere el conocimiento previo. (n este sentido de comprender
como internali"ar, se hace evidente que la mayora de los autores de injustos no
han comprendido la antijuridicidad.
Eal puede la ley exigir una comprensi%n efectiva de la antijuridicidad,
porque ella casi nunca se da. (n lugar, lo que la ley requiere, y esta dado en la
mayora de las veces, es la posibilidad de comprender la antijuridicidad.
4o a todo el mundo se le puede exigir en la misma medida la comprensi%n
de la antijuridicidad. Aay casos en que la exigencia es mayor que en otros. (llo
depende del esfuer"o que el sujeto hubiese debido caber para comprender 1
internali"ar3 la norma. -uanto mayor sea el esfuer"o que el sujeto deba hacer
para internali"ar la norma, tanto menor ser! la reprochabilidad de su conducta, y
viceversa.
-omprender la antijuridicidad signi,ca conocerla e internali"arla.
$a culpabilidad se conforma con una posibilidad exigible de comprensi%n de la
antijuridicidad, no requiriendo una efectiva comprensi%n del injusto, que en la mayora de los
casos no existe o es imperfecta.
(l grado de esfuer"o que el sujeto deba haber reali"ado para internali"ar los valores
jurdicos y motivarse en ellos es inverso al grado de exigibilidad y, en consecuencia, al de
reprochabilidad *culpabilidad+.
El contenio e la !osi$ilia e com!rensi.n e la anti%(riicia.
$a posibilidad de comprensi%n presupone una posibilidad de conocimiento,
que eventualmente puede llegar a ser un conocimiento efectivo en el caso
concreto.
$o que se requiere es la posibilidad del conocimiento que se caracteri"%
como .valoraci%n paralela en la esfera del profano0, que es la posibilidad de
conocimiento an!logo al efectivamente requerido respecto de los elementos
normativos de los tipos legales.
#uele decirse que basta el conocimiento de la antijuridicidad, sin que sea
necesario el conocimiento de la penali"aci%n de la conducta.
-reemos que el c%digo requiere la posibilidad de conocimiento de la
antijuridicidad como penalmente relevante, por lo que en el caso del extranjero
como en el del estudiante, admitiendo que fuesen errores vencibles, no habr!
culpabilidad.
DERECHO PENAL I 6 RESUMEN ZAFFARONI 6 1A. Las ca(sas e
inc(l!a$ilia
La inim!(ta$ilia. Conce!to.
./mputabilidad0 en sentido amplsimo es la imputaci%n fsica y psquica,
siendo ese el sentido en que aparece usada la expresi%n en el Art. 9< del -', pero
no se la utili"a tcnicamente en tal sentido amplsimo. -on ella quiere designarse
generalmente a la capacidad psquica de culpabilidad.
;icho en otras palabras: para reprocharle una conducta a un autor que haya
tenido un cierto grado de capacidad psquica que le haya permitido disponer de
un !mbito de autodeterminaci%n.
$a inimputabilidad 3entendida como capacidad de culpabilidad3 tiene dos
niveles, uno que debe ser considerado como la capacidad de comprender la
antijuridicidad, y otro que consiste para adecuar la conducta a la comprensi%n de
la misma. -uando falte la primera capacidad nos faltar! la culpabilidad por
ausencia de la posibilidad exigible de comprensi%n de la antijuridicidad: cuando
falte la segunda capacidad, nos hallaremos con un supuesto de estrechamiento
del !mbito de autodeterminaci%n del sujeto, en este caso, por una circunstancia
que proviene de su propia incapacidad psquica.
/nimputabilidad, por
/ncapacidad de
comprensi%n de la
antijuridicidad.
(limina la culpabilidad,
porque cancela la posibilidad
exigible de comprensi%n de la
antijuridicidad.
/ncapacidad para
autodeterminarse conforme a
la comprensi%n de la
antijuridicidad.
(limina la culpabilidad
porque estrecha el !mbito de
autodeterminaci%n del sujeto.
Inca!acia !s?(ica. E3ectos !s?(icos ?(e acarrean la inca!acia.
$a incapacidad psquica para comprender la antijuridicidad tiene como base
necesaria una perturbaci%n de la conciencia. Aemos visto que en los casos de
inconciencia no hay voluntad y, por ende, no hay conducta. (n lugar, los casos en
que la conciencia funciona pero perturbadamente, pueden dar lugar a otras
incapacidades m!s profundas, es decir, si la perturbaci%n de la conciencia no ha
motivado una ausencia de tipicidad, nos encontraremos con la posibilidad de una
ausencia de culpabilidad.
(l lmite entre lo normal y lo patol%gico no es precisamente lo que nos
interesa aqu, sino que, lo que a nuestros efectos interesa es poder formarse una
idea del esfuer"o que el sujeto deba reali"ar para comprender la antijuridicidad
de su conducta.
4o es el concepto de normalidad el que nos sirve, sino que, a los efectos de
la inimputabilidad, de lo que tiene que darnos cuenta el psiquiatra es de las
caractersticas psquicas que di,cultaron o facilitaron la comprensi%n de la
antijuridicidad en el momento de la reali"aci%n del injusto. -uanto mayor sea la
perturbaci%n de la conciencia que el psiquiatra y el jue" observen, mayor ser! el
esfuer"o que el sujeto debi% hacer para comprender la antijuridicidad y, por
consiguiente, menor ha de ser la reprochabilidad. (l objetivo del peritaje o
peritaci%n psiqui!trica es precisamente, dar al tribunal una idea de la magnitud
de ese esfuer"o, que es lo que incumbe al jue" valorar para determinar si exceda
el marco de lo jurdicamente exigible y, por ende, reprochable.
;ebe tenerse en cuenta que la inimputabilidad es una caracterstica de la
conducta que depende de un estado del sujeto. 'or ende, la capacidad psquica de
culpabilidad hay que medirla respecto de cada delito.
(l efecto que apareja incapacidad psquica de culpabilidad es la
perturbaci%n de la conciencia y la causa de la perturbaci%n puede ser la
insu,ciencia de las facultades o la alteraci%n morbosa de las facultades *Art. 9<
inc. 5 -'+.
-ausa
(fecto
'erturbaci%n de la
conciencia por:
/nsu,ciencia de las
facultades o
/mposibilidad de
comprender la
antijuridicidad de la
conducta o
Alteraci%n morbosa de
las facultades
;e dirigir las acciones
conforme a esa
comprensi%n.
La ins(=ciencia * la alteraci.n mor$osa e las 3ac(ltaes.
$a insu,ciencia de las facultades no necesita tener origen morboso. As, una
disminuci%n de la atenci%n proveniente de la falta de sue&o y agotamiento, no es
morbosa sino .normal0, pero puede dar lugar a inimputabilidad. $o mismo cabe
decir de ciertos estados crepusculares, entre dormido y despierto, que todos
atravesamos diariamente, habiendo individuos y circunstancias en que se
prolongan un poco m!s, sin que ello tenga car!cter morboso.
;entro de la insu,ciencia de las facultades caben todas las oligofrenias, es
decir, los casos en que hay una falta de inteligencia congnita o producida por
detenci%n del desarrollo, que reconocen tres grados, *profundo, medio y
super,cial, llamados tradicionalmente idiocia, imbecilidad y debilidad mental+, a
condici%n de que no provoquen una incapacidad m!s profunda. Bambin pueden
generar incapacidad las demencias, las psicosis end%genas y ex%genas.
Al"(nos casos !artic(lares.
$a oligofrenia es como un largavista que no tiene poder su,ciente para
dejarnos ver objetos muy lejanos y muy peque&os, pero el delirio es un largavista
que puede ser potente, pero que tiene los vidrios de color, lo que nos har!
distorsionar todo lo que veamos. Stro de los problemas que sigue preocupando a
la ciencia penal es el de las llamadas psicopatas o personalidades psicop!ticas. #i
por psic%pata consideramos al sujeto que tiene una atro,a absoluta e irreversible
de su sentido tico, es decir, un sujeto incapa" de internali"ar o introyectar pautas
o normas de conducta, el psic%pata no tendr! capacidad para comprender la
antijuridicidad de su conducta y, por ende, ser! un inimputable.
$a neurosis, que algunos llaman .enfermedad por causas psquicas0 y otros
no las consideran enfermedades, por lo general no dan lugar a inimputabilidad.
(n cuanto a las toxicofrenias, el problema es muy amplio. (n general, la
conducta reali"ada durante un episodio de intoxicaci%n aguda protagoni"ado por
un individuo que puede cali,carse de toxicofrnico, es decir, que tiene
incorporado el t%xico a su forma de vida, especialmente cuando lo tiene
incorporado a su metabolismo en forma que no puede prescindir de l sin
padecimiento fsico, es un claro caso de inimputabilidad, en que ni siquiera puede
pensarse en la responsabilidad por tipicidad culposa de la conducta de
intoxicarse, puesto que el sujeto es inimputable tambin por esa conducta,
porque si bien tendr! la capacidad de comprender la antijuridicidad, no tiene la de
dirigir sus acciones conforme a esa comprensi%n.
La im!(ta$ilia ismin(ia.
$a mayora de los c%digos modernos contienen una previsi%n para ciertos
casos en que la exigibilidad de la comprensi%n de la antijuridicidad no se halla
totalmente excluida, aunque esta sensiblemente disminuida en el sujeto. #e llama
a estos supuestos .inimputabilidad disminuida0, aunque, en realidad, son casos
de menor culpabilidad por menor reprochabilidad de la conducta.
(n nuestro -' no hay una f%rmula general de la culpabilidad disminuida. 4o
obstante, hay claros casos de culpabilidad disminuida en el mismo, uno de los
cuales es la emoci%n violenta del Art. 65 inc. 5 del -'.
El error e !ro#i$ici.n. Conce!to.
(l error que recae sobre los elementos que son exigidos en el tipo objetivo
es el error de tipo, que invariablemente excluye la tipicidad dolosa de la conducta.
-uando el error de tipo es invencible elimina cualquier tipicidad, en tanto que,
cuando es vencible, puede dar lugar a tipicidad culposa, en caso de que los
extremos de la misma estn dados.
(l error de prohibici%n no pertenece para nada a la tipicidad ni se vincula
con ella, sino que es un puro problema de culpabilidad. #e llama error de
prohibici%n al que recae sobre la comprensi%n de la antijuridicidad de la conducta.
-uando es invencible, es decir, cuando con la debida diligencia el sujeto no
hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto, tiene el efecto de
eliminar la culpabilidad. -uando es vencible, para nada afecta a la tipicidad
dolosa o culposa que ya est! a,rmada al nivel correspondiente, teniendo solo el
efecto de disminuir la reprochabilidad, es decir, la culpabilidad, lo que se traduce
en la cuanta de la pena, que puede disminuirse hasta donde la ley autori"a: hasta
el mnimo legal conforme al Art. <5 -', o, en algunos casos, aplicando
disposiciones especiales, como la del p!rrafo 8 del Art. 6X del -' *circunstancias
extraordinarias de atenuaci%n+.
Clasi=caci.n * e3ectos.
(l error de prohibici%n siempre impide la comprensi%n de la antijuridicidad
cuanto es invencible, pero, a veces lo hace porque afecta a la posibilidad de
conocimiento de la misma, en tanto que en otras, hay conocimiento de la
antijuridicidad, pero no puede exigirse la comprensi%n de la misma. (sta segunda
forma del error de prohibici%n es el error de comprensi%n, es decir, el error que
impide la internali"aci%n o introyecci%n de la norma, por mucho que la misma sea
conocida.
(rror que afecta el
conocimiento de la
antijuridicidad, que puede ser
;irecto, cuando recae sobre el conocimiento de la norma
prohibitiva.
/ndirecto, que recae
sobre la permisi%n de la
conducta, y que puede
consistir en
$a falsa suposici%n de la
existencia de un permiso que
la ley no otorga, o en
$a falsa admisi%n de una
situaci%n de justi,caci%n que
no est! dada *justi,caci%n
putativa+.
(rror de comprensi%n, que afecta la comprensi%n de la antijuridicidad.
(fectos el error de
prohibici%n, de cualquier clase
que fuere
#i es invencible (limina la culpabilidad y
el injusto no llega a ser delito.
#i es vencible
2educe la culpabilidad y
hay delito, pudindose solo
rehuir la pena hasta el mnimo
legal establecido para el delito
de que se trate.
-abe recordar que no puede identi,carse al error de prohibici%n con el error
de derecho. la clasi,caci%n del error en error de derecho y error de hecho esta
desprestigiada y, si queremos compararla con la de error de tipo y de prohibici%n,
as como el error de tipo no es lo mismo que el error de hecho, el error de
prohibici%n tampoco es igual al error de derecho, porque la falsa admisi%n de una
situaci%n de justi,caci%n que no est! dada, es decir, la llamada justi,caci%n
putativa, es un error de hecho *el sujeto cree que lo agraden y le est!n jugando
una broma, cree que el incendio le amena"a porque est! encerrado y no est!
encerrado+ y, no obstante, es un error de prohibici%n.
2especto de la denominaci%n justi,caci%n putativa, cabe precisar que la
misma es corriente, pero no debe promover equvocos: la llamada justi,caci%n
putativa es una causa de inculpabilidad motivada en el error que impide la
comprensi%n de la antijuridicidad de la conducta.
;enci$ilia e in&enci$ilia el error. El error &enci$le e !ro#i$ici.n.
(rror vencible ser! aquel que puede exigirse al autor que lo supere, e
invencible su contrario, pero no es muy esclarecedor el planteo, porque no se
pueden dar reglas ,jas y generales.
(stamos seguros de que no es posible dar reglas ,jas que sean tiles en los
casos limites, puesto que la exigibilidad de comprensi%n, o sea, la sensibilidad del
error, es cuesti%n que deber! determinarse en cada caso, teniendo en cuenta las
caractersticas personales, profesionales, el grado de instrucci%n, el medio
cultural, la oscuridad de la ley, las contradicciones de las resoluciones judiciales o
administrativas al respecto, etc.
El elito !(tati&o.
;elito putativo se lama a todos los casos de error al revs, en que el sujeto
cree que existe lo delictivo objetivo y en realidad falta. Bambin se lo llama .delito
imaginario0 o delito .ilusorio0. #i bien algunos limitan el delito putativo al
supuesto en que se supone que hay una antijuridicidad que en realidad no existe,
esto no es m!s que un caso del mismo, porque delito putativo hay tanto en el
caso del error de tipo .al revs0 como en el del error de prohibici%n .al revs0.
Aay un delito imaginario cuando alguien supone que hay elementos del tipo
objetivo que no existen, como quien quiere cometer adulterio con la propia mujer
o hurtar lo que es de su propiedad, como cuando alguien ignora que viene
permiso para defenderse legtimamente. (n cualquiera de ambos casos el delito
no existe, es meramente imaginario, ilusorio, y ninguna consecuencia puede tener
la sola creencia falsa del sujeto. $a imaginaci%n del autor no puede fundar la
antijuridicidad.
El error e com!rensi.n.
(l error que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad hemos visto
que es un error de prohibici%n, sea directo *cuando recae sobre la norma
prohibitiva misma+, sea indirecto *cuando recae sobre la permisi%n de la
conducta+. 4o obstante, puede haber casos en que el sujeto conoce la prohibici%n
y la falta de permiso y, sin embargo, no le sea exigible la internali"aci%n de la
pauta que conoce.
4osotros cometiendo injurias al recha"ar a la mujer perfumada con orines en
la sociedad esquimal, y el indgena violando las disposiciones sobre inhumaciones
en nuestra sociedad, estaremos en supuestos de error de comprensi%n, porque no
se nos podra exigir la posibilidad de comprender la antijuridicidad de la conducta,
en el sentido de internali"ar las normas. (n estos supuestos estaremos en un error
invencible de prohibici%n en la forma de error de comprensi%n.
El error c(lt(ralmente conicionao.
(l condicionamiento cultural no siempre da lugar a un error de prohibici%n,
sino que puede dar lugar a distintas clases de errores. As los miembros de la
cultura ahuca, en el oriente ecuatoriano, tienen el convencimiento de que el
hombre blanco siempre les matara en cuanto los vea, de modo que deben
adelantarse a esta acci%n, entendiendo que es un acto de defensa. (n tal caso,
nos hallaremos con un error de prohibici%n culturalmente condicionado pero que
sea una justi,caci%n putativa y no un error de comprensi%n.
'or una concepci%n err%nea de causalidad, puede creerse en una causalidad
m!gica y entender que se de,ende legtimamente de quien se cree seriamente
que les est! causando la muerte con sortilegios, lo que es muy comn en las
culturas africanas, requiriendo para conjurar los mismos, muertes particularmente
crueles de los brujos. Aqu tambin tendremos un caso de defensa putativa
basada en un error sobre la concepci%n de la causalidad.
(stos errores sobre la causalidad pueden dar lugar a errores de tipo: quienes
someten ciertos tratamientos a un hombre para curarlo, particularmente en la
creencia de que esa menester propinarle una golpi"a .para quitarle al diablo0,
pueden causar la muerte del paciente as .tratado0, pero que no ser! una
conducta dolosa de homicidio, porque media un error de tipo *error acerca de la
causalidad+.
Errores en !artic(lar. Error e !ro#i$ici.n) e s($s(nci.n * e
!(ni$ilia.
(l error que recae sobre el cumplimiento de un deber jurdico es un error
sobre el alcance de la norma prohibitiva, con la nica diferencia de que el autor
cree actuar conminado por otra norma prohibitiva. (sta ltima circunstancia no
altera en nada la naturale"a de error de prohibici%n directo, el polica que cree
que tiene el deber de disparar y dar muerte al ladr%n que huye, se encuentra en
un error directo de prohibici%n.
#ubsunci%n parece signi,car el encuadre tpico de la conducta. As
entendido, poco importa que el autor crea que su conducta es tpica de uno y otro
tipo legal, pues hasta el conocimiento paralelo en la esfera del profano.
$a ley requiere en el inciso primero del Art. 9< que el autor haya podido
comprender la criminalidad del acto, eximiendo de pena al que por error
invencible no tuvo esa posibilidad. $o l%gico es suponer, por va de una analoga
in bonam partem, impuesta por la necesidad de salvar la racionalidad del
derecho, que cuando el autor solo pudo comprender una magnitud del injusto
menor que el efectivamente cometido, la pena no pueda exceder de la prevista
para el injusto cuya magnitud pudo comprender. 'or consiguiente, es estos casos
en que el error de subsunci%n es un error invencible de prohibici%n que no tiene
por resultado eliminar la posibilidad de comprensi%n de la antijuridicidad, sino
solo permitir la comprensi%n de un menor grado de injusto, se impone aplicar la
pena correspondiente al injusto en cuya antijuridicidad crey% incurrir el autor y no
la del injusto realmente cometido.
Stro error que suele acarrear discusiones es el error sobre la punibilidad del
delito, es decir, el que apareja la falsa creencia de que el delito no es punible, sea
porque se suponga la existencia de una causa de exclusi%n de pena que la ley no
reconoce o supuestos objetivos de una causa legal de exclusi%n de pena que no
est realmente dado.
La 3alsa s(!osici.n e aten(antes.
#e trata de otro caso de error de prohibici%n que tiene por efecto permitir
nicamente la aplicaci%n de la pena prevista para un injusto menor.
#i se tratase de tipos independiente, no habra duda de que la conducta
quedara impune, porque no puede darse la tipicidad objetiva de un tipo y
subjetiva de otro y con eso pretender construir una y otra tipicidad, pero en los
casos que mencionamos se trata de atenuantes que reconocen una misma ,gura
b!sica. ;e all que la soluci%n sea aqu diferente.
#i el Art. 9<F inc. 5 excluye la pena cuando no se pudo comprende la
antijuridicidad de la conducta, cabe deducir que la atena en la medida
correspondiente al tipo atenuado cuando solo se pudo comprender la
antijuridicidad de una conducta tipita atenuada.
-onsiguientemente, pese a que quien intimido lo hi"o cometiendo una
conducta tpica y antijurdica de extorsi%n simple, s%lo cabe penarlo por extorsi%n
atenuada, porque solo pudo comprender la antijuridicidad del tipo atenuado, y
quien creyndose complica resulta siendo en realidad el autor, debe ser ju"gado
por complicidad, porque solo pudo comprender la antijuridicidad de ese injusto
menor.
El estao e necesia inc(l!ante. Re"(laci.n le"al.
$a regulaci%n legal del estado de necesidad exculpante se halla en el inc. 8
del Art. 9< del -', en la parte que dice .el que obrare violentado porV amena"as
de sufrir un mal grave e inminente0.
(ste supuesto suele considerarse como limitado a la coacci%n, es decir, al
supuesto en que la amena"a proviene de una conducta humana: .te mato si no
matas0 el que bajo amena"a de muerte es obligado a integrar un pelot%n de
fusilamiento, por ejemplo. (ste supuesto de estado de necesidad exculpante
proveniente de la acci%n de un tercero suele llamarse .vis compulsiva0, para
distinguirlo de la .vis absoluta0 o fuer"a fsico irresistible, contemplada en la
primera del mencionado inc. 8 y que, como vimos, es un supuesto de ausencia de
conducta.
(l inc. 8 del Art. 9< del -' requiere que el mal amena"ado sea grave e
inminente, sin que exija que sea exactamente igual que el mal que se evita.
$%gicamente, no puede haber una desproporci%n notoria entre el mal que se evita
y el que se causa, porque en tal caso la magnitud del bien salvado no podr!
tomarse en cuenta para disminuir el injusto cometido.
'or .mal grave0 debe entenderse en su relaci%n respecto .al mal causado0,
pues que tambin se requiere una cierta ponderaci%n de males y tambin, .grave
conforme a las circunstancia personales del amena"ado0, puesto que no cualquier
nimiedad da lugar a una inculpabilidad. (n cuanto a la inminencia, debe
entenderse por tal el requerimiento de que el mal pueda producirse en cualquier
momento y en forma tal que no deje posibilidad temporal de arbitrar otra soluci%n
menos lesiva.
(n todos los casos de necesidad exculpante hay un menor injusto, porque
siempre se salva un bien, lo que da lugar a que la exigibilidad de evitar el injusto
cometido sea menor.
'ara que este reducido el injusto y, por ende, sea menor la exigibilidad de
evitarlo, hasta el punto de no alcan"ar el umbral mnimo necesario para la
formulaci%n del reproche de culpabilidad, es necesario que el autor no se halle en
ninguna particular situaci%n jurdica de la que se derive el deber jurdico de
afrontar el peligro.
Estao e necesia * coacci.n.
(l estado de necesidad exculpante sabemos que es el que se da cuando
entran en colisi%n males, evit!ndose uno de mayor entidad que el que se causa.
$a coacci%n, entendida como la acci%n de un tercero que amena"a a otra para que
cometa un delito, puede ser un estado de necesidad exculpante, pero tambin
puede ser un estado de necesidad justi,cante: si el mal que se le amena"a es
equivalente al que se quiere hacer causar, habr! un estado de necesidad
exculpante: en lugar, si el mal que se amena"a es m!s grave que el que se quiere
causar, la coacci%n ser! un estado de necesidad justi,cante. As, si A amena"a de
muerte a Q para que mate a -, el estado de necesidad que se encuentra Q ser!
justi,cante.
;entro de nuestro esquema, que se maneja con un concepto personal del
injusto, es admisible que el interpuesto para la comisi%n de un acto antijurdico
acte justi,cadamente. -uando el obligado acta justi,cadamente, el agredido no
podr! defenderse contra el *porque no se admite causa de justi,caci%n contra
causa de justi,caci%n+, pero podr! actuar en estado de necesidad exculpante.
$os casos de coacci%n
(n el que el mal que se
amena"a es superior al que se
obliga a reali"ar *coacci%n
justi,cada+
#e resuelven por el inc.
9 del Art. 9< *necesidad
justi,cante+
(n tanto que cuando el
mal que se amena"a es
equivalente al que se obliga a
reali"ar *coacci%n exculpante+

#e resuelven por el
estado de necesidad
exculpante del inc. 8 del Art.
9< -'
Rue adem!s de la
coacci%n contempla las
necesidades provenientes de
hechos de la naturale"a.
(n todos los supuestos de estado de necesidad exculpante, el injusto
cometido debe ser una necesidad, es decir, deben ser supuestos en que no se
pueda exigir justi,cadamente que el autor realice otra conducta menos lesiva.
Desconocimiento * 3alsa s(!osici.n e la sit(aci.n e necesia.
(l sujeto que ignora la situaci%n objetiva de necesidad en que acta no es
inculpable, porque su autodeterminaci%n permanece intacta, debido a que la
necesidad no inCuy% para nada en su motivaci%n.
/nversamente, cuando el sujeto supone falsamente que se halla en una
situaci%n de necesidad inexistente, se tratara de un caso que debe resolverse
como si fuese un error de prohibici%n, aunque no lo es totalmente.
(l autor sea inculpable cuando el error sea invencible, porque no habr!
podido comprender la criminalidad de su conducta, puesto que la culpabilidad
tambin forma parte de la criminalidad y le era imposible reconocer que actuaba
culpablemente. (n caso de ser vencible el error, reducir! la exigibilidad, lo que
deber! tomarse en cuenta a los efectos de la pena.
DERECHO PENAL I 6 RESUMEN ZAFFARONI 6 1B. A(tora * !artici!aci.n
A(tora.
#iempre que hay una concurrencia de personas en un evento, cabe
distinguir entre las que son autores y otras que participan en el mismo, pero que
no son autores.
(n este segundo sentido restringido o estricto, participaci%n es participaci%n
en la conducta del autor, que puede tener la forma de instigaci%n *cuando se
decide a alguien a la comisi%n de un injusto o de un delito+ o de complicidad
*cuando se coopera con alguien en su conducta delictiva+.
-oncurso de personas
en el delito
Autores
'articipes /nstigadores
-%mplices
Nat(rale4a e los conce!tos e a(tor * !artici!e.
$os conceptos de autor, c%mplice e instigador no son conceptos creados por
el derecho penal, sino tomados de la vida cotidiana, de la realidad de lo %ntico. (l
concepto de autor en una conducta de escribir un libro no se distingue
fundamentalmente del concepto de autor en una conducta de escribir una carta
injuriosa. $lamamos c%mplice al que coopera con el autor, al que presta ayuda, y
el concepto de c%mplice en el derecho penal no es distinto del que manejamos
cuando nos referimos a los colaboradores en un prologo y les agradecemos su
ayuda.
Bampoco el que nos decide con el consejo oportuno, o con un ofrecimiento
de dinero, a emprender una obra, como concepto se distingue del que nos decide
a cometer un delito. (l que nos ayuda y el que vuelca nuestra voluntad hacia una
empresa cualquiera, toman el nombre de c%mplice y de instigador
respectivamente, cuando se trata de una empresa criminal.
2esulta obvio que el -' recepta la distinci%n entre el autor y el c%mplice, lo
que emerge del Art. <F, que es donde usa la palabra .complicidad0, indicando que
c%mplice es el que coopera con el autor.
(l Art. 69 pena al .que instigare a otro al suicidio0: el 77, al que .instigare a
otro a provocar o a aceptar un duelo0, y el 8X7 al que .instigare a cometer un
delito0. 4o nos dice que es la instigaci%n, pero por la forma en que usa la
expresi%n en la parte especial deducimos que no altera el concepto sem!ntico de
.inducir a alguien a hacer algo0.
/nstigaci%n es una forma de determinaci%n, pero no es la nica.
El sistema el c.i"o !enal ar"entino.
(l -' adopta un mtodo especial para la ,jaci%n de las penas, una distinci%n
entre los c%mplices, segn que estos sean simples c%mplices *llamados c%mplices
secundarios+, a los que pena en forma atenuada, o que sean c%mplices que en
realidad prestan al autor una cooperaci%n imprescindible, pero que no son autores
porque no renen los requisitos para serlo *los llamados c%mplices primarios+, a
los que equipara a los autores en cuanto a la pena. 'or otra parte, pena como
autor al que se vale de alguien que no domina el hecho *autora mediata+ y crea
tambin un tipo especial para penar al que se vale de otro que no domina el
hecho, pero que no puede ser autor porque le faltan los caracteres tpicos y que
tampoco puede ser instigador, porque falta una conducta de la que sea accesoria
la instigaci%n.
$os efectos de ,jar la pena, el -' se limita, en los Art. <W y <J, a establecer
que la pena del delito se aplicara a los ejecutores, a los determinadores y a los
cooperadores necesarios, en tanto que la escala reducida se aplicara a los
cooperadores no necesarios.
E%ec(tores A(tores
;eterminadores /nstigadores
-ooperadores -%mplices
A(tora * !artici!aci.n. Criterios ?(e se #an sostenio.
4os hallamos con dos maneras de encarar el problema de la distinci%n entre
autora y participaci%n, en cuanto a la naturale"a de la misma.
'ar unos, los participes son autores y las normas a su respecto son causas
de atenuaci%n de la pena. (ste es el concepto extensivo de autor, que se funda en
la causalidad y en la teora de la equivalencia de las condiciones. #i se quiere
fundar la autora en la causalidad, todo el que aporta algo es autor y no hay
manera de distinguir objetivamente entre autor y participe.
(sta teora extensiva del autor debe ser recha"ada, entre otras ra"ones, por
una que es fundamental y obvia: si la participaci%n es una forma de atenuar la
pena de la autora, no puede ser participe quien no tiene los requisitos para ser
autor.
2echa"ado el concepto extensivo de autor, rstanos suscribir el malo fado
concepto restrictivo, que en verdad no es tal, sino que busca ser el criterio %ntico,
real, de autor. #egn este concepto es autor el que rene los caracteres tpicos
para serlo, siendo la complicidad y la instigaci%n formas de extender la
punibilidad. (sta es la teora que se impone a la lu" de nuestra legislaci%n.
Formas e elimitaci.n entre a(tores * c.m!lices.
-onforme a esto, seria autor el que quiere el hecho como propio. -omo
criterio para sabe r cuando se quiere el hecho como propio se suele echar mano
del enteres que el autor tiene para obtener el resultado o de la voluntad que tiene
en dominar el hecho.
$a primera tentativa es la llamada teora formal objetiva, segn la cual solo
puede ser autor el que reali"a personalmente toda la acci%n descripta en el tipo.
-on motivo del fracaso del criterio objetivo llamado formal, se trato de
buscar un criterio objetivo llamado material, que se fundaba en las teoras que
pretendan limitar la causalidad distinguiendo causas *determinantes,
coadyuvantes, etc.+. >a vimos que estas distinciones dentro de la causalidad est!n
hoy totalmente desacreditadas y, en consecuencia, tambin lo est!n las teoras
que quieren apelar a ellas para distinguir la autora de la participaci%n.
El criterio el ominio el #ec#o como seHali4aor e la a(tora.
(n los ltimos a&os se ha ido abriendo paso en la doctrina u criterio
distintivo que se conoce como del dominio del hecho: es autor el que tiene el
dominio del hecho.
(l dominio del hecho lo tiene quien retiene en sus manos el curso, el s y el
como del hecho, pudiendo decidir preponderantemente a su respecto: dicho mas
brevemente, el que tiene el poder de decisi%n sobre la con,guraci%n central del
hecho.
A(tora irecta * a(tora meiata.
4o cabe duda de que hay dominio del hecho cuando un sujeto reali"a
personalmente la totalidad de la conducta descripta en el tipo.
(l caso en que un sujeto llene objetiva y subjetivamente los requerimientos
de la conducta tpica en forma personal y directa no ofrece ninguna duda cerca de
que tiene en sus manos el curso del devenir coral del hecho. 'ero puede suceder
que tambin lo haga valindose de alguien que no reali"a conducta, como cuando
el que empuja a otro sobre una vidriera lo hace para cometer el delito de da&os
contra el comerciante a quien odia. (n este caso, puesto que el empujado acta
como una masa mec!nica, lo mismo da que haya sido su cuerpo o una piedra, de
manera que el que acta valindose de alguien que no reali"a conducta tambin
es autor directo, porque reali"a directamente la conducta tpica.
A esta forma de autora, llamada autora directa, se contrapone la autora
indirecta o autora mediata, que es la que reali"a quien se vale de otro que no
comete injusto, sea porque acta sin dolo, atpicamente o justi,cadamente.
(n otras palabras: tiene el dominio del hecho porque se est! valiendo del
permiso legal que tiene el otro a ra" de la situaci%n en la que l le ha colocado.
(s autor directo
(l que reali"a personalmente la conducta tpica aunque
utilice como instrumento fsico a otro que no reali"a conducta.
(s autor mediato
(l que se vale de un
tercero
Rue acta sin dolo
Rue acta atpicamente
Rue acta
justi,cadamente
$a autora mediata no tiene porque presuponer una autora directa por parte
del interpuesto porque en el caso del que acta sin dolo, por ejemplo *como el
actor que dispara con el arma que no sabe que est! cargada+, no puede ser autor
doloso del delito *y qui"! ni siquiera culposo+. $a expresi%n .Autora mediata0
indica autora mediante determinaci%n de otro, pero no autor mediante otro autor,
porque frecuentemente el interpuesto no es autor.
(l determinador tiene el dominio del hecho cuando el determinado no reali"a
una conducta *autora directa+, lo que no exige mayores demostraciones. Bambin
tiene el dominio del hecho el que se vale del que acta sin dolo, porque es
evidente que es el nico que tiene el dominio del hecho, ya que no domina el
hecho el que no le da direcci%n a la conducta hacia el resultado buscado por el
otro. Bambin tiene el dominio del hecho el que se vale de una conducta reali"ada
en cumplimiento de un deber jurdico y el determinador crea la circunstancia en
que esa conminaci%n opera. Ruien se vale del que acta justi,cadamente,
tambin domina el hecho al colocar o usar la situaci%n del otro que el derecho
ampara con un permiso y cabe suponer que har! uso del mismo *todos estos
casos son supuestos de autora mediata+.
-abe acarar que tanto el autor directo como el autor mediato deben reunir
todos los caracteres que el tipio exige en el autor, es decir que el que se vale de
otro para matar a su padre ser! autor de parricidio *Art. 6X inc. 5+, pero el que se
vale de otro para matar al padre del otro no puede ser autor de parricidio, porque
no es hijo del muerto.
A(tora * co6a(tora.
'uede suceder que en un delito concurran varios autores, si los varios
autores concurren en forma que cada uno de ellos reali"a la totalidad de la
conducta tpica, como si cinco personas descargan pu&eta"os contra una sexta
caus!ndole todos lesiones, habr! una co3autora que no admite dudas, pus cada
uno tiene el dominio del hecho en cuanto al delito de lesiones que le es propio.
'ero tambin puede acontecer que los hechos no se desarrollen de esta manera,
sino que haya una divisi%n de la tarea, lo que puede provocar confusiones entre la
co3autora y la participaci%n.
-uando tres individuos se combinan para matar a un tercero, y mientras dos
de ellos le reducen y le mantienen indefenso, el tercero le apu&ala, no hay
tampoco un autor de homicidio, sino tres co3autores.
$a explicaci%n para estos casos se da por el llamado .dominio funcional del
hecho0, es decir, cuando el aporte al hecho que cada uno hace es de naturale"a
tal que, conforme al plan concreto del hecho, sin ese aporte el hecho no podra
haberse reali"ado, tenemos un supuesto de co3autora y no un supuesto de
participaci%n. (stos debe ju"garse conforme a cada hecho concreto y teniendo en
cuenta el plan mismo.
4aturalmente que en la co3autora, cada uno de los co3autores debe reunir
los requisitos tpicos exigidos para ser autor. #i estos requisitos no se dan, por
mucho que haya una divisi%n del trabajo y un aporte necesario para la reali"aci%n
conforme al plan concreto, no hay co3autora. #e trata de una limitaci%n legal al
principio del dominio del hecho.
La a(tora c(l!osa * la a(tora olosa.
Autor culposo es el que causa un resultado *determinado por la violaci%n del
deber de cuidado+, no pudindose hablar all de dominio del hecho.
$a verdad es que, en tanto que la autora dolosa se basa en el dominio del
hecho, la culposa en la causaci%n del resultado.
$a diferente fundamentaci%n que tiene la autora dolosa *en el dominio del
hecho+ y la culposa *en la causaci%n del resultado+ tienen consecuencias harto
diferentes con respecto a la participaci%n: la participaci%n solo es concebible en la
autora dolosa.
4o es admisible la participaci%n culposa en delito doloso, ni la participaci%n
dolosa en delito culposo. $a nica participaci%n posible es la dolosa en delitos
dolosos.
El a(tor oloso en el c.i"o !enal. El e%ec(tor.
(l Art. <W del -' comien"a diciendo que .los que tomasen parte en la
ejecuci%n del hecho0V0tendr!n la pena establecida para el delito0. A fortiori, los
que ejecutan el hecho tienen la pena del delito. #iendo ello as, KRuines son los
que toan parte en la ejecuci%nL 4o pueden ser otros que los co3autores. 'or ende,
la ,gura del ejecutor, del Art. <W, abarca tambin a quien ejecuta y a quien toma
parte en la ejecuci%n, es decir, al autor y al co3autor.
El eterminaor.
$a ,gura del determinador, que frecuentemente se confunde con la del
instigador, encierra verdaderos casos de autora junto con casos de instigaci%n: el
que determina a otro puede ser el autor mediato, pero tambin determina a otro
el que se vale de quien no reali"a conducta, que es la manera m!s tajante y
radical de determinar. $a ,gura del autor mediato y la del que se vale de quien no
reali"a conducta, se encuentran, pues, en la ltima parte del Art. <W -': .los que
hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo0.
Delitos e !ro!ia mano * elicta !ro!ia.
#e llaman delitos de propia mano a los que solo puede cometer el autor
reali"ando personalmente la conducta tpica. (l m!s claro de estos delitos es la
violaci%n: solo puede ser cometida por el que tiene acceso carnal.
(n los llamados .delicta propia0 solo puede ser autor el que tiene los
caracteres que est!n exigidos al autor en el tipo objetivo. As, no puede ser autor
de cohecho pasivo el que no sea funcionario pblico, ni puede cometer
prevaricato judicial el que no sea jue", etc.
(stos huecos que se producen entre la autora y la participaci%n y que
nuestro -' soluciona creando un tipo de determinaci%n a cometer delito y
penando con la pena del delito, obedecen a que los delitos de propia mano y los
delicta propia son imitaciones de car!cter legal al principio del dominio del hecho
como caracteri"aci%n de la autora.
El ti!o es!ecial e a(tor e eterminaci.n.
(n nuestro -' no hay impunidad para los casos que hemos planteado,
puesto que trat!ndose de delicta propia o de delitos de propia mano, excluida la
autora por no presentar los caracteres del autor o por no reali"ar personalmente
la conducta el sujeto, y excluida tambin en tales casos la participaci%n porque el
interpuesto no comete injusto *en ra"%n de que su conducta est! justi,cada o es
atpica+ o no reali"a conducta, opera un verdadero tipo especial de autor de
determinaci%n, que seguramente est! presente en la tan general formula del Art.
<W del -': .(n la misma pena incurrir!n los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo0. Banto determina el que se vale de otro como
autor, como el que se vale como instigador, como el que lo hace sin ser autor ni
instigador. (ste ltimo solo puede ser penado como autor de la determinaci%n
misma y no del delito a que ha determinado. $a mujer no es penada como autora
de violaci%n, sino que se le aplica la pena de la violaci%n por haber cometido el
delito de determinar a la violaci%n: el sujeto no es penado como autor de cohecho
pasivo, sino como autor de la determinaci%n al cohecho pasivo.
Co6a(tora * com!licia !rimaria.
Aemos dicho que la co3autora de distingue de la participaci%n en que hay
una divisi%n del trabajo que implica un aporte necesario para la reali"aci%n del
hecho *dominio funcional del hecho+ conforme al plan concreto.
$a participaci%n necesaria no puede con,gurar en estos casos co3autora,
porque no puede ser autor quien no tiene los caracteres tpicos del autor *en los
delicta propia+ o no cumple el verbo tpico en forma directa y personal *en los
delitos de mano propia+.
#inteti"ando todo nuestro planteo, vemos ahora que los ejecutores son
autores, los determinadores pueden ser autores mediatos, autores del tipo
especial de determinaci%n de otro o instigadores, y los auxiliadores o
cooperadores son c%mplices, sean necesarios o simples *primarios y secundarios+.
Partici!aci.n. Conce!to "eneral. Nat(rale4a.
$a participaci%n en sus dos formas *instigaci%n y complicidad+, es el aporte
doloso que se hace al injusto de otro.
#i en lugar de conceptuarla en general de esta forma positiva, lo
quisiramos hacer por exclusi%n, participe seria el que concurre en el injusto y es
alcan"ado por la prohibici%n tpica sin ser autor, cuando comen"amos diciendo
que participaci%n es el aporte doloso que se hace al injusto doloso de otero,
hemos asentado ya nuestra posici%n respecto de la naturale"a accesoria del
participaci%n y respecto de la naturale"a de aquello de que la participaci%n es
accesoria: a,rmamos que la participaci%n debe ser siempre accesoria de un
injusto ajeno. 4o puede haber participaci%n criminal *sea instilaci%n o
complicidad+ en la conducta de otro, si la conducta del otro no es tipita y
antijurdica. Ruien coopera en una conducta justi,cada de otro, quien coopera en
una conducta atpica de otro, o quien coopera en los movimientos de otro que no
reali"a conducta, no puede ser partcipe *sin perjuicio de que en algunos casos
pueda ser autor, conforme a os principios de la autora que hemos visto en el
capitulo anterior+.
Com!licia. Conce!to * clases.
-%mplice es quien auxilia o coopera dolosamente al injusto doloso de otro.
$a contribuci%n del c%mplice puede ser de cualquier naturale"a, incluso
intelectual, lo que implica que quien aporta ideas para la mejor reali"aci%n del
injusto doloso de otro, tambin sea c%mplice.
$a complicidad primaria es la que resulta de las limitaciones legales al
principio del dominio del hecho, que tiene lugar cuando el sujeto hace un aporte
necesario para la ejecuci%n del plan concreto por parte del autor o de los autores,
pero no puede ser autor porque no presenta los caracteres que la ley exige al
autor en los delicta propia, no reali"a personalmente la acci%n tpica en los delitos
de propia mano, o bien, en cualquier caso, hace el aporte necesario durante la
etapa preparatoria. (n estos tres casos, que son los que con,guran la complicidad
necesaria, el sujet% no es considerado autor, pese a que se le impone la pena del
autor.
$a complicidad secundaria es cualquier clase de cooperaci%n a la ejecuci%n
del hecho, llevada a cabo en cualquier momento, desde la preparaci%n hasta el
agotamiento.
$a nica complicidad por refor"amiento de la voluntad del autor consiste en
la promesa de ayuda posterior al agotamiento que se reali"a con anterioridad al
hecho, esto es, antes de que el autor haya reali"ado actos ejecutivos.
Com!licia * enc($rimientos.
(l principio general es que solo puede haber participaci%n mientras el
injusto no se ha ejecutado: cuando termina la ejecuci%n del injusto, ya no es
posible la participaci%n y solo es posible contemplar la posibilidad de que la
conducta encuadre dentro de algunos de los supuestos tpicos de encubrimiento.
(sta separaci%n eventual entre el momento de la consumaci%n y el
momento en que termina la ejecuci%n, da lugar a la distinci%n entre lo que se ha
dado en llamar consumaci%n *o consumaci%n formal, en que ya no hay tentativa
sino delito completo+ y agotamiento del delito *tambin llamado consumaci%n
material+.
(n caso del delito permanente no es el nico en que el agotamiento no
coincide con la consumaci%n: en el delito continuado, que es el delito en que la
repetici%n del hacer tpico no con,gura otro delito sino que aumenta el contenido
de injusto del mismo, como cuando alguien hurta mil pesos diarios de la caja que
maneja durante un a&o *en que no hay 9JW hurtos, son un hurto en forma de
delito continuado+, tambin la consumaci%n se distancia del agotamiento. (l delito
se consuma con el primer apoderamiento de mil pesos, pero se agota con el
ltimo. Aasta que no hay ahogamiento puede tambin en estos casos haber
participaci%n.
(s sntesis : la participaci%n puede tener lugar mientras no se ha agotado la
ejecuci%n del injusto, aun cuando ya se halle consumado.
Re?(isitos e la !artici!aci.n. As!ecto interno e la accesoriea.
(n su aspecto interno la participaci%n requiere el dolo de contribuir a un
injusto doloso. Aemos visto ya que conceptualmente es inadmisible la
participaci%n culposa, lo que por otra parte resulta sumamente claro a la lu" de la
previsi%n de nuestro Art. <6 -'.
As!ecto e8terno
#i la participaci%n es participaci%n en un injusto doloso, externamente
requiere que el hecho principal se halle en una etapa ejecutiva para que la
participaci%n sea punible, es decir, que por lo menos el injusto se haya intentado.
Eientras no media u acto de tentativa por parte del autor del injusto, la conducta
del participe en los actos preparatorios no puede ser punible, porque es atpica.
4o debe confundirse la tentativa de participaci%n *atpica+ con la
participaci%n en la tentativa, que es precisamente cuando la participaci%n
comien"a a ser tpica y que es el supuesto expresamente previsto en el Art. <F
ltimo p!rrafo del -'.
La llamaa com(nica$ilia e las circ(nstancias.
(l Art. <6 -' establece que las relaciones, circunstancias y calidades
personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, con tendr!n
inCuencia sino respecto al autor o c%mplice a quienes correspondan. Bampoco
tendr!n inCuencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en
que fueran conocidas por el participe.
(ntendemos que el Art. <6 se est! re,riendo exclusivamente a todas las
relaciones, circunstancias y calidades personales que hacen a la culpabilidad, a la
peligrosidad y a las causas personales de exclusi%n de la pena. (ntendida la
disposici%n en este sentido resulta clara y comprensible, pese a su defectuosa
redacci%n.
Algo an!logo pasa cuando se trata de causas que simplemente atenan la
culpabilidad: el que coopera con otro que se halla en estado de emoci%n violenta,
no puede ser penado conforme al Art. 65 inc. 5 a+ si no se encuentra el mismo en
estado de emoci%n violenta. ( estado de emoci%n violenta solo podr! tomarse en
cuenta para el autor, co3autor o c%mplice que lo presente.
$a ley entiende que la mayor peligrosidad del autor perjudica al participe
*instigador o c%mplice+ en cuanto a la cuanti,caci%n penal *Art. <5+, lo que no
excluye que pueda verse neutrali"ada por las propias caractersticas personales
del participe, que el jue" debe valorar al cuanti,car la pena. ;e igual modo, la ley
toma en cuenta el mayor contenido de culpabilidad que hay en helecho del autor
cuando se revela especialmente para agravar la penalidad. Aqu se tiene en
cuenta la participaci%n en la culpabilidad, es decir, en la reprochabilidad del autor
especialmente cali,cada: en los casos en que el participe la conoce. #i tomamos,
por ejemplo, el Art. 6X del -', veremos que en sus incisos hay cali,caciones que
obedecen a un mayor contenido de reprochabilidad y no a un aumento del injusto:
as, las cali,cantes que obedecen a los motivos, son un claro problema de mayor
culpabilidad. (l inc.< pena al que matare .por placer, codicia, odio racial o
religioso0 y el 9 al que matare .por precio o promesa remuneratoria0. (stas son
claras referencias a una mayor culpabilidad del autor, que pasan la participe
cuando las conoce. #e trata de una limitada concesi%n al principio de la
accesoriedad extrema en el caso de delitos cali,cados expresamente por su
mayor contenido de culpabilidad.
Insti"aci.n. Conce!to * meios.
/nstigador es el que determina dolosamente a otro a la comisi%n de un
injusto doloso. -onsecuentemente, el hecho del instigado *autor+ debe ser una
conducta tpica y antijurdica.
$a instigaci%n debe cometerse mediante un .medio psquico0, pero no
constituyen instigaci%n los medios sutiles o las meras insinuaciones. #e extrae el
requisito de que la instigaci%n debe ser hecha en forma concluyente de la palabra
.directamente0, empleada por el Art. <W -'.
Aay determinaci%n directa cuando el que determina es autor, pero tambin
la hay cuando el que determina es instigador: pero no hay determinaci%n directa
cuando un sujeto se limita a hacer sutiles sugerencias, sugerimientos ambiguos o
medias palabras.
(l medio hemos dicho que debe ser psquico y directo. 'or medio psquico y
directo no debe entenderse solo la palabra clara y determinante, son que puede
ser cualquier otro medio simb%lico: gestos, actitudes, palabra escrita, claves, etc.
DERECHO PENAL I 6 RESUMEN ZAFFARONI 6 1C. La tentati&a
Conce!to * 3(namento e s( !(nici.n.
(n el delito doloso no se pena solo cuando la conducta llega a reali"arse
totalmente o que se produce el resultado tpico, sino que la ley prev la punici%n
de la conducta que no llega a llenar todos los elementos tpicos, por quedarse en
una etapa anterior de reali"aci%n.
(l delito se inicia cronol%gicamente como una idea en la mente del autor,
que a travs de un proceso que abarca la concepci%n *idea criminal+, la decisi%n,
la preparaci%n, la ejecuci%n, la consumaci%n y el agotamiento, llega a afectar el
bien jurdico tutelado en la forma descripta por el tipo. (ste proceso o camino, que
va desde la concepci%n hasta el agotamiento del delito, se llama iter criminis.
(l Art. <8 -' establece: .(l que con el ,n de cometer un delito determinado
comien"a su ejecuci%n, pero no la consuma por circunstancias ajenas a su
voluntad, sufrir! las penas determinadas en el Art. <<0. (sta f%rmula legal, deja
fuera del !mbito de la tentativa los actos preparatorios previos a la ejecuci%n del
hecho.
(sta caracteri"aci%n de la tentativa nos ha llevado ya a pronunciarnos
acerca de su naturale"a. A este respecto hay dos posiciones en la doctrina: la del
delito incompleto y la del tipo independiente. (n tanto que la primera sostiene
que la tentativa es un delito incompleto, en el que no se dan todos los caracteres
tpicos porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o porque no se
produce el resultado, la segunda pretende que la tentativa es un tipo
independiente, de la misma manera que lo es, por ejemplo, el encubrimiento, que
nada tiene que ver con el tipo de la parte especial a que se re,ere la voluntad
criminal. -on la caracteri"aci%n que hemos hecho queda claro que nos inclinamos
por la posici%n que sostiene su naturale"a de delito incompleto.
F(namentaci.n e la !(nici.n e la tentati&a.
'ara unos la tentativa se pena atendiendo a criterios objetivos, es decir,
porque pone en peligro un bien jurdico.
'ara otros la teora subjetiva es la que predomina, es decir, la tentativa se
pena porque revela una voluntad contraria al derecho.
Stros se limitan a ,jarse solo en el autor y a fundar la punci%n de la
tentativa en la peligrosidad del autor.
A partir de la teora de la prevenci%n general, se ha dicho que la tentativa se
pena por ser peligrosa .cualquier conducta que en el marco de la comunidad
produce la impresi%n de una agresi%n al derecho mediante la que se perjudica su
segura valide" en la conciencia de la comunidad0.
4inguna de estas posiciones resulta sostenible dentro de nuestro sistema
positivo, en el que creemos que la tentativa tiene una doble fundamentaci%n:
obedece a que hay en ella dolo y la exteriori"aci%n de ese dolo siempre implica la
afectaci%n de un bien jurdico.
A3ectaci.n al $ien %(rico.
(s verdad que la tentativa, por regla general, implica una puesta en peligro
del bien jurdico tutelado, pero, en modo alguno esta ello requerido por nuestro
-'.
4o se trata de que la sensaci%n de inseguridad la tengan los dem!s *lo que
sera afectaci%n de la seguridad jurdica en su aspecto subjetivo, es decir, alarma
social+, sino de la sensaci%n de inseguridad que como resultado de la acci%n que
se percibe como amena"adora pueda tener el titular del bien jurdico.
Boda acci%n que se aproxima m!s o menos a la materiali"aci%n de una
tipicidad penal que afectara alguno de nuestros bienes jurdicos, aunque no haga
correr efectivo peligro al mismo, no cabe duda de que nos puede perturbar en
nuestro sentimiento de disponibilidad, no porque siembra la inseguridad jurdica
en los dem!s solamente, sino porque lo puede sembrar en nosotros en mayor
medida, que somos los destinatarios de este dolo.
(sta tercera forma de afectaci%n del bien jurdico no consiste en la
alteraci%n o supresi%n de la relaci%n de disponibilidad por da&o lesi%n, ni en la
alteraci%n de esa relaci%n por puesta en peligro de la misma, sino en la alteraci%n
por el peligro de perturbaci%n subjetiva de titular de la disponibilidad, es decir
que, al lado del da&o y del peligro, aparece la perturbaci%n como tercera forma de
afectaci%n del bien jurdico.
Estr(ct(ra el elito tentao. El olo.
$a tentativa requiere siempre el dolo, es decir .el ,n de cometer un delito
determinado0 *Art. <8+.
-abe aclarar que la posibilidad de una tentativa culposa es insostenible,
porque el tipo culposo no individuali"a las conductas por la ,nalidad sino por la
forma de obtener la ,nalidad.
(l dolo de la tentativa es el mismo dolo del delito consumado, es decir, el
querer del resultado muerte es el mismo, sea que la bala haya causado la muerte
o que no la haya causado.
La cons(maci.n como lmite e la tentati&a.
Aay tentativa desde que se inicia la ejecuci%n hasta que se consuma el
delito. -on la consumaci%n termina toda posibilidad de tentativa.
Aqu debemos aclarar que por la forma de consumaci%n suelen distinguirse
los tipos en instant!neos y permanentes. #e llama delito instant!neo al que tiene
solo un momento consumativo y permanente al que tiene un estado consumativo,
es decir, que la consumaci%n se mantiene en el tiempo, como sucede con el
secuestro. 4o es el resultado lo que se mantiene, sino la consumaci%n misma. ;e
cualquier manera, la circunstancia de que estos tipos tengan una prolongaci%n
temporal de la consumaci%n, no les quita que tambin tengan un momento
consumativo *el momento en que se priva de libertad al secuestrado+ a partir del
cual ya est! consumado el delito y termina la tentativa.
Actos e%ec(ti&os * actos !re!aratorios.
#e han sostenido a este respecto distintos criterios, que pasamos a anali"ar
y criticar.
$as teoras negativas son un grupo de opiniones diferentes, que tienen solo
una conclusi%n comn: es imposible determinar cu!ndo hay un acto de ejecuci%n
y cuando un acto de tentativa. -onforme a estas teoras, la ley no debera
distinguir entre actos ejecutivos y actos de tentativa y punirlos a todos de igual
forma.
@n criterio objetivo puro de distinci%n no puede funcionar, porque cualquier
acto de preparaci%n termina siendo un acto de tentativa, ya que voluntad criminal
hay en todas las etapas.
#e han ensayado criterios objetivos, uno de los cuales fue el de la
univocidad o inequivocidad de los actos de tentativa. #egn este criterio, cuando
los actos externos son inequvocos, es decir que no pueden considerarse m!s que
dirigidos a la consumaci%n del delito desde el punto de vista de un tercero
observador, ser!n actos de tentativa o ejecutivos, en tanto que cuando el tercero
observador no pueda a,rmar la inequivocidad, porque los actos sean equvocos y
puedan dirigirse a la consumaron del delito como a la obtenci%n de otro prop%sito
no criminal, ser!n actos preparatorios impunes.
$a teora formal3objetiva es la que pretende determinar la diferencia entre
acto ejecutivo y acto de tentativa a partir del ncleo del tipo, en el que entiende
que tiene que penetrar la acci%n para ser propiamente ejecutiva. (n otras
palabras, por comien"o de ejecuci%n entiende el comien"o de reali"aci%n de la
acci%n descripta por el verbo tpico: comen"ar a matar, comen"ar a apoderarse,
comen"ar a tener acceso carnal, etc.
$a teora material3objetiva pretende completar la formal3objetiva apelando,
entre otros complementos, al peligro para el bien jurdico y a la inclusi%n de las
acciones que, por su vinculaci%n necesaria con la acci%n tpica, aparecen, segn
una natural concepci%n, como parte integrante de ella.
(l llamado criterio objetivo3individual es el que mayor grado de
aproximaci%n permite dentro de todos los enunciados hasta el presente. -onforme
a este criterio, se toma en cuenta para establecer la diferencia, el plan concreto
del autor *de all lo de individual+, no urdindose establecer la separaci%n entre
acto ejecutivo y preparatorio prescindiendo del plan concreto, lo que nos parece
acertado.
-onforme a este criterio la tentativa comien"a con la actividad con que el
autor, segn su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la reali"aci%n del
plan delictivo, o tambin, hay tentativa en toda actividad que, ju"gada sobre la
base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural concepci%n,
como parte integrante de una acci%n ejecutiva tpica.
'or nuestra parte, entendemos que es imprescindible tomar en cuenta el
plan concreto del autor para poder con,gurar una aproximaci%n a la distinci%n
entre ejecuci%n y preparaci%n, la que de otro modo sera imposible, pero
estimamos que el llamado criterio objetivo3individual tampoco alcan"a para
resolver los problemas, aunque contribuye aportando esta verdad.
Clases e tentati&as.
Aay dos clases de tentativa que, en otras legislaciones se distinguen por sus
efectos, pero que en la nuestra aparecen por entero incluidas en la f%rmula del
Art. <8 -': la tentativa acabada *llamada en la legislaci%n comparada y en la
doctrina .delito frustrado0+ y la tentativa inacabada. $a tentativa acabada es
aquella en que el sujeto reali"a la totalidad de la conducta tpica, pero no se
produce el resultado tpico, la tentativa inacabada es la que tiene lugar cuando el
sujeto interrumpe la reali"aci%n de la conducta tpica.
5entati&a e omisi.n.
$as reglas y principios que hemos venido enunciando respecto de la
tentativa en los tipos activos, son tambin aplicables a los tipos omisivos.
(so es lo que sucede cuando la madre deja de alimentar al ni&o para que
muera, porque a medida que transcurre el tiempo aumenta el peligro para la
salud y la vida de la criatura.
La tentati&a ini.nea o elito im!osi$le. Conce!to.
(l ltimo p!rrafo del Art. << dispone: .si el delito fuera imposible, la pena se
disminuir! en la mitad y podr! reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella,
segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente0.
Aay tentativa inid%nea o tentativa imposible cuando los medios empleados
por el autor son notoriamente inid%neos para causar el resultado. $a nica
diferencia que hay entre la tentativa id%nea y la inid%nea, es que, en la ltima hay
una absoluta incapacidad de los medios aplicados para la producci%n del
resultado tpico.
(n toda tentativa hay un error del autor acerca de la idoneidad de los
medios. $a nica diferencia que hay entre la tentativa id%nea y la inid%nea es que
en la segunda el error es grosero, burdo, grueso, tal como querer envenenar con
a"car, con medio supersticioso, demoler un edi,cio con al,leres, envenenar por
medio de una culebra que en realidad es una lombri" grande, etc.
El 3(namento e la !(nici.n e la tentati&a ini.nea.
(n la tentativa inid%nea hemos visto que hay afectaci%n de bien jurdico
tutelado al igual que en la tentativa id%nea. $a diferencia que media entre ambas
es que en la tentativa inid%nea es menor la afectaci%n por la notoria inidoneidad
del medio. ;e cualquier manera, la perturbaci%n se puede sufrir y nadie est!
obligado a soporta conductas que tiendan a lesionar sus bienes jurdicos, por
mucho que sea burdamente inid%neos los medios aplicados para ello.
(l fundamento de la punici%n de la tentativa inid%nea no es otro, pues, que
el fundamente de la punici%n de la tentativa en general.
El esistimiento &ol(ntario. F(namento * nat(rale4a.
(l Art. <9 -' establece que cuando .el autor de la tentativa no estar! sujeto
a pena cuando desistiere voluntariamente del delito0.
(n el caso del desistimiento voluntario de consumar el delito opera a favor
del autor una causa personal de exclusi%n de la pena. $a ra"%n por la que opera
esta causa personal de exclusi%n de pena se halla en la ,nalidad misma de la
pena: la pena cumple una funci%n preventiva que, en el caso, queda demostrado
con la actitud del autor que no se hace necesaria la acci%n preventiva de la pena.
Moaliaes.
(l desistimiento tiene modalidades distintas segn se trate de una tentativa
acabada o de una tentativa inacabada. (n tanto que en la tentativa basta con que
el sujeto interrumpa voluntariamente la conducta, en la tentativa acabada, el
desistimiento puede darse, pero debe consistir en un hacer activo.
(l desistimiento solo puede tener lugar hasta la consumaci%n formal del
delito. >a producida la misma no es admisible.
@na particular clase de desistimiento a la que es necesario referirse en
especial para destacar bien claramente los efectos que surte, es el que tiene
lugar en los casos de la llamada tentativa cuali,cada, es decir, cuando en la
tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos por s mismos. As, el
que da dos o tres pu&aladas a su vctima, desistiendo de rematarla porque se
arrepiente de su acci%n: el que desiste de consumar el robo despus que ha roto
la puerta para penetrar en la casa: el que desiste de la extorsi%n pero ya ha
amena"ado, etc., en todos estos supuestos al desaparecer la pena de la tentativa
persiste la pena de los delitos que se han consumado en su curso, porque el Art.
<9 -' solo excluye la pena que le corresponde al sujeto como .autor de
tentativa0. (n otras palabras, lo que queda impune es la tentativa en s misma,
pero no los delitos consumados en su curso, cuya tipicidad solo estaba interferida
por efecto de la punibilidad de la tentativa, pero que resurge al desaparecer esta.
DERECHO PENAL I 6 RESUMEN ZAFFARONI 6 1D. Unia * !l(ralia e
elito
Unia e #ec#o * (nia e con(cta.
-onforme a lo que hemos dicho, un hecho es una conducta *una acci%n+.
4uestra doctrina nacional ha pretendido que un hecho no es una acci%n,
sino que ha un hecho corresponde un resultado y a varios hechos varios
resultados.
A nuestro juicio cuando el -' dice .un hecho0 en el contexto de los Art. W< y
WW, est! diciendo una conducta, una acci%n, y no un resultado. Rue el -' usa la
expresi%n hecho en sentido diverso del de .resultado0 es algo evidente si nos
,jamos, por ejemplo, en el inc. 5 del Art. 9< que, como es obvio, cuando se re,ere
al momento del hecho, se est! re,riendo al momento de la acci%n y no al
momento del resultado.
(l nmero de resultados no tiene nada que ver con el nmero de conductas
y, por ende, con el nmero de delitos. 'ara determinar si hay uno o varios delitos
debemos determinar si hay una o varias conductas, lo que no es sencillo, pero
para lo cual no nos sirve en absolutos el nmero de resultados.
Casos c(ano #a* (na * c(ano #a* &arias con(ctas.
(s evidente que hay un mnimo de unidad de conducta, es decir, algo que no
puede ser m!s que una conducta, y es la unidad biol%gica o ,siol%gica: un solo
movimiento, una sola innervaci%n muscular, no puede ser sino solo una conducta.
'ero ese criterio ,siol%gico no puede servirnos para saber cu!ndo hay una
conducta y cuando varias, porque resultara infantil creer que cada movimiento es
una conducta.
-onsecuentemente, cuando hay un solo movimiento hay una conducta: una
bomba aunque hiera o mate a varios, reali"a una sola conducta: el que descarga
un pu&eta"o reali"a una sola conducta aunque lesione a dos personas.
(l problema surge cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios.
'ara que esos varios movimientos exteriores puedan ser considerados como una
conducta nica, requieren necesariamente que haya un plan comn, es decir, una
unidad de revoluci%n.
-uando hay un solo
movimiento
#olo puede haber una conducta
-uando hay varios
movimientos
Aabr! una conducta solo
#i hay un plan comn *factor
,nal+
#i hay una unidad de sentido
par la prohibici%n *factor
normativo+
El elito contin(ao.
;e un detenido examen de los tipos penales puede concluirse que hay
algunos tipos en los cuales la repetici%n de las conductas tpicas no implica un
concurso real, sino un mayor choque de la conducta tpica contra el derecho, es
decir, un mayor contenido de injusto de la conducta.
Ante todo se requiere, como en cualquier otro supuesto la unidad de la
conducta el factor psicol%gico o ,nal, es decir, una unidad de dolo o de resoluci%n,
una resoluci%n o dolo unitario: si el que hurta diariamente una peque&a cantidad
de dinero no lo hace con una decisi%n nica, como por ejemplo, apoderarse del
dinero que necesita para pagar una deuda o para comprar un mueble, sino que
repite la decisi%n diariamente porque se siente tentado en la misma circunstancia,
no habr! una unidad de la conducta, sino tantas conductas como decisiones tome.
#inteti"ando, entendemos que hay delito continuado cuando:
3Aay dolo unitario.
32epetici%n de la afectaci%n tpica del mismo bien jurdico, que admite
grados de afectaci%n.
32eali"ada en forma similar, y
3-uando la conducta implica una injerencia fsica en la persona del titular,
identidad fsica del titular.
Conc(rso ieal * (nia e con(cta.
;ebemos tener en cuenta que lo decisivo para que haya un concurso ideal
es que haya una unidad de conducta con una pluralidad de tipos, pero el concurso
ideal no requiere una simultaneidad ni ella es decisiva para determinarlo. (l que
en el curso de un robo decide matar a la victima sin ninguna relaci%n con el robo,
sino porque en ese momento descubri% que era un antiguo enemigo, no incurre en
ningn concurso ideal, porque falta la unidad de conducta. (l concurso ideal
presupone la unidad de la conducta, que viola las normas antepuestas a
diferentes tipos penales. ;ebe tratarse de tipos penales diferentes *concurso ideal
heterogneo+, porque el llamado concurso ideal homogneo, es decir, la conducta
que viola varias veces la misa norma incurriendo en el mismo tipo no tiene
relevancia practica alguna
Conc(rso real * !l(ralia e con(ctas.
(n el concurso real hay una pluralidad de conductas que concurren en una
misma sentencia judicial. ;e all que tambin se lo denomine concurso .material0,
por oposici%n al concurso .formal0 *como suele llamarse al ideal+. (n el concurso
ideal concurren leyes *tambin se lo llama concurso de leyes+ en una conducta.
(n tanto que en el material concurren conductas en una sentencia: en el concurso
ideal concurren leyes para cali,car pluralmente un mismo delito, en tanto que en
el material concurren delitos a los que debe dictarse una nica sentencia y una
nica pena. $a pena es nica en ambos casos, pero la del concurso ideal se forma
mediante la absorci%n que la mayor hace de las menores, en tanto que en el
concurso material se forma mediante la acumulaci%n de todas.
'ara que opere el concurso ideal debe presuponerse que hay una nica
conducta, y para que opere el real debe haberse descartado la unidad de la
conducta.
$a diferencia que media entre el concurso real y los supuestos de
reincidencia es que en la ltima ya ha habido sentencia condenatoria cuando el
sujeto comete un nuevo delito, en lugar en el concurso real se ju"gan
simult!neamente varios delitos sobre ninguno de los cuales recay% sentencia
condenatoria.
(l concurso real, a diferencia del ideal, puede ser homogneo *varios delitos
tpicos del mismo tipo penal+ o heterogneo *varios delitos con tipicidades
diferentes+.
El conc(rso a!arente e ti!os.
Aay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales, pero
que observados mas cercanamente nos permiten percatarnos de que el fen%meno
es aparente, porque en la interpretaci%n adecuada de los tipos la concurrencia
resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye al otro o a los otros. #uele
llamase a estos casos .concurso aparente de tipos0 o .concurso aparente de
leyes0, aunque tambin se los llamo .concurso de leyes0 *expresi%n equivoca,
porque el concurso del leyes en realidad es el concurso ideal+ o .unidad de ley0, lo
que denota que no hay concurrencia de leyes, y tambin, aunque menos
frecuentemente, .colisi%n de normas penales0. ;e todas ellas, por ser la m!s
clara, preferimos la de .concurso aparente0 o .concurso aparente de tipos0.
Aay tres principios que son utili"ados para descartar la aplicaci%n de tipos
penales en los casos de concurrencia aparente y que la doctrina admite
pac,camente, aunque hay autores que aumentan el nmero con un cuarto
principio.
#e trata de:
=Principio de especialidad: 2esponde a la antigua y conocida regla segn la
cual la ley especial deroga a la general. -onforme a este principio, un tipo que
tiene, adem!s de los caracteres de otro, algunos m!s o con tipos alterados
respeto de tipos no alterados. Bambin resulta despla"ante el tipo del injusto as
grave, cuando el injusto menor es excluido por una cl!usula especial. $a
especialidad es un fen%meno que tiene lugar en ra"%n de un encerramiento
conceptual que un tipo hace del otro y que presupone una relaci%n de
subordinaci%n conceptual entre los tipos.
Principio de consuncin: @n tipo descarta a otro porque consume o agota
su contenido prohibitivo, es decir, porque hay un encerramiento material. (s un
caso de consunci%n el del hecho posterior que resulta consumido por el delito
previo, como en el caso en que la resoluci%n indebida tiene lugar respecto de la
cosa obtenida mediante un ardid. Stro supuesto que tiene lugar cuando una
tipicidad va acompa&ada de un eventual resultado que es insigni,cante frente a
la magnitud del injusto principal: tal es el caso que sufren las ropas de las
victimas en un homicidio o de que sufre el vino que fue envenenado.
=Principio de subsidiaridad: 'roduce el descarte de uno de los tipos. Biene
lugar cuando hay una progresi%n en la conducta tpica, en la que la punibilidad de
la etapa m!s avan"ada mantiene interferida la tipicidad de las etapas anteriores.
(s el fen%meno de la interferencia por progresi%n, que se produce cuando la
tentativa queda interferida por la consumaci%n punible o el acto preparatorio
eventualmente tpico queda interferido por el acto de tentativa. (l mecanismo que
rige a la subsidiaridad es la interferencia, lo que debe tenerse presente, pues es
lo que explica la ra"%n por la cual es punible el delito consumado en el curso de
una tentativa cali,cada cuando por desistimiento no resulta punible la tentativa:
se trata de un fen%meno de interferencia y desaparecido el mecanismo
interferente al desaparecer la nubilidad de la etapa posterior, resurge la tipicidad
punible de la anterior.
DERECHO PENAL I 6 RESUMEN ZAFFARONI 6 7E. La coerci.n !enal
Coerci.n 3ormal * !enalmente !enal.
'or coerci%n penal se entiende la acci%n de contener o de reprimir que el
derecho penal ejerce sobre los individuos que han cometido delitos. (sta es la
coerci%n penal en sentido estricto y su manifestaci%n es la penal, esta es pues, la
coerci%n materialmente penal.
'or otra parte, hay una coerci%n formalmente penal, que abarca a la anterior
y la excede sobradamente, porque se ocupa de todas las medidas que dispone la
ley penal, incluso para los casos en que no hay m!s que una exterioridad del
delito, como tambin de otras consecuencias del delito que por su naturale"a no
pertenecen al derecho penal, pero que est!n tratadas en la ley penal *reparaci%n
del perjuicio.
La !(ni$ilia.
-uando Qeling introdujo el concepto de tipo, tambin sigui% de,niendo al
delito como .punible0 *delito es, dentro de los que dan esta respuesta, una
conducta tpica, antijurdica, culpable y punible+.
'osteriormente se destaca la tautol%gica de la expresi%n .punible0, es decir,
que la punibilidad surge como un resultado del delito y no como uno de sus
elementos o componentes conceptuales.
-u!l es la soluci%n correctaL (ntendemos, con casi toda la doctrina nacional,
que la punibilidad no es un car!cter del delito, sino un resultado de su existencia.
$a vo" .punibilidad0 tiene dos sentidos que debemos distinguir claramente:
a+ punibilidad puede signi,car merecimiento de pena, ser digno de pena: es
este sentido *toda conducta tpica, antijurdica y culpable+ por el hecho de serlo,
es punible:
b+ punibilidad puede signi,car posibilidad de aplicar pena: en este sentido
no a cualquier delito se le puede aplicar pena, es decir, no a todo delito se le
puede dar lo que tiene merecido. $a punibilidad en el sentido a+ no siempre puede
satisfacerse en el sentido b+. (llo no obedece a que falte ningn car!cter del
delito, sino a una cuesti%n que tiene lugar y opera dentro de la misma teora de la
coerci%n penal. $a a,rmaci%n de que el delito es punible *sentido a+ surge de la
a,rmaci%n de que es delito, pero la coercibilidad a que da lugar el delito no
siempre opera, porque hay una problem!tica que le es propia y que
ocasionalmente impide su operatividad *sentido b+.
@na conducta es punible ;igna de pena 'or ser tpica, antijurdica y
culpable *delito+
$a pena *coerci%n penal+

;e que es digno todo delito
A veces no se aplica por
ra"ones que corresponde
estudiar a la misma teora de
la coerci%n penal, y que nada
tienen que ver con la
existencia misma del delito
Coniciones ?(e #acen o!erar la coerci.n !enal.
Aemos visto que pese a que todo delito es merecedor de penal,
ocasionalmente la pena no se aplica, porque hay algn impedimento que obsta a
que su imposici%n opere, es decir, algn impedimento a la operatividad de la
coerci%n penal.
(sto signi,ca que la coerci%n penal por el delito solo opera dadas ciertas
condiciones, que genricamente llamamos condiciones de operatividad de la
coerci%n penal.
$as condiciones de operatividad de la coerci%n penal que tienen car!cter
penal, pueden consistir en causas personales que excluyen la penalidad, o bien
pueden ser causas personales que cancelan la penalidad.
$as condiciones de operatividad de la coerci%n penal de naturale"a procesal
suelen llamarse tambin requisitos de perseguibilidad, y las que rigen para ciertos
delitos en particular: las que se re,eren a las condiciones de ejercicio de las
acciones procesales en general, y un tercer grupo que consiste en la ausencia de
impedimentos de perseguibilidad, es decir, de causas de extinci%n de la acci%n
penal.
-ondiciones de
operatividad de la
coerci%n penal
'enales
-ausas personales que excluyen la penalidad
-ausas personales que
cancelan la penalidad
'erd%n del
ofendido
/ndulto
'rescripci%n
-asos especiales
'rocesales *requisitos
de perseguibilidad+
Rue rigen para ciertos delitos *divorcio previo por
causa de adulterio+.

Rue rigen para el ejercicio de las acciones
procesales en general *pblicas, privadas,
dependientes de instancia privada+.

Ausencia de impedimentos de perseguibilidad
*ausencia de causas de extinci%n de la acci%n
penal+.
Ca(sas !ersonales ?(e e8cl(*en la !enalia.
#e trata de causas personales que solo excluyen la penalidad de la conducta
y que se establecen por puras consideraciones poltico3penales.
(s estos casos, ab initio la coerci%n penal no puede ponerse en movimiento,
y se trata de causa que solo bene,cian al que se encuentra comprendido en ellas,
es decir, al autor o c%mplice en forma individual, sin extenderse a los otros
concurrentes *de all su cali,cativo de personales+.
Casos es!eciales e ca(sas !ersonales ?(e cancelan la !enalia.
(n tanto que en las causas personales que excluyen la penalidad, las
circunstancias relevadas legalmente deben hallarse en el momento del hecho, en
las causas personales que cancelan la penalidad, las mismas son sobrevivientes al
hecho, es decir, posteriores al mismo.
-omo tales podemos mencionar las siguientes: a+ el desistimiento de la
tentativa: b+ la retractaci%n en los delitos contra el honor: c+ el matrimonio
posterior con la ofendida en ciertos delitos contra la honestidad: e+ la muerte del
c%nyuge ofendido en el adulterio.
$as causas personales que cancelan la pena, por supuesto que tambin la
excluyen.
$a conducta es punible hasta el momento en que se desiste: recin con el
desistimiento aparece la impunidad de la misma, es decir, despus de haber
surgido la posibilidad de la coerci%n penal.
@na causa personal de cancelaci%n de la penalidad es evidentemente la
muerte del autor.
La !rescri!ci.n e la !ena.
&u fundamento. (l transcurso del tiempo sin que la pena se ejecute, hace que
cese la coerci%n penal. ;el mismo modo se extingue tambin la acci%n procesal
cuando no se ha llegado a la sentencia. #i bien se trata de dos prescripciones
distintas, puede sostenerse que su fundamento es an!logo, aunque en la
prescripci%n de las acciones se agrega otro fundamento.
(l fundamento de la prescripci%n es algo distinto segn sea la posibilidad
que asuman loa autores respecto de la teora de la pena, es decir, sobre su
concepto mismo del derecho penal.
-reemos que la ra"%n fundamental de la prescripci%n es que no es el mismo
hombre el que est! delante del tribunal que el que cometido el hecho, como no es
el mismo hombre el que est! delante del %rgano de ejecuci%n que el que fue
sentenciado. #i la resociali"aci%n se produce sola, sin intervenci%n de la coerci%n
penal, esta carece de sentido.
'ue penas se prescriben( 'ara el -' argentino se prescriben todas las penas.
)uando comien*a a operar la prescripcin( $a prescripci%n de la pena presupone
que la misma no se haya cumplido o no se haya cumplido totalmente, y, como es
natural, que medie una sentencia condenatoria.
(l -' prev, pues, dos hip%tesis distintas: a+ que la pena no se haya
ejecutado nunca: b+ que haya comen"ado a ejecutarse y se haya quebrad su
cumplimiento.
(n la primera hip%tesis se requiere que una sentencia haya resuelto la
aplicaci%n de la pena.
$a segunda hip%tesis requiere que se haya interrumpidos el cumplimiento de
la pena.
+nterrupcin de la prescripcin. $a prescripci%n se interrumpe, es decir que cae
todo el tiempo transcurrido, determinando que a partir del momento de su
advenimiento se inicie una nueva cuenta .por la comisi%n de otro delito o por
secuela del juicio0. $a unida causa de interrupci%n de la prescripci%n de la pena es
la comisi%n de un nuevo delito.
$a ltima parte del Art.JF es aplicable a la prescripci%n de la pena al
fundamento general dado a la prescripci%n como causa personal de cancelaci%n
de la penalidad: la prescripci%n corre, se suspende o se interrumpe
separadamente para cada uno de los partcipes del delito. 'or participes debe
entenderse aqu *en sentido amplio+ a los coautores tanto como a los c%mplices e
instigadores.
El in(lto.
'uede de,nirse al indulto y a la conmutaci%n como la facultad otorgada a
poderes distintos del judicial para extinguir la pena impuesta o disminuida por
ra"ones de oportunidad.
(n consonancia con lo dispuesto por la -4 y las constituciones provinciales,
el Art. J6 establece: el indulto del reo extinguir! la pena y sus efectos, con
excepci%n de las indemni"aciones debidas a particulares.
-abe aclarar que lo nico que elimina el indulto es la pena, pero no el delito,
que solo puede ser eliminado por amnista.
(l indulto no cancela la pena totalmente cuando se la ha ejecutado
parcialmente: una pena de multa que se ha obrado parcialmente y que es
indultada, solo puede serlo en la parte que no se ha ejecutado.
El !er.n el o3enio.
(l Art. J7 del -' establece que el perd%n de la parte ofendida extinguir! la
pena impuesta por delito de los enumerados en el Art. F9. si hubiere varios
participes, el perd%n a favor de uno de ellos aprovechar! a los dem!s.
#olo es admisible en los delitos de acci%n privada y es una causa personal
de cancelaci%n de la penalidad que nada tiene que ver con la renuncia del
agraviado, que es una causa de extinci%n de la acci%n penal, ni con el perd%n del
c%nyuge en el adulterio.
Las llamaas coniciones o$%eti&as e !(ni$ilia.
Aay condiciones objetivas de penalidad o de punibilidad. Qajo este nombre
se conocieron por algunos autores los requisitos de perseguibilidad a la menos
algunos de ellos.
-reemos que algunas de las llamadas condiciones objetivas de punibilidad
son elementos del tipo objetivo que, como tales, deben ser abarcados por el
conocimiento *dolo+ o por la posibilidad de conocimiento *culpa+: en tanto que
otras son requisitos de perseguibilidad, es decir, condiciones procesales de
operatividad de la coerci%n penal.
Las coniciones !rocesales e o!erati&ia e la coerci.n !enal.
$a operatividad de la coerci%n penal no depende solo de las condiciones
penales que operan a nivel de la teora de la correcci%n penal, sino tambin de
condiciones procesales.
-onsideramos que estas condiciones procesales de operatividad de la
coerci%n penal se dividen en a+ las que rigen para ciertos delitos: b+ las que rigen
para el ejercicio de las acciones procesales en general y c+ la ausencia de
impedimentos de perseguibilidad.
-reemos que el m!s claro ejemplo que de ellas hay en nuestro -' es la
sentencia previa por causa de adulterio como requisito para el ejercicio de la
acci%n penal por ese delito. Stra condici%n procesal de operatividad de la coerci%n
penal es el cumplimiento de ciertos recaudos para la perseguibilidad procesal de
las personas que go"an de inmunidad.
El e%ercicio e las acciones.
(l titulo H/ de nuestro -' lleva por rubrica .;el ejercicio de las acciones0. #e
re,ere a las acciones procesales, es decir, lo que en derecho procesal penal se
llaman .acciones penales0 y que consisten en .el poder jurdico de promover la
actuaci%n jurisdiccional a ,n de que el ju"gador se pronuncie acerca de la
punibilidad de hechos que el titular de aquella reputa constitutivos del delito0.
(n palabras menos tcnicas y m!s corrientes, es el poder de poner en
funcionamiento la actividad del %rgano que doce el derecho *el tribunal, el jue"+
para lograr que se pronuncie sobre hechos que el que tiene ese poder estima que
son delito.
Ieamos ahora cuales son las excepciones al principio general:
Acciones dependientes de instancia privada, son acciones procesales
pblicas que se hallan sometidas a la condici%n de que el agraviado o su
representa formule la correspondiente denuncia.
Acciones privadas, solo se procede por querella del agraviado o de sus
guardadores o representantes legales. (n tanto que la denuncia es la mera noticia
que del hecho se da al jue" o a la autoridad preventora, la querella es la acci%n
misma que se lleva adelante en el proceso *que mueve el proceso+.
Aay acciones
'blicas
/niciarse de o,cio y se
siguen por un %rgano
publico
4o pueden ser
detenidas por el
particular damni,cado
ni por el mismo %rgano
pblico, que tiene el
deber de promoverla.
;ependientes de
instancia privada
#e inician por
denuncia del
damni,cado o de su
representante
@na ve" iniciada las
sigue el %rgano pblico
y funcionan como
acciones publicas
'rivadas
Rue se inician y se siguen por el particular
*querella+, quien puede desistirla en cualquier
momento.
La a(sencia e im!eimentos e !erse"(i$ilia.
Aay varias causas que pueden impedir la perseguibilidad de los delitos y de
las que se ocupa el -'.
$a muerte del autor puede operar como causa personal de cancelaci%n de la
pena si se produce despus de la sentencia y mientras esta se est! ejecutando.
As como el perd%n del ofendido es una causa personal de cancelaci%n de la
pena cuando tiene lugar despus de la sentencia condenatoria, la renuncia del
agraviado extingue la acci%n penal en los delitos de acci%n privada.
(l perd%n del c%nyuge ofendido, as como el consentimiento del adulterio
por parte del mismo, le impide iniciar la acci%n penal, lo cual es l%gico en cuanto
a lo primero, puesto que si el perd%n posterior extingue la acci%n, el anterior a su
ejercicio debe tener el efecto de impedir su nacimiento.
(n caso de adulterio, la muerte del c%nyuge ofendido, producida antes de la
sentencia, extingue la acci%n penal.
(l Art. 5 de la ley 89.XFF establece la extinci%n de la acci%n por delito
penado con multa, en cualquier estado del jurdico por el pago voluntario del
m!ximum de la multa correspondiente al delito de las indemni"aciones a que
hubiere lugar.
La !rescri!ci.n e las acciones.
(l m!s importante y complejo de los impedimentos de perseguibilidad del
delito es la prescripci%n de la acci%n procesal. $os pla"os de la prescripci%n de la
acci%n procesal se establecen en el Art. J8 del -': $a acci%n penal se prescribir!
durante el tiempo ,jado a continuaci%n:
5. A los quince a&os, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de
reclusi%n o prisi%n perpetua:
8. ;espus de transcurrido el m!ximo de duraci%n de la pena se&alada para
el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusi%n o prisi%n, no pudiendo,
en ningn caso, el trmino de la prescripci%n exceder de doce a&os ni bajar de
dos a&os.
9. A los cinco a&os, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente
con inhabilitaci%n perpetua:
<. Al a&o, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con
inhabilitaci%n temporal:
W. A los dos a&os, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.
La suspensin , la interrupcin de la prescripcin de las acciones.
;ebemos recordar que por suspensi%n de la prescripci%n debe entenderse el
siguiente fen%meno: el pla"o comien"a a corres por ejemplo, desde el 59 de junio
de 5768: un acontecidito H lo suspende el 8< de diciembre de 5768 y cesa la
suspensi%n el 95 de enero de 5769: el pla"o de prescripci%n se cuenta
computando el que corre desde el 59 de junio hasta el 8< de diciembre y
sum!ndole el que corre desde el 95 de enero. 'or interrupci%n de la prescripci%n
debe entenderse el siguiente fen%meno: en el mismo caso anterior, un
acontecimiento H interrumpe la prescripci%n el 8< de diciembre de 5768. (l pla"o
de prescripci%n se cuenta a partir del 8< de diciembre de 5768, sin poder
computar el anteriormente interrumpido.
$a prescripci%n de la acci%n penal se suspende en los casos de delitos para
cuyo ju"gamiento sea necesaria la resoluci%n de cuestiones previas o
prejudiciales, que deban ser resultas en otro juicio.
$a ley 85.996 introdujo un segundo p!rrafo en el Art. JF -', segn el cual la
prescripci%n tambin se suspende en los casos de delitos de cohecho,
malversaci%n de caudales, negociaciones incompatibles con el ejercicio de
funciones pblicas, exacciones ilegales, enriquecimiento ilcito de funcionarios y
prevaricato, que permanece mientras permane"can en el ejercicio de sus
funciones.
(l Art. 7 de la ley 89.XFF establece que en los delitos previstos en los Arts.
88J y 88F bis -', la prescripci%n de la acci%n penal se suspender hasta el
restablecimiento del orden constitucional. $a disposici%n resulta l%gica, puesto
que en tales tipicidades, cuando la conducta se agota, es decir, que alcan"a el ,n
ultra3tpico propuesto, el poder queda en las manos de los delincuentes y, por
ende, resulta il%gico que estos se bene,cien con el resultado del delito que impide
el ejercicio de la acci%n.
(l cuarto p!rrafo del Art. JF -' establece: la prescripci%n se interrumpe por
la comisi%n de otro delito o por la secuela del juicio.
DERECHO PENAL I 6 RESUMEN ZAFFARONI 6 71. Coerci.n !enal
Las !enas en n(estro c.i"o !enal.
$as penas principales reconocidas en nuestro c%digo penal son la reclusi%n,
la prisi%n, la multa y la inhabilitaci%n. $as mismas est!n enunciadas en el Art. W
del -'.
$as dos primeras son penas que privan de la libertad personal, en tanto que
la multa afecta al patrimonio del penado y la inhabilitaci%n a ciertos derechos del
mismo.
$a conminaci%n de las penas se hace en la parte especial, hall!ndose en
forma separada, alternativa o conjunta.
Aay conminaci%n separada cuando solo se conmina una de las penas:
prisi%n de uno a cuatro a&os en el Art. 69 -', por ejemplo. Aay conminaci%n
alternativa cuando se conminan dos penas, entre las que el jue" debe elegir. $a
conminaci%n alternativa puede ser paralela, en el caso en que la cantidad de pena
es la misma, cambiando solo la calidad, lo que suele suceder en la conminaci%n
alternativa de prisi%n y reclusi%n *as, el Art. F7, de ocho a veinticinco a&os de
reclusi%n o prisi%n+. 'uede ser tambin no paralela, cuando las penas
alternativamente conminadas cambian en calidad y cantidad, como sucede
cuando se conmina prisi%n o multa *Art. 7<, por ejemplo+. $a conminaci%n
conjunta es muy frecuente en nuestro -': ara 6<, por ejemplo.
Bambin se hallan las penas accesorias, que son las que se derivan de la
imposici%n de las principales, sin que sea menester su especial imposici%n en la
sentencia. $as penas accesorias son la inhabilitaci%n absoluta del Art. 58 ', y el
decomiso del Art. 89.
(l cuadro de las penas accesorias se completa dentro de nuestra legislaci%n
penal con una pena accesoria que requiere ser expresamente impuesta por el
tribunal, que es la reclusi%n accesoria por tiempo indeterminado del Art. W8 del
-'.
'enas principales
'rivativas de la
libertad
2eclusi%n
'risi%n
'atrimoniales Eulta
'rivativas de derechos /nhabilitaci%n
'enas accesorias
/nhabilitaci%n absoluta *Art. 58 -'+
;ecomiso *Art. 89 -'+
-lausura y otras consecuencias penales previstas en leyes especiales.
Rue debe ser
pronunciada por un
tribunal
2eclusi%n accesoria por tiempo indeterminado
*Art. W8 -'+
La relati&a ineterminaci.n e la !ena.
(l -' argentino sigue el sistema que se conoce como de las penas
.relativamente indeterminadas0. #alvo las penas que por su naturale"a no
admiten la cuanti,caci%n, las dem!s se establecen legalmente en forma
relativamente indeterminada, es decir, ,jando un mnimo y un m!ximo y dejando
que el jue" determine en concreto la cuanta de la misma conforme a las reglas de
los Arts. <X y <5 -'.
La llamaa !ena e m(erte.
(l Art. 56 -4 dice: .Ruedan abolidos para siempre la pena de muerte por
causas polticas, toda especie de tormento y los a"otes0. A contrario sensu surge
que la pena de muerte por causas que no son polticas no est! abolida en nuestro
texto constitucional.
(n sntesis, la llamada .pena de muerte0 es inconstitucional porque:
-onstituye una forma de tormento proscripta por el Art. 56 -4.
(s un medio groseramente inadecuado para la obtenci%n del prop%sito
perseguido, lo que viola el principio republicano de gobierno *Art. 5 -4+.
(l modo y los casos para los cuales se implanto en la argentina y suele
reclam!rsela en $atinoamrica, generalmente viola la pauta tradicional de no
imponer esa .pena0 por causa poltica, que la -4 consagra expresamente.
Formas e mani3estaci.n e la coerci.n !enal e8cl(ias e n(estra
le"islaci.n.
Bodas las formas de castigo corporal quedan excluidas de nuestra legislaci%n
penal por disposici%n del Art. 56 -4, al descartar .toda especie de tormento y los
a"otes0.
Acabamos de ver que la llamada pena de muerte queda hoy incluida como
una especie de tormento, lo que la excluye de nuestro sistema penal.
(l Art. 5F de la -4 proscribe tan bien la con,scaci%n de bienes: .$a
con,scaci%n de bienes queda borrada para siempre del c%digo penal argentino0.
@na forma comn de pena hasta el siglo pasado era la picota, esta forma de
punir no est! expresamente excluida por nuestra -4, creemos que es
inconstitucional, por importar una especie de tormento.
(n funci%n del principio de humanidad debe considerarse que nuestra
legislaci%n penal no admite ninguna pena irracionalmente cruel, puesto que, tal
como lo se&al!ramos, la proscripci%n del tormento y de los a"otes no es limitativa,
sino indicativa del principio de la racionalidad y del principio de humanidad.
(st! proscripta cualquier pena que importe una incapacitaci%n fsica u
org!nica del sujeto *castraci%n, esterili"aci%n, amputaciones, etc.+, como
cualquier pena verdaderamente perpetua y cualquier consecuencia perpetua de
un delito.
Las !enas !ri&ati&as e li$erta. Di3erencias entre la recl(si.n * la
!risi.n.
Aemos dicho que la diferencia fundamental entre la reclusi%n y la prisi%n
deriva hist%ricamente de que la primera se remonta a las viejas penas
infamantes, es decir, que en un origen era una pena que quitaba la fama, la
reputaci%n, privaba del honor, en tanto que la prisi%n se remonta a penas
privativas de libertad que no tenan ese car!cter. (n la sanci%n de -' de 5785
puede observarse el resabio del origen remoto de la diferencia en que los
sometidos a reclusi%n podan ser usados en trabajos pblicos, en tanto que los
sometidos a prisi%n solo lo podan ser en trabajos dentro de los establecimientos
dedicados exclusivamente a ellos.
(l rgimen de trabajo a que se deba someter al recluso, conforme al texto
original del -', era m!s duro que el que deban soportar los sometidos a prisi%n.
4o obstante, las diferencias en cuanto a la ejecuci%n de las penas de
reclusi%n y prisi%n han quedado derogadas, puesto que los Arts. J, F, y 7 -', si
bien no est!n formalmente derogados, han perdido vigencia como resultado de la
ley penitenciaria nacional. (sa ley no establece diferencia alguna para la
ejecuci%n de las penas de reclusi%n y prisi%n, suprimiendo las denominaciones de
recluso y preso y uni,c!ndolas con la de .interno0 *Art. 5W+, sin prescribir ninguna
diversi,caci%n de tratamientos, de establecimientos ni de rgimen de trabajo
basada en esa distinci%n.
=(l arresto domiciliario sustitutivo no se aplica a la reclusi%n.
=;iferente tiempo de cumplimiento para la obtenci%n de la libertad
condicional por parte del que hubiera sido condenado a tres a&os o menos.
=-%mputo de la prisi%n preventiva: se llama prisi%n preventiva a la privaci%n
de libertad que sufre quien aun no ha sido condenado, es decir, quien aun est!
procesado porque todava no ha habido sentencia, la que bien puede ser
condenatoria como absolutoria. ;e all, su car!cter preventivo, que solo tiene por
objeto asegurar la presencia del procesado, es decir, evitar su fuga ante la
concreta amena"a de una pena. #e trata de un instituto cuyo estudio corresponde
al derecho procesal penal. 4o obstante no ser propiamente pena, constituye una
privaci%n de libertad que, en la realidad de nuestros sistemas procesales, suele
prolongarse frecuentemente por a&os. 'uesto que la prolongaci%n de la prisi%n
preventiva no es imputable al procesado, sino a los mismos %rganos del estado,
es l%gico que toda reacci%n estatal nacida del delito y que prive de la libertad al
procesado sea imputada despus a los efectos de la pena, principio que recoge el
Art. 8< del -', estableciendo que se computara, por un da de prisi%n preventiva
uno de prisi%n y por dos das de prisi%n uno de reclusi%n.
=$a reclusi%n no se puede imponer condicionalmente.
=$as escalas de reducci%n por tentativa y participaci%n son diferentes para
la reclusi%n y para las prisiones perpetuas.
=$a reclusi%n y la prisi%n tienen distintos mnimos.
Prisi.n Recl(si.n
'uede reempla"arse por arresto domiciliario en
los casos del Art. 5X -'.
4o puede reempla"arse por arresto domiciliario
;ebe cumplirse durante ocho meses para
obtener la libertad condicional por el
condenado a tres a&os o menos *Art. 59+.
;ebe cumplirse durante un a&o para obtener la
libertad condicional por el condenado a tres
a&os o menos *Art. 59+.
@n da de prisi%n preventiva se computa por
uno de prisi%n *Art. 8<+.
;os das de prisi%n preventiva se computan por
uno de reclusi%n *Art. 8<+.
'uede imponerse condicionalmente en los
supuestos del Art. 8J -'.
4o puede imponerse condicionalmente.
$a prisi%n perpetua se reduce en caso de
tentativa *Art. <<+ y de complicidad *ara <J+ a
prisi%n de die" a quince a&os.
$a reclusi%n perpetua se reduce en casos de
tentativa *Art. <<+ y de complicidad *Art. <J+
por reclusi%n de quince a veinte a&os.
(l mnimo por delito consumado es de quince
das *conminado en el Art. 8<9+.
(l mnimo por delito consumando es de seis
meses *conminada en el Art. 79+.
Recl(si.n accesoria !or tiem!o ineterminao.
#egn la ley, en casos de reincidencia previstos en el Art. W8 corresponde
agravar la pena de la ltima condena con el agregado de una pena de .reclusi%n
por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima condena0. $as diferencias
que tiene sta respecto de la reclusi%n comn son su indeterminaci%n y el
rgimen especial de libertad condicional.
(lla se cumple en los mismos establecimientos penales que para las dem!s
penas privativas de la libertad, estando todos los internos sometidos al mismo
rgimen.
(l Art. W9 -' dispone que .los condenados con la reclusi%n accesoria por
tiempo indeterminado deber!n cumplirla en establecimientos federales0. (n la
pr!ctica esta disposici%n no se cumple y muchos condenados a esta pena la
cumplen en establecimientos provinciales.
(n sntesis, las diferencias entre la reclusi%n accesoria por tiempo
indeterminado del Art. W8 -' y las penas ordinarias privativas de la libertad son
las siguientes:
Penas orinarias Recl(si.n accesoria
#on determinadas. (s en principio indeterminada, pero dura como
mnimo cinco a&os.
(l tribunal no puede dejar de aplicarla *salvo en
la tentativa inid%nea+.
(l tribunal puede dejar de aplicarla por nica
ve".
4o hay rgimen de ejecuci%n distinto y la disposici%n de que deben cumplirse en establecimientos
nacionales es inconstitucional, porque viola las facultades legislativas de las provincias. (n el
orden nacional no hay establecimientos especiales distintos de los ordinarios.
C.m!(to.
(l Art. << - dice: .(l da es el intervalo entero que corre de media noche a
media noche: los pla"os de das no se contara de momento a momento, ni por
horas, sino desde la media noche en que termina el da de su fecha. As, un pla"o
que principie el 5W de un mes, terminara el quince del mes correspondiente,
cualquiera que sea el nmero de das que tengan los meses o el a&o0. As, una
condena a die" a&os que haya comen"ado a cumplir el 5W de agosto de 576<,
terminara a las 8< hs. ;el 5< de agosto de 577< o 1lo que es lo mismo3 a la X hora
del 5W de agosto, porque el da de la detenci%n se cuenta como da entero.
/gual criterio debe tenerse en cuenta cuando se interrumpe la ejecuci%n de
la pena. #i el condenado del ejemplo hubiese fugado el 56 de octubre de 57JJ
permaneciendo pr%fugo hasta el 95 de diciembre del mismo a&o, deber!n
agregarse los dos meses *noviembre y diciembre+ y catorce das *de la cero hora
del 56 de octubre hasta las veinticuatro horas del 95 de octubre+, con lo que la
condena, en lugar de cumplirse el 5W de agosto de 57F<, se habr! cumplido el 87
de octubre de 57F< a las veinticuatro horas.
$a prisi%n preventiva se computa igualmente desde la cero hora del da en
que el sujeto fue detenido, calcul!ndose en la forma en que lo establece el Art. 8<
-', es decir, un da de prisi%n por cada da de prisi%n preventiva y un da de
reclusi%n por cada dos das de prisi%n preventiva.
$a ley 85.795 del 5J de enero de 57F7 reformo el ara FF del -' disponiendo
que la libertad de los penados se opere el da del vencimiento de la pena a las 58
horas en lugar de las 8< horas, que sera la hora de vencimiento. #e trata de una
libertad anticipada que se otorga por ra"ones pr!cticas, pero no altera los pla"os,
ya que la condena se considerara cumplida recin a la medianoche.
La e%ec(ci.n !enal en la ar"entina.
-onforme a la $'4 el rgimen progresa a travs de tres periodos:
observaci%n, tratamiento y prueba. ;urante el periodo de observaci%n se estudia
al interno y se lo clasi,ca como f!cilmente adaptable, adaptable o difcilmente
adaptable, indic!ndose a que establecimiento o secci%n debe ser destinado, que
programa de tratamiento concreto corresponde y que tiempo mnimo debe quedar
a l sometido *Art. J $'4+. (l Art. F $'4 establece la posibilidad de dividir el
tratamiento en fases, sin entrar a precisiones mayores, debido a las diferentes
posibilidades de ejecuci%n material existentes en el pas, lo que es sumamente
acertado. (l periodo de prueba se basa en la incorporaci%n a un rgimen de
autodisciplina, en la posibilidad de salidas transitorias *sistema que se practica en
el pas desde 57W8+ y, eventualmente, en la libertad condicional *Art. 6 $'4+.
$a ejecuci%n de la pena privativa de libertad, en nuestro sistema, as
administrativa, pero con control judicial.
;entro de la ejecuci%n penal, tiene particular importancia el trabajo del
penado. .(l producto del trabajo del condenado a reclusi%n o prisi%n se aplicara
simult!neamente:
=A indemni"ar los da&os y perjuicios causados por el delito que no
satis,ciera con otros recursos.
=A la prestaci%n de alimentos segn el c%digo civil.
=A costear los gastos que causare al establecimiento.
=A formar un fondo propio, que se le entregara a su salida.
La li$erta conicional. Conce!to * nat(rale4a.
$os Arts. 59, 5<, 5W, 5J, 5F y W9 del -' regulan la posibilidad de que el
condenado a una pena privativa de libertad pueda recuperar su libertad
anticipadamente y por resoluci%n judicial.
(l Art. 59 -' establece que, bajo ciertas condiciones, .el condenado a
reclusi%n perpetua que hubiere cumplido veinte a&os de condena, el condenado a
reclusi%n temporal o a prisi%n por m!s de tres a&os que hubiere cumplido los dos
tercios de la su condena y el condenado a reclusi%n o prisi%n, por tres a&os o
menos, que por lo menos hubiese cumplido un a&o de reclusi%n u ocho meses de
prisi%n, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podr!n obtener
la libertad por resoluci%n judicial previo informe de la direcci%n del
establecimiento0.
Re?(isitos !ara la o$tenci.n.
=(l primer requisito para la obtenci%n de la libertad condicional consiste en
el cumplimiento de una parte de la pena en .encierro0. (sta parte de la pena debe
ser de veinte a&os en los casos de condenas a perpetuidad, los dos tercios para
las condenas temporales, de un a&o para los condenados a reclusi%n por tres a&os
o menos y de ocho meses para los condenados a prisi%n por tres a&os o menos.
(ste requisito es fundamental, porque la libertad condicional es la ltima parte del
tratamiento penitenciario.
=(l segundo requisito para la obtenci%n de la liberad condicional es el
cumplimiento regular de los reglamentos carcelarios. $os reglamentos carcelarios
son, en general, las pautas que determinan la $'4 y las reglamentaciones internas
que se dictan para la conducta de los penados en los establecimientos. (l
cumplimiento de los reglamentos carcelarios no es la mera disciplina del interno,
sino, en general, la forma en que este va progresando en el tratamiento.
=Stro de los requisitos para la obtenci%n de la liberad condicional es que la
misma no le haya sido revocada anteriormente al sujeto. (ste requisito lo
establece el Art. 5F del -', que dispone: .4ingn penado cuya libertad
condicional haya sido revocada, podr! obtenerla nuevamente0.
=Stro requisito de la libertad condicional es la ,jaci%n, por parte del tribunal,
de la parte de los salarios que el condenado deber! aplicar a la indemni"aci%n del
da&o causado por el delito.
-ondiciones para la concesi%n
de la libertad condicional
Aaber cumplido parcialmente
la pena en encierro
8X a&os en las perpetuas.
8P9 en las temporales.
5 a&o en la reclusi%n de tres
a&os o menos.
6 meses en la prisi%n de tres
a&os o menos.
Aaber cumplido regularmente con los reglamentos carcelarios
*cali,caci%n del concepto+.
4o haberle sido revocada anteriormente la condicionalidad de la
misma pena *Art. 5F+.
Rue el tribunal le ,je la parte de los salarios que el condenado
deba aplicar a la indemni"aci%n del da&o del delito *Art. 87 inc.
<+.
Coniciones.
=(l inc. 5 del Art. 59 obliga al penado a residir en el lugar que determine el
auto de soltura. ;icho lugar no es necesariamente el del domicilio habitual del
penado, puesto que ra"ones fundadas, principalmente profesionales o laborales,
pueden determinar que sea otro. (l sentido de esta condici%n es facilitar la
vigilancia de la conducta del liberado.
=(l inc. 8 del Art. 59 -' impone al liberado de la condici%n de .observar las
reglas de inspecci%n que ,je el mismo auto, especialmente la obligaci%n de
abstenerse de bebidas alcoh%licas0.
=(l inc. 9 del Art. 59 -' establece la obligaci%n de .adoptar en el pla"o que
el auto determine, o,cio, arte, industria o profesi%n, si no tuviere medios propios
de subsistencia0.
=(l inc. < del Art. 59 establece la condici%n de .no cometer nuevos delitos0.
$a condici%n es obvia y es necesario que el nuevo delito [se haya probado
judicialmente, es decir, que medie sentencia, no bastando un mero
procesamiento.
=(l inc. W del Art. 59 -' establece la obligaci%n de .someterse al cuidado de
un patronato, indicado por las autoridades competentes0. (ste requisito ha trado
serias di,cultades, porque hay lugares en que no existe patronato de liberados, es
decir, instituciones pblicas o privadas reconocidas que se ocupen del control y
asistencia de los liberados.
(stas cinco condiciones establecidas en los cinco incisos del Art. 59 -' son
las que rigen el cumplimiento sin encierro de la ltima etapa de la ejecuci%n penal
en los casos en que el mismo la autori"a. .(sas condiciones regir!n hasta el
vencimiento de los trminos de las penas temporales y en las perpetuas hasta
cinco a&os m!s, a contar desde el da de la libertad condicional0 *Art. 59 ltimo
p!rrafo+.
$os efectos del sometimiento a las condiciones prescriptas en los cinco
incisos del Art. 59 -' durante el tiempo que reste de pena o durante cinco a&os a
contar de la liberaci%n en caso de penas perpetuas, no pueden ser otros que a
extinci%n de la pena por cumplimiento de la misma, lo que surge de lo dispuesto
en el Art. 5J -': .Branscurrido el termino de la condena, o el pla"o de cinco a&os
se&alado en el Art. 59 sino que la libertad condicional haya sido revocada, la pena
quedara extinguida, lo mismo que la inhabilitaci%n absoluta del Art. 580.
E3ectos e la &iolaci.n e las coniciones.
=-onforme al Art. 5W -' la revocaci%n de la libertad se impone .cuando el
penado cometiere un nuevo delito o violare la obligaci%n de residencia0. (n caso
de violaci%n de estas condiciones, es decir, de las impuestas por los incisos 5 y <
del Art. 59 -', se revocara la libertad, no comput!ndose .en el trmino de la
pena, el tiempo que hay durado la libertad0 *Art. 5W -'+. (n estos casos, el
penado no podr! pedirla nuevamente hasta cumplir el resto de la pena o un
tiempo igual al mismo en caso de uni,caci%n de penas. (n cuanto a la violaci%n
del deber de residencia, el tribunal deber! apreciar si es o no reprochable al
penado y solo proceder a la revocaci%n cuando con,gurase una verdadera
sustracci%n a la ejecuci%n.
=$a segunda parte del Art. 5W -' se re,ere a la violaci%n de las condiciones
impuestas por el inc 8, 9 y W del Art. 59 -'. (n estos supuestos, .el tribunal podr!
disponer que no se compute en el trmino de la condena todo o parte destiempo
que hubiere durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese lo dispuesto en
dichos incisos0.
La m(lta. Car,cter * !ro$lem,tica act(al.
$a multa, como cualquier otra pena, tiene un prop%sito resociali"ador. 4o
obstante, su aplicaci%n puede dar lugar a notorias injusticias, puesto que para
algunos puede ser realmente sentida como una disminuci%n patrimonial y, por
ende, una motivaci%n para recti,car su conducta de vida, en tanto que otros, de
mayor capacidad econ%mica, pueden no sentirla. ;ebido a esta circunstancia es
que se pens% en reempla"ar el sistema de individuali"aci%n de la multa,
estableciendo el sistema del da3multa, de origen brasile&o. -onforme a este
sistema se ,ja un precio diario, segn las entradas que percibe el multado, y se
establece la pena en un cierto nmero de das3multa. (ste sistema permite que
todos los multados sientan la incidencia patrimonial de la multa de manera
semejante. (ste es el sistema que tiende a imponerse en la legislaci%n m!s
moderna y que fue propagando entre nosotros en los proyectos de 57JX y 57FW,
tendiendo a reempla"ar a la pena privativa de libertad corta.
In#a$ilitaci.n. A$sol(ta * es!ecial.
$a inhabilitaci%n es una privaci%n de derechos que puede ser perpetua o
temporal y que, por los derechos que afecta, puede ser absoluta o especial.
$a llamada inhabilitaci%n absoluta esta prevista en el Art. 57 -' y consiste
en:
=$a privaci%n del empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque
provenga de elecci%n popular.
=$a privaci%n del derecho electoral.
=$a incapacidad para obtener cargos pblicos, empleos y comisiones
pblicas.
=$a suspensi%n del goce de toda jubilaci%n, pensi%n o retiro, civil o militar,
cuyo importe ser! percibido por los parientes que tengan derecho a pensi%n. (l
tribunal podr! disponer, por ra"ones de car!cter asistencial, que la vctima o los
deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que
lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere pariente con derecho a
pensi%n, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemni"aciones ,jadas.
$a inhabilitaci%n especial esta reglada en el Art. 8X y tiene por efecto la
privaci%n del empleo, cargo, profesi%n o derecho sobre que recayere y la
incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la condena. (l mismo
artculo agrega que la inhabilitaci%n especial para derechos polticos producir! la
incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere.
$a inhabilitaci%n puede ser impuesta como pena principal *Art. W -'+, sea
como pena nica *Art. 89W 8 p!rrafo+ o como pena conjunta.
(l Art. 8X bis del -', establece la posibilidad de aplicar la pena de
inhabilitaci%n en forma conjunta aun cuando la misma no est expresamente
conminada para el delito por el que se condene, en los casos en que el delito
cometido importe:
3/ncompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico.
3Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopci%n, tutela o curatela.
3/ncompetencia o abuso en el desempe&o de una profesi%n o actividad cuyo
ejercicio dependa de una autori"aci%n, licencia o habilitaci%n del poder pblico.
La re#a$ilitaci.n.
$a rehabilitaci%n es la potestad de ejercer los derechos de que se haba
privado por la condena, que se le restituye al condenado. $a misma se encuentra
ahora claramente reglada por el Art. 8X ter del -'.
;icha disposici%n dice:
(l condenado a inhabilitaci%n absoluta puede ser restituido al uso y goce de
los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado
correctamente durante la mitad del pla"o de aquella, o durante die" a&os aun
cuando la pena fuere perpetua, y ha reparado los da&os en la medida de lo
posible.
(l condenado a inhabilitaci%n especial pueda ser rehabilitado, transcurrida la
mitad del pla"o de ella, o cinco a&os cuando la pena fuere perpetua, si se ha
comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer que
incurra en nuevos abusos y, adem!s, ha reparado los da&os en la medida de lo
posible.
-uando la inhabilitaci%n importo la prdida de un cargo pblico o de una
tutela o curatela, la rehabilitaci%n no comportara la reposici%n en los mismos
cargos.
'ara todos los efectos, en los pla"os de inhabilitaci%n no se computara el
tiempo en que el inhabilitado haya estado pr%fugo, internado o privado de su
libertad.
Otras !enas accesorias. Decomiso) !eria e la ci(aana) estierro)
cla(s(ra.
@na de las m!s importantes penas accesorias es el decomiso. $a
con,scaci%n de bienes era una privaci%n del patrimonio del condenado a favor del
(stado, en tanto que el decomiso es la perdida a favor del (stado solo de los
instrumentos del delito y los efectos provenientes del delito.
(l Art. 89 -' dispone: .$a condena importa la perdida de los instrumentos
del delito, los que, con los efectos provenientes del mismo, ser!n decomisados a
no ser que pertenecieren a un tercero no responsable0.
$os instrumentos decomisados no podr!n venderse, debiendo destruirse,
salvo el caso en que puedan ser aprovechados por los gobiernos de la 4aci%n o de
las provincias.
.(fectos provenientes del delito0 son todos lo que el autor y sus participes
reciben como consecuencia del mismo. Bampoco a este respecto cabe distinguir
entre los que obtiene en forma inmediata y los que logra indirectamente, como
puede ser, por venta de lo inmediatamente obtenido. 'or supuesto que los efectos
solo podr!n decomisarse cuando o pertene"can tampoco a terceros no
responsables, en cuyo caso se impone la restituci%n.
$a ley prohbe la venta de los instrumentos del delito, pero o la de los
efectos del mismo, sin establecer cu!l es el destino del producto de esa venta. (n
el orden nacional, las multas se destinan al patronato de liberados y, si tenemos
en cuenta que la multa es la principal pena pecuniaria, sera il%gico que el
producto de decomiso, que es una pena pecuniaria accesoria, tuviese otro
destino.
DERECHO PENAL I 6 RESUMEN ZAFFARONI 6 77. Determinaci.n e la !ena
Conce!to e ini&i(ali4aci.n e la !ena.
#uele decirse que hay una etapa legal, otra judicial y otra administrativa de
la individuali"aci%n de la pena. (llo no es del todo exacto, porque en realidad, las
actividades judicial y administrativa se combinan para reali"ar la voluntad de la
ley. $a individuali"aci%n de la pena es la precisi%n que en cada caso concreto se
hace para determinar la calidad de los bienes jurdicos de que es necesario y
posible privar al autor de un delito par procurar su resociali"aci%n.
(n nuestro -', entendemos que el criterio general es que la pena debe
guardar cierto grado de relaci%n con la magnitud del injusto y de la culpabilidad,
sin perjuicio de admitir el correctivo de la peligrosidad. Al margen de estas reglas
generales, el -' establece escalas especiales, agravadas o atenuadas, en ra"%n
del mayor o menor contenido de injusto del delito, o de la mayor o menor
reprochabilidad del injusto, dentro de las que, a su ve", el tribunal debe
individuali"ar la pena atendiendo siempre al criterio general antes se&alado.
'or ltimo, al individuali"ar la coerci%n penal, el tribunal tiene tambin en
algunos casos, la posibilidad de condenar en forma condicional.
Princi!ios "enerales. El sistema el c.i"o !enal.
'ara que opere este sistema de determinaci%n judicial dentro de las escalas
legales, es menester que la ley haya optado por un sistema de penas el!sticas, es
decir, limit!ndose a ,jar un mnimo y un m!ximo. (so es lo que sucede en nuestro
-', en que pr!cticamente no hay penas rgidas. $a misma pena perpetua permite
generalmente al tribunal aplicar prisi%n o reclusi%n perpetua y, en el caso del Art.
6X -', permite tambin aplicar la reclusi%n accesoria del Art. W8 o prescindir de
ella. (n el caso de la reclusi%n accesoria por tiempo indeterminado, hay una
indeterminaci%n relativa que se precisa durante la ejecuci%n y que es el sentido
que la libertad condicional tiene en esta clase de pena.
$a pena se individuali"a en el caso particular teniendo en cuenta la
magnitud del injusto, la de la culpabilidad y admitiendo el correctivo la
peligrosidad.
Rueda dicho que recha"amos de plano las teoras que pretenden que en el
Art. <5 -' se hallan solo indicios de peligrosidad, la que pretende que su inciso 5
se re,ere a la cuanti,caci%n del injusto y su inciso segundo a la culpabilidad
integrada con la peligrosidad solamente, como tambin la que a,rma que la
peligrosidad es en nuestro sistema solo uno de los ndices sino que, por nuestra
parte, entendemos que tiene el valor de correctivo, puesto que la principal
proporci%n requerida es entre el delito y la pena restando la peligrosidad como un
simple y eventual correctivo atenuante.
Los "raos el in%(sto * e c(l!a$ilia como criterio c(anti=caores.
$as referencias al injusto que hay en el Art. <5 -' no se agotan en su inciso
5, sino que en el segundo se ordena computar .la participaci%n que haya tomado
en el hacho0. 4o se trata aqu de participaci%n stricto sensu, sino latu sensu, es
decir, abarcando la co3autora. 4o es lo mismo, en cuanto la injusto, la conducta
del co3autor que propone a otro el plan delictivo y lo decide a acompa&arle en la
ejecuci%n, que la de quien se limita a aceptarlo y comparte la materiali"aci%n en
forma ideol%gicamente pasiva.
La !eli"rosia como correcti&o.
Asegurada previamente la funci%n de la peligrosidad como correctivo que
opera al nivel de la teora de la pena, puede conceptu!rsela en consonancia con
nuestra legislaci%n vigente, como el juicio por el que se valoran las condiciones
personales del autor de un delito, evidenciadas por las circunstancias de tiempo,
lugar, modo y ocasi%n del hecho, y consideradas en el estado que presentan al
tiempo de imponer la pena, a efectos de hacer un pron%stico de su conducta
futura, para determinar el grado de probabilidad de comisi%n de futuros delitos
que guarden cierta relaci%n vinculatoria con el ya cometido.
(n principio la peligrosidad es un juicio que mira hacia el futuro, en tanto
que la culpabilidad es un juicio que mira hacia el pasado.
4o obstante ser un juicio de probabilidad, no puede menos que ser un juicio
0total0 acerca del hambre, lo que es tarea irreali"able para otro hombre y, en
particular, para el tribunal.
'or otra parte, las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasi%n revelan
ciertas caractersticas personales que deben considerarse no tal como se hallaban
en el momento que tuvo lugar la conducta, sino como se encuentra cuando es
menester aplicar la pena, es decir, condenar, toda ve" que este juicio opera a los
efectos de la penalidad y no a los de determinar si hubo delito.
Adem!s, la peligrosidad como juicio de probabilidad acerca de la comisi%n
futura de delito, deja abierto un interrogante: KK;e qu delitosL $a respuesta no
puede ser .de cualquier delito0. Aay una limitaci%n que emerge del propio
requisito de la ley *que la proclividad resulte de las circunstancias del hecho+, lo
que indica que puede tratarse solo de posibles delitos futuros que deben hallarse
en cierta relaci%n vinculatoria con el delito cometido.
Pro#i$ici.n e la o$le es&alori4aci.n.
-uando un tipo toma en cuenta una caracterstica o circunstancia para
desvalorar la conducta, la misma no puede ser tomada en cuenta por el tribunal
para individuali"ar la pena, salvo que sea susceptible de cuanti,carse. As, el
car!cter de padre, hijo, marido, etc., no es susceptible de cuanti,caci%n: se lo
tiene o no se lo tiene. (l autor de homicidio del art 6X inc 5 lo tiene: pues bien, el
tribunal no puede desvalor!rselo para individuali"arle la pena *para aplicarle la
reclusi%n accesoria por ejemplo+, porque ya esta desvalorado para establecer la
escala penal m!s grave. $o contrario atentara contra la l%gica en la
individuali"aci%n de la pena, porque implicara una desvalori"aci%n doble: se lo
desvalora para agravarle la escala penal y para individuali"arle la pena dentro de
esa escala agravada.
Uni=caci.n e !enas.
Aemos visto en el caso de concurso que se aplica una sola pena. #egn el
Art. W< y WW se busca uni,car para que no se den sucesivos cumplimientos de
penas distintas. 'or eso el sistema del -' apunta a lo que llamamos una pena
nica o total en:
=-aso de concurso real de delito
=-aso de violaci%n de las reglas de concurso por ra"ones de procedimiento o
de jurisdicci%n
=(n caso que despus de una sentencia ,rme, la persona est cumpliendo la
pena o cometa otro delito.
$a ley opta por un procedimiento en el que se utili"a el concurso de sistema
de aspersi%n, concurso real y el sistema de la absorci%n concurso ideal.
(l sistema de acumulaci%n aritmtica es injusto, primero trae inconveniente
pr!ctico que es el que cuando una persona est! cumpliendo una pena y est!
sometida a un tratamiento carcelario resociali"ador si despus que haya cumplido
otra pena independiente de esa el proceso sociali"ador es como que se confunde
y por ah anula sus efectos por un lado y, por el otro, una persona que ya est!
cumpliendo una pena y se condena nuevamente, deber! esperar con todas las
hip%tesis despus de cumplir ciertos requisitos, tiene que pasar a cumplir otra
pena condenado nuevamente: por estas ra"ones nuestro c%digo no ha adoptado el
sistema de la suma aritmtica.
Distintos s(!(estos.
-oncurso real, rige el Art. WW -'. ;elitos sancionados con una misma especie
de pena, el Art. WJ aclara que cuando la sentencia de las penas temporales
distintas, (j.: previsto el concurso con la pena de reclusi%n y otro que lleva prisi%n
Kcu!l es la pena que se aplica a la regla del concursoL (l Art. WJ aclara que
cuando las especies de pena son distintas se aplica siempre la m!s grave.
Art. WF aclara cu!l es el m!s grave para establecer la gravedad.
#egn el Art. 8< establece la forma de computar la prisi%n preventiva.
2eclusi%n vale el doble cuando nosotros tenemos que adecuar dos penas
establecidas en dos delitos distintos, uno de reclusi%n y otro de prisi%n, primero
tenemos que aplicar la pena m!s grave *reclusi%n+.
#i se tratara de penas perpetuas rige la reclusi%n.
Art. W6 -'.: $as reglas precedentes se aplicar!n tambin en el caso en que
despus de una condena pronunciada por sentencia ,rme se deba ju"gar a la
misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho distinto: o cuando se
hubieren dictado dos o m!s sentencias ,rmes con violaci%n de dichas reglas.
-orresponder! al jue" que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de partes,
su nica sentencia sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras.
-uando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya
intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo har! la justicia ordinaria nacional o
provincial que conoci% de la infracci%n penal, segn sea el caso.
Art. <C el c.i"o !enal.
Artculo W6
$as reglas precedentes se aplicar!n tambin en el caso en que despus de
una condena pronunciada por sentencia ,rme se deba ju"gar a la misma persona
que est cumpliendo pena por otro hecho distinto: o cuando se hubieren dictado
dos o m!s sentencias ,rmes con violaci%n de dichas reglas. -orresponder! al jue"
que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su nica sentencia, sin
alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras.
-uando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya
intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo har! la justicia ordinaria nacional o
provincial que conoci% de la infracci%n penal, segn sea el caso.
La reinciencia. Conce!to.
$a legislaci%n penal prev una agravaci%n de las penas fundadas en la
reincidencia, que es una especial forma de reiteraci%n delictiva. (n la actualidad,
despus de la nueva versi%n que respecto de los artculos referidos a la
reincidencia ha dado la ley 89.XWF, la agravaci%n tendra lugar nicamente
cuando el sujeto haya estadio cumpliendo anteriormente una pena privativa de la
libertad, es decir, que la reiteraci%n delictiva agravara las penas nicamente
cuando se trate de delitos conminados con pena privativa de libertad y el autor
haya cumplido anteriormente una pena de la misma naturale"a. (l fundamento de
la agravaci%n seria que el anterior sometimiento a un rgimen de prevenci%n
especial no ha dado los resultados requeridos a los efectos preventivos.
-lases.
"eincidencia gen-rica: cuando el delito anterior puede ser cualquiera.
"eincidencia especca: cuando se requiere que sea el mismo delito el
antecedente. 2eincidencia ,cta: cuando basta la condena por el delito anterior,
como requisito previo a la comisi%n del nuevo delito.
"eincidencia real: cuando lo que se requiere es el cumplimiento de la pena
del anterior delito.
Casos e reinciencia m-lti!les.
$a reclusi%n accesoria por tiempo indeterminado o deportaci%n, es una pena
que se agrega a la del ltimo delito cometido y que presupone una reincidencia
mltiple. $a actual redacci%n del Art. W8 ha eliminado la deportaci%n para ciertos
concursos reales y ha aclarado de,nitivamente que se trata de un supuesto de
reincidencia mltiple, lo que acaba con la arbitraria invenci%n de la habitualidad
como concepto aut%nomo.
;ebe tratarse de una cadena de reincidencias, en forma que con
anterioridad a la pena que se impone es esa sentencia, el sujeto haya cumplido
cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres a&os, o
cinco penas de la misma clase de tres a&os o menores. 2ecin en la quinta o con
la sexta pena, segn el caso, podr! imponerse la pena de deportaci%n.
$a cadena de reincidencias debe haber sido sucesivamente declarada en
cada sentencia, de modo que el jue" que imponga la deportaci%n se encuentre
con una sentencia previa que declare al procesado reincidente por tercera o por
cuarta ve" y que la pena impuesta en la ltima sentencia se haya cumplido total o
parcialmente. $as declaraciones de reincidencia anteriores a la ley 89.XWF
debelan revisarse a este efecto, pues estar!n hechas conforme a los requisitos de
la reincidencia ,cta y pueden no cumplimentar los de la reincidencia real
consagrada en el Art. WX.
El Art. <7 el c.i"o !enal.
(n el texto vigente la reincidencia tiene por efecto impedir el bene,cio de la
libertad condicional y, eventualmente, dar fundamento a la pena de deportaci%n
en caso de cuarta reincidencia o de quinta reincidencia. (n de,nitiva, esas eran
las consecuencias conforme al texto de 5785, pero las reformas de facto de 57JF
y de 57FJ, haban agregado una escala de aumento de un tercio del mnimo y del
m!ximo de la pena, que ha sido derogada, volvindose al rgimen de
consecuencias originario. 'or nuestra parte, insistimos en que, pese a esta
reducci%n nos parece que no puede sostenerse la constitucionalidad de estas
consecuencias, pues incluso ellas violan el principio de que nadie puede ser
ju"gado dos veces por el mismo hecho, por lo cual creemos que los artculos 5<,
WX, W8 y W9 del -' son inconstitucionales.
A2B/-@$S W8. 3 #e impondr! reclusi%n por tiempo indeterminado, como
accesoria de la ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal
que mediaren las siguientes penas anteriores:
5. -uatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres
a&os:
8. -inco penas privativas de libertad, de tres a&os o menores.
$os tribunales podr!n, por una nica ve", dejar en suspenso la aplicaci%n de
esta medida accesoria, fundando expresamente su decisi%n en la forma prevista
en el artculo 8J.
Las alteraciones e las escalas !enales !or la c(l!a$ilia.
$as escalas penales se ,jan para los delitos en particular en la segunda
parte del -', es decir, en su libro segundo, generalmente tienen en cuenta la
cuanta del injusto, pero eventualmente cuanti,can tambin la culpabilidad.
Aay, en lneas generales, dos claros casos de hip%tesis de alteraciones de
las escala penales particulares en ra"%n de la culpabilidad. @no de ellos es el del
Art. 65 inciso 5, es decir, la emoci%n violenta, que es un claro caso de culpabilidad
menor. $os restantes supuestos son las referencias que en la aparte especial se
hacen a las motivaciones.
La conena conicional. Nat(rale4a.
(n la actualidad hay una variada gama de medidas tendientes a rempla"ar a
las penas cortas privativas de libertad en la legislaci%n comparada, pero al tiempo
de la unci%n de nuestro -' solo se conocan la sentencia indeterminada, el perd%n
judicial y la condenaci%n condicional, siendo la tercera la m!s generali"ada y
experimentada, lo que la dotaba de mayor prestigio.
(s decisivo determinar qu es lo que se suspende y que es lo que se impone
condicionalmente en la ley. -onforme a los antecedentes y al texto de nuestra ley
penal, se impone una condena en forma condicional y se suspende la pena. $a
condici%n es que no se cometa u nuevo delito dentro de los cuatro a&os
subsiguientes a la condena. ;urante ese tiempo la pena queda suspendida y la
condena impuesta en forma condicional: transcurrido ese pla"o, la pena
desaparece y la condena tambin, producindole la desaparici%n de la pena como
consecuencia de la desaparici%n de la condena, ya que el Art. 8F dice claramente
que .la condenaci%n se tendr! como no pronunciada0.
$a condenaci%n condicional implica una suspensi%n de la pena y una
condenaci%n sometida a la condici%n de que el condenado no cometa un nuevo
delito.
Branscurridos cuatro a&os a partir de la condenaci%n, sin que el condenado
haya cometido un nuevo delito, esta se tendr! como no pronunciada, no
pudindose ejecutar la pena ni tom!rsela en cuenta para ningn efecto, excepto
para la imposici%n de una segunda condenaci%n condicional.
(n cuanto a la segunda condenaci%n condicional, la primera solo se tendr!
como no pronunciada una ve" transcurridos ocho a&os a partir de la primera, en
caso que alguna de ambas fuese por delito culposo, o die" a&os a contar desde la
misa fecha, si ambas fuese por delitos dolosos.
Conici.n a ?(e ?(ea sometia la conena.
$a nica condici%n a que queda sometida la condena, en cuanto a sus
efectos para el cumplimiento de la pena y para todos los restantes, salvo como
impedimento para la imposici%n de una nueva condenaci%n condicional, es que el
sujeto no cometa nuevos delitos durante cuatro a&os.
$os efectos de la condicionalidad son distintos segn sea el momento en que
el condenado cometa un nuevo delito. #i comete un nuevo delito durante los
cuatro primeros a&os a contar desde el momento de pronunciamiento de la
condenaci%n condicional, .sufrir! la pena impuesta en la primera condenaci%n, y
la que corresponde por el segundo delito, conforme lo dispuesto sobre
acumulaci%n de penas0. #i el nuevo delito lo comete durante los ocho a&os
subsiguientes a la condenaci%n condicional, no podr! ser condenado
condicionalmente por este segundo delito. #i la nueva infracci%n tiene lugar
despus de transcurridos ocho a&os de la fecha en que se le impuso la
condenaci%n condicional y antes de que haya superado los die" a&os desde la
misma fecha, y ambos delitos fueron dolosos, tampoco se le podr! imponer
condenaci%n condicional, pero, si uno o ambos delitos fuesen culposos, podr!
imponrsele nuevamente la condenaci%n condicional, estos pla"os se cuentan
desde que queda ,rme la sentencia en que se condena condicionalmente. 4o
obstante, el tercer p!rrafo del Art. 8F del -' dispone que .en los casos de
sentencia recurridas y con,rmadas, en cuanto al car!cter condicional de la
condena, los pla"os se computaran desde la fecha del pronunciamiento
originario0. -on esto se evita que la doble instancia pueda perjudica r a los
condenados.
El Art. 7B $is el c.i"o !enal.
Artculo 8F
$a condenaci%n se tendr! como no pronunciada si dentro del trmino de
cuatro a&os, contados a partir de la fecha de la sentencia ,rme, el condenado no
cometiere un nuevo delito. #i cometiere un nuevo delito, sufrir! la pena impuesta
en la primera condenaci%n y la que le correspondiere por el segundo delito,
conforme con lo dispuesto sobre acumulaci%n de penas.
$a suspensi%n podr! ser acordada por segunda ve" si el nuevo delito ha sido
cometido despus de haber transcurrido ocho a&os a partir de la fecha de la
primera condena ,rme. (ste pla"o se elevar! a die" a&os, si ambos delitos fueran
dolosos.
(n los casos de sentencias recurridas y con,rmadas, en cuanto al car!cter
condicional de la condena, los pla"os se computar!n desde la fecha del
pronunciamiento originario.
#rtculo ./ bis
Al suspender condicionalmente la ejecuci%n de la pena, el Bribunal deber!
disponer que, durante un pla"o que ,jar! entre dos y cuatro a&os segn la
gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas
de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisi%n de nuevos
delitos:
5. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato.
8. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con
determinadas personas.
9. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcoh%licas.
<. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida.
W. 2eali"ar estudios o pr!cticas necesarios para su capacitaci%n laboral o
profesional.
J. #ometerse a un tratamiento mdico o psicol%gico, previo informe que
acredite su necesidad y e,cacia.
F. Adoptar o,cio, arte, industria o profesi%n, adecuado a su capacidad.
6. 2eali"ar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones
de bien pblico, fuera de sus horarios habituales de trabajo.
$as reglas podr!n ser modi,cadas por el Bribunal segn resulte conveniente
al caso.
#i el condenado no cumpliere con alguna regla, el Bribunal podr! disponer
que no se compute como pla"o de cumplimiento todo o parte del tiempo
transcurrido hasta ese momento. #i el condenado persistiere o reiterare el
incumplimiento, el Bribunal podr! revocar la condicionalidad de la condena. (l
condenado deber! entonces cumplir la totalidad de la pena de prisi%n impuesta
en la sentencia.
DERECHO PENAL I 6 RESUMEN ZAFFARONI 6 79. Coerci.n 3ormalmente
!enal
Meias no !enales e recl(si.n. Clasi=caci.n.
Aqu se requiere que el sujeto sea peligroso en el sentido comn y corriente
de la expresi%n, es decir, capa" de causar cualquier da&o, a s o a terceros. (n
nuestro -' hay dos clases de medidas de reclusi%n no penales:
"eclusin manicomial: (sta establecida en el p!rrafo 8 del inciso primero del
Art. 9< -': .(n caso de enajenaci%n, el tribunal podr! ordenar la reclusi%n del
agente en un manicomio, del que no saldr! sino por resoluci%n judicial, con
audiencia del ministerio publico y previo dictamen de peritos que declaren
desaparecido el peligro de que el enfermo se da&e a s mismo o a los dem!s0.
(sta reclusi%n supone enajenaci%n. 'or enajenaci%n no deben entenderse
nicamente los cuadros sic%ticos, sino cualquier padecimiento psquico que cause,
como mnimo, una perturbaci%n grave de la conciencia y que tenga car!cter
permanente o m!s o menos prolongado, aunque fuere epis%dico o en forma de
brotes.
A la medida de reclusi%n manicomial pueden ser sometidos distintos sujetos:
=Autores de delitos, que devengan enajenados durante el tiempo de la
condena.
=Autores de injustos, pero inimputables
=Autores de conductas atpicas por error de tipo condicionado por la
enajenaci%n.
=/nvoluntables alienados.
"eclusin en establecimiento adecuado: (sta prevista en el p!rrafo 9 del
inciso primero del Art. 9< -': .(n los dem!s casos en que se absolviere a un
procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenara la reclusi%n
del miso en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la
desaparici%n de las condiciones que le hicieren peligroso0.
(n estos casos, para que cese la medida no se requiere el dictamen de
peritos, sino la comprobaci%n de que han cesado las condiciones que
determinaros la reclusi%n. (sta comprobaci%n se har! en la forma que estable"can
las leyes procesales, no siendo descartable el reconocimiento directo por parte
del tribunal.
A la reclusi%n en establecimiento adecuado pueden ser sometidos los
siguientes sujetos:
=Autores de injustos, es decir, inimputables no alienados.
=Autores de conductas atpicas por error de tipo psquicamente
condicionado, pero que no son alienados.
=/nvoluntables no alienados.
=#ujetos que actan en error invencible culturalmente condicionado, sean
errores de tipo o de prohibici%n.
Re!araci.n e !er%(icios. Nat(rale4a %(rica.
(l Art. 57XJ del -- dice: .$a indemni"aci%n del da&o causado por el delito,
solo puede ser demandado por acci%n civil independientemente de la acci%n
criminal0. (l Art. 87 del -' dice que .$a [sentencia condenatoria podr! ordenar0 la
reaparici%n del perjuicio.
Caracteres.
4os ocuparemos del caso en que la acci%n civil se ejer"a en el proceso
penal, que es el caso en que el jue" penal puede ordenar la reparaci%n de
perjuicios. $a acci%n civil ejercida con independencia de la penal es una cuesti%n
que ya ni siquiera formalmente incumbe al derecho penal.
.$a obligaci%n de reparar el da&o es solidaria entre todos los responsables
del delito *Art. 95 -'+. 'or .responsables del delito0 debemos considerar a los
autores, co3autores, instigadores y c%mplices, como tambin a los autores de
determinaci%n a cometer el delito. Bambin debe responde r civilmente quien .por
ttulo lucrativo participe de los efectos de un delito0, hasta la cuanta de lo que
hubiese participado.
$a reparaci%n de perjuicios abarca:
=$a indemni"aci%n del da&o material y moral causado a la vctima, ,j!ndose
prudencialmente por el jue" a la vctima, a su familia o a un tercero, ,j!ndose el
monto prudencialmente por el jue" en efecto de plena prueba.
=$a restituci%n de la cosa obtenida por el delito, y si no fuere posible la
restituci%n, el pago por el reo del precio corriente de la cosa, m!s el de estimaci%n
si lo tuviere.
=(l pago de costas.