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DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO

Miguel ngel Ciuro Caldani
Universidad Nacional de Rosario
Publicado en: LA LEY 1979-D, 956
SUMARIO: I. Introduccin.- II. El contenido de la distincin.- III. Las
relaciones prximas de la distincin.- IV. Las manifestaciones publicistas y
privatistas exageradas y perversas.- V. Relaciones con las dems ramas
polticas.- VI. La distincin en el derecho comparado.- VII. La distincin en
la historia del derecho.- VIII. La distincin en la sociologa del derecho.- IX.
Conclusin.

I. Introduccin
1. La distincin entre derecho pblico y derecho privado, histricamente
consagrada, especialmente en los pases de cultura jurdica romana, ha suscitado
vastas discusiones filosficas acerca de su fundamentacin (1). La corriente
diferenciadora tiene su origen en el pensamiento romano, quizs cuando Ulpiano
deca que es derecho pblico lo que contempla el estado de la cosa romana y es
derecho privado lo que concierne a la utilidad de los particulares, en-tendiendo
por "cosa romana" la "cosa pblica" que es de todos y para todos. Tratando de
superar la diferenciacin romana -que a veces es formulada con referencia a los
intereses- Savigny sostuvo que el derecho pblico tiene por objeto al Estado y el
derecho privado contiene todas las relaciones de derecho existentes entre
particulares. Puchta diferenci los derechos segn que el hombre los posea como
individuo o como miembro de una sociedad organizada y por su parte Ahrens
dijo que el derecho pblico es el de la comunidad moral permanente para un fin
capital humano y el derecho privado es la esfera de accin en que cada persona
puede buscar su bien por s y para s. Otros autores han afirmado que la
distincin surge del carcter extrapatrimonial o patrimonial de las respectivas
reas.
Zitovich y Korkounov sealaron que el derecho privado corresponde a las
relaciones de "distribucin" o de "reparticin" y el derecho pblico a la
"adaptacin" de los objetos a la realizacin comn de ciertos intereses. Un
importante sector de la doctrina, que cuenta entre sus exponentes a J ellinek,
Radbruch, Legaz y Lacambra y Goldschmidt, refiere la diferenciacin a las
relaciones de subordinacin y de coordinacin. Goldschmidt alude a la misma
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bajo las expresiones "repartos autoritarios" y "repartos autnomos". Radbruch
afirm que se trata de una distincin "a priori", surgida de formas diferentes de
justicia y Legaz lo sigue sostenien-do que "son formas ineliminables de la vida
jurdica, en cuanto que tienen su raz en dos momentos o fases de la misma vida
moral de la persona".
Oponindose a estas doctrinas diferenciadoras se ha desarrollado una corriente
monista que impugna la distincin. Giner de los Ros y Caldern sealaron
principalmente que en cualquier institucin concurren elementos pblicos y
privados que no son, en suma, sino" aspectos reales y opuestos de todo derecho,
que igualmente presenta a ambos". Siguiendo esta lnea de pensamiento Adolfo
Posada dijo que se trata de una distincin "puramente histrica" que no responde
a exigencias universales y permanentes pues arranca del supuesto errneo de que
el derecho es la obra objetiva del Estado cuando lo es en verdad de la persona y
que la diferenciacin tiende a poner al cuerpo social sobre el individuo cuando en
realidad deben reinar entre ambos relaciones de cooperacin. Len Duguit afirm
su actitud tambin adversa en su impugnacin de la personalidad del Estado y en
la aseveracin de que el inters de todos y el inters de cada uno son
estrechamente solidarios. Kelsen lleg a sostener que la distincin ha sido
funestsima, sobre todo porque se la encar como oposicin entre el Estado y el
derecho, pero con carcter intrasistemtico seal la correspondencia respectiva
de las dos reas con los modos heternomo y autnomo de creacin del derecho.
A nuestro parecer se trata de dos lneas de afinidades diferentes signadas en
ltima instancia por dos clases de justicia.
II. El contenido de la distincin.
2. En la dimensin social las diferencias ms significativas consisten:
a) En que el derecho pblico se desenvuelve de una manera ms autoritaria
(por imposicin) y realiza el valor poder; en cambio el derecho privado se
desarrolla de manera ms autnoma (por acuerdo) satisfaciendo el valor
cooperacin;
b) Aunque todo fenmeno jurdico puede ser explicado desde el punto de vista
jurstico sociolgico como un "reparto" el derecho pblico tiende a invocar ms
afinidad relativa con la agregacin -como dira Korkounov, con la "adaptacin"
para la realizacin comn- y el derecho privado est en general ms prximo a la
oposicin -es decir a la "reparticin" en sentido estricto-. El derecho pblico es
afn a los fines comunes y el derecho privado est ms relacionado con los fines
particulares.
c) Habitualmente el derecho pblico pone en juego fuerzas mayores que las
del derecho privado y los "lmites" con los que suele tropezar con ms frecuencia
surgen de la ignorancia de la realidad, en tanto que el derecho privado encuentra
sus principales obstculos en la falta de fuerza de sus protagonistas para
continuar el acuerdo. Por esta razn, pese a que los lmites existen en todas la

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reas jurdicas, Lassalle tuvo que hacer presente que adems de una Constitucin
en sentido formal existe una Constitucin en sentido material en tanto que, en
cambio, no es imperiosa una aclaracin anloga en derecho privado (2).
ch) El derecho pblico trasciende con ms frecuencia la voluntad de sus
protagonistas alcanzando proyecciones difusas incorporadas en expresiones
como "la nacin", "la administracin", etc.; en cambio el derecho privado se
mantiene ms determinado en la voluntad de sus protagonistas y no llega a
engendrar conjuntos activos con esa proyeccin total. Tenemos una Constitucin
"de la Nacin" y un derecho administrativo "de la Administracin" y quizs, si el
derecho comercial se desplaza al mbito pblico, habr un derecho econmico
que ser el derecho "de la economa", pero el derecho civil y el derecho
comercial se refieren slo a los hombres y a los actos de comercio o a los
comerciantes, sea individualmente o relativamente agrupados y es nicamente
por va indirecta que se los remite a la "vida comn" o al "comercio".
d) El derecho pblico relaciona al hombre con el todo social; en cambio el
derecho privado vincula al hombre con otros hombres individual o grupalmente
considerados. En la medida que stos son enfocados como conjunto el derecho
privado se aproxima al derecho pblico, como ocurre en el campo de los
derechos "absolutos"("erga omnes"). No es por azar que en este campo se
producen tan frecuentes contactos con el derecho pblico (confusin del dominio
con el seoro; intervencin estatal en la patria potestad, etctera).
e) El derecho pblico se desarrolla con mayor amplitud al hilo de una
planificacin gubernamental realizadora, como tal, del valor previsibilidad; en
cambio el Derecho privado se des-envuelve de una manera ms espontnea que
corresponde a la realizacin del valor solidaridad.
f) Como consecuencia de su empleo de los dos modos constitutivos del orden
jurdico social -el plan de gobierno en marcha y la ejemplaridad- el derecho
pblico produce un orden ms intenso que el derecho privado pero, en cambio,
por estar ms libre de los fracasos de la planificacin el derecho privado origina
un orden ms extenso en el tiempo, ms durable. No es por azar que el derecho
pblico ha conocido ms revoluciones que el derecho privado y que los pases
que han dado a su juridicidad un desarrollo instrumentalmente ms "privatista" -
como los anglosajones- han tenido ms continuidad jurdica que los pases del
derecho instrumentalmente publicista (codificado). No es sin razn que los
cdigos jusprivatistas argentinos han tenido una existencia menos perturbada que
la juridicidad constitucional.
g) Por estar libre de las limitaciones territoriales de la planificacin, en la
poca actual el derecho privado origina adems un orden tambin territorialmente
ms extenso que el derecho pblico. Mientras el derecho privado ha alcanzado
con amplitud la etapa mundial el derecho pblico est en gran medida limitado al
estadio nacional. Muchas de las tensiones de la juridicidad de nuestro tiempo -
entre otras las violentas reacciones publicistas nacionalistas se deben al desajuste
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entre una juridicidad privatista universal coexistiendo con una juridicidad
publicista nacional. Uno de los grandes interrogantes de nuestros das consiste en
saber por cunto tiempo se mantendr esta situacin. Aqu encuentra su lugar
jurstico sociolgico el tan debatido tema de las empresas trasnacionales.
h) En ltima instancia el derecho pblico se refiere ms directamente al orden
social en su conjunto y el derecho privado a sus componentes aislados. No es sin
razn que el valor orden tiene mucha ms relevancia en el derecho pblico.
3. En la dimensin normativa las diferencias ms relevantes entre ambas reas
consisten:
a) En que las principales fuentes formales del derecho pblico son la
Constitucin, las leyes, los decretos y las ordenanzas, en tanto que el derecho
privado se vale principalmente de con-tratos y testamentos.
b) En que en el derecho pblico -donde la nocin de tercero es menos
significativa- rige con ms fuerza la presuncin de conocimiento del derecho, en
tanto que el derecho privado exige en mayor medida la publicidad para
conocimiento de terceros. Es as como la influencia del derecho privado en el
derecho pblico ha acentuado la necesidad de publicidad de las leyes. El
instrumento "pblico" no es tal porque se haga en pblico sino porque interviene
un oficial pblico que da la fe con la que el derecho pblico brinda un soporte de
certeza al derecho privado.
c) El derecho pblico es afn a la interpretacin que -por contraposicin con la
interpretacin histrica- denominamos interpretacin literal, es decir a la
averiguacin de lo que entiende la comunidad en la cual la norma se ha de
aplicar. La interpretacin ms jusprivatista es, en cambio, fiel a la interpretacin
histrica o sea a la averiguacin de la autntica voluntad de los autores.
ch) Las normatividades del derecho pblico son con ms frecuencia
indeterminada, dejando la Constitucin o las leyes que fuentes inferiores de
derecho pblico o de derecho privado desarrollen sus principios o precisen o
reglamenten sus normas. En cambio las normatividades del derecho privado son
normalmente ms determinadas. La indeterminacin de una normatividad
constitucional o legal suele ser un medio idneo para darle mejor
funcionamiento; la indeterminacin de un contrato o un testamento es con
frecuencia el reflejo de un error tcnico.
d) Dada la especial magnitud de las fuerzas en juego en el derecho pblico las
"carencias dikelgicas" (o sea el rechazo de las normas porque se las considera
injustas) se declaran con mayor riesgo, pero su declaracin no va acompaada
necesariamente de un desmedro del carcter publicista. En cambio es ms fcil
que los jueces declaren "carencias dikelgicas" respecto del derecho privado,
sobre todo cuando ste se expresa en contratos y testamentos, pero estas
declaraciones van en desmedro del carcter privatista de las soluciones porque
quebrantan la voluntad o por lo menos las expectativas de las partes. No es por

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azar que muchos de los juristas ms fieles al espritu privatista son especialmente
hostiles a la declaracin de "carencias dikelgicas".
e) Los principales medios de elaboracin de normas sobre bases del mismo
ordenamiento normativo (autointegracin) son, en el derecho pblico, los
principios generales y en el derecho privado la analoga. Es por esto que la
Constitucin Nacional remite a los derechos y garantas "que nacen del principio
de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno" y en cambio el
Cdigo Civil se refiere en primer trmino a "los principios de leyes anlogas".
f) Obviamente la autointegracin del ordenamiento normativo tiende a
mantener en cada rea el respectivo "espritu" juspublicista o jusprivatista; en
cambio la heterointegracin (o sea el recurso a la justicia en s misma -
"material"-) crea el riesgo de que dicho "espritu" se quebrante. Es ste otro de
los motivos por los que los ms fieles "privatistas" suelen ser hostiles a las
consideraciones de justicia "material".
g) El mtodo ms comn de subsuncin de los casos en las normas en el
derecho pblico es el mtodo histrico, que parte del antecedente para llegar a la
consecuencia jurdica (del caso para llegar a la solucin). En cambio el mtodo
ms frecuente en el derecho privado es el sistemtico, que parte de la
consecuencia para llegar al antecedente (de la pretensin para averiguar si el caso
la fundamenta).
h) Los sujetos principales del derecho pblico son el Estado y sus
desprendimientos; en cambio en el derecho privado se trata de personas
particulares, sean visibles o jurdicas. Cuando el derecho pblico se refiere a los
particulares los considera como ciudadanos o como simples hombres en calidad
de sbditos de un Estado, aunque a veces esa calidad publicista se sobrepone -en
"segundo grado"- a las calidades de derecho privado como, por ejemplo, cuan-do
un comprador o un vendedor se convierten en sujetos pasivos de un tributo. Por
su parte cuando el derecho privado recibe la actuacin del Estado o de sus
desprendimientos lo hace convirtindolos -tambin en "segundo grado"- en
sujetos particulares.
i) En derecho pblico la capacidad y el derecho van normalmente unidos de
modo que quien tiene, por ejemplo, la capacidad de votar, posee tambin el
derecho a votar. En cambio en derecho privado capacidad y derecho van por
separado, de modo que se puede tener capacidad de ser dueo sin ser titular del
dominio.
j) En derecho pblico el "centro de gravedad" pasa por el derecho de la
sociedad y el deber de los particulares; en derecho privado el ncleo est en los
derechos de los particulares y en los deberes de otros particulares o de la
sociedad.
k) Aunque la afirmacin es muy discutible, quizs pueda decirse que el
derecho pblico es extrapatrimonial y el derecho privado tiene carcter
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patrimonial. Es cierto que el derecho a votar es extrapatrimonial, pero las
relaciones fiscales seran en todo caso una importante ex-cepcin. Es verdad que
la mayor parte del derecho privado es patrimonial, pero las cuestiones de estado
de familia -que consideramos claramente privatistas- son extrapatrimoniales.
l) El ncleo del derecho pblico es afn a las nociones de hechos y actos
jurdicos; en cambio el meollo del derecho privado est ms prximo a la idea de
negocio jurdico.
ll) En concordancia con lo anterior, el derecho pblico es afn a la idea de
derecho coactivo y el derecho privado guarda ms relacin con la nocin de
derecho dispositivo.
m) Por su afinidad general con los ideales ms generosos (de agregacin) el
derecho pblico suele cumplir con ms frecuencia una funcin ideolgica
desviada de la realidad. Es en su rea donde se producen las mayores
disparidades entre la construccin formal y la realidad material porque se
elaboran ordenamientos fieles al contenido de la voluntad comunitaria pero
inexactos, o sea distantes de su cumplimiento. Dicho en otros trminos: la
normatividad del derecho pblico se desva con ms frecuencia al campo de la
propaganda.
n) En el derecho pblico son ms frecuentes las relaciones verticales entre las
normas (constitucionales, legales, etc.), realizadoras de los valores relativos
subordinacin e ilacin; en cambio en el derecho privado suelen predominar las
relaciones horizontales, de modo que el contrato o el testamento hechos con
posterioridad son los encargados normales de derogar a los anteriores.
) El derecho privado y el derecho pblico corresponden respectivamente a las
dos vertientes de la "pirmide" jurdica surgida de la norma hipottica
fundamental disyuntiva segn la cual se cumplirn las decisiones particulares o
se ha de obedecer al constituyente histrico. En la medida que las decisiones
particulares -expresadas principalmente en contratos, pero a veces
autoritariamente- se cumplen, estas decisiones son la ley suprema. Slo cuando
las decisiones privadas fracasan y se recurre a la vertiente estatal sus expresiones
normativas -principalmente contractuales- ocupan el lugar que quieran darle las
normas estatales.
o) El derecho pblico y el derecho privado se expresan ms autnticamente
cuando sus fuentes propias son recopilaciones y las fuentes provenientes del otro
mbito alcanzan el nivel sistemtico de las codificaciones. As, por ejemplo, una
Constitucin o una ley de derecho pblico son ms publicistas cuando dejan un
marco abierto para el pronunciamiento de sus autores y en cambio un pacto
mediante el cual las provincias constituyen una nacin es ms publicista si
alcanza el nivel de codificacin. Un contrato es ms privatista si deja su marco
abierto para la expresin de sus autores y una ley de derecho privado es ms afn
con este campo si se expresa como un cdigo permitiendo a los particulares,

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saber ms a qu atenerse. No es por azar que las primeras codificaciones se
produjeron en el perodo signado por el predominio del derecho privado.
p) En relacin con la diferencia que acabamos de sealar cada rea funciona
ms autntica-mente cuando sus normas propias se constituyen en un orden que
reserva al autor la integracin de las lagunas de ese ordenamiento y el poder
residual que ello significa y en cambio las normas afines al otro mbito se
constituyen en un sistema privando a sus autores de ese poder residual. Por
ejemplo el derecho privado legislado funciona ms adecuadamente cuando es un
sistema que pone "distancia" entre el legislador y los protagonistas haciendo que
el juez falle en todos los casos. La preservacin de los intereses privados suele
imponer al derecho pblico actuar como sistema, incluso -como ocurre en el
derecho penal, en el derecho administrativo y en el derecho fiscal liberales- en
calidad de sistema formal.
4. La referencia a la dimensin de justicia permite expresar:
a) Aprovechando la distincin entre justicia "legal" (o "general") y justicia
referida a los particulares, iniciada por Aristteles y desarrollada por Santo
Toms de Aquino, es fcil reconocer que las dos vas de investigacin de la
justicia, relacionadas una de manera directa con el bien de la comunidad y la otra
de manera directa con el bien de los particulares -aunque indirectamente se
orientan en sentidos inversos- corresponden respectivamente al derecho pblico y
al derecho privado. El meollo de la justicia "legal" y del derecho pblico est
presente cuando Aristteles dice que la ley prescribe a cada uno portarse como
hombre valiente y fuerte, no abandonar el puesto que se tenga en el combate, no
huir ni abandonar las armas, comportarse como un hombre sobrio, no cometer
adulterio, no ultrajar a nadie, no golpear a nadie, etc. (3). Las dos vas de
penetracin en la justicia y las dos clases de Derecho son provechosas para la
mejor comprensin y realizacin de la justicia como conversin del individuo en
persona.
b) Tanto en el campo del derecho pblico como en el del derecho privado es
posible el recurso a la justicia absoluta y a la justicia relativa (con terminologa
aristotlica, "correctiva" y "distributiva"), pero en la medida que se eleva la
atencin a los principios generales las fundamentaciones se van haciendo cada
vez ms predominantemente absolutas. El campo de la justicia relativa -de
atencin igualitaria a los mritos de cada uno- es el que establece ms
ntidamente las aproximaciones entre lo pblico y lo privado. As, cuando
analizamos los deberes de justicia "legal" desde el punto de vista relativo nos
aproximamos a la justicia referida a los particulares y al derecho privado y
cuando estudiamos las conclusiones de la justicia referida a los particulares desde
ese mismo enfoque relativo reducimos la distancia con la justicia "legal" y con el
derecho pblico. No es por azar que Aristte1es ubic a su justicia distributiva
como justicia referida a los particulares y con aceptacin de personas pero por
otra parte se la considera a veces como integrante del derecho pblico.
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c) El derecho pblico tiende en general a abrirse a la correccin de las
injusticias del pasado mediante la retroactividad y a la consideracin de las
novedades concretas del futuro a travs de la clusula "rebus sic stantibus". Por
su lado el derecho privado tiende a respetar las expectativas de las partes
cerrando sus soluciones gubernamentales (leyes, decretos, etc.) a la consideracin
de las injusticias del pasado mediante la ultraactividad y negndose a atender a
las injusticias concretas del futuro a travs del brocrdico "pacta sunt servanda".
La apertura que en estos sentidos corresponde al derecho pblico es
generalmente reservada en el derecho privado a las decisiones de las partes.
En cambio, la planificacin gubernamental tiende a cerrar el derecho pblico
al futuro abstractamente considerado y el carcter espontneo del derecho
privado favorece su apertura al porvenir en abstracto. Aunque las dos clases de
justicia y las dos reas jurdicas se enriquecen recprocamente con especial
frecuencia, una solucin justa se descubre en el campo de la justicia referida a los
particulares y luego es reconocida en la justicia "legal". Por otra parte, quiz sean
ms las oportunidades en que el derecho pblico mantiene soluciones que ya han
perdido su valor.
Entre las ramas del derecho pblico el derecho constitucional tiene su centro
de gravedad relativamente ms prximo a la conservacin del pasado y el
derecho administrativo est, en cambio, ms abierto al futuro. En el derecho
privado el derecho civil es relativamente ms conservador y el derecho comercial
se abre ms a la innovacin (4).
ch) Aunque en modo alguno le es inherente; el derecho pblico suele caer con
ms frecuencia en el abuso del jusnaturalismo racionalista en base al cual se
pretenden soluciones que no responden a la realidad en que se las desea aplicar.
El derecho privado, referido a una realidad ms notoria e internacionalmente ms
homognea, est relativamente ms libre de tales riesgos.
Creemos que en la mayora de los casos la investigacin de justicia segn la
acertada metodologa "criticista jusnaturalista", de races aristotlico-tomistas, ha
de partir del estudio privatista de la justicia referida a los particulares para
encontrar, sobre sus bases, la justicia publicista de carcter "legal" y la
composicin de la justicia integral.
d) En el derecho pblico la individualizacin y participacin de los interesados
es particular-mente difcil. De aqu todos sus problemas en torno a la relacin
entre voluntad de la mayora y voluntad general y todas las cuestiones suscitadas
respecto al tema de la representacin "poltica". La decisin de derecho pblico
est siempre relativamente ms necesitada de fundamentacin por su objeto y es
ste el marco desde el cual la sabidura platnica recomienda la aristocracia bajo
la forma profunda de la sofocracia. Desde este punto de vista puede entenderse el
principio de subsidiaridad comprendido en el sentido de que el Estado no debe
hacer lo que pueden realizar los propios interesados. En cambio el derecho
privado -por lo menos el derecho privado tradicional- resuelve con ms facilidad

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la participacin de los interesados. En la medida en que se desenvuelve mediante
fenmenos autnomos y espontneos el derecho privado cuenta con la
preferencia de justicia que les corresponde por respetar ms las esferas de
libertad de los protagonistas.
e) La justicia "legal" y el derecho pblico requieren cierta lealtad a una tabla
de valoraciones comunitarias, aunque no sea acertada. Uno de los grandes
problemas del derecho pblico consiste en saber en qu medida esa lealtad es
exigible. Al respecto es posible dar una interpretacin legtima de la soberana
entendindola como el derecho a generar una lealtad independiente. En cambio,
la justicia referida a los particulares y el derecho privado slo exigen tolerancia
respecto a las valoraciones no acertadas. De aqu que la traicin se configura ms
fcilmente con relacin a la justicia "legal" y en el derecho pblico. Quiz sea
ste uno de los motivos por los que nuestra Constitucin liberal delimita los
alcances de la traicin contra la Nacin (5).
f) El derecho pblico corresponde a una responsabilidad social fundada
objetivamente en la pertinencia a la comunidad que, a nuestro parecer, est en
nuestro medio an insuficiente-mente desarrollada. En cambio el derecho privado
genera una responsabilidad particular que, en justicia, debe tener siempre origen
subjetivo, aunque sea por haber creado el riesgo de referencia. La expansin de la
responsabilidad de bases puramente situacionales que observamos en nuestros
das es resultado del insuficiente desarrollo de la responsabilidad social.
La expresin extrema de la responsabilidad social es la responsabilidad
poltica y la manifestacin ltima de la responsabilidad particular es la
responsabilidad individual. Como el monopolio de la declaracin de
responsabilidad es ejercido por los rganos pblicos no es de extraar que tales
declaraciones se encuentren en este marco con numerosas "carencias"
normativas, como ocurri en los juicios de Nuremberg. Cuando la justicia "legal"
de la responsabilidad social y la justicia referida a los particulares dan resultados
significativamente dispares, las soluciones se hacen especialmente dudosas,
como en el caso de Luis XVI. Un problema que refleja las tensiones entre las
responsabilidades de los dos tipos de justicia es el de la responsabilidad de los
partidarios de un rgimen injusto (si deben responder por el rgimen o slo por
su conducta particular).
Cuando la justicia "legal" del derecho pblico encuentra las situaciones ms
conflictivas con la actuacin de los particulares aparece el derecho "de
proteccin" de la comunidad encabezado por el derecho penal. Los mayores
conflictos de la actuacin social con la justicia referida a los particulares
corresponden al campo de la resistencia a la opresin (6).
g) Aunque la correspondencia est lejos de ser total, el derecho pblico es
relativamente afn al desarrollo del humanismo intervencionista. En cambio el
derecho privado guarda ms es-trecha relacin con el humanismo abstencionista
que deja al individuo elegir los fines y los medios para su personalizacin. Sin
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embargo, la correspondencia no es esencial y el derecho pblico puede
enriquecerse con actitudes abstencionistas o el derecho privado desarrollarse -
como suele ocurrir en el derecho de familia- por vas intervencionistas.
h) El derecho pblico guarda ms compatibilidad relativa con un clima de
autoridad; en cambio el derecho privado tiene ms afinidad con un clima de
tolerancia.
i) El derecho pblico tiende especialmente a la proteccin del individuo contra
los dems y contra s mismo; en cambio el derecho privado es ms apropiado
para la proteccin del individuo contra el rgimen. La divisin de poderes ideada
por el liberalismo poltico y las declaraciones de derechos que ste difundi para
proteger al individuo contra el rgimen son la continuidad -ms o menos
publicista- del fortalecimiento del individuo a travs de sus asociaciones (en
sentido amplio), de la propiedad privada, etc. que se logra en el derecho priva-do.
5. El derecho pblico y el derecho privado considerados como tipos ideales de
extrema pureza abarcan todos los caracteres respectivos que hemos sealado
precedentemente, pero las diferencias principales son las sealadas desde el
punto de vista de la justicia y en ltima instancia todas responden a las relaciones
con la justicia "legal" y la justicia referida a los particulares (7). Creemos que
slo sobre la base del nico valor absoluto del derecho o sea sobre la justicia y no
en exclusiva referencia a los valores relativos es dado descubrir el significado
profundo de esta distincin siempre presente en la composicin de todo
fenmeno jurdico. La importancia de que el fenmeno sea autoritario o
autnomo, de agregacin o de reparto estrictamente considerados, con "lmites"
predominantes por falta de conocimiento o por in-suficiencia en las fuerzas, con
proyeccin difusa o particularizacin de los protagonistas, relacionante del
individuo con el todo o con otros individuos, planificado o espontneo, etc. ha de
apreciarse en ltima instancia a la luz del significado respecto a las dos clases de
justicia referidas. As, por ejemplo, es importante en el derecho privado que
decidan los propios pro-tagonistas, que formalicen su voluntad en contratos o
testamentos y que acten personas particulares ("de carcter privado") porque los
propios interesados desarrollan su personalidad y permiten presumir que reciben
lo que en justicia les corresponde. Adems puede resultar particularmente
interesante reconocer que la distancia que media en el derecho privado entre
capacidad y derecho corresponde al margen que la ley deja al desenvolvimiento
de los particulares y que el carcter predominantemente patrimonial o
extrapatrimonial de las dos reas jurdicas es afn a la idea de que la materia
divide y el espritu une.
Cuando un fenmeno referido principalmente a la justicia "legal" o a la
justicia dirigida a los particulares tiene otros caracteres que no son estrictamente
publicistas o privatistas constituye respectivamente derecho pblico o privado
"reflejo" o "indirecto". As, por ejemplo, los pactos entre las provincias para
formar la Nacin son derecho pblico "reflejo" y el derecho legislado en materia
de familia es derecho privado "indirecto". Es necesario no confundir el derecho

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pblico o el derecho privado en sentido estricto, es decir en cuanto a sus fines de
justicia "legal" o referida a los particulares, con los medios que pertenecen a esos
mbitos. As, cuando se sanciona la ley de matrimonio civil se considera de
justicia "general" y de derecho pblico que decida la ley, pero el contenido es en
ltima instancia de justicia referida a los particulares y de derecho privado. No se
debe identificar el derecho legal, ni siquiera el derecho coactivo, con el derecho
pblico. No obstante, existe una profunda correspondencia de modo que los
medios de una clase tienden a producir soluciones de esa misma clase: la
legislacin tiende a consagrar justicia "general", los contratos a hacer lugar a la
justicia referida a los particulares, etctera.
Al hilo de la polaridad entre la justicia "legal" y la justicia referida a los
particulares es posible encontrar la ubicacin relativa de cada fenmeno jurdico
segn el grado en que el mismo se oriente a uno u otro sector. As, por ejemplo,
una sociedad est mucho ms profundamente situada en el campo jusprivatista
que una fundacin, ubicada, como tal, casi en un punto medio entre ambos
sectores. Tambin as es legtimo que las reglas de derecho de familia encaradas
con miras a la justicia referida a los particulares figuren en el derecho civil y las
que se orientan a la justicia "legal" se siten en los campos del derecho
constitucional, del derecho administrativo, etctera.
Una de las expresiones ms radicales de la proyeccin de la justicia particular
hacia la justicia "legal" es la previsin social basada en aportes particulares en
beneficio comn. Otra forma de proyeccin de la justicia referida a los
particulares a la justicia "legal" son los partidos polticos. A la inversa, la
orientacin de la justicia publicista hacia la justicia privada se manifiesta, por
ejemplo, en la asistencia social.
6. Como las comunidades se superponen tambin ocurre lo mismo con la
justicia "legal" y el derecho pblico. As ocurre, por ejemplo, en las relaciones
entre la Nacin y las provincias, aunque la fuerte organizacin federativa
argentina se evidencia, v. gr., en el recurso directo que la justicia "legal" nacional
hace a los particulares representados en la Cmara de Diputa-dos para la
iniciativa en las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas. Tambin
las relaciones particulares se superponen, y as, por ejemplo, la justicia de las
vinculaciones parciales entre socios de una misma sociedad debe apreciarse
dentro del marco de la justicia respecto a todos los individuos. Esto sin perjuicio
de que la sociedad puede originar exigencias propias de la justicia "legal". Una
agrupacin que no motivara ninguna exigencia, siquiera subyacente, de justicia
"legal" y de derecho pblico no tendra mritos para sobrevivir.
Al hilo de la polaridad entre las dos reas jurdicas es posible detectar el
significado relativo de cada solucin, que puede ser publicista respecto a una
comunidad menor y privatista en relacin a otra mayor. As, por ejemplo, un
tratado internacional significa justicia referida a unidades particulares y derecho
privado en la comunidad universal, pero est ms prximo a la justicia "legal" y
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al derecho pblico en el marco de cada pas. El derecho internacional pblico
slo es "pblico" en la comunidad mundial con carcter vicario. El derecho
Eclesis-tico pblico interno de una comunidad religiosa es derecho privado
desde el punto de vista de la comunidad estatal. Quizs el derecho puramente
pblico sea el de la justicia "legal" referida a la comunidad universal y el derecho
puramente privado sea el de la justicia referida a los individuos. En el mbito
intermedio las soluciones son siempre ambivalentes y aqu se originan las
grandes tensiones que suelen caracterizarlas. Es ilustrativo recordar, por ejemplo,
las grandes resistencias del derecho pblico estatal para asimilar -a veces aun
como derecho privado- al derecho pblico de la Iglesia Catlica.
A veces los significados juspublicistas y jusprivatistas se superponen. As, por
ejemplo, el. Estado, constituido como sujeto de derecho pblico, acta en
relaciones privadas asemejndose a los particulares. Este derecho privado de
"segundo grado" no puede eliminar totalmente al derecho pblico subyacente que
en momentos crticos suele reaparecer, por ejemplo, bajo la forma de
inmunidades jurisdiccionales o procesales. En otros casos la relacin es in-versa,
como lo evidencia el derecho pblico de "segundo grado" de las empresas
privadas concesionarias de servicios pblicos en las que aflora a veces el sentido
del derecho privado.
7. Frecuentemente las soluciones reflejan la tensin entre las dos clases de
justicia y las dos reas jurdicas. Esa tensin entre la obtencin de la justicia
"legal" y el respeto a los particulares motiva que en el derecho penal liberal
impere el principio procesal "in dubio pro reo" y que su ordenamiento funcione
como un sistema formal a favor del mismo. En general esta ambivalencia
publicista y privatista es una caracterstica de todo el derecho pblico liberal.
Existen ramas del mundo jurdico especialmente caracterizadas por la tensin
entre el derecho pblico y el derecho privado. Una de ellas es el derecho que
desde el punto de vista publicista denominamos econmico y que en el enfoque
privatista es derecho comercial o de la empresa (8). Otra es el derecho
internacional privado, actualmente dominado por la tensin entre el sentido
publicista de las "leyes de polica y seguridad" y el espritu ms privatista de las
reglas de conflictos de leyes entendidas como solucin de casos entre particulares
(9). El predominio de uno u otro tipo de justicia constituye no slo reas
publicistas o privatistas diferentes sino tambin ramas jurdicas distintas
asignadas por principios fundamentales tambin diferentes (10). As el derecho
econmico como parte del derecho pblico puede inspirarse en la proteccin del
proceso econmico y el derecho comercial como integrante del derecho privado
puede fundarse en el amparo al consumidor. Las "leyes de polica y seguridad"
como integrantes del derecho pblico se inspiran en la proteccin de la
comunidad nacional y el derecho internacional privado se orienta al amparo del
elemento extranjero.
A veces la consagracin de ciertos derechos constitucionales que luego no se
ponen en prctica -como el seguro social obligatorio, la proteccin integral de la

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familia o el acceso a una vivienda digna- significa que el constituyente ha
receptado principios nacidos de la justicia referida a los particulares sin que
exista una conciencia de justicia "legal" suficiente para hacerlos realidad. En
otros supuestos -como en el caso de la participacin de los trabajadores en las
ganancias de las empresas- la conciencia de justicia "legal" ha ido ms lejos que
la realidad permitida por la conciencia de justicia referida a los particulares.
Hay ramas jurdicas que al hilo de estas tensiones van cambiando su
ubicacin. As el derecho penal evolucion de la venganza privada, de carcter
privatista, a la sancin social de tipo publicista y luego a una relativa apertura a la
justicia referida a los particulares y al derecho privado inspirada por el
liberalismo. Aun hoy los delitos de instancia privada intentan realizar justicia
relativamente referida a los particulares -o sea una juridicidad ms privatista- con
medios de derecho pblico. En el derecho fiscal la tasa inspirada en el criterio
retributivo de carcter relativamente privatista ha ido evolucionando hacia
criterios de capacidad contributiva de tipo ms publicista.
8. Como la justicia se conoce y se realiza mejor cuando se emplean
debidamente las dos vas de penetracin -la "legal" y la referida a los
particulares- un rgimen justo ha de tener derecho pblico y derecho privado.
Aunque cada poca les asigna diversa funcin, bsicamente corresponde al
derecho pblico una tarea de consolidacin y al derecho privado una mayor
apertura a la innovacin. Puede entenderse en este sentido la expresin de Bacon
segn la cual" J us privatum sub tutela juris publici latet". Por lo dems los
medios del derecho privado no pueden ser totalmente eliminados por el carcter
residualmente inextinguible de la libertad.
Por su proyeccin "general" el derecho pblico es ms afn a las
particularidades de cada pas y ms excluyente del derecho extranjero; en cambio
el carcter "particular" del derecho privado facilita su "transmigracin". De aqu
que la recepcin del derecho extranjero y su imitacin en el marco del derecho
internacional privado se desarrollan con ms facilidad y justicia en el campo del
derecho privado. La recepcin del derecho pblico -y la recepcin del derecho
extranjero en general- es relativamente ms justa en el nivel comn a todos los
seres humanos que denominamos especficamente "universal". La imitacin del
derecho pblico extranjero, que ahora es excepcional, slo ser posible en la
medida que las comunidades nacionales resignen particularmente su carcter
"general" reconociendo la justicia "legal" respecto a las dems (11). Entendemos
que por estas razones Gabba pudo sostener que el objeto del derecho privado
corresponde a una utilidad verdadera y propiamente humana, es decir, comn a
todos los hombres e independiente del organismo social.
As como las ramas del mundo jurdico se diferencian por el predominio de
uno u otro tipo de justicia las disciplinas referidas a ellas deben respetar esa
distincin. Es tarea de la ciencia encontrar el planteo sistemtico de su materia y
ese sistema se hace imposible si no se determina cundo una de las clases de
- 14 -
justicia es regla o excepcin. No obstante, esta "pureza" de las disciplinas
jurdicas en nada excluye los estudios ultrasistemticos que enfocan el alcance
privatista del derecho pblico y el alcance publicista del derecho privado. Con
miras a la diferenciacin de las disciplinas publicistas o privatistas es justo
reconocer que el derecho pblico ha efectuado sus mayores progresos -por ej. en
el curso del constitucionalismo o del derecho penal liberal- bajo la influencia del
derecho privado.
III. Las relaciones prximas de la distincin.
9. Por su relacin con los fenmenos autoritarios el derecho pblico es afn a
las doctrinas ordenancistas y coactivistas que consideran de la esencia de lo
jurdico la pretensin de dirigir a los dems o la ejecucin forzada. En cambio,
as como con estas doctrinas gana jerarqua el derecho pblico, con las doctrinas
anarquistas que procuran la organizacin social mediante uniones libres entre
hombres libres mejora decisivamente la condicin del derecho privado. Por otra
parte, en razn de su afinidad con los fenmenos de agregacin el derecho
pblico se conecta con las doctrinas de orientacin "social" y con la organizacin
de tipo comunitario; en cambio el derecho privado, ms afn con la reparticin,
tiende a una organizacin de tipo societario.
La afinidad del derecho pblico con el plan de gobierno en marcha lo enlaza
con las doctrinas organicistas que sostienen que la sociedad y el gobierno son
fenmenos naturales; en cambio la relacin del derecho privado con la
espontaneidad (ejemplaridad) lo conecta con las doctrinas pactistas que
pretenden que la sociedad o el gobierno se apoyen -histrica o axiolgicamente-
en el consenso de los individuos. El derecho pblico se enlaza con la sociedad
planificada y el derecho privado se vincula con la sociedad "abierta".
El derecho pblico se refiere a la sociedad de manera sinttica y se vale
principalmente de principios generales extrayendo sus conclusiones de manera
deductiva; en cambio el derecho privado en sentido estricto enfoca a los
particulares de modo analtico y realiza sus construcciones por va inductiva.
Generalmente se vincula al derecho pblico con el rgimen de autoridad y al
derecho privado con la democracia, pero creemos que esto es verdad cuando se
los considera respecto a sus medios y en cambio si se los comprende en sus fines
de justicia "legal" o referida a los particulares su afinidad es mayor con la
repblica entendida como "cosa pblica" y con el liberalismo que preserva, la
unicidad de cada cual. A diferencia de las posiciones ms extremas, el socialismo
confa -en mayor o menor medida- en que las dos clases de justicia deben
coincidir y que por medios publicistas han de conseguirse mejor los fines del
derecho privado. En ltima instancia el problema no es de forma de gobierno
sino de forma de Estado.
La relacin que debe existir entre el derecho pblico y derecho privado
depende del "puesto" que se reconozca al hombre en el cosmos. Si Dios y la

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planificacin divina existen, el hombre ha de cuidar que sus planes no interfieran
en el plan divino. En la medida que este plan sea conocido el derecho pblico
podr avanzar sus medios para imponerlo en el mbito privado; en cambio, si el
plan de Dios es desconocido el derecho privado habr de adelantar sus
instrumentos de espontaneidad en el campo pblico. El problema mayor consiste
en saber en qu medio da los medios publicistas o privatistas corresponden a los
respectivos fines. Como cada hombre es un fin en s el derecho privado tiene un
lugar inevitable, pero, dado que el nico medio de verdadera trascendencia
humana es la integracin en la especie, el derecho pblico es tambin ineludible.
Las distintas relaciones del derecho pblico y del derecho privado constituyen
puntos de referencia tiles para comprender mejor la posicin y la jerarqua de
cada fenmeno jurdico. La justicia exige que se valore el relativo grado de
direccin y de fuerza que hay en todo fenmeno de Derecho y que se satisfaga en
la mayor medida valiosa el ideal anarquista de uniones libres entre hombres
libres; que se comprenda que el hombre es un ser social y el gobierno un hecho
natural que debe apoyarse en la mayor medida valiosa en el consenso de los
protagonistas; que se empleen los mtodos inductivo y deductivo, analtico y
sinttico y que se respeten las exigencias republicanas y liberales. Al hilo de la
ubicacin del consenso y del pactismo en su verdadero lugar se advierte mejor la
distancia que puede separar a la voluntad de la mayora e incluso a la voluntad
unnime respecto a la voluntad general.
IV. Las manifestaciones publicistas y privatistas exageradas y perversas
10. La exageracin del derecho pblico conducira a una sociedad masificada
y el desborde de derecho privado llevara a la anarqua. La radicalizacin de los
criterios interpretativos publicistas conduce a la posicin de la Escuela del
derecho libre que se remite a la opinin del Poder estatal actual y la exageracin
de los criterios privatistas conduce al apego a la in-tencin del legislador que es
propio de la Escuela de la exgesis. En sta, nacida en la poca del predominio
del derecho privado, se aplica un criterio de interpretacin privatista a fuentes de
carcter pblico.
La radicalizacin del empleo de los conceptos del derecho pblico conduce al
institucionalismo que exagera la importancia de la institucin y desjerarquiza el
contrato; en cambio la radicalizacin del uso de los conceptos de] Derecho
privado lleva al contractualismo que magnifica la importancia del contrato
desconociendo la relevancia de la institucin. El empleo excesivo de los mtodos
publicistas significa "analogismo" y "generalismo" que igualan a los desiguales;
en cambio la radicalizacin de las vas de derecho privado conduce al
"particularismo" que exagera las diferencias.
La exageracin del espritu publicista es afn al sociologismo y al historicismo
que desconocen el carcter ideal y objetivo del valor disolvindolo en la realidad
social. La radicalizacin del espritu privatista es afn al existencialismo que
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ignora esa idealidad y objetividad remitindose a la subjetividad individual (12).
Un rgimen desbordantemente publicista es totalitario y uno que radicaliza el
sentido privatista es individualista. Ambos son negaciones del humanismo que
tiene por fin al hombre en su integridad como lo requiere el valor justicia. El
totalitarismo disuelve indebidamente la justicia referida a los particulares en la
justicia "le-gal" y el individualismo diluye ilegtimamente la justicia legal en la
justicia referida a los particulares. El socialismo corre el riesgo de caer en el
totalitarismo y el liberalismo tiene el peligro de desembocar en el individualismo.
Si la justicia "legal" y el derecho pblico que le es inherente son sustituidos
por la ambicin particular surgen las manifestaciones perversas que, siguiendo a
Aristteles, podran denominarse formas de gobierno "desviadas" (13). Aunque
la forma ms radical de la desviacin gubernamental es el reemplazo de la
justicia referida a la comunidad por los intereses personales injustos tambin
pertenece a ese mbito el empleo indebido de los medios comunitarios para
satisfacer causas jusprivatistas justas, por ejemplo si los gobernantes cobraran sus
crditos particulares por medios extraordinarios, v. gr. leyes. En cambio, si la
justicia referida a los particulares, y el derecho privado son reemplazados por el
apresuramiento en la justicia "le-gal" aparece el comunitarismo. No es por
casualidad que nuestro tiempo se debate entre los excesos de las formas de
gobierno "desviadas" y los desbordes de la indebida radicalizacin comunitaria.
V. Relaciones con las dems ramas polticas.
11. Por su vinculacin con las dos maneras de comprender la naturaleza
humana la va "le-gal" o "general" que fundamenta la convivencia pblica y la
va "particular" que sirve de apoyo a la convivencia privada estn siempre
presentes en todos los dems valores y en todas las dems ramas de la poltica
(14).
As, por ejemplo, en la poltica econmica es dado diferenciar la utilidad
"general" que fundamenta la economa pblica y la utilidad referida a los
particulares en la que se apoya la economa privada. La propiedad colectiva, la
propiedad mutualista, la propiedad privada en funcin social y la propiedad
privada absoluta son distintas tomas de posicin en el campo cubierto por las dos
clases de utilidad y de economa. Con relacin a los medios la economa pblica
es afn a la economa planificada y la economa privada se vincula con la
economa libre. Sin embargo se trata de una correspondencia de medios y no de
fines, de modo que no siempre la planificacin asegura la mayor utilidad pblica
y el liberalismo econmico la mayor utilidad privada. El dirigismo estatal es un
avance de los medios de la economa pblica sobre los de la economa privada y
el monopolio privado permite un adelanto de los medios de la economa privada
sobre los de la economa pblica.
La economa y el derecho influido por ella son ms "pblicos" o "privados"
segn la filosofa de lo econmico en que se apoyen. Si, conforme lo supone con

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frecuencia el liberalismo, los bienes del mundo son "res nullius" sujetos a la
apropiacin privada de cada uno, la economa y el derecho han de ser ms
"privados" que si, segn predomina en las creencias cristianas, hubo una
donacin divina del mundo a la humanidad en los individuos y stos deben
decidir mientras situaciones crticas no hagan resurgir la comunidad originaria.
Obviamente, el carcter "pblico" de la economa y del derecho se ha de acentuar
aun ms si, como lo cree el marxismo, por el desarrollo de la produccin ha de
desaparecer la lucha por la existencia individual recibiendo cada cual segn lo
necesite.
En la poltica religiosa es posible distinguir una realizacin de la santidad de
tipo "general" y otra de carcter "particular". As, por ejemplo, es dado reconocer
el predominio relativo de la primera en el catolicismo y de la segunda en el
protestantismo. Adems es dado sealar el carcter ambivalente de las religiones
que, pese a tener siempre en mayor o menor grado cierta santidad pblica en su
seno pueden ser encaradas como fenmenos de santidad privada desde el punto
de vista de la comunidad estatal. En la poltica cientfica es posible diferenciar
una realizacin de la verdad de carcter "general" y otra de tipo "particular" que
se evidencian instrumentalmente en la existencia de institutos de investigacin
pblicos y privados. Entre los grandes errores de la poltica cientfica de nuestro
tiempo figuran las pretensiones de que la verdad "pblica" slo se logre con
medios pblicos o por vas privadas.
VI. La distincin en el Derecho Comparado.
12. El derecho continental se inici como derecho privado pero se ha ido
desarrollando principalmente mediante leyes, o sea con fuentes de derecho
pblico. En cambio, el derecho ingls se inici como derecho pblico pero se
desarroll fundamentalmente de manera espontnea, o sea con una ordenacin de
derecho privado. El derecho sovitico de la etapa socialista es principalmente
derecho pblico y se vale de medios de derecho pblico albergando la esperanza
de dominar a los medios de derecho privado. Aunque en teora est animado
tambin por el espritu de justicia referida a los particulares que caracteriza al
derecho privado, su gran apego sobre todo instrumental al derecho pblico
origina el riesgo de que ste des-emboque en totalitarismo. Ms an, por su
carcter clasista la juridicidad socialista resulta en ltima instancia un derecho
veladamente privado. El derecho de la etapa comunista y anarquista final
significara la coincidencia -a nuestro parecer utpica- de las dos clases de
justicia y de derecho. En el derecho fascista debajo de su amplio desarrollo de
derecho pblico se oculta, a nuestro entender, una fuerte vocacin clasista de
atencin a los particulares o sea de derecho privado.
Los derechos tradicionales del Extremo Oriente y del Africa Negra estaban
dominados por el espritu de justicia "general" que caracteriza en ltima instancia
al derecho pblico. En ellos la bsqueda de la armona social o de la armona
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csmica imper sobre el sentido de oposicin y de reparto propio de la justicia
referida a los particulares (15).
VII. La distincin en la Historia del Derecho.
13. Aunque el derecho romano, fuente principal del derecho continental, se
caracteriz por el predominio de los aportes del derecho privado, en general la
Edad Antigua en la que el ser humano slo vali como sbdito del Estado est
signada por el derecho pblico. En la Edad Media la distincin entre derecho
pblico y derecho privado que haba nacido en la Antigedad se diluy en el
feudalismo y en el corporativismo, pero continu el espritu de predominio
publicista, entonces modificado por la incorporacin de la Iglesia como
institucin diferente del Estado, de modo que el ser humano lleg a valer como
sbdito del Estado o como fiel. Hubo as dos comunidades de referencia de la
justicia "legal" y dos derechos pblicos frecuentemente conflictivos, cada uno de
los cuales significaba muchas veces, en relacin al otro, derecho privado. Fue al
hilo de la oposicin entre las dos fuerzas que encontraron mbito para su
desarrollo el fortalecimiento del individuo como tal, el enfoque de la justicia
referida a los particulares y la revitalizacin del derecho privado evidenciada en
la aparicin de nuevas ramas como el derecho comercial y el derecho
internacional privado.
La Edad Moderna est tambin signada por el predominio del derecho pblico,
pero no ya referido a las comunidades universalistas del Imperio y la Iglesia sino
a las comunidades de los nuevos estados nacionales. Fue, sin embargo, en este
perodo cuando se produjo la incorporacin del individuo como tal al escenario
de la historia. En esta poca el marco que antes corresponda a la cspide
imperial fue ocupado de hecho por una nueva solucin publicista en relacin al
mbito interno pero privatista respecto al exterior: el derecho internacional
pblico.
La Edad Contempornea fue dominada, en cambio, por el espritu del derecho
privado. Los principales aportes publicistas de este perodo estn
considerablemente signados por el sentido de justicia referida a los particulares:
as sucede con las declaraciones de derechos del hombre y del ciudadano, en el
constitucionalismo, en el derecho penal liberal, etc. Incluso en este lapso el
derecho privado legislado inici el ciclo de la codificacin dejando a los
particulares un marco de pautas ms claras para saber a qu atenerse.
En la actualidad -respondiendo a cierta dialctica histrica- va ganando campo
terico el derecho pblico, quiz porque los particulares no son considerados tan
radicalmente individuos sino ms como miembros del cuerpo social. Sin
embargo, quienes en realidad avanzan son los medios juspublicistas, que no
siempre estn al servicio de la justicia "legal" fundamento del derecho pblico y
se ponen, en cambio, al servicio del ms exacerbado derecho privado de la "lucha
de todos contra todos". La idea de repblica como "res publica" nacida de la

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J usticia "legal" es una de las ms alejadas de la conciencia de nuestro tiempo. Si
se puede hablar de problemas de la democracia y de retroceso del liberalismo
tambin es dado puntualizar una quiz ms acentuada desjerarquizacin de la
repblica. Precisamente ha sido desplazada por los excesos "privatistas" de
ciertos partidos polticos o sea por la partidocracia que des-borda la idea legtima
de partidos ignorando que son partes de un todo que hay que preservar. Cuando
los partidos corresponden a razas, clases o religiones suelen tener incluso una
vida pblica propia que compite con la "res publica" general. El hombre
contemporneo se en-cuentra frecuentemente desorientado y conflictuado en
materia de lealtades. Esta situacin est tambin vinculada con los abusos que se
cometen en nombre del Estado contra la generalmente legtima pluralidad de
partidos.
De manera especial se advierte en nuestros das un importante vaco de la
justicia "legal" referida a la comunidad universal que deber ser llenado para que
el derecho pblico nacional deje de sentirse agredido por el derecho privado
mundial y de interferir en el mismo y para que el derecho est a la altura de la
conciencia de especie que va ganando terreno en la van-guardia de la conciencia
colectiva de nuestro tiempo. Sin embargo conviene aclarar que el "relleno" de
este "vaco" juspublicista universal no significa necesariamente asumir los
riesgos de un estado mundial.
En suma se puede afirmar que la crisis del derecho privado es de medios, pero
la crisis del derecho pblico es de fines y ambas provienen de la
superficializacin de los ideales de justicia que se suele ocultar bajo el rtulo de
una mayor coincidencia de las dos reas.
VIII. La distincin en la Sociologa del Derecho.
14. La diferenciacin del derecho pblico y el derecho privado, nacida en la
Antigedad, fue acentuada por el espritu de la burguesa, sobre todo en sus
etapas de conquista del poder. Fue esa clase la que, al subrayar las diferencias
entre el individuo y la sociedad por una parte y el Estado por otra dio especial
relieve al marco del derecho privado.
En la actualidad, en una poca de crisis y de sociedad de masas, se procura
acentuar la cohesin social acrecentando -por lo menos tericamente- los
contenidos del derecho pblico. Adems, la burguesa renuncia a veces a los
medios jusprivatistas para consolidar su situacin en el poder y el proletariado,
tenindose -con acierto o sin l- como vctima de la opresin de la burguesa y
por otra parte como titular de un supuesto derecho natural a la dictadura coincide
en la exaltacin del derecho pblico. En un perodo de frecuente "guerra de todos
contra todos" los medios autoritarios del derecho pblico cuentan con especial
predileccin.
Por lo dems la exaltacin del derecho pblico cumple una funcin de
desviacin ideolgica, pues muchas veces cuando se pretende sostener
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"conquistas sociales" mediante razones de justicia "general" slo hay en juego
intereses particulares no del todo fundados. En el horizonte de la antropologa
filosfica es dado reconocer que el hombre de nuestro tiempo al sentirse privado
-como seal Buder- de su "hogar csmico y social" intenta replegarse en el
derecho privado a travs del individualismo o refugiarse por "miedo a la libertad"
en el derecho pblico mediante el totalitarismo (16). Desde el punto de vista
nacional, pases como el nuestro, obligados en sus comienzos a recurrir al
contrabando -que es uno de los delitos ms puramente atentatorios contra la
justicia "legal"- y surgidos de diversas corrientes inmigratorias se ven
especialmente dificultados para desarrollar un verdadero derecho pblico.
IX. Conclusin.
15. No obstante corresponder a dos lneas de afinidades diferentes el derecho
pblico y el derecho privado se distinguen principalmente por especiales
caractersticas de justicia y, en ltima instancia, por su fundamentacin
respectiva en la justicia "legal" o "general" y en la justicia referida a los
particulares.
Pese a las vicisitudes de su descubrimiento muchas veces alternativo se trata
de una diferenciacin que debe estar presente en toda acertada consideracin
cientfica o filosfica del Derecho. Puede decirse, en suma, que el derecho
pblico y el derecho privado son los dos pilares sobre los cuales debe elevarse el
arco de la justicia.

(1) Acerca de la diferenciacin del derecho pblico y el derecho privado v. p. ej.: AFTALION,
Enrique R., GARCIA OLANO, Fernando y VILANOVA, Jos, "Introduccin al derecho", t. II,
ps. 9 y sigts., 5 ed., Ed. El Ateneo, Buenos Aires, 1956; AHRENS, Enri-que, "Enciclopedia
Jurdica", t. I, ps. 168 y sigts., trad. Giner, de Azcrate, de Linares, Madrid, Ed. Surez, 1878;
BASCUAN VALDES, Anbal, "Introduccin al estudio de las ciencias jurdicas y sociales", ps.
222 y sigts.; 2 ed., Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1960; BEKAERT, Hermann, "Introduction
l"tude du droit", ps. 150, 157 y sigts.; 4 ed., Ed. Bruylant, 1973, Bruselas; BELIME, W.,
"Philosophie du droit ou cours d"introduction la science du droit", t. I, especialmente, p. 286; 4
ed., Ed. Durand et Pedone-Lauriel, Pars, 1881; BUNGE, C. O., "El derecho", especialmente, ps.
368 y sigts.; 5 ed., Ed. Menndez, Buenos Aires, 1920; CESARINI SFORZA, W., "Filosofa del
derecho", especialmente ps. 147 y sigts., trad. Marcelo Cheret, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1961;
CIURO CALDANI, Miguel Angel, "Mtodos constitutivos del derecho internacional privado", ps.
37 y sigts.; Rosario, Fundacin para el Estudio del Derecho Internacional Privado (hoy Fundacin
para las Investigaciones Jurdicas), 1978; COSSIO, Carlos, "La teora egolgica del derecho", ps.
362 y 455/456; 2 ed., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964; CHEVRIER, G., "Droit public-
Droit priv", en Rapports gneraux au VIIe. Congrs International de droit compar", ps. 37 y ss.;
DEL VECCHIO, Giorgo, "Filosofa del Derecho", ps. 327 y sigts., Ed. Bosch, 7 ed., Barcelona,
1960; DUGUIT, Len, "Las transformaciones del derecho pblico", p. ej. p. 40, trad. Adolfo
Posada y Ramn Jean, 2 ed., Ed. Francisco Beltrn, Madrid, 1926; "Las trans-formaciones
generales del derecho privado desde el Cdigo de Napolen", ps. 23 y sigts.; trad. Carlos G. Posada,
2 ed., Ed. Francisco Beltrn, Madrid; "L"Etat, le droit objectif et la loi positive", ps. 9 y sigts., Ed.
Albert Fontemoing, Pars, 1901; DU PASQUIER, Claude, "Introduction la thorie gnerale et la
philosophie du Droit", ps. 146 y sigts., 4 ed., Neu-chatel, Ed. Delachaux et Niestl, 1967;
FERNANDES, ADAUCTO, "Introducao a Sciencia do Direito", ps. 424 y sigts., Ed. Coelho

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- 21 -
Branco, Ro de Janeiro, 1937: GABBA, C. F., "Questioni di Diritto Civile". p. 8, 2 ed., t. I, Ed.
Fratelli Bocca, Turn, 1909; GARCIA MAYNEZ, Eduardo, "Introduccin al estudio del derecho",
ps. 131 y sigts., 16 ed., Ed. Po-ra, Mxico, 1969; GINER, Francisco y CALDERON, Alfredo,
"Resumen de filosofa del derecho", t. II, ps. 10/11, Madrid, 1926; GOLDSCHMIDT, Werner,
"Introduccin filosfica al derecho", ps. 326 y sigts., 5 ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1976;
IHERING, R. (von), "El espritu del derecho romano", trad. Enrique Principe y Sartores, p. ej. t. I,
ps. 129 y sigts., t. II, ps. 56, 145 y sigts., y 286 y sigts., 5 tirada, Madrid, Bailly-Bailliere; JELLINEK,
Georg, "Teora general del Estado", p. 288; trad. Fernando de los Ros, Ed. Albatros, Buenos Aires,
1954; JOSSERAND, Louis, "La publicisation du contrat", en "Introduction l"tude du droit
compar ("Recueil d"tudes en l"honneur d"Edourd Lambert"), t. III, ps. 143 y sigts.; KANT,
"Principios metafsicos del derecho", p. 60, Coleccin Los Clsicos Polticos, Ed. Americale,
Buenos Aires, 1943; KELSEN, Hans, "Teora general del derecho y del Estado", trad. E. Garca
Mynez, Ed. Textos Universitarios, Mxico, 1969, ps. 239 y sigts.; "Teora general del Estado", ps.
105 y sigts., trad. Luis Legaz Lacambra, Ed. Nacional, Mxico, 1959, "Teora pura del derecho" ps.
179 y sigts.; trad. Moiss Nilve, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1960; KORKOUNOV, N. M., "Cours
de thorie gnrale du droit", ps. 276 y sigts., trad. J. Tchernoff, 2 ed., Ed. Ciard y Bierre, Pars,
1914; LEGAZ LACAMBRA, Luis, "In-troduccin a la ciencia del derecho", ps. 307 y sigts., Ed.
Bosch, Barcelona, 1943, y tambin "Filosofa del derecho", Ed. Bosch, Barcelona, 1953, ps. 344 y
sigts.; MACHADO PAUPERIO, A., "Introduao a ciencia do Direito", 2 ed., Ed. Forense, Ro de
Janeiro, 1972, ps. 66 y sigts.; MORELLET, Jean, "L"interpentration du droit public et du droit
priv", en "Introduction a l"tude..." ("Recueil...") cit., t. III, p. 137 y sigts.; MOUCHET, Carlos y
ZORRAQUIN BECU, Ricardo, "Introduccin al derecho", ps. 300 y sigts., 7 ed., Ed. Perrot,
Buenos Aires, 1970; PERLINGIERI, Pietro, "Profili istituzionali del diritto civile", ps. 22 y sigts.,
Camerino, Jovene, 1975: PICARD, Edmundo, "El derecho puro", especialmente ps. 119/120; trad.
Alfredo Serrano Jover. Ed. Gutenberg, Madrid, 1911, POSADA, Adolfo, "Tra-tado de Derecho
Administrativo", t. I, ps. 73 y sgts., Ed. Librera Victoriano Surez, Madrid, 1897, PUIG PEA,
Federico, "Tratado de Derecho Civil Espaol", t. I - I, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1957,
ps. 57 y sigts.; RADBRUCH, Gustavo, "Filosofa del derecho", Revista de Derecho Privado, ps.
163 y sigts., 3 ed., Madrid; REALE, Miguel, "Licoes preli-minares de Direito", ps. 383 y sigts.; Ed.
Bushatsky, San Pablo, 1973; RIEZLER, Erwin, "Oblitration des frontires entre le droit priv et le
droit public", trad. Paul Roubier y H. Mankiewicz, en "Introductin l"tude..." ("Recueil...") cit., t.
III, ps. 117 y sigts.; RIGAUX, Francois, "Introduction la science du droit", ps. 117 y sigts., Ed.
Vie Ovrire, Bruselas, 1974; RIPERT, Georges, "Aspects juridiques du capitalisme moderne", ps.
340 y sigts. (so-bre porvenir del capitalismo); Ed. Libr. Gnrale de droit et de jurisprudence, Pars,
1946; "El rgimen democrtico y el derecho civil moderno", trad. Lic. Jos M. Cajica Jr., Puebla,
1951; ROSS, Alf, "Sobre el derecho y la justicia", ps. 197 y sigts.; trad. Genaro R. Carri, Ed.
Eudeba, Buenos Aires, 1963; SAVIGNY, F. C., "Sistema del derecho romano actual", t. I, ps. 33 y
sigts., trad. Guenoux-Mesa y Poley, Ed. F. Gngora y Compaa, Madrid, 1878; TORRES
LACROZE, Federico, "Manual de introduccin al derecho", ps. 164 y sigts., Ed. La Ley, Buenos
Aires, 1967, V. las ideas de Ulpiano en "Pandectas" de Justiniano, lib. I, tt. I.
(2) LASALLE, Fernando, "Qu es una constitucin", trad. W. Roces, Ed. Siglo XX, Buenos Aires,
1957.
(3) ARISTOTELES, "Etica Nicomaquea", en "Obras". V, ps. 1226 y sigts., especialmente 1, p.
1227; trad. Francisco de P. Samaranch, Ed. Aguilar, Madrid, 1964; TOMAS DE AQUINO (Santo),
"Suma Teolgica", trad. PP. Dominicos-Fr. Francisco Barbado Viejo, O. P., "Trata-do de la
Justicia", t. VIII, ps. 157 y sigts., especialmente 279 y sigts. (2-2, q. 58, a 5 y sigts.) trad. e
introduccin Fr. Tefilo Urdnoz, O.P., Tambin v. Dabin, J., "Teora general del de-recho", ps.
348 y sigts., trad. Francisco Javier Osset, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, GRANERIS,
Giuseppe, "Contribucin tomista a la filosofa del derecho", trad. Celina Ana Lrtora Mendoza, 2
ed. Buenos Aires, Ed. Eudeba, 1977.
(4) V. ASCARELLI, Tulio, "Naturaleza y posicin del derecho comercial", trad. Gabriela Deveali,
en Rev. LA LEY, t. 52, ps. 939/940.
(5) V. p. ej. sobre el tema: KIRCHHEIMER, Otto, "Justicia poltica", ps. 66 y sigts., trad. R.
Quijano, R., Mxico, Ed. Uteha, 1968.


Derecho Pblico y Derecho Privado
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(6) V. MACHADO PAUPERIO, A., "O Direito Poltico de Resistencia", Ed. Forense, San Pablo,
1962.
(7) Sobre el fundamento de justicia de las divisiones jurdicas v. CIURO CALDANI, Miguel Angel,
"El derecho internacional privado, rama del mundo jurdico", Rosario, 1965.
(8) V. p. ej. ASCARELLI, op. cit.: "Introduccin al derecho comercial y parte general de las
obligaciones comerciales", ps. 30 y sigts.; trad. Santiago Sents Melendo, Ed. Ediar, Buenos Aires,
1947; GARRIGUES, Joaqun, "Curso de derecho mercantil", t. I, ps. 1 y sigts. y 23 y sigts., 5 ed.,
actualizada por Alberto Bercovitz, Madrid, 1968.
(9) V. CIURO CALDANI, "Mtodos..."; cit.; "Aspectos axiolgicos del derecho internacio-nal
privado", Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 1979. Orientacin en la bibliografa
relativa al tema: BATIFFOL, Henri, "Droit international priv" 5 ed., con la colaboracin de Paul
Lagarde, Pars, Ed. Libr. Gnrale de droit et de jurisprudence, 1970-1971; EVRIGENIS, Dimitros
J., "Tendances doctrinales actuelles en droit international pri-v", en "Recueil des Cours" de la
Acadmie de Droit International, t. 118, ps. 313 y sigts.; GOLDSCHMIDT, Werner, "Derecho
internacional privado", 3 ed. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977; "Sistema y filosofa del derecho
internacional privado", 2 ed., Ed. Ejea, Buenos Aires, 1952-1954; "Transactions between States and
Public Firms and Foreingn Private Firms (a Methodological Study)", en "Recueil..." cit., t. 136, ps.
203 y sigts., HECKE (van), Georges, "Principes et mthodes de solution des conflits de lois", en
"Recueil..." cit., t. 126, ps. 399 y sigts.; JITTA, J., "Mtodo de derecho internacional privado", trad.
J. F. Prida, Ed. La Espaa Moderna, Madrid; KEGEL, G., "The Crisis of Conflict of Laws", en
"Recueil..." cit., t. 112, ps. 91 y sigts.; MIAJA DE LA MUELA, Adolfo, "Derecho internacional
priva-do", 5 ed., Ed. Atlas, Madrid, 1969-1970; PILLET, Antoine, "Trait pratique de droit inter-
national priv", Grenoble, Allier-Pars, Sirey, 1923; RIGAUX, Francois, "Droit public et droit priv
dans les relations internationales", Ed. Pedone, Pars, 1977; RIPHAGEN, W., "The Relationship
between Public and Private Law and the Rules of Conflict of Laws", en "Recueil..." cit., t. 102, ps.
215 y sigts.; SZASZY, Stephen, "Private International Law in Socialist Countries", en "Recueil..."
cit., t. 111, ps. 163 y sigts.; VALLADAO, Haroldo, "Di-reito Internacional Privado", 4 ed., Ed.
Freitas Bastos, Ro de Janeiro, 1974-1978; VITTA, Edoardo, "Diritto Internazionale Privato",
Unione Tipografico-Editrice Torinese, Turn, 1972-1975; WOLFF, Martn, "Derecho internacional
privado", trad. Antonio Marn Lpez, Ed. Bosch, Barcelona, 1958. Un panorama ms completo
puede obtenerse en nuestro "Mto-dos constitutivos del derecho internacional privado" (cit.),
especialmente, ps. 3 a 7.
(10) CIURO CALDANI, "El derecho...", citado.
(11) V. CIURO CALDANI, Miguel Angel, "Lineamientos filosficos del derecho universal",
especialmente, ps. 51 y sigts., Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, 1979.
(12) V. GOLDSCHMIDT, "Introduccin..." cit., ps. 369 y sigts.; HARTMANN, Nicolai,
"Ontologa-I", ps. 351 y sigts., trad. Jos Gaos, 2 ed., Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1965. Tambin v. SOAJE RAMOS, Guido, "Elaboracin del problema del valor", en "Ethos", 1,
ps. 105 y siguientes.
(13) ARISTOTELES, "Poltica", en "Obras" cit., 1. III, 5, especialmente ps. 1462 y siguien-tes.
(14) V. CIURO CALDANI, Miguel Angel, "Derecho y poltica", Ed. Depalma, Buenos Ai-res,
1976; "Las ramas del mundo poltico", Fundacin para las Investigaciones Jurdicas, Ro-sario, 1979.
(15) V. DAVID, Ren, "Les grands systmes de droit contemporains", 3 ed., Dalloz, Pars, 1969;
DEKKERS Ren, "El derecho privado de los pueblos", trad. Francisco Javier Osset, Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1957.
(16) BUBER, Martn, "Qu es el hombre?", especialmente p. 142; trad. Eugenio Imaz, 6 ed., Ed.
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1967; FROMM, Erich, "El miedo a la libertad", trad. Gino
Germani, Ed. Paids, Buenos Aires, 1961.
La Ley S.A.