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Las razones del derecho.

Sobre la justificacin de las


decisiones judiciales


Manuel Atienza
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1. Derecho y argumentacin
Alguien podra pensar que Toulmin exager un tanto las cosas cuando afirm que la
lgica era, o deba ser, jurisprudencia generalizada
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. Pero no me parece que nadie
pueda poner en duda que argumentar constituye la actividad central de los juristas y que
el Derecho suministra al menos uno de los mbitos ms importantes para la
argumentacin. Ahora bien, qu significa argumentar jurdicamente? Hasta qu punto
se diferencia la argumentacin jurdica de la argumentacin tica o de la argumentacin
poltica? Cmo se justifican racionalmente las decisiones jurdicas? Cul es el criterio
de correccin de los argumentos jurdicos? Suministra el Derecho una nica respuesta
correcta para cada caso? Cules son, en definitiva, las razones del Derecho: no la razn
de ser del Derecho, sino las razones jurdicas que sirven de justificacin para una
determinada decisin?
Con el fin de sugerir algo parecido a una respuesta a algunos de los anteriores
interrogantes (en algn caso, inevitablemente, la respuesta consistir en abrir nuevos
interrogantes), utilizar como hilo conductor de mi exposicin un caso jurdico reciente
y que adems ha suscitado -como no poda ser de otra forma- un enorme inters tanto
dentro como fuera del mundo del Derecho: el problema planteado por la huelga de
hambre de los presos del GRAPO.

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2. Un caso jurdico difcil: La huelga de hambre de los GRAPO
Los hechos del caso en cuestin -y que el lector sin duda recordar- son los
siguientes. A finales de 1989, varios presos de los Grupos Antifascistas Primero de
Octubre (GRAPO) se declararon en huelga de hambre como medida para conseguir
determinadas mejoras en su situacin carcelaria; bsicamente, con ello trataban de
presionar en favor de la reunificacin en un mismo centro penitenciario de los
miembros del grupo, lo que significaba modificar la poltica del Gobierno de dispersin
de los presos por delito de terrorismo. Diversos jueces de vigilancia penitenciaria y
varias Audiencias provinciales tuvieron que pronunciarse en los meses sucesivos acerca
de si caba o no autorizar la alimentacin forzada de dichos reclusos cuando su salud
estuviera amenazada, precisamente como consecuencia de la prolongacin de la huelga
de hambre. Los rganos jurisdiccionales -al igual que la opinin pblica y la opinin
esclarecida de juristas, filsofos, etc. -no llegaron a una misma conclusin, sino a las
dos, o tres, siguientes e incompatibles entre s.
La primera (expresada, por ejemplo, en autos del juez de vigilancia penitenciaria de
Cdiz [de 24-1-90], de la sala primera de la Audiencia provincial de Zaragoza [de 14-2-
90 y 16-2-90] o de la sala segunda de la Audiencia provincial de Madrid) [de 15-2-90]
consisti en considerar que la Administracin est autorizada a (lo que significa
tambin, tiene la obligacin de) alimentar a los presos por la fuerza, aun cuando stos se
encuentren en estado de plena consciencia y manifiesten, en consecuencia, su negativa
al respecto. La segunda solucin (que se puede encontrar en los autos de los jueces de
vigilancia penitenciaria de Valladolid [de 9-1-90], de Zaragoza [de 25-1-90], No. 1 de
Madrid [de 25-1-90], o de la Audiencia provincial de Zamora [de 30-3-90] y que parece
contar tambin con un considerable apoyo en la doctrina penal espaola
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) fue que la
Administracin slo est autorizada a tomar este tipo de medidas cuando el preso ha
perdido la consciencia. Finalmente, la tercera solucin (defendida en algunos medios de
opinin pblica, pero que no ha sido suscrita por ningn rgano jurisdiccional, aunque
s cuente con algn respaldo en la doctrina penal) sera la de entender que la
Administracin
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no est autorizada a tomar tales medidas, ni siquiera en este ltimo supuesto, es
decir, cuando el preso ha perdido la consciencia
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.
El caso se plante tambin ante el Tribunal Constitucional en dos recursos de
amparo que dieron lugar a otras tantas sentencias del tribunal (de 27 de junio de 1990 y
de 19 de julio de 1990) en las que se defiende, precisamente, la primera de las
soluciones antes indicadas. La argumentacin del tribunal (tengo en cuenta nicamente
la primera de esas sentencias, pues la segunda se basa exactamente en los mismos
razonamientos) sigue, cabe decir, la siguiente estrategia. En el recurso de amparo se
aduca que el auto de la sala segunda de la Audiencia provincial de Madrid en que se
declaraba el derecho-deber de la Administracin penitenciaria de suministrar asistencia
mdica... a aquellos reclusos en huelga de hambre una vez que la vida de stos corriera
peligro (es decir, la primera de la solucin) supona una vulneracin de los artculos
1.1, 9.2, 10.1, 15, 16.1, 17.1, 18.1, 24.1 y 25.2 de la Constitucin. El pleno del tribunal
va descartando uno a uno los diversos motivos de impugnacin y centra su
argumentacin en el derecho a la integridad fsica y moral garantizada por el artculo 15
de la Constitucin. La alimentacin forzada de los presos constituye para el tribunal, en
efecto, una limitacin de este derecho fundamental, pero que considera justificada por la
necesidad de preservar el bien de la vida humana. Y aqu, a propsito del conflicto que
surge entre el valor de la vida y el valor de la autonoma personal, el tribunal justifica su
opcin en favor del primero de ellos -en favor de la vida- basndose, esencialmente, en
los tres argumentos siguientes.
El primero es que el derecho a la vida tiene un contenido de proteccin positiva que
impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia
muerte. La persona puede fcticamente disponer sobre su propia muerte... la privacin
de la vida propia o la aceptacin de la propia muerte es un acto que la ley no prohbe,
pero no constituye un derecho subjetivo. En consecuencia, no es posible admitir que
la Constitucin garantice en su artculo 15 el derecho a la propia muerte, y por tanto,
carece de apoyo constitucional la pretensin
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de que la asistencia mdica coactiva es contraria a ese derecho constitucionalmente
inexistente [fundamento jurdico 7].
El segundo argumento es que los presos no usan de la libertad reconocida en el
artculo 15 para conseguir fines lcitos, sino objetivos no amparados por la ley: la
negativa a recibir asistencia mdica sita al Estado, en forma arbitraria, ante el injusto
de modificar una decisin, que es legtima mientras no sea judicialmente anulada, o
contemplar pasivamente la muerte de personas que estn bajo su custodia y cuya vida
est legalmente obligado a preservar y proteger [fundamento jurdico 7].
Y el tercer argumento -que es tambin al que ms relevancia concede el tribunal- es
que la relacin especial de sujecin en que se encuentran los reclusos en relacin con
la Administracin penitenciaria permite en determinadas situaciones, imponer
limitaciones a los derechos fundamentales de internos que se colocan en peligro de
muerte a consecuencia de una huelga de hambre reivindicativa, que podran resultar
contrarias a esos derechos si se tratara de ciudadanos libres o incluso de internos que se
encuentren en situaciones distintas [fundamento jurdico 6]. La Administracin, en
virtud de esta situacin de sujecin especial, viene obligada a velar por la vida y la
salud de los internos sometidos a su custodia; deber que le viene impuesto por el art. 3.4
de la L. O. G. P., que es la ley a la que se remite el art. 25.2 de la Constitucin como la
habilitada para establecer limitaciones a los derechos fundamentales de los reclusos, y
que tiene por finalidad, en el caso debatido, proteger bienes constitucionalmente
consagrados, como son la vida y la salud de las personas [fundamento jurdico 8].
3. La teora de la argumentacin jurdica
La teora de la argumentacin jurdica -como cualquiera puede supo tiene como
objeto de reflexin las argumentaciones que se producen en contextos jurdicos. En el
Derecho existen bsicamente tres contextos de argumentacin: el de la produccin o
establecimiento de normas jurdicas; el de la aplicacin de normas jurdicas a la
resolucin de casos; y el de la denominada dogmtica jurdica. Sin embargo, las
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teoras de la argumentacin jurdica que se han venido desarrollando en los ltimos
aos (desde los estudios pioneros de los aos 50 de Viehweg
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, Perelman
49
y Toulmin
50
,
hasta las recientes construcciones de MacCormick
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y Alexy
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) no se han ocupado
prcticamente del primero de estos contextos, seguramente por considerar que se trata
de una argumentacin ms poltica que jurdica; se han centrado en el segundo, el de la
argumentacin que se lleva a cabo en la resolucin de casos jurdicos; y han prestado
alguna atencin al tercero, el de la dogmtica jurdica, en la medida en que la
argumentacin dogmtica no difiere esencialmente de la que efecta un rgano
jurisdiccional. Simplificando un tanto las cosas, podra decirse que mientras que los
rganos aplicadores tienen que resolver casos individuales (por ejemplo, si se les debe
alimentar o no por la fuerza a los presos del GRAPO en huelga de hambre), el
dogmtico del Derecho se plantea ms bien casos genricos (por ejem, el problema de
determinar cules son los lmites entre el derecho a la vida y el derecho a la libertad
personal y cul de los dos derechos debe prevalecer en caso de conflicto). Pero, como
hemos visto, la solucin dada a esta ltima cuestin juega un papel muy importante -por
no decir, determinante- en la resolucin de la primera. O, dicho de otra manera, la
dogmtica jurdica es una actividad compleja que desarrolla diversas funciones: una de
ellas es la de suministrar criterios -argumentos- para la aplicacin del Derecho en las
diversas instancias en que esto tiene lugar, y la de ordenar y sistematizar los diferentes
sectores del ordenamiento jurdico.
As pues, tanto la labor de los rganos jurisdiccionales y, en general, aplicadores del
Derecho, como la de los dogmticos, puede decirse que consiste en producir argumentos
para la resolucin de casos, bien sean individuales o genricos, reales o ficticios. Pero
qu significa ms exactamente argumentar?

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Qu significa argumentar
Desde el punto de vista de la lgica, un argumento es un encadenamiento de
proposiciones, puestas de tal manera que de unas de ellas (las premisas) se sigue(n)
otra(s) (la conclusin). El ejemplo tradicional y bien conocido es el silogismo que tiene
a Scrates como protagonista: Todos los hombres son mortales; Scrates es un hombre;
luego, Scrates es mortal. Quien acepta la verdad de las primeras proposiciones (la
mortalidad de los hombres y la humanidad de Scrates) viene obligado a aceptar
tambin la ltima, la conclusin de que Scrates es mortal. Tambin a propsito de la
sentencia sobre los GRAPO podramos decir que el tribunal en algn momento efecta -
explcita o, cuando menos, implcitamente- una inferencia de este tipo. Lo que el
Tribunal Constitucional establece en dicha sentencia podramos ponerlo, en efecto, en
forma silogstica o deductiva: [La Administracin tiene la obligacin de velar por la
vida de los presos, incluso cuando estos, voluntariamente, la ponen en peligro; con su
huelga de hambre, los presos del GRAPO estn poniendo en peligro sus vidas; por lo
tanto, la Administracin tiene la obligacin de velar por la vida de estos presos].
Alguien podra decir que esa no es an la conclusin a que llega el tribunal, pero una
objecin semejante puede ser fcilmente contestada mediante otro silogismo u otra
deduccin: la obligacin de la Administracin de velar por la vida de los presos implica
que cuando su salud corra grave riesgo como consecuencia de una huelga de hambre,
debe alimentarles por la fuerza; la huelga de hambre de los presos del GRAPO les sita,
en efecto, en una situacin de riesgo grave para su salud; por lo tanto, la Administracin
debe alimentarles por la fuerza.
En estos dos ltimos ejemplos -y dejadas al margen algunas cuestiones tcnicas que
no hacen aqu al caso- diramos que la situacin es la misma que en el silogismo a
propsito de Scrates. Las proposiciones son quizs ms complejas, las conclusiones
seguramente ms interesantes (la mortalidad de Scrates, al parecer, ni siquiera le
import demasiado a l mismo, quizs porque l fuera uno de los inventores de la teora
de la inmortalidad del alma; por el contrario, si se les debe o no alimentar por la fuerza a
los presos del GRAPO es una cuestin discutida y discutible),
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pero respecto de los tres ejemplos podramos decir lo mismo; si uno acepta las
premisas, entonces parece que necesariamente debe aceptar tambin la conclusin.
Ahora bien, esto podramos presentarlo tambin de otra forma. Podramos decir que
lo que justifica que afirmemos que Scrates es mortal o que la Administracin debe
alimentar por la fuerza a los presos del GRAPO son las premisas respectivas de estos
razonamientos. Las premisas son razones que sirven de justificacin a la conclusin. Un
argumento podramos verlo entonces no simplemente como una cadena de
proposiciones, sino como una accin que efectuamos por medio del lenguaje. El
lenguaje, como sabemos, lo utilizamos para desarrollar funciones o usos distintos.
Mediante el lenguaje puedo informar, prescribir, expresar emociones, preguntar, aburrir,
insultar, alabar... y puedo tambin argumentar. El uso argumentativo del lenguaje
significa que aqu las emisiones lingsticas no consiguen sus propsitos directamente,
sino que es necesario producir razones adicionales. Para conseguir insultar a alguien
basta incluso con pronunciar una sola palabra. Pero no se argumenta simplemente con
decir que Scrates es mortal o que los presos del GRAPO deben ser alimentados por la
fuerza. Para argumentar se necesita adems producir razones en favor de lo que
decimos, mostrar qu razones son pertinentes y por qu, rebatir otras razones que
justificaran una conclusin distinta, etc. En definitiva, argumentar es una actividad que
puede llegar a ser muy compleja. Pinsese, por ejemplo, a propsito del caso de los
GRAPO, en la cantidad de razones en una u otra direccin que pueden encontrarse en
las resoluciones de los diversos rganos jurisdiccionales, del ministerio fiscal, de los
abogados, etc. Tales razones, en parte se solapan y en parte no; algunas nos parecen
sumamente fuertes, otras equivocadas y otras quizs discutibles; unos argumentos son
centrales con respecto al problema discutido, otros perifricos y otros sencillamente
ornamentales; etc. Y algo parecido cabe decir en relacin con el resultado que
normalmente se persigue en las argumentaciones jurdicas: justificar determinadas
decisiones. Cmo es entonces posible que una tarea tan compleja como la de llegar a
una decisin en un caso particularmente difcil como el de los GRAPO se resuelva
simplemente con un silogismo, o con un par de ellos? Es eso todo lo que queremos
decir cuando hablamos de justificar o de argumentar en favor de una decisin? Es, en
definitiva, el mtodo de
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la lgica -el mtodo deductivo- el que debe seguir el jurista terico o prctico para la
resolucin de los problemas jurdicos?
El papel de la lgica en la argumentacin jurdica
Me parece que la mayor parte de los juristas -y no slo de los juristas espaoles-
responderan negativamente a esta ltima cuestin. Unos traeran aqu probablemente a
colacin la famosa frase del juez Holmes de que la vida del Derecho no ha sido lgica,
sino experiencia
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, o la crtica, en general, de los realistas americanos a la teora del
silogismo judicial. El juez -escribi, por ejemplo, Frank
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- no parte de alguna regla o
principio como su premisa mayor, toma luego los hechos del caso como premisa menor
y llega a su resolucin mediante un puro proceso de razonamiento. El juez -o los
jurados- toman sus decisiones de forma irracional -o, por lo menos, arracional- y
posteriormente las someten a un proceso de racionalizacin. La decisin, por tanto, no
se basa en la lgica, sino en los impulsos del juez determinados por factores polticos,
econmicos y sociales, y, sobre todo, por su propia idiosincrasia. Otros recordarn
probablemente a Viehweg y, con l, diran que el mtodo de la jurisprudencia no ha de
ser -e histricamente no ha sido- el axiomtico o deductivo de la lgica, sino el estilo -
ms bien que mtodo- de la tpica. Que la clave del razonamiento jurdico no se
encuentra en el paso de las premisas a la conclusin, sino en el establecimiento de las
premisas. La tpica, en definitiva -nos dice Viehweg siguiendo una famosa distincin
ciceroniana de origen estoico- no es un ars iudicandi, sino un ars inveniendi.
Este punto de vista crtico en relacin con el papel que juega la lgica en el
razonamiento jurdico apunta a algo que es cierto -la insuficiencia de la lgica para dar
cuenta de todos los aspectos de la argumentacin jurdica- pero es esencialmente
errneo en la medida en que pretende disociar y contraponer la lgica -la lgica
deductiva- y la argumentacin jurdica. El error consiste en no haber distinguido, por un
lado, entre explicar y justificar una decisin y, por otro lado, dentro de la justificacin,
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entre lo que hoy se suele llamar justificacin interna y justificacin externa
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.
Explicar y justificar decisiones: contexto de descubrimiento y contexto de justificacin
Para aclarar el primer par de conceptos, puede echarse mano de una distincin que
procede de la filosofa de la ciencia, entre el contexto de descubrimiento y el contexto
de justificacin de las teoras cientficas. As, por un lado est la actividad consistente
en descubrir o enunciar una teora y que, segn opinin generalizada, no es susceptible
de un anlisis de tipo lgico; lo nico que cabe aqu es mostrar cmo se genera y
desarrolla el conocimiento cientfico, lo que constituye una tarea que compete al
socilogo y al historiador de la ciencia. Pero, por otro lado, est el procedimiento
consistente en justificar o validar la teora, esto es, en confrontarla con los hechos a fin
de mostrar su validez; esta ltima tarea requiere un anlisis de tipo lgico (aunque no
slo lgico) y est regida por las reglas del mtodo cientfico (que, por tanto, no son de
aplicacin en el contexto de descubrimiento).
Pues bien, esta distincin se puede trasladar al campo de la argumentacin en
general, y al de la argumentacin jurdica en particular. As, una cosa es el
procedimiento mediante el que se llega a establecer una determinada premisa o
conclusin, y otra cosa el procedimiento consistente en justificar dicha premisa o
conclusin. Si pensamos en el argumento que concluye afirmando que a los presos del
GRAPO se les debe alimentar por la fuerza, la distincin la podemos trazar entre los
mviles psicolgicos, el contexto social, las circunstancias ideolgicas, etc., que
llevaron a un determinado juez o tribunal a dictar esa resolucin, y las razones que el
rgano en cuestin ha dado para mostrar que su decisin es correcta o aceptable, esto es,
que est justificada. Decir que el juez tom esa decisin debido a sus fuertes creencias
religiosas o a su identificacin con la poltica penitenciaria del Gobierno significa
enunciar una razn explicativa; decir que la decisin del juez se bas en una
determinada
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nada interpretacin del artculo 15 de la Constitucin significa enunciar una razn
justificativa. Los rganos jurisdiccionales o administrativos no tienen -al menos, por lo
general- que explicar sus decisiones, sino que justificarlas.
Y si se tiene en cuenta esta distincin, es muy fcil ver cul es el error en que
incurren los realistas americanos y, en general, quienes sostienen que el proceso de
toma de decisin de los rganos jurdicos no se efecta de hecho segn un modelo
lgico. El error consiste, precisamente, en haber confundido el contexto de
descubrimiento y el contexto de justificacin. Es muy posible que, de hecho, las
decisiones se tomen precisamente como ellos sugieren, esto es, que el proceso mental
del juez vaya de la conclusin a las premisas y no al revs, e incluso cabe pensar que la
decisin (al menos, en algunos casos) es, sobre todo, fruto de prejuicios; pero ello no
anula la necesidad de justificar la decisin, ni convierte tampoco a esta tarea en algo
imposible. En otro caso, habra que negar tambin que se pueda dar el paso de las
intuiciones a las teoras cientficas, o que, por ejemplo, cientficos que ocultan ciertos
datos que se compadecen mal con sus teoras estn por ello privndolas de sentido.
Justificacin interna y justificacin externa
La otra distincin, a la que antes me refera, tiene lugar dentro del contexto de
justificacin y consiste en lo siguiente. Una vez que un juez o un tribunal ha llegado a
establecer, por un lado, la premisa normativa: por ejemplo, la obligacin de la
Administracin de velar por la vida de los presos implica que cuando la salud de stos
corra graves riesgos como consecuencia de una huelga de hambre, debe alimentarles por
la fuerza; y, por otro lado, la premisa fctica: la huelga de hambre de los presos del
GRAPO les sita, en efecto, en una situacin de riesgo grave para su salud; la
justificacin de la conclusin: a los presos del GRAPO se les debe alimentar por la
fuerza, es slo una cuestin de lgica. J ustificar aqu significa que la inferencia en
cuestin, esto es, el paso de las premisas a la conclusin es lgicamente -
deductivamente- vlido: quien acepte las premisas debe aceptar tambin la conclusin;
o, dicho de otra manera, para quien acepte las premisas, la conclusin en cuestin est
justificada. A este tipo de justificacin, de la que obviamente no puede carecer ninguna
decisin jurdica, se le suele llamar justificacin interna.

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Ahora bien, este tipo de justificacin slo es suficiente cuando ni la norma o normas
aplicables ni la comprobacin de los hechos suscitan dudas razonables. Dicho de otra
manera, la lgica deductiva resulta necesaria y suficiente como mecanismo de
justificacin para los casos jurdicos fciles o rutinarios. Pero, naturalmente, en la vida
jurdica no se dan nicamente este tipo de supuestos, sino que, con cierta frecuencia,
surgen tambin casos difciles (que es de los que se ocupa especialmente la teora de la
argumentacin jurdica), esto es, supuestos en que el establecimiento de la premisa
normativa y/o de la premisa fctica resulta una cuestin problemtica. En tales casos, es
necesario presentar argumentos adicionales -razones- en favor de las premisas, que
probablemente no sern ya argumentos puramente deductivos, aunque eso no quiera
decir tampoco que la deduccin no juegue aqu ningn papel. A este tipo de
justificacin que consiste en mostrar el carcter ms o menos fundamentado de las
premisas es a lo que se suele llamar justificacin externa. En relacin con la sentencia
del Tribunal Constitucional sobre el caso de los GRAPO, la consideracin del derecho a
la vida como un derecho no disponible, la caracterizacin de la situacin del preso como
de sujecin especial con respecto a la Administracin penitenciaria y la calificacin de
la huelga de hambre como actividad que persigue fines ilcitos son los argumentos que,
de acuerdo con la opinin del tribunal, (o, ms exactamente, de la mayora de sus
miembros), fundamentan una determinada interpretacin de la Constitucin y de la Ley
Orgnica General Penitenciaria que funciona como premisa normativa del esquema de
justificacin interna. Esos argumentos constituyen bsicamente -y suponiendo que mi
reconstruccin de la argumentacin del tribunal constitucional sea correcta- la
justificacin externa de su decisin. Por supuesto, en los casos difciles la tarea de
argumentar en favor de una decisin se centra precisamente en la justificacin externa.
La justificacin interna sigue siendo necesaria, pero no es ya suficiente y pasa, por as
decirlo, a un segundo plano de importancia.
4. Cmo se argumenta frente a un caso difcil
El proceso de argumentacin jurdica frente a un caso difcil podra quizs
reconducirse al siguiente esquema.

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En primer lugar, hay que identificar cul es el problema a resolver, esto es, en qu
sentido nos encontramos frente a un caso difcil. En general, cabra decir que existen
cuatro tipos de problemas jurdicos
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: 1) problemas de relevancia, cuando existen dudas
sobre cul sea la norma aplicable al caso; por ejemplo: son aplicables, en relacin con
el recurso de amparo que resuelve el Tribunal Constitucional, diversas normas
internacionales que supuestamente habra vulnerado el auto recurrido? [cfr. fundamento
jurdico 3];
2) problemas de interpretacin, cuando existen dudas sobre cmo ha de entenderse
la norma o normas aplicables al caso; por ejemplo: cmo debe interpretarse el art. 15
de la Constitucin y, en particular, qu significa ah derecho a la vida?;
3) problemas de prueba, cuando existen dudas sobre si un determinado hecho ha
tenido lugar; por ejemplo: fue realmente voluntaria la decisin de los presos del
GRAPO al declararse en huelga de hambre?;
4) problemas de clasificacin, cuando existen dudas sobre si un determinado hecho
que no se discute cae o no bajo el campo de aplicacin de un determinado concepto
contenido en el supuesto de hecho de la norma; por ejemplo: puede clasificarse la
alimentacin forzada de los presos del GRAPO como un caso de tortura o trato
inhumano o degradante, segn el sentido que tienen estos trminos en el art. 15 de la
Constitucin? [cfr. fundamento jurdico 9].
En segundo lugar, una vez determinado, por ejemplo, que se trata de un problema de
interpretacin, habra que ver si el mismo surge por una insuficiencia de informacin
(esto es, la norma aplicable al caso es una norma particular que, en principio, no cubre
el caso sometido a discusin) o por un exceso de informacin (la norma aplicable puede
entenderse de varias maneras que resultan incompatibles entre s).
En tercer lugar, hay que construir hiptesis de solucin para el problema, esto es,
hay que construir nuevas premisas. Si se trata de un
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problema interpretativo por insuficiencia de informacin, la nueva premisa ser una
interpretacin de la norma suficientemente amplia como para abarcar el caso en
cuestin. Si se trata de un problema interpreta por exceso de informacin, habr que
optar por una de entre las diversas interpretaciones posibles de la norma en cuestin,
descartando todas las dems.
En cuarto lugar, hay que justificar las hiptesis formuladas, esto es, hay que
presentar argumentos en favor de la interpretacin propuesta. Si se trataba de un
problema de insuficiencia de informacin, la argumentacin podramos llamarla -en
sentido amplio- analgica (incluyendo aqu tanto los argumentos a pari o a simili como
los argumentos a contrario y a fortiori). Si se trataba de un problema de exceso de
informacin, la argumentacin tendr lugar segn el esquema de la reductio ad
absurdum: se tratara de mostrar, por ejemplo, que determinadas interpretaciones no son
posibles porque llevaran a consecuencias -entendido este ltimo trmino en un sentido
muy amplio- inaceptables.
En quinto y ltimo lugar, hay que pasar de la nueva o nuevas premisas a la
conclusin. Esto es, hay que justificar internamente, deductivamente, la conclusin.
5. Criterios de correccin de los argumentos jurdicos
Ahora bien, segn lo que hemos visto hasta aqu, la teora de la argumentacin
jurdica (que he tratado de presentar, naturalmente, en forma muy esquemtica)
cumplira una funcin de reconstruccin racional. Suministra un entramado conceptual,
un modelo que, convenientemente desarrollado, debera permitirnos analizar con una
cierta profundidad -y supuesto que el modelo se considere aceptable- los procesos de
argumentacin jurdica -de justificacin de las decisiones- que tienen lugar de hecho.
Sin embargo, parece tambin que una teora de la argumentacin jurdica no debe
perseguir nicamente una finalidad de tipo analtico o descriptivo, sino que debe
cumplir tambin -al menos, hasta cierto punto- una funcin prescriptiva. No debe
mostrar nicamente cmo argumentan de hecho los juristas, sino tambin cmo deben
argumentar. El problema no es slo el de aclarar que es un argumento o en qu consiste
la actividad de argumentar, sino tambin cundo un argumento (un argumento jurdico)
es correcto o es ms correcto que otro.

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Por lo pronto, si comparamos la argumentacin jurdica con la argumentacin que
tiene lugar, por ejemplo, en la ciencia o en la filosofa, nos tropezamos inmediatamente
con una peculiaridad de la argumentacin jurdica que no siempre ha sido bien
comprendida. Mientras que en la ciencia y en la filosofa -sobre todo, en la filosofa- las
discusiones pueden proseguir indefinidamente, esto es, el proceso de argumentacin es
un proceso abierto, en el sentido de que no hay ninguna autoridad que tenga la ltima
palabra, en el Derecho la argumentacin est, en diversos sentidos, limitada y, en
particular, existen instituciones -los rganos de ltima instancia- que ponen punto y
final a la discusin. El que las cosas sean as se debe, naturalmente, a que las
instituciones jurdicas -a diferencia de las cientficas o filosficas- no tiene como su
funcin central la de aumentar nuestro conocimiento del mundo, sino la de resolver,
mejor o peor, conflictos sociales; no persiguen bsicamente una finalidad cognoscitiva,
sino prctica. Para lograr esto, se establecen rganos -por ejemplo, el Tribunal
Constitucional en nuestro pas- que toman decisiones que, efectivamente, hemos de
considerar como definitivas (al menos, en relacin con un determinado caso). Pero que
una decisin sea, en este sentido, definitiva, no quiere decir que sea infalible; ni siquiera
que sea correcta. La sentencia del Tribunal Constitucional a propsito de la huelga de
hambre de los GRAPO constituye, en mi opinin, un buen ejemplo de decisin ltima o
definitiva, pero equivocada. Y qu quiere decir esto?
No quiere decir, desde luego, que el tribunal haya cometido un error de tipo lgico,
un error -podemos ahora decir con ms exactitud- en la justificacin interna de su
decisin. Si se aceptan las premisas de las que parte el tribunal, entonces su decisin
est justificada. Lo que ocurre es que esas premisas no parecen estar -o, al menos, as
me lo parece a m- bien fundamentadas. Lo que falla en la sentencia, en definitiva, es su
justificacin externa y, ms exactamente, la fundamentacin de la premisa normativa
que establece la obligacin de la Administracin de velar por la vida de los presos,
incluso cuando stos, voluntariamente, la ponen en peligro. Como se recordar, el
tribunal justificaba esta interpretacin mediante tres argumentos: la no disponibilidad
del derecho a la vida; la calificacin de la huelga de hambre como actividad que
persigue objetivos no amparados por la ley; y la caracterizacin de la situacin del
preso como de sujecin especial con respecto a la Administracin penitenciaria.
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Ninguno de los tres argumentos me parece, sin embargo, que sea slido.
Por lo que se refiere a la forma de entender el derecho a la vida -y aunque sta sea
una cuestin de enorme complejidad y que aqu slo es posible rozar-, lo menos que
puede decirse es que cabe otra interpretacin distinta a la que hace el Tribunal
Constitucional que, adems, comete, en mi opinin, un cierto error conceptual que
consiste en lo siguiente. El Tribunal Constitucional tiene razn al pensar que el derecho
a la vida tiene un contenido de proteccin positiva y que, en ese sentido, no puede
asimilarse a un derecho de libertad en el sentido clsico de una libertad negativa. En
relacin con el derecho a la vida, el Estado no puede limitarse a no poner en riesgo
nuestras vidas (como ocurre, por ejemplo, con la libertad de expresin o con la libertad
de propiedad, donde el Estado asume nicamente una posicin de no intervencin y de
garanta frente a intromisiones de terceros), sino que adems tiene deberes positivos, es
decir, debe poner los medios para garantizarnos la vida (hospitales, asistencia mdica
adecuada, etc.). Pero eso no significa necesariamente que el derecho a la vida no sea
disponible en el sentido en que no es disponible, por ejemplo, el derecho a la educacin
(el nio -o sus padres- no tienen libertad para decidir si aqul debe recibir o no
educacin). El derecho a la vida es, en mi opinin, un derecho de libre disposicin en el
sentido de que -a diferencia de lo que pasa, por ejemplo, con el derecho a la educacin-
se tiene derecho a vivir o a morir. Pero, naturalmente, de la vida no se puede disponer
como se dispone de la propiedad, porque el derecho a la vida no puede configurarse
como una libertad negativa. El propietario puede transmitir a otro su derecho sobre un
determinado objeto, pero yo no puedo transmitir a otro mi derecho a vivir o a morir. En
esto, el derecho a la vida se asemeja al derecho de voto o el derecho a elegir una
determinada religin. Yo no puedo vender mi voto o hacer -vlidamente- un contrato
renunciando en el futuro a adherirme a un determinado credo religioso, pero sin
embargo, soy libre de votar o de no votar (tal y como est configurado este derecho en
nuestro ordenamiento) o de adherirme o no a una religin. En definitiva, el Tribunal
Constitucional estara olvidando que entre una libertad negativa y lo que suele llamarse
un derecho-deber, existen categoras intermedias donde cabra muy razonablemente
incluir el derecho a la vida.

66
El segundo argumento del tribunal, el de que conduzca la huelga de hambre los
presos del GRAPO pretenden perseguir fines no lcitos, hace pensar que los magistrados
del Tribunal Constitucional (o la mayora de ellos) tienen una concepcin de lo que
significa poseer un derecho fundamental que sera ms bien de temer si decidieran ser
coherentes con ella. Pues tener un derecho fundamental parece que tiene que significar
que, al menos en principio, ninguna directriz poltica ni objetivo social colectivo puede
prevalecer frente a l
57
. El que el ejercicio de un derecho implique un obstculo para
llevar a cabo una determinada poltica gubernamental o que, incluso, site al Gobierno
ante un autntico dilema no puede ser, por s misma, una razn vlida para limitar dicho
derecho. En otro caso, habra que limitar tambin, y por las mismas razones, la libertad
de expresin, de manifestacin, etc., cuando con ellas se persigan fines ilcitos.
En relacin con el tercer argumento, la interpretacin que en l se hace de la
relacin de sujecin especial parece verdaderamente insostenible. El internado en centro
penitenciario goza -o ha de gozar- de los mismos derechos fundamentales que el
ciudadano libre, en la medida en que stos sean compatibles con el cumplimiento de la
pena. Como argumenta en su voto particular uno de los magistrados discrepantes: la
obligacin de la Administracin penitenciaria de velar por la vida y la salud de los
internos no puede ser entendida como justificativa del establecimiento de un lmite
adicional a los derechos fundamentales del penado, el cual, en relacin a su vida y salud
como enfermo, goza de los mismos derechos y libertad es que cualquier otro ciudadano,
y por ello ha de reconocrsele el mismo grado de voluntariedad en relacin con la
asistencia mdica y sanitaria.
La conclusin que cabe extraer de estos tres argumentos -o contraargumentos es que
la respuesta correcta al problema que plantea la huelga de hambre de los GRAPO no es
la contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional. En mi opinin, tampoco lo
sera la otra, la defendida por la juez de vigilancia de Madrid, segn la cual slo poda
alimentarse a los presos una vez que stos hubieran perdido la consciencia. Sino la
tercera, la que sostiene que ni siquiera en este ltimo supuesto se les pueda alimentar
por la fuerza.

67
6. Razones jurdicas y razn prctica
Pero ahora, la situacin es sta. Frente a un mismo problema tenemos ms de una
respuesta que pretende ser correcta. No cabe dudar de que los magistrados del Tribunal
Constitucional no slo son juristas competentes, sino que, adems, han realizado un
esfuerzo serio y sincero para alcanzar lo que ellos estiman la mejor solucin del caso. Y
tampoco hay por qu dudar de que quienes han defendido las otras soluciones estn
adornados tambin de las mismas virtudes. Pero entonces, cul es la correcta o la ms
correcta de las tres posibles soluciones? Y por qu?
Quizs la nica forma de contestar a esta pregunta sea recurriendo a una instancia
que consideremos de alguna forma superior a la de los jueces y tribunales en cuestin.
Por ejemplo, cabra apelar a la opinin pblica o, quizs mejor, a la opinin de la
comunidad jurdica, como quiera que haya de entenderse sta. Sin embargo, en casos
como el de los GRAPO -en general, frente a los casos difciles-, la comunidad jurdica
est profundamente dividida y, aunque no fuera as, nunca podramos estar
completamente seguros de que la opinin mayoritaria, o incluso unnime, de quienes
integran la comunidad jurdica se haya formado de manera plenamente racional. En
definitiva, al final tenemos que recurrir no a una instancia real, sino a una instancia
ideal, como el espectador imparcial de Adam Smith
58
, el juez Hrcules de Dworkin
59
, el
auditorio universal de Perelman
60
, o la comunidad ideal de dilogo de Habermas
61
. Eso
quiere decir que la respuesta cor recta sera aquella a la que llegara un ser racional, o el
conjunto de todos los seres racionales, o los seres humanos si respetasen las reglas del
discurso racional.
Si ahora siguiramos cuestionndonos sobre qu cabe entender aqu por
racionalidad, por racionalidad prctica, nos encontraramos con respuestas que difieren
en diversos extremos entre s, aunque todas ellas parecen apuntar a requisitos
coincidentes en lo esencial. As, muchos
68
juristas estaran de acuerdo en aceptar que las exigencias que plantea la racionalidad
prctica en la toma de decisiones jurdicas podran reducirse al respecto de los
siguientes principios
62
: el principio de universalidad o de justicia formal que establece
que los casos iguales han de tratarse de la misma manera; el principio de consistencia,
segn el cual las decisiones han de basarse en premisas normativas y fcticas que no
entren en contradiccin con normas vlidamente establecidas o con la informacin
fctica disponible; y el principio de coherencia, segn el cual las normas deben poder
subsumirse bajo principios generales o valores que resulten aceptables, en el sentido de
que configuren una forma de vida satisfactoria (coherencia normativa), mientras que los
hechos no comprobados mediante prueba directa deben resultar compatibles con los
otros hechos aceptados como probados, y deben poder explicarse de acuerdo con los
principios y leyes que rigen en el mundo fenomnico (coherencia narrativa).
Tales requisitos ponen sin duda lmites a la hora de tomar una decisin racional,
pero esos lmites parecen ser todava insuficientes, en el sentido de que su cumplimiento
no determina necesariamente una nica respuesta
63
. Bien pudiera ser que las
argumentaciones en estos principios no posibilitan al decisor a discutir acerca del valor
de sus propios puntos de partida ni a seleccionar en el espacio de respuestas coherentes
con el sistema de normas aquella ms valiosa desde el punto de vista de la tica
colectiva. El proceso de construccin de la decisin es inseparable del de justificacin
de la misma, y esto es una cuestin fundamental de la argumentacin jurdica, lo que
nos llevara a desarrollar una Teora de la Argumentacin J urdica.
Argumentos interpretativos y postulado del legislador
racional

Francisco Javier Ezquiaga
64


1. Planteamiento
La argumentacin jurdica no se agota en la argumentacin interpretativa.
Si damos por bueno -y, en mi opinin, es la construccin terica ms completa- el
modelo terico de la aplicacin judicial del derecho elaborado por el profesor
Wrblewski
65
, la argumentacin jurdica estara presente (o, al menos, debera estar) en
todas las fases en las que se descompone dicho modelo: eleccin de la norma aplicable,
determinacin de su significado, prueba de los hechos, subsuncin de los hechos en la
norma y determinacin de las consecuencias jurdicas de esos hechos para la norma
elegida. La razn reside en la exigencia legal de motivacin de las decisiones judiciales
vigente en los sistemas jurdicos de nuestro entorno; obligacin de motivar que slo se
entender cumplida cuando el aplicador presupone razones (argumento) que justifiquen
cada una de las decisiones adoptadas en el proceso de aplicacin del derecho a un caso
concreto.
Sin embargo, la argumentacin jurdica tampoco se agota en la argumentacin
judicial. Esta es la que se desarrolla nicamente en los momentos conflictuales, cuya
resolucin tienen encomendada los rganos, pero en las organizaciones jurdicas
modernas intervienen otros agentes y operadores que trabajan en relacin con el derecho
y que deben motivar, justificar, argumentar o, en general, dar razones
70
acerca de la forma en que manejan los materiales normativos. Muchos de los
argumentos jurdicos invocados por los operadores jurdicos no judiciales son
sustancialmente idnticos a los empleados por los jueces en la medida, sobre todo, en
que desarrollan su actividad en relacin con stos: estoy pensando en abogados, fiscales,
etc.
De los tres clsicos poderes del Estado moderno, no es, sin embargo, el poder
judicial y su entorno el nico que utiliza argumentos jurdicos en el ejercicio de sus
funciones. Tambin el poder legislativo y el ejecutivo lo hacen al ser tanto sujetos
activos como pasivos en relacin con el derecho; en efecto, ambos poderes deben, por
un lado, adecuar su comportamiento a lo establecido por las normas jurdicas y, por
otro, aplicar el derecho. Vemoslo.
En primer lugar, el poder legislativo. Adems de que en el desarrollo de su funcin
principal de productor de derecho, el Parlamento debe respetar las normas (casi siempre
constitucionales) que regulan el procedimiento legislativo, todo acto normativo (de
creacin de normas) es un acto de aplicacin del derecho, ya que implica, por un lado,
aplicar (dndoles un significado concreto, es decir, interpretando) las normas
constitucionales que regulan el procedimiento legislativo; y, por otro, aplicar (dndoles
un significado concreto, es decir, interpretando) las normas constitucionales que regulan
las materias que pueden verse afectadas por el acto legislativo.
Pues bien, lo que ahora nos interesa es que la decisin productora de derecho propia
del legislador ha de ser una decisin justificada, ya que la produccin de derecho se
concibe en nuestra cultura jurdica como una actividad racional orientada hacia
objetivos
66
. Ello obliga al legislador segn Wrblewski, a:
a) determinar la finalidad que se persigue;
b) determinar los medios adecuados para la finalidad perseguida;
c) determinar los medios jurdicos para la finalidad perseguida;
d) determinar una norma jurdica como instrumento para lograr la finalidad
perseguida; y,
d) promulgar una regla jurdica.

71
Como es obvio, no todas estas operaciones son susceptibles de un control jurdico
para determinar si la decisin legislativa est o no justificada, ya que algunas de ellas
son susceptibles nicamente de un control poltico. Sin embargo, en la medida en que se
opta por el derecho como instrumento para lograr objetivos concretos, deben ser
jurdicos, al menos parte de los argumentos utilizados para justificar la decisin del
legislador. Adems, al ser la Constitucin el documento que marca las reglas (jurdicas)
del juego poltico, pero, simultneamente, el documento normativo que ocupa la
cspide del ordenamiento jurdico, incluso las decisiones polticas pueden ser medidas
con el parmetro constitucional
67
.
Por tanto, y en general toda decisin del legislador susceptible de ser controlada por
rganos judiciales (e incluso aqu la jurisdiccin constitucional) deber ser justificada a
travs de argumentos jurdicos: desde la finalidad perseguida con el acto legislativo
manifestada, por ejemplo, a travs de los debates parlamentarios, el prembulo de las
leyes o el conjunto de su articulado, hasta las reglas o enunciados elegidos para expresar
las normas que se desean promulgar, para determinar su consistencia con los preceptos
constitucionales.
La situacin en cuanto al poder ejecutivo no ofrece particularidades relevantes en
relacin con lo dicho hasta ahora. Como se sabe, est compuesto por el Gobierno y la
Administracin. El primero, adems de dirigir a sta, participa de lo comentado acerca
del poder legislativo por dos razones: primero, porque, en el parlamentarismo moderno,
la inmensa mayora de los actos legislativos de las Cmaras son iniciativa del Gobierno,
que de esta forma ocupa un lugar privilegiado en el procedimiento legislativo; y
segundo, porque tiene atribuida tambin una funcin normativa a travs de la potestad
reglamentaria y la legislativa delegada.
La Administracin, por su parte, participa de algunas de las caractersticas sealadas
de la actividad judicial: no slo aplica permanente derecho, sino que resuelve,
motivadamente en muchos casos, conflictos
72
con los ciudadanos como instancia previa a la judicial. En esa medida, puesto que la
actividad de la Administracin debe ser motivada en su mayor parte, y puesto que esa
motivacin debe realizarse siempre por referencia a normas jurdicas, cabra hablar de
una argumentacin jurdico-administrativa, en parte similar pero en parte distinta, de la
argumentacin legislativa y de la argumentacin judicial.
El objeto de trabajo es nicamente (y no es poco) la argumentacin judicial, es
decir, la realizada por los rganos judiciales en el ejercicio de su funcin (por tanto,
resolviendo conflictos por medios jurdicos) con el objetivo de justificar sus decisiones
y cumplir, con ello, la obligacin de motivar las resoluciones judiciales.
Como sera imposible abordar en este espacio todos los problemas argumentativos
que plantea la actividad judicial de aplicacin de derecho, voy a limitar mi anlisis a la
argumentacin interpretativa, es decir, a los instrumentos de justificacin de las
atribuciones de significado a los enunciados elegidos para resolver el caso.
En concreto, el ncleo de mi estudio se centrar en analizar algunos de los
argumentos interpretativos ms frecuentes en las motivaciones judiciales, con objeto de
mostrar que todos ellos encuentran su justificacin en lo que ha sido de nominado el
postulado del legislador racional, construccin dogmtica que entiendo central en el
discurso jurdico en general y, particularmente, en los procesos de interpretacin
judicial.
La hiptesis que planteo e intentar demostrar es que los argumentos que justifican
la interpretacin de los enunciados jurdicos se encuentran, a su vez justificados por la
imagen ideal de un legislador racional, imagen que, por un lado, parece guiar las
decisiones interpretativas pero, por otro, se mantiene porque los operadores judiciales
actan como si fuera real.
2. Los argumentos interpretativos
68

Motivar una decisin judicial significa proporcionar argumentos que la sostengan
69
.
Aparentemente, por tanto la obligacin de justificar una
73
decisin queda satisfecha simplemente presentando una sentencia en la que se recoja
una fundamentacin jurdica, un razonamiento que con a la decisin tomada.
A partir de ah, para algunos la relacin que liga a los argumentos que motivan la
decisin con la decisin misma es sustancial, en el sentido de que sta es efectivamente
obtenida a partir de esos argumentos; para otros, sin embargo, esa relacin es
meramente formal, es decir, que la motivacin ofrecida en la sentencia no tiene por qu
ser necesariamente reconstruccin o expresin del razonamiento que efectivamente ha
llevado a adoptar la decisin, sino, nicamente, una racionalizacin ex post para cumplir
con la obligacin de justificar las decisiones judiciales
70
.
Un estudio que pretenda analizar las decisiones de un rgano judicial podra, por
tanto, abordarse a partir de dos materiales distintos. Por un lado, intentando reconstruir
los procesos psicolgicos que efectivamente han conducido al juez a su decisin; y, por
otro, tomando como objeto de anlisis el material decisional, es decir, los argumentos
ofrecidos por el aplicador judicial en la motivacin de su decisin
71
. Pero, en primer
lugar, una investigacin del primer tipo no tendra sentido como algo autnomo de la
segunda para aquellos que aprecian una relacin sustancial entre motivacin y decisin,
a no ser como un medio de confirmacin de sus tesis. Y, en segundo lugar, el material
psicolgico es la mayora de las veces inaccesible y difcil de analizar. En definitiva, el
estudio del razonamiento justificativo partiendo de los argumentos ofrecidos en la
sentencia puede o no coincidir con el proceso psicolgico seguido por el juez para
adoptar la decisin, pero, en cualquier caso, el decisional, adems de ser el nico
material accesible, es el nico que en estos momentos permite un control institucional
sobre la labor del juez.

74
En este sentido, habra que tener en presente que no todas las motivaciones son
iguales (es decir, que no es lo mismo dar razones que dar buenas razones, que no dar
ninguna razn)
72
y que no son irrelevantes los argumentos ofrecidos en un caso van a
vincularle para casos sucesivos, entrando a formar parte (sobre todo si han sido
formulados por el Tribunal jerrquicamente supremo de una organizacin judicial) tanto
del discurso jurdico-prctico como del jurdico-terico.
Por ltimo, segn ensea la filosofa de la ciencia, lo realmente relevante para el
avance del conocimiento no son las circunstancias en las cuales se produce un
descubrimiento -el contexto de descubrimiento- (en nuestro caso, el proceso
psicolgico), sino su explicacin cientfica -el contexto de justificacin- (en nuestro
caso, la motivacin)
73
.
2.1. La analoga:
Para los juristas, este argumento justifica trasladar la solucin legalmente prevista
para un caso, a otro caso distinto, no regulado por el ordenamiento jurdico, pero que es
semejante al primero
74
.
En el derecho espaol, de forma similar a lo que sucede en los sistemas jurdicos de
tradicin romano-napolenica, el art. 4.1. del Cdigo Civil expresa esa misma
concepcin, al indicar que:
75
Proceder la aplicacin analgica de las normas cuando
stas no contemplen un supuesto especfico, pero regulen
otro semejante entre los que se aprecie identidad de razn.


En definitiva, nos encontramos con cuatro elementos:
a) una norma N que regula un supuesto S
1
al que aplica la consecuencia jurdica C;
b) otro supuesto S
2
no regulado por ninguna norma;
c) los supuestos S
1
y S
2
son semejantes; y,
d) entre los supuestos S
1
y S
2
se aprecia identidad de razn.
En virtud de todo ello, y por medio del argumento analgico, se justifica la
aplicacin de la consecuencia C tambin al supuesto S
2

Los problemas de aplicacin del argumento son, fundamentalmente, los derivados
de la determinacin de la existencia de la laguna y de apreciar la semejanza e identidad
de razn de los supuestos.
A) La existencia de la laguna:
Tradicionalmente se ha entendido, y de esa concepcin es exponente la definicin
de analoga del art. 4.1 del Cdigo Civil espaol, que este argumento es un instrumento
de integracin del ordenamiento, es decir el mtodo por excelencia para solucionar las
lagunas del ordenamiento y cumplir as el deber para los jueces de resolver en todo
caso los asuntos de los que conozcan, atenindose al sistema de fuentes establecidos
(segn seala, por ejemplo, el art. 1.7 del Cdigo Civil espaol; complementado por el
art. 357 del Cdigo Penal espaol que seala la pena de suspensin para el juez que se
negare a juzgar, so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley).
Partiendo de esta concepcin, la analoga parece que tiene que intervenir cuando se
detecta una laguna en el ordenamiento y slo en esos casos. Para esta nocin tradicional
de laguna
75
, sus notas ms relevantes seran:

76
a) slo es posible comprender la nocin de laguna partiendo de la idea de un
ordenamiento completo
76
;
b) en un sistema tendencialmente completo, con vocacin de regular todos los casos
posibles, la aparicin de una laguna es considerada un fallo, una deficiencia del sistema
en la medida en que su plenitud no ha sido perfectamente explicitada
77
;
c) las lagunas que se detecten en el ordenamiento sern siempre lagunas aparentes o
provisionales que el juez puede (y debe) solucionar por medio de los instrumentos que
se ponen a su alcance (entre ellos, la analoga
78
).
Pues bien, esta concepcin que he denominado tradicional de la analoga, ligada
necesariamente a la solucin de las carencias del ordenamiento, creo que no da cuenta
de otros usos de la misma.
En primer lugar, quien determina la existencia de la laguna -requisito previo para
que entre en juego la analoga- es el juez, sin que el derecho le proporcione ningn tipo
de regla para apreciarlo, remitndole a la simple observacin. Ello ocasiona que, en
determinadas circunstancias, la laguna es creada por el propio juez: hablndose,
entonces, de lagunas axiolgicas. Estas seran las derivadas de la confrontacin del
sistema real con un sistema ideal, de tal modo que no se trata de que el juez carezca de
solucin para el caso, sino que se carece de una solucin satisfactoria para el operador
judicial
79
: entonces el juez proclama la laguna y la soluciona, saltando as por encima de
la previsin legal.

77
En segundo lugar, adems de este carcter integrador del ordenamiento, la analoga
puede ser un procedimiento interpretativo (lo que Lazzaro llama la explicacin
analgica)
80
, que consistira en que el juez explica una disposicin de significado
incierto, pero presente en el ordenamiento, a la luz de otra disposicin no equvoca o
menos equvoca, invocando no obstante la analoga de las dos previsiones.
B) La semejanza e identidad de razn:
Tampoco el derecho proporciona al juez ninguna pauta para determinar cundo dos
casos son semejantes o gozan de igual razn, de tal modo que se le permite apreciarlo
de forma completamente libre. Ello trae consigo que sea aqu donde se concentre el
nudo fundamental de los problemas derivados del argumento analgico, ya que el nexo
que justifica la extensin de la regulacin de un supuesto a otro distinto-precisamente,
78
la similitud entre ellos- queda sin justificarse o, en el mejor de los casos, se justifica
exclusivamente a partir de los valores propios del juez. Acabo de sealar que la
semejanza entre dos supuestos es lo que justifica aplicar a uno de ellos la regulacin
prevista para el otro, pero cul es, a su vez, la justificacin de esa aplicacin analgica?
En mi opinin, la argumentacin analgica descansa en el postulado del legislador
racional en dos sentidos: por un lado, se asume que si el legislador (racional) ha
regulado expresamente un supuesto de hecho, quiere reservar el mismo tratamiento para
todos los supuestos esencialmente semejantes al primero
81
, por otro, como el legislador
es racional, el fruto de su actividad es un sistema -el sistema jurdico-, y como tal
requiere que las situaciones similares obtengan igual trato.
La ficcin en la que se incurre con esta justificacin, basada en el silencio del
legislador, es que al regular un supuesto ha regulado tcitamente todos los dems casos
similares
82
.
Adems de la analoga en s, el postulado del legislador racional justifica igualmente
la obligatoriedad de solucionar las lagunas que puedan producirse en el ordenamiento,
ya que, por ser ste una obra perfectamente racional no puede padecer de insuficiencias.
El legislador racional ha resuelto todos los casos jurdicamente relevantes, siendo tarea
del juez descubrir su regulacin entre los enunciados explcitamente dictados.
La funcin que desempea el postulado del legislador racional en relacin con el
argumento analgico es eminentemente ideolgica, en la medida en que camufla
algunos de los puntos dbiles de este modo de razonamiento:
a) en primer lugar, oculta la creacin de normas implcitas en varios momentos del
uso del argumento:
-primero, al declarar la existencia de la laguna: la ficcin del ordenamiento
completo permite la aparicin de las lagunas axiolgicas, de tal modo que el legislador
racional justifica incluso traicionar la voluntad
79
del legislador real, ya que el postulado no distingue entre lagunas reales y lagunas
axiolgicas, alcanzando su manto justificador a ambas.
- segundo, al apreciar la semejanza e identidad de razn: esta operacin,
eminentemente valorativa como ya he sealado, ser siempre referida a la presunta
intencin del legislador racional; cualquier conexin entre supuestos ser atribuida a esa
hipottica voluntad, pero como el argumento descansa sobre una ficcin, es
incontrolable en la medida en que la ficcin se reconstruir en funcin de las
necesidades del caso.
- tercero, la analoga tiene un tramo inductivo
83
que lleva a elevar la regulacin dada
a un supuesto a principio vlido para regular todos los dems casos similares; ese
principio normativo ser considerado una norma implcitamente promulgada por el
legislador racional, de tal modo que, por mediacin del postulado, desaparece cualquier
rasgo creador de derecho de la actividad judicial.
b) En segundo lugar, el postulado del legislador racional oculta tambin la
imposibilidad para el legislador real de prever todos los supuestos que van a necesitar
una norma jurdica que los regule; incluso la regulacin de los problemas jurdicos
relacionados con los avances cientficos o tecnolgicos, imposibles de tener en cuenta
por el legislador antes de que se produzcan, va a ser imputada al mismo por su carcter
racional; de esa forma se alcanzan dos objetivos: innovar el ordenamiento conservando
su estructura
84
y mantener al juez como un mero aplicador de las normas que le
proporciona el legislador que es el nico que puede crear derecho.
c) Por ltimo, el postulado del legislador racional contribuye a ocultar que por
medio de la analoga se otorga la misma solucin jurdica a dos supuestos que, aunque
similares, son diferentes
85
.

80
2.2. El argumento a fortiori:
Como es conocido, este argumento es un procedimiento discursivo (la definicin es
de Tarello) por el que dada una norma jurdica que predica una obligacin u otra
calificacin normativa de un sujeto o de una clase de sujetos, se debe concluir que valga
(que sea vlida, que exista) otra norma que predique la misma calificacin normativa de
otro sujeto o clase de sujetos que se encuentran en situacin tal que merecen, con mayor
razn que el primer sujeto o clase de sujetos, la calificacin que la norma dada establece
para el primer sujeto o clase de sujetos
86
.
A pesar del confusionismo doctrina acerca de las relaciones y difierencias entre los
argumentos analgico, a fortiori, a maiori ad minus y a minori ad maius
87
, la postura
ms simple, y, en mi opinin ms acertada, es considerar que el argumento a fortiori se
manifiesta bajo dos formas: a maiori ad minus y a minori ad maius, el primer caso sera
el argumento a fortiori aplicable a las calificaciones ventajosas, como por ejemplo los
derechos o las autorizaciones, mientras que en el caso de la forma a minori ad maius
sera el argumento a fortiori aplicable a las calificaciones desventajosas, como por
ejemplo los deberes
88
.
A partir de aqu pueden enumerarse las caractersticas o condiciones de utilizacin
ms relevantes del argumento:
a) El argumento a fortiori exige, como condicin previa para su utilizacin, el
silencio del legislador sobre la hiptesis dudosa. Cuando se aplica el argumento hay que
contar con dos supuestos: el expresamente previsto por el legislador en un precepto y
aqul al que se le debe dar una regulacin jurdica por medio, precisamente, del
argumento a fortiori.
b) El argumento a fortiori, ms que un argumento interpretativo en sentido estricto,
es un mtodo de integracin para llenar lagunas legales
89
,
81
en definitiva un instrumento de la interpretacin extensiva o analgica.
Independientemente de la polmica aludida acerca de si el argumento a fortiori forma o
no parte del argumento analgico, parece difcil negar, no slo las conexiones o
similitudes entre ambos argumentos, sino que por medio del argumento a fortiori se
suprimen lagunas legales y, en cuanto al resultado, se obtiene u na interpretacin
extensiva.
c) El argumento a fortiori se basa en la mayor razn y en la presunta voluntad del
legislador
90
, es decir, se considera que la conclusin obtenida por medio del argumento
refleja su voluntad (implcita). Por ello, no se entiende que estemos en presencia de una
laguna, de una imprevisin del legislador, sino que ste ha querido llamar la atencin
sobre algunos casos ms frecuentes o tpicos tpicos
91
que son los mencionados, pero
que implcitamente estaba teniendo en cuenta todos aquellos casos que merecen con
mayor razn que los previstos, la regulacin dictada.
d) Esta mayor razn constituye el ncleo del argumento a fortiori, ya que es lo que
se presume que tuvo en cuenta el legislador para no incluir ciertas hiptesis en la
previsin legal (el hecho de merecer con mayor razn que las previstas la consecuencia
jurdica), y es tambin el elemento tenido en cuenta por el intrprete para extender la
regulacin leal a hiptesis no expresamente en el texto elaborado por el legislador
92
.
Como puede verse, la mayora de las consideraciones que he realizado a propsito
del papel desempeado por el postulado del legislador
82
racional en relacin con el argumento analgico seran aplicables directamente al a
fortiori: as, aqu tambin se asume que cuando el legislador ha regulado expresamente
un supuesto de hecho, quiere reservar el mismo tratamiento para los supuestos que lo
merezcan con mayor razn.
De todos modos, conviene precisar un par de aspectos.
En primer lugar, el postulado del legislador racional despliega su funcin
justificadora en relacin con el argumento a fortiori de forma, si es posible, an ms
contundente que en relacin con la analoga, ya que, la idea de laguna (ni tan siquiera
provisional o aparente) casi nunca aparece asociada al argumento a fortiori. La voluntad
del legislador racional, su coherencia, aparecen tan claras e incuestionables que se
piensa, sin ningn gnero de duda, que ha querido incluir, implcitamente claro, en su
regulacin a todos los casos que la merezcan con mayor razn.
En segundo lugar, y la siguiente consideracin sera igualmente vlida para la
analoga, la capacidad de justificacin del postulado es tan fuerte, que se oculta
sistemticamente el hecho de que, al menos en algunas ocasiones, la aplicacin del
argumento a fortiori debe ir precedida de la interpretacin del enunciado cuya
regulacin quiere extenderse. Adems, esa atribucin de significado al enunciado est
mediatizada de tal forma por el objetivo final de poner en prctica un razonamiento a
fortiori, que creo poder afirmar que la mayor razn se aprecia de forma intuitiva, a
partir nicamente de los valores del aplicador.
2.3. El argumento a contrario:
Este es un argumento por el que dado un enunciado normativo que predica una
calificacin normativa de un trmino perteneciente a un enunciado destinado a un sujeto
o una clase de sujetos, se debe evitar extender el significado de aquel trmino de tal
modo que comprenda a sujetos o clases de sujetos no estricta y literalmente incluidos en
el trmino calificado por el primer enunciado normativo
93
.
Como puede verse, se basa en la presuncin de que si el legislador ha regulado
expresamente una hiptesis, entonces esa regulacin se refiere
83
a esa hiptesis y slo a ella, rechazndose su aplicacin a cualquier otro caso
distinto al expresamente contemplado por el legislador.
Qu rasgos suelen citarse como caractersticos de esta forma de razonamiento.
a) En primer lugar, el argumento es considerado un instrumento de la interpretacin
literal, en dos sentidos: en cuanto que la actividad interpretativa llevada a cabo por
medio de este argumento no se sale fuera del texto a interpretar, es decir, se trabaja
exclusivamente en un nivel lingstico; y en cuanto que supone el respeto de la letra,
que se convierte en la nica gua para la atribucin de significado.
b) En segundo lugar, sirve para motivar interpretaciones restrictivas, entendidas
como aqullas que limitan los significados posibles de un texto, de tal modo que no
todos los sugeridos por la redaccin o por otros datos extratextuales son adoptados. Por
ello puede afirmarse que el argumento a contrario es un instrumento de la interpretacin
literal que tiene como resultado la interpretacin-producto restrictiva del texto
94
.
c) En tercer lugar, el argumento a contrario se basa en la voluntad del legislador
racional. Su fuerza persuasiva la obtiene precisamente del hecho de ser fiel a la voluntad
del autor del documento: a partir de lo redactado por el legislador para una especie
concreta, se deduce por su carcter racional, que su voluntad ha sido excluir de esa
regulacin otra serie de supuestos del mismo gnero que prima facie hubieran podido
considerarse incluidos
95
.
d) En cuarto lugar, el postulado del legislador racional oculta la debilidad de los
resultados obtenidos por este procedimiento interpretativo. Recordemos que siempre
que se hace intervenir el argumento nos encontramos ante un silencio del legislador,
silencio que puede ser sustituido, apelando en ambos casos a la voluntad racional del
legislador, tanto por medio del argumento a contrario como por medio del argumento
analgico
84
El hecho de optar por uno o por otro se justifica exclusivamente en base a una
presuncin: respetar la voluntad del legislador, voluntad que en ningn caso ha sido
expresada ya que el texto a interpretar guarda silencio acerca de la hiptesis que plantea
la duda interpretativa.
En definitiva, el argumento a contrario se justifica por uno de los caracteres del
legislador racional -su capacidad de prever todos los casos que van a necesitar un
tratamiento jurdico- origen, a su vez, del conocido dogma de la plenitud del
ordenamiento. En esas circunstancias, las valoraciones del intrprete ocultas por el
postulado seran: las que intervienen en la opcin entre analoga o argumento a
contrario, entre voluntad interpretativa extensiva o restrictiva, ya que la elegida por el
intrprete ser atribuida siempre a la voluntad del legislador racional; y, en segundo
lugar, las que intervienen en la eleccin del enunciado que va ser interpretado a
contrario para resolver el caso
96
.
Por ltimo, y como ha quedado dicho, al basarse el argumento en el silencio del
legislador, su utilizacin lleva a la creacin de una norma nueva no expresamente
dictada por el legislador, pero que es atribuida al mismo por entenderse que fue dictada
implcitamente al promulgar expresamente una regulacin particular para una especie
del gnero de
85
que se trata. En definitiva, se justifica alegando que el caso contemplado por el
legislador constituye una excepcin a una regla general contrario y sobreentendida.
2.4. El argumento a partir de los principios:
Como todos ustedes conocen, adentrarse en el problema de los principios en el
Derecho es una tarea arriesgada. Todos los operadores jurdicos los invocan
constantemente pero, paradjicamente, no es posible llegar a un acuerdo sobre qu son,
cules son y cul es su relacin con las normas jurdicas.
No esperen ustedes que yo resuelva estas cuestiones, nicamente me interesa
analizar una de sus facetas: su utilizacin como argumento para la integracin e
interpretacin del derecho. Como ese anlisis exige manejar un concepto, aunque sea
aproximado, de principios, tomar prestada una enumeracin de los usos que se han
dado a la expresin principios del derecho realzada por Wrblewski
97
.
Como se sabe, el profesor polaco enumera tres tipos principales de principios-regla
en el derecho:
-los principios positivos de derecho: que seran normas explcitamente promulgadas
en una disposicin o enunciado, o normas construidas con elementos pertenecientes a
varias disposiciones, pero que son consideradas ms importantes que las dems.
-los principios implcitos de derecho: que seran las premisas o consecuencias de
normas, a travs de una induccin en el primer caso y de una deduccin en el segundo.
-los principios extrasistemticos de derecho: que seran principios externos al
sistema jurdico, que provienen bsicamente o del derecho comparado o de reglas
sociales aceptadas por la prctica judicial (moral, costumbres...).

86
Cuando en la prctica judicial se argumenta invocando los principios se puede estar
aludiendo a cualquiera de estos tres grandes tipos, con dos finalidades: integradora o
interpretativa.
En primer lugar, los principios -de cualquiera de los tipos sealados utilizados para
solucionar lagunas legales y su funcionamiento y los problemas que plantea son muy
similares a los de la analoga: la diferencia estribara en que, mientras en la analoga el
implcito que queda cubierto por el postulado del legislador racional es la similitud e
identidad de razn de los supuestos, en el caso de los principios es su propia
enunciacin la que, como dir inmediatamente, debe ser referida a la voluntad del
legislador racional por la dificultad de justificarlo de otro modo.
En segundo lugar, los principios son tambin utilizados con una finalidad
interpretativa: ante la pluralidad de significados de un enunciado, se optar por aqul
que mejor se adecue a lo establecido por el principio. La razn es que el sistema jurdico
elaborado por el legislador racional es coherente, no slo en cuanto que sus preceptos
son consistentes, sino, en un sentido ms fuerte, en cuanto que sus normas responden a
criterios (o principios) inspiradores comunes
98
.
De cualquier modo, como ya he anunciado antes, el problema fundamental que
plantean los principios, en el que incide directamente la virtualidad justificativa del
postulado del legislador racional, es el de su enunciacin o reconocimiento. Para
abordarlo es preciso distinguir los tres tipos de principios que hemos sealado al
comienzo:
- los principios que, como Wrblewski, he llamado positivos de derechos son los
que, a primera vista, plantean menos necesidad de justificacin en la medida en que son
normas positivas. Sin embargo, las cosas no son tan claras. En el caso de principios
expresamente recogidos en un enunciado habr que justificar por qu razn esa norma
es ms importante que otras para que sea elevada a la categora de principio. En el caso
de los principios-norma construidos a partir de varios enunciados, sera necesario
justificar tanto el razonamiento constructivo del principio, como la elevacin del
resultado al nivel de principio. En ambos casos, la colaboracin del postulado del
legislador racional es intimidable
87
ya que, por su intervencin, el juez puede limitarse a declarar que ha constatado la
existencia de un principio enunciado por el legislador, no ha hecho ms que traducir la
voluntad de ste.
- con los principios implcitos de derecho pasa algo parecido. Recordemos que
podan ser tanto premisas como consecuencias de normas. Pues bien, las problemticas
operaciones de inferencia o deduccin para obtener la norma y la no menos
problemtica cuestin del motivo por el que al resultado de la operacin presuntamente
lgica se le asigna la etiqueta de principio, quedan ocultas por el postulado del
legislador racional: el juez no ha creado nada, sino que ha desvelado la lgica oculta del
legislador.
- por ltimo, los principios extrasistemticos de derecho son los que, a primera vista,
menos pueden ser conectados con la idea del legislador racional, ya que estn fuera del
ordenamiento jurdico. Sin embargo, tambin ellos pueden ser reconducidos a esta
figura. Por un lado, los principios basados en reglas sociales (moral, buenas costumbres,
etc.) plantean el problema de determinar en cada momento su contenido, pero pueden
ser atribuidos genricamente al legislador racional que ordenara comportarse conforme
a ellos. Por otro, los principios basados en la comparacin de diversos ordenamientos
pondran de manifiesto la existencia de lo que podra denominarse un supralegislador
racional o que no slo articula un ordenamiento jurdico-positivo perfecto, sino que es
capaz de crear grandes familias suprasistemticas coherentes y racionales. En el
momento en que un principio es atribuido a la voluntad de ese supralegislador su
capacidad de justificacin es todava mayor, porque, se entiende, que ocupa un lugar
jerrquicamente ms elevado en el sistema de los principios jurdicos (basta pensar aqu
en los principios del derecho natural o de los derechos humanos).
En definitiva, gracias al postulado del legislador racional, cuando el juez utiliza este
argumento, en primer lugar, slo constata principios que le son impuestos por el
legislador, y, en segundo lugar, cuando los utiliza, est, o bien, colaborando a eliminar
lagunas aparentes del ordenamiento y respetando la voluntad del legislador de dar
solucin a todos los casos
88
jurdicamente relevantes, o bien, atribuyendo a los enunciados dudosos significados
que coinciden con la voluntad del legislador y que ponen de manifiesto que el
ordenamiento jurdico es un sistema coherente.
2.5. Los argumentos sistemticos:
Con carcter general, la interpretacin sistemtica es aquella que intenta dotar a un
enunciado de comprensin dudosa de un significado sugerido, o no impedido, por el
sistema jurdico del que forma parte
99
. Por esta razn, el concepto de argumento
sistemtico reenva automticamente al concepto de sistema.
En las culturas jurdicas modernas el conjunto de preceptos que forman un
ordenamiento jurdico concreto es concebido, no como una mera adicin, sino como un
sistema.
Por otro lado, en el mbito jurdico se utiliza el trmino sistema en dos acepciones,
que han sido denominadas extrnseca e intrnseca. Cuando se habla de sistema
extrnseco se hace tambin en dos sentidos: como la sistematizacin del material
normativo proporcionado por el legislador realizada por el dogmtico, que no entrara
en la interpretacin operativa ms que por la va del argumento de autoridad; o como el
modo en el que el legislador presenta su produccin normativa, que puede ser invocado
en apoyo en una interpretacin, por traducir la voluntad del legislador, a travs del
argumento sedes materiae
100
.
Cuando se apela al sistema intrnseco en el derecho, se est haciendo referencia al
objeto de su conocimiento, es decir, al conjunto de preceptos dictados por el legislador
y a sus relaciones. Esas conexiones sistemticas
101
justifican el empleo de los
argumentos a coherencia y sistemtico en sentido estricto.
Antes de entrar a ver, siquiera brevemente, la funcin justificativa del postulado del
legislador racional en relacin con estos argumentos que he denominado sistemticos,
es preciso mencionar un problema previo. Hay quien mantiene que la interpretacin
debe ser sistemtica
89
porque el sistema jurdico tiene una lgica interna propia
102
, es decir, porque posee
una coherencia intrnseca y objetiva que justificara acudir a unos preceptos para aclarar
el significado de otros dudosos
103
. No obstante, entiendo que, caso de que fuera posible
construir un sistema jurdico, ste sera un resultado y no un presupuesto de la actividad
interpretativa
104
.
La razn es simple: es difcil creer en la coherencia de un conjunto de normas
nacidas bajo regmenes polticos diversos y, en consecuencia, portadoras de valores y
fines en ocasiones contradictorios, de tal modo que el carcter sistemtico no sera ms
que una construccin mental del sujeto que examina el conjunto de normas del
ordenamiento.
Estas circunstancias provocan que la creencia en la sistematicidad objetiva e
intrnseca del ordenamiento se convierta en una cuestin de fe en un legislador
intemporal, ministro -en palabras de Ost y Lenoble- un sistema jurdico anhistrico y
armonioso
105
, que, como toda cuestin de fe, es de difcil justificacin.
La consecuencia ms importante de caracterizar el ordenamiento jurdico como un
sistema es la de que no pueden coexistir en su seno normas incompatibles, es decir, no
cabe la posibilidad de antinomias. A pesar de que esa situacin ideal es imposible de
llevar a la prctica, ni tan siquiera con la ayuda de los medios informticos actuales, el
jurista, en lugar de reconocerlas buscar argumentos para ocultar su presencia
106
.

90
Lo primero que har es intentar conciliar las normas en principio incompatibles por
medio de cualquier instrumento interpretativo, a fin de declarar que la contradiccin era
aparente.
Si esa interpretacin conciliadora fracasa, la nica forma de restaurar la coherencia
del sistema y la racionalidad del legislador consistir en aplicar una de las tres clsicas
reglas para resolver las antinomias: los criterios jerrquico, cronolgico y de la
especialidad
107
directamente inspirados por el postulado del legislador racional
108
. En
efecto, si la norma superior prevalece sobre la inferior es porque el autor de la norma
superior se le considera ms racional que al autor de la norma inferior; si la norma
posterior prima sobre la anterior es porque el legislador racional, que conoce todas las
normas del ordenamiento, ha querido regular de nuevo la materia e, implcitamente, ha
derogado la anterior; y si la ley especial deroga a la general es porque el legislador, al
regular un aspecto particular, y sin olvidar la regla general que contempla una previsin
distinta, ha querido dar un trato diferente a esta hiptesis especial.
Como es sabido, estos criterios no resuelven todos los casos de antinomia, pero
como la incompatibilidad entre normas no puede ser tolerada, al impedirlo el carcter
racional de legislador, se pondr en prctica una argumentacin a cohaerentia. Pero,
adems, como el ordenamiento es coherente gracias a la labor racionalizadora del
legislador, para la interpretacin ser importante tener en cuenta el ordenamiento dado
por el legislador a su discurso, pues es reflejo de su voluntad y garanta de coherencia, y
las conexiones de las normas con las dems del ordenamiento, por ser ste un sistema.
Surgen, as, los argumentos a cohaerentia, a rubrica, sedes materiae y sistemtico en
sentido estricto, que voy a analizar brevemente.

91
A) El argumento a cohaerentia:
Es aqul por el que dos enunciados legales no pueden expresar dos normas
incompatibles entre ellas
109
; por ello, sirve tanto para rechazar los significados de un
enunciado que lo hagan incompatible con otras normas del sistema, como para atribuir
directamente un significado a un enunciado, ya que el argumento justifica no slo la
atribucin de significados no incompatibles y el rechazo de significados que impliquen
incompatibilidad, sino la atribucin de aquel significado que haga al enunciado lo ms
coherente posible con el resto del ordenamiento.
Analizando el funcionamiento del argumento se aprecia que la nica fuente de la
que puede surgir su capacidad de justificacin de los rechazos o atribuciones de
significado es la idea de un legislador racional. Se parte de que ste es ordenado, no se
contradice y pretende dotar a toda su produccin normativa de coherencia. Como se
recurre a la ficcin de que el legislador en el momento de promulgar una nueva norma
ha tenido presente todas las normas existentes hasta ese momento, no pueden darse
normas incompatibles. Todo significado de un enunciado que provoque su
incompatibilidad con otros enunciados del sistema ha de entenderse que no es correcto,
ya que no acatara la voluntad del legislador de respetar el sistema.
B) El argumento sedes materiae:
Es aqul que por la atribucin de significado a un enunciado dudoso se realiza a
partir del lugar que ocupa en el contexto normativo del que forma parte, ya que se
piensa que la localizacin topogrfica de una disposicin proporciona informacin sobre
su contenido.
El fundamento y la persuasividad del argumento reside en la idea de que existe una
sistematizacin racional de todas las disposiciones de un
92
texto legal
110
que no es casual sino expresin de la voluntad del legislador
111
El
razonamiento implcito que se lleva a cabo es doble: por un lado, se considera como un
atributo del legislador racional su rigurosidad en la ordenacin de los textos, que
obedece a un criterio sistemtico
112
; y, por otro, se piensa que esa sistemtica, esa
disposicin lgica de las materias traduce la voluntad del legislador y es una
informacin subsidiaria dirigida al intrprete
113
.
C) El argumento a rbrica:
Consiste en atribuir a un enunciado un significado sugerido por el ttulo o rbrica
que encabeza el grupo de artculos en el que aqul se encuentra. Su justificacin es
exactamente la misma que la del argumento sedes materiae: de la misma forma que se
presume como un atributo del legislador racional que dispone lgicamente las materias
tratadas, se presume asimismo que traduce correctamente sus intenciones en los ttulos
de las leyes y de las divisiones que realiza en su actividad legislativa
114
.
D) El argumento sistemtico en sentido estricto:
Es aqul que para la atribucin de significado a una disposicin tiene en cuenta el
contenido de otras normas, su contexto.
El fundamento de esta apelacin y lo que justifica su empleo es, al igual que en el
resto de los argumentos sistemticos, la idea de que las
93
normas forman un sistema que obtiene su coherencia del diseo racional realizado
por el legislador y de los principios que, como consecuencia de ser un producto
racional, lo gobiernan
115
.
Mucho ms brevemente ahora, otros argumentos.
2.6. El argumento psicolgico:
Sera aqul por el que se atribuye a una regla el significado que se corresponda con
la voluntad del emisor o autor de la misma, es decir, del concreto legislador que
histricamente la redact.
A pesar de que esa voluntad puede estar exteriorizada en varias fuentes, como las
exposiciones de motivos y prembulos de las leyes, no cabe duda que los documentos
que por excelencia se consideran expresin de la voluntad del legislador son los trabajos
preparatorios.
Quienes defienden la utilizacin interpretativa de los debates parlamentarios y de los
trabajos preparatorios en general lo hacen porque presumen que traducen la voluntad del
legislador
116
, que en el curso de la discusin de la ley ha podido expresarse de una
forma ms libre y amplia que en el texto aprobado
117
.
No es difcil ver, en esta postura, una directa presencia del legislador racional: su
voluntad es un dato relevante para la atribucin de significado por su carcter racional,
ya que, a pesar de que el argumento psicolgico parte de respetar la voluntad del autor
del texto, se identifica, como pasa siempre que se apela al legislador racional, al
legislador real con el legislador racional, y los atributos de ste son adjudicados a aqul.

94
2.7. El argumento de la no redundancia:
Partiendo del principio de no redundancia en el ordenamiento jurdico, segn el cual
cada disposicin legal debe tener una incidencia autnoma, un particular significado, y
no constituir una mera repeticin de otras disposiciones legales, el argumento de la no
redundancia justifica que, entre dos (o ms) significados posibles de un enunciado, sea
rechazado aqul (o aquellos) que supongan una mera repeticin de lo establecido por
otra disposicin del ordenamiento
118
.
El argumento no sirve para justificar la atribucin de significado a un enunciado que
plantea dudas interpretativas sino que su funcin es justificar el rechazo de un posible
significado de ese enunciado, alegando que entendido de esa forma repetira lo ya
establecida por otro enunciado distinto, aunque indirectamente sirve para justificar la
atribucin de un significado, puesto que al rechazar una interpretacin se est
motivando aceptar otra.
El origen del argumento se encuentra en la idea de un legislador no redundante que
al elaborar el derecho tiene en cuenta todo el ordenamiento jurdico en vigor
119
y sigue
criterios de economa y no repeticin
120
. Esta imagen de un legislador econmico,
enmarcada dentro del postulado del legislador racional
121
, hace que se considere que el
intrprete no debe poner de manifiesto la redundancia del legislador al atribuir
significado a los enunciados normativos, puesto que hacerlo supondra ir en contra de la
voluntad del legislador racional, que es siempre que cada disposicin tenga su
significado especfico.

95
En principio, la redundancia no tendra por qu ser problemtica en el discurso
jurdico, puesto que siendo eficaz y cumplindose uno de los enunciados redundantes,
automticamente lo seran los dems
122
. Pero como el postulado del legislador racional
no permite reconocer repeticin en su discurso, nunca se admiten y se consideran
aparentes puesto que pueden ser solucionadas por medio de la interpretacin.
2.8. El argumento pragmtico:
Es un argumento consecuencialista
123
que consiste en justificar un significado a
partir de las consecuencias favorables que de l se derivan, o la inconveniencia de otro
significado posible de un enunciado por las consecuencias desfavorables que de l se
derivan.
El argumento pragmtico justifica que cuando hay dos (o ms) significados posibles
de un mismo enunciado, de los cuales uno le da alguna efectividad mientras que el otro
(o los dems) lo convierten en intil, optar por el primero.
Lo caracterstico de esta forma de razonar es que no se siente la necesidad de
justificar ni la bondad de las consecuencias, ni el nexo que une la causa con las
consecuencias. Ambos aspectos, ligados a la idea de lo razonable, quedan cubiertos por
uno de los atributos del legislador racional: que no hace nada intil.
2.9. El argumento teleolgico:
Consiste en justificar la atribucin de un significado apelando a la finalidad del
precepto, por entender que la norma es un medio para un fin. El fundamento del
argumento es, por tanto, la idea de que el legislador racional est provisto de unos fines
de los que la norma es un
96
medio, por lo que sta deber ser interpretada teniendo en cuenta esos fines
124
.
El problema del argumento es, por supuesto, determinar cules son esos fines, ya
que parece que este modo de razonar se mueve en un crculo vicioso en la medida en
que el fin sera, en todo caso, el resultado y no el presupuesto de la interpretacin.
2.10. El argumento histrico:
Sirve para justificar atribuir a un enunciado un significado que sea acorde con la
forma en que los distintos legisladores a lo largo de la historia han regulado la
institucin jurdica que el enunciado actual regula
125
.
Del argumento pueden realizarse dos usos, que llamo esttico y dinmico. El uso
esttico es la forma tradicional de entender su funcionamiento: se presume que el
legislador es conservador y aunque elabore normas nuevas, su intencin es no apartarse
del espritu que tradicionalmente ha informado la naturaleza de la institucin
jurdica que actualmente ha regulado
126
; por ello, ante una duda acerca del significado
de un enunciado, el juez justifica su solucin alegando que sta es la forma en que
tradicionalmente se ha entendido la regulacin sobre esa materia. El uso dinmico
consiste en tomar la historia de las instituciones jurdicas como una tendencia hacia el
futuro
127
, como un proceso de cambio continuo, o como un proceso irregular, con
rupturas y cambios en las circunstancias que impiden entender las reglas actuales con
los criterios proporcionados por regulaciones ya derogadas.
Para poder entender la capacidad justificativa del argumento histrico, en sus dos
vertientes, es imprescindible referirse al legislador racional. Es decir, no a una asamblea
colectiva e histricamente mutable, sino
97
a una persona que se mantiene a lo largo del tiempo, que es la imagen que resume a
todos los que han participado en el proceso de elaboracin de todas las reglas que en
algn perodo histrico han estado en vigor en un ordenamiento jurdico.
La ficcin de la existencia de un legislador personificado, permanente y con una
voluntad nica
128
, que hace abstraccin del hecho de que toda ley es fruto del
compromiso entre varias voluntades o de la pugna entre fuerzas sociales opuestas,
justifica, tanto que las legislaciones derogadas puedan ser alegadas como medio de
interpretacin de reglas actuales, como que se cambie la interpretacin en relacin a
regulaciones anteriores, ya que al utilizar el argumento histrico en este caso no se tiene
en cuenta el hecho de que el legislador ha cambiado sino, en todo caso, que han variado
sus criterios.
2.11. El argumento por el absurdo:
Sera aqul que justifica rechazar un significado de un enunciado por las
consecuencias absurdas a las que conduce
129
.
Naturalmente, el problema fundamental del argumento es establecer el parmetro
que permita concluir en lo absurdo de las consecuencias a las que conduce el significado
que es rechazado, y es aqu donde el postulado del legislador racional despliega toda su
capacidad justificativa, resumen de lo dicho hasta ahora.
En principio, y por el papel que cumple en relacin con el legislador racional, el
razonamiento ad absurdum no puede considerarse un argumento autnomo, sino un
esquema ad excludendum del que se vale el postulado para rechazar, mientras se utiliza
otro argumento interpreta, toda atribucin de significado que implique poner en
cuestin la imagen de racionalidad del legislador; cualquier interpretacin que conduzca
a resquebrajar alguno de los atributos que se predican del legislador racional ser
considerada absurda y rechazada.

98
3. Conclusin
As, resumiendo algunas cuestiones mencionadas en el anlisis de los dems
argumentos interpretativos, podrn ser rechazadas por absurdas todas aquellas
atribuciones de significado que impliquen que
-el legislador ha regulado de forma diferente dos supuestos similares;
-el legislador no ha previsto regulacin para un caso con relevancia jurdica;
-el legislador, regulado un supuesto, no extiende esa regulacin a otros casos que la
merecen con mayor razn;
- el legislador ha extendido una regulacin a casos para los que no estaba pensada;
-el legislador enuncia principios contradictorios e incoherentes;
- el legislador ha dictado normas incompatibles;
-el legislador no conoce las normas del ordenamiento;
- el legislador no es ordenado;
-el legislador no tiene una voluntad nica y coherente;
-el legislador se repite;
-el legislador dicta normas superfluas;
-el legislador no se marca objetivos claros;
- el legislador es mutable.



La decisin judicial y la informacin

Julia Barragn
130


1. Introduccin
Aunque pueda parecer lo contrario, no es exagerado afirmar que la calidad y los
resultados de un sistema experto aplicado al derecho dependen de una manera directa de
la respuesta que se d a la pregunta acerca de qu es lo que puede ser considerado una
argumentacin aceptable en el campo de las decisiones judiciales. Lo crucial de esta
relacin no siempre ha sido suficientemente aceptado por quienes elaboran dichos
sistemas expertos, y en la mayora de los casos an hoy es percibible la sorpresa que en
ellos se produce ante la afirmacin de que un sistema experto jurdico (sin que importe
cuan refinadas sean las herramientas empleadas en el desarrollo computacional) llega
tan lejos o tan cerca como se lo permite la teora de la argumentacin que lo sostiene.
En general es aceptado que el tema de la argumentacin racional tiene una innegable
importancia filosfica, y como tal ocupa destacado lugar en el mbito de la discusin
intelectual de nuestro tiempo
131
. Dicha relevancia se percibe como muy especial cuando
el tema es referido a la justificacin de polticas pblicas o en general de los actos de
gobierno producidos en un estado democrtico. Esto se debe a que el concepto
filosfico de democracia, que se concreta en numerosas formas contemporneas
100
de organizacin poltica, se apoya fundamentalmente en la publicidad y justificacin
racional de todos los actos que se ejecutan en el ejercicio del poder.
En el caso de los Tribunales Supremos, en razn del importante papel poltico que
los mismos cumplen dentro de los estados democrticos, el tema es relevante no slo
desde el punto de vista filosfico, sino que adquiere una fuerza concreta muy singular
que lo vincula directamente con la existencia y credibilidad del estado racional de
derecho, como base fundamental de la dinmica social, poltica y econmica de la vida
democrtica.
Asimismo, en el caso de los problemas de argumentacin en los Tribunales
Supremos ella se encuentra tcnicamente asociada a las decisiones de dichos Tribunales,
es decir que bajo tales circunstancias nos encontramos especficamente frente a un tipo
especial de argumentacin, que es aqulla que tiende a justificar racionalmente una
decisin judicial. Esta asociacin del argumento con la construccin de la decisin
judicial tiene importantes efectos a la hora de evaluar los requisitos necesarios para su
aceptabilidad; y es por otra parte el punto axial que vincula los modernos procesos de
manejo de la informacin con el clsico problema de la argumentacin.
Nuestro propsito es mostrar cmo el adecuado almacenamiento y recuperacin de
la informacin en el marco de la llamada inteligencia artificial puede contribuir a una
mejor elaboracin y justificacin argumental de las decisiones judiciales. Pero dichos
procesos a su vez no pueden llevarse a cabo sin el respaldo de una teora de la
argumentacin jurdica. Con la finalidad sealada, se analizar el proceso de diseo de
dos prototipos de sistemas expertos construidos para su ensayo en la Corte Suprema de
J usticia de Venezuela, poniendo particular nfasis en las relaciones que los mismos han
logrado establecer con temas fundamentales de la argumentacin acerca de las
decisiones judiciales, tales como son el de los mtodos de refinamiento de dichas
decisiones, y el de las condiciones de incertidumbre bajo las cuales se decide
132
.

101
2. Los argumentos acerca de una decisin judicial
De una manera general un argumento es una pieza de discurso (sea ste oral o
escrito) mediante el cual alguien trata de evaluar y demostrar a otro o a s mismo la
procedencia de su demanda o punto de vista sobre un asunto, mediante la exhibicin de
razones suficientes. En el caso particular de los argumentos asociados a una decisin
judicial, se presentan adicionalmente dos rasgos particulares: por una parte, las materias
sobre las que normalmente versan los argumentos son controversiales, o bien hechos en
disputa; y por la otra los argumentos se refieren siempre a decisiones (acciones) que
afectan el resultado de tales controversias. Estos rasgos particulares de los argumentos
acerca de las decisiones judiciales, van a delinear evidentemente los marcos de
aceptabilidad de los mismos.
La construccin de una decisin es siempre un proceso complejo, en el que
combinan la evaluacin de diversas alternativas de accin (condenar/absolver,
admitir/rechazar) con la evaluacin de las situaciones del entorno que generalmente
asumen tambin un carcter complejo. En el caso particular de las decisiones judiciales
el entorno contiene tanto los elementos normativos (bajo todas sus formas), como los
elementos fcticos (en toda su complejidad). De esta evaluacin cruzada surge la
decisin judicial, cuyas consecuencias se proyectan directamente al menos en dos
esferas: primero, la del propio asunto resuelto mediante la decisin, y segundo la de la
confianza pblica en el estado racional de derecho. Esta ltima esfera posee una
trascendencia poltica tal que difcilmente podra ser exagerada.
Por tratarse de una accin, que es seleccionada en virtud de reglas en concurrencia
con evidencias fcticas, la decisin judicial siempre es elaborada y definida bajo
condiciones de incertidumbre; el adecuado uso de la informacin acta como corrector
de la misma. En consecuencia, el terreno seguro de la sola validacin deductiva parece
quedar cerrado, y la racionalidad de la seleccin slo puede ser evaluada a la luz del
manejo que se efecte de la informacin disponible.

102
2.1. Aceptabilidad de los argumentos sobre las decisiones judiciales
El punto de vista que considera que la decisin judicial es siempre elaborada y
tomada bajo incertidumbre ofrece una buena base para delinear de manera razonable los
patrones de aceptabilidad de los argumentos sobre las decisiones judiciales; pero el
punto de vista sealado puede entrar en conflicto con otros puntos de vista alternativos.
Si slo argumentramos que el punto de vista de la incertidumbre es extremadamente
fecundo para la construccin y desarrollo de los sistemas expertos, con toda razn
nuestro argumento podra ser calificado de insuficiente. Por tal motivo, quizs resulte de
utilidad hacer una breve revisin comparativa del mismo con un par de patrones
alternativos de aceptabilidad de un argumento acerca de una decisin judicial que han
ejercido y an ejercen, importante influencia en el terreno de los sistemas expertos y la
inteligencia artificial.
Las visiones alternativas que sern consideradas tienen el rasgo comn de colocar
un nfasis casi absoluto en la coherencia formal de la decisin y en la certidumbre de la
misma. Este enfoque general presenta dos variantes; la ms radical postula la existencia
de un sistema de normas sin brecha alguna, dentro del cual todos los casos pueden
lograr una decisin con la sola aplicacin de las reglas apropiadas de deduccin. En
dicho sistema la norma de la ley aplicable al caso servira como premisa mayor, la
situacin de hecho bajo consideracin del decisor sera la premisa menor, y a partir de
all, siguiendo las reglas de derivacin se alcanzara la conclusin que a su vez produce
una decisin cierta.
Como se ha sealado, este punto de partida y la subsiguiente aceptacin de los
correspondientes patrones de validacin de los argumentos sobre decisiones judiciales
tienen seguidores numerosos en el campo de los sistemas expertos aplicados al derecho.
Esto no debe sorprender demasiado: por una parte las decisiones judiciales tienden a
asumir una forma que en apariencia es estrictamente deductiva, y suelen dar la
impresin de que partiendo de lo establecido en la ley se ha llegado por un camino
directo e inequvoco a la decisin tomada. Desde luego que quienes efectivamente
trabajan en la elaboracin de las decisiones judiciales saben muy bien que a pesar de lo
que se lea en las sentencias, esto no sucede de esa manera. La otra razn para que este
enfoque goce de
103
una popularidad superior a sus mritos, es que ofrece una base bastante
improblemtica para quienes trabajan los programas de computacin bsicamente como
manipuladores de smbolos y que atribuyen a los aspectos sustantivos de los problemas
slo un carcter secundario. Creo que a esta manera de plantear el problema puede
tambin atribuirse el carcter trivial de muchos desarrollos, y un cierto desaliento que se
suele notar en los usuarios. En muchas oportunidades luego de un largo y minucioso
trabajo de quienes han elaborado los programas, las soluciones que los mismos ofrecen
son tan elementales a los avezados ojos del jurista, que ste prefiere continuar con los
procedimientos tradicionales que le son familiares y le resultan ms eficaces.
Una versin ms moderada del enfoque sealado es la que considera que si bien los
sistemas de normas no presentan brechas, es posible llegar coherentemente a soluciones
no idnticas en virtud de que las condiciones establecidas por los sistemas son
susceptibles de diversas interpretaciones por arte de los distintos decisores. Pero una vez
producida dicha interpretacin, lo que resta es aplicar las reglas de deduccin
correspondientes. En este grupo puede inscribirse el clsico trabajo de Schubert
133
, que
corresponde a un estudio de las actitudes de los miembros de la Suprema Corte de los
EE. UU., en la que ha determinado que los magistrados interpretan casi siempre las
premisas establecidas conforme a su tendencia (liberal o conservadora), y sentencian
coherentemente con dicho punto de vista. Para Schubert dicha coherencia hace que las
decisiones sean previsibles, lo cual segn su opinin es un valor de extrema
importancia.
Sobre estos dos enfoques podran efectuarse las siguientes observaciones: por un
lado, excepto que se quiera supersimplificar la consideracin del punto, el supuesto de
que existen de manera espontnea los sistemas de normas con los rasgos sealados no
parece plausible, con lo cual habr que incluir como parte del esquema de la decisin,
toda la actividad intelectual y material dirigida a la eliminacin de las brechas que de
hecho existen en tales sistemas
134
. Y en segundo lugar, la sola
104
seleccin de las premisas relevantes al asunto bajo consideracin es una instancia
que queda fuera de la posibilidad de decisin en el sistema de normas, y que demanda
un tipo especial de justificacin que la sostenga. Desde luego que en estos enfoques se
deja sin considerar el duro problema relativo al manejo de los elementos fcticos
necesarios para la evaluacin de la relevancia de la evidencia.
Tampoco parecen caer bajo consideracin casos como los que son resueltos por
analoga, en los cuales para incorporar la hiptesis que predica la existencia de una
similitud entre el caso A y B (paso previo a la aplicacin de las reglas de derivacin
correspondientes), es necesario superar mltiples dificultades prcticas, y no menos
numerosas decisiones bajo incertidumbre.
Todo parece indicar que las teoras que tratan de fundamentar la aceptabilidad de un
argumento acerca de las decisiones judiciales slo sobre la base de la coherencia
deductiva, dejan hurfanos de justificacin aspectos demasiado importantes de la
decisin como para ser ignorados; y como consecuencia de ello, dichos aspectos quedan
potencialmente librados a evaluaciones de aceptabilidad extremadamente frgiles.
3. Argumentacin, informacin y sistemas expertos
De lo expuesto puede inferirse que mediante la sola aplicacin de las reglas de la
deduccin no somos capaces de capturar todos los factores que son necesarios para
evaluar un argumento acerca de decisiones judiciales. Esto se debe por una parte a que
los mismos trabajan y se expresan en lenguaje natural, y por la otra a que se refieren a
decisiones tomadas bajo condiciones de incertidumbre. En el mejor de los casos dicho
procedimiento de evaluacin podra aplicarse a algn argumento de esta clase, despus
que todos los casos interesantes sobre interpretacin de contenidos y verdad sustantiva
hayan sido virtualmente resueltas mediante procedimientos no deductivos.
A este respecto hay que considerar que si bien en el terreno de los sistemas
artificialmente contenidos, el planteamiento de los problemas
105
es siempre claro, las respuestas perfectamente verdaderas son posibles y las pruebas
rigurosas existen, en el campo de la argumentacin real las cosas no se presentan de tal
modo. All las premisas slo parcialmente pueden ser garantizadas; una nueva
informacin puede descalificar algo que ya creamos seguro; y las analogas pueden
muchas veces ser persuasivas pero no totalmente convincentes. Por todas estas razones
en los sistemas artificiales es perfectamente legtimo hablar de validez/invalidez como
una posibilidad de decisin cierta; mientras que esto carece de sentido en el terreno de
la argumentacin acerca de decisiones concretas.
Esto tiene consecuencias notables en la elaboracin de los sistemas expertos y en
general en el campo del manejo automatizado de la informacin jurdica, ya que en este
terreno con frecuencia se logran slo soluciones triviales, en razn de que no se toma en
consideracin que antes de construir el sistema formal hay que ahondar en la naturaleza
real del argumento jurdico, y aceptar que, en el caso concreto del de y el de las
decisiones judiciales, se requieren bases ms flexibles para el anlisis de los
argumentos, que las que nos proveen los slos procedimientos deductivos. Sobre tales
bases, no slo la determinacin de las premisas, sino tambin, la de las reglas de
inferencia a utilizar deben ser establecidas con referencia especfica al derecho, ya que
los patrones para fundamentar una argumentacin varan de una disciplina a otra
135
.
Esto parece natural, ya que para evaluar las premisas de los argumentos necesitamos de
informacin que slo viene de la disciplina especfica; y en consecuencia los juicios
sobre los mritos de una inferencia determinada slo pueden establecerse en el campo
de la propia disciplina, porque es all donde los patrones para la evaluacin se
desarrollan y se hacen inteligibles. No es en vano que los elementos esenciales del
argumento acerca de una decisin (demanda, rea, validacin y respaldo) requieren de
conocimientos especficos, junto a los conocimientos puramente deductivos.
La tendencia a considerar de una manera rgida que las solas herramientas
deductivas son suficientes para evaluar la aceptabilidad de los argumentos, y la creencia
en que los patrones de evaluacin de la informacin tienen carcter universal, ha tenido
como consecuencia que
106
al producirse el manejo automatizado de la informacin muchos argumentos de
indudable importancia jurdica resultan desechados por invlidos. Este resultado
perverso ha generado dos tipos de reacciones: por una parte la de quienes aceptan pagar
el alto precio de la trivializacin de sus resultados con la finalidad de conservar la
consistencia formal de sus elaboraciones; mientras que otros no se deciden a abandonar
tales argumentos, y buscan de reconstruirlos mediante la incorporacin de premisas,
usando el viejo recurso de los entimemas.
En el terreno de la Inteligencia Artificial, los llamados procesos de refinamiento
tratan de aprovechar los conocimientos que poseen los expertos en la materia, con el fin
de caracterizar adecuadamente las premisas implcitas en un razonamiento. Aun cuando
esta actividad es llevada a cabo por los juristas de manera casi automtica, cuando se
hace necesario un desglose analtico de los procesos de conocimiento que ello implica,
se descubre que hay un gran nmero de elementos no deductivos que se aplican antes de
utilizar la deduccin. Y naturalmente tambin se torna claro que el uso de tales
mecanismos no puede ser dejado sin patrones que regulen sus mtodos de aceptacin y
de soporte
136
.
En el desarrollo del sistema para determinar la aplicabilidad de la Ley Penal
Venezolana a un caso determinado (KBS), mediante una serie de procesos de
refinamientos del sistema en los cuales intervinieron de manera directa los Magistrados,
se logr capturar la experiencia de los mismos, mejorando notablemente el rendimiento
inicial de KBS. Sin embargo, lo que juzgamos como la consecuencia ms importante
del desarrollo de KBS ha sido la de poner en evidencia muy tangible el modo en que se
transforma una decisin en virtud del tratamiento argumental de que es objeto. En la
Suprema Corte Venezolana la expresin decisin bajo condiciones de incertidumbre
comenz a interpretarse de un modo mucho menos prejuiciado. La incertidumbre se
pone de relieve cuando se ve que es posible derivar una serie de consecuencias
diferentes tanto a medida que se agregan nuevas consideraciones de hecho, como
cuando se hacen jugar de distinta manera los elementos normativos. Asimismo, se ha
tornado muy evidente el particular comportamiento de
107
la argumentacin en los asuntos altamente controversiales. En tales casos la
consideracin de las motivaciones estratgicas de determinadas premisas, puede ayudar
mucho en la evaluacin del argumento.
Por otra parte, como consecuencia del desarrollo de KBS la idea de que la validez y
la incertidumbre son absolutamente incompatibles comenz a repensarse, y se
incorporaron elementos ms sutiles mediante el uso del concepto de soporte que un
argumento puede exhibir. En este terreno es posible hablar de diferentes niveles de
soporte de una decisin vlida, lo cual permite mantener la idea de validez de la
decisin y relacionarla a su vez con la de incertidumbre de la misma. Una decisin
aunque sea vlida es siempre tomada bajo condiciones de incertidumbre, y uno de los
principios ms saludables de la decisin judicial es que ella no se rige por reglas
inmutables sino que es capaz de iluminar y trazar su propio camino.
A su vez, el hecho de que la decisin sea tomada bajo incertidumbre no excluye el
uso de elementos de validacin de origen deductivo, ya que aunque las Cortes no
pueden emplear tales procedimientos para seleccionar sus premisas o fundamentar el
uso de una determinada analoga, pueden y deben utilizarlos en la evaluacin de la
validez de sus argumentos. Esto no slo posibilita un anlisis crtico ms claro y
preciso, sino que hace ms fcil someter las razones que justifican la decisin a una
evaluacin independiente.
As las cosas, queda an por considerar el problema de cul es el momento en que
opera la justificacin de una decisin bajo condiciones de incertidumbre.
Desdichadamente la afirmacin en la que J erome Frank sostiene que el juez
generalmente comienza con la conclusin que considera adecuada, y slo despus busca
racionalizar este resultado tratando de mostrar que el mismo deriva necesariamente de la
regla legal relevante para el caso
137
, aunque fue efectuada en 1936 no ha perdido
actualidad en nuestro tiempo. Una afirmacin como sta ignora completamente cul es
la estructura de justificacin de una decisin racional. Este tipo de decisin no slo se
apoya en una argumentacin formalmente convincente, sino que est determinada por el
uso oportuno de toda
108
la informacin como nico mtodo de correccin de las probabilidades subjetivas
138
.
Por esta razn una caracterstica fundamental de la justificacin racional de dicho
proceso de construccin de la decisin es que la misma no puede elaborarse fuera o
separadamente de la propia construccin, sino que debe ir acompaando al proceso de
definicin de la decisin. Desde este punto de vista, aunque es perfectamente posible
lograr una argumentacin justificatoria coherente con algn principio para una decisin
ya tomada, slo tiene carcter de racional aquella que ha acompaado en su totalidad el
proceso de construccin de la decisin y no aqulla que se refiere a un acto de decisin
ya tomado.
Con la aceptacin de este rasgo de la justificacin de las decisiones racionales como
punto de partida fue desarrollado el SECI (Sistema de Encapsulamiento y Consulta
Inteligente). Este sistema considera los modos decisorios de un procedimiento en lo
contencioso administrativo en la instancia de la Corte Suprema de J usticia y trata de
ofrecer la informacin de manera oportuna en los diferentes momentos del proceso. De
este modo, en cada momento procesal que ha sido previamente aceptado como no
rutinario (es decir, como una autntica instancia de elaboracin de una decisin), se
ofrecen los antecedentes jurisprudencia que puedan contribuir a la correccin de las
probabilidades subjetivas del decisor. Esta informacin presenta la forma de una
sentencia anterior o de un voto en disidencia sobre la materia.
El mtodo de encapsulamiento y el de bsqueda han sido diseados para facilitar la
consulta en los momentos en que la probabilidad subjetiva puede efectivamente
corregirse, lo cual da un gran dinamismo al manejo de la informacin, y la dota de un
enorme sentido en el proceso de construccin de la decisin y de los argumentos acerca
de la misma.
4. Conclusiones
Cuando un jurista frente a un desarrollo de inteligencia artificial aplicada al derecho,
o ante un sistema de manejo automatizado de la informacin
109
jurdica muestra escepticismo, suele provocar dos tipos de reacciones: la de quienes
sostienen que dicho jurista no est suficientemente preparado para los avances
tecnolgicos de este siglo, o la de los que opinan que es la inteligencia artificial la que
no logra ofrecer soluciones interesantes a los problemas jurdicos. Al margen de que
para ciertos casos especficos alguna o ambas afirmaciones sean verdaderas, la
aceptacin general de las mismas puede dar lugar a una peligros a trivializacin del
problema.
En rigor, los sistemas elaborados con base en los desarrollos de la inteligencia
artificial no son sino herramientas que cobran sentido y se hacen inteligibles en el marco
de una determinada teora acerca de la argumentacin y de la informacin. Fuera de las
mismas son la mayora de las veces slo un torpe y pretencioso artefacto tecnolgico.
Por el contrario, insertas activamente en el lenguaje sugerido por esas teoras, son
capaces de generar no slo buenas respuestas al problema concreto del manejo
inteligente de la informacin jurdica, sino que constituyen un fluido vehculo de
difusin entre los magistrados y los hombres de derecho, de los conceptos filosficos
que contribuyen a hacer ms racional las argumentaciones acerca de las decisiones.
Desde este punto de partida, en el desarrollo de KBS y SECI, se ha tratado de
insistir en el estmulo de un intercambio sistemtico entre los miembros de la Corte y
quienes construyeron los sistemas, como un modo de que estos ltimos penetren en la
naturaleza de un argumento real acerca de las decisiones judiciales concretas. Aunque
los resultados prcticos de los sistemas han sido considerados excelentes por los
usuarios, desde nuestro punto de vista, los hallazgos ms importantes radican en haber
podido concretar en programas de computacin (que son algoritmos susceptibles de
validacin), el manejo dinmico de que es objeto la informacin en el mundo de las
decisiones bajo incertidumbre.
Asimismo, consideramos muy importante el haber podido comprobar que la
trivialidad de algunos sistemas expertos no es un problema cuya solucin es imposible,
sino que el mismo deriva fundamentalmente de que quienes desarrollan los sistemas son
renuentes a aceptar que para lograr resultados interesantes desde el punto de vista del
derecho, adems de la teora propia de la inteligencia artificial es necesaria la aplicacin
de una teora apropiada de la argumentacin jurdica. Esta aproximacin parece ofrecer
la perspectiva de un terreno mucho ms frtil para los desarrollos que el que hemos
tenido hasta el presente.






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