1. Derecho y argumentacin Alguien podra pensar que Toulmin exager un tanto las cosas cuando afirm que la lgica era, o deba ser, jurisprudencia generalizada 45 . Pero no me parece que nadie pueda poner en duda que argumentar constituye la actividad central de los juristas y que el Derecho suministra al menos uno de los mbitos ms importantes para la argumentacin. Ahora bien, qu significa argumentar jurdicamente? Hasta qu punto se diferencia la argumentacin jurdica de la argumentacin tica o de la argumentacin poltica? Cmo se justifican racionalmente las decisiones jurdicas? Cul es el criterio de correccin de los argumentos jurdicos? Suministra el Derecho una nica respuesta correcta para cada caso? Cules son, en definitiva, las razones del Derecho: no la razn de ser del Derecho, sino las razones jurdicas que sirven de justificacin para una determinada decisin? Con el fin de sugerir algo parecido a una respuesta a algunos de los anteriores interrogantes (en algn caso, inevitablemente, la respuesta consistir en abrir nuevos interrogantes), utilizar como hilo conductor de mi exposicin un caso jurdico reciente y que adems ha suscitado -como no poda ser de otra forma- un enorme inters tanto dentro como fuera del mundo del Derecho: el problema planteado por la huelga de hambre de los presos del GRAPO.
52 2. Un caso jurdico difcil: La huelga de hambre de los GRAPO Los hechos del caso en cuestin -y que el lector sin duda recordar- son los siguientes. A finales de 1989, varios presos de los Grupos Antifascistas Primero de Octubre (GRAPO) se declararon en huelga de hambre como medida para conseguir determinadas mejoras en su situacin carcelaria; bsicamente, con ello trataban de presionar en favor de la reunificacin en un mismo centro penitenciario de los miembros del grupo, lo que significaba modificar la poltica del Gobierno de dispersin de los presos por delito de terrorismo. Diversos jueces de vigilancia penitenciaria y varias Audiencias provinciales tuvieron que pronunciarse en los meses sucesivos acerca de si caba o no autorizar la alimentacin forzada de dichos reclusos cuando su salud estuviera amenazada, precisamente como consecuencia de la prolongacin de la huelga de hambre. Los rganos jurisdiccionales -al igual que la opinin pblica y la opinin esclarecida de juristas, filsofos, etc. -no llegaron a una misma conclusin, sino a las dos, o tres, siguientes e incompatibles entre s. La primera (expresada, por ejemplo, en autos del juez de vigilancia penitenciaria de Cdiz [de 24-1-90], de la sala primera de la Audiencia provincial de Zaragoza [de 14-2- 90 y 16-2-90] o de la sala segunda de la Audiencia provincial de Madrid) [de 15-2-90] consisti en considerar que la Administracin est autorizada a (lo que significa tambin, tiene la obligacin de) alimentar a los presos por la fuerza, aun cuando stos se encuentren en estado de plena consciencia y manifiesten, en consecuencia, su negativa al respecto. La segunda solucin (que se puede encontrar en los autos de los jueces de vigilancia penitenciaria de Valladolid [de 9-1-90], de Zaragoza [de 25-1-90], No. 1 de Madrid [de 25-1-90], o de la Audiencia provincial de Zamora [de 30-3-90] y que parece contar tambin con un considerable apoyo en la doctrina penal espaola 46 ) fue que la Administracin slo est autorizada a tomar este tipo de medidas cuando el preso ha perdido la consciencia. Finalmente, la tercera solucin (defendida en algunos medios de opinin pblica, pero que no ha sido suscrita por ningn rgano jurisdiccional, aunque s cuente con algn respaldo en la doctrina penal) sera la de entender que la Administracin 53 no est autorizada a tomar tales medidas, ni siquiera en este ltimo supuesto, es decir, cuando el preso ha perdido la consciencia 47 . El caso se plante tambin ante el Tribunal Constitucional en dos recursos de amparo que dieron lugar a otras tantas sentencias del tribunal (de 27 de junio de 1990 y de 19 de julio de 1990) en las que se defiende, precisamente, la primera de las soluciones antes indicadas. La argumentacin del tribunal (tengo en cuenta nicamente la primera de esas sentencias, pues la segunda se basa exactamente en los mismos razonamientos) sigue, cabe decir, la siguiente estrategia. En el recurso de amparo se aduca que el auto de la sala segunda de la Audiencia provincial de Madrid en que se declaraba el derecho-deber de la Administracin penitenciaria de suministrar asistencia mdica... a aquellos reclusos en huelga de hambre una vez que la vida de stos corriera peligro (es decir, la primera de la solucin) supona una vulneracin de los artculos 1.1, 9.2, 10.1, 15, 16.1, 17.1, 18.1, 24.1 y 25.2 de la Constitucin. El pleno del tribunal va descartando uno a uno los diversos motivos de impugnacin y centra su argumentacin en el derecho a la integridad fsica y moral garantizada por el artculo 15 de la Constitucin. La alimentacin forzada de los presos constituye para el tribunal, en efecto, una limitacin de este derecho fundamental, pero que considera justificada por la necesidad de preservar el bien de la vida humana. Y aqu, a propsito del conflicto que surge entre el valor de la vida y el valor de la autonoma personal, el tribunal justifica su opcin en favor del primero de ellos -en favor de la vida- basndose, esencialmente, en los tres argumentos siguientes. El primero es que el derecho a la vida tiene un contenido de proteccin positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte. La persona puede fcticamente disponer sobre su propia muerte... la privacin de la vida propia o la aceptacin de la propia muerte es un acto que la ley no prohbe, pero no constituye un derecho subjetivo. En consecuencia, no es posible admitir que la Constitucin garantice en su artculo 15 el derecho a la propia muerte, y por tanto, carece de apoyo constitucional la pretensin 54 de que la asistencia mdica coactiva es contraria a ese derecho constitucionalmente inexistente [fundamento jurdico 7]. El segundo argumento es que los presos no usan de la libertad reconocida en el artculo 15 para conseguir fines lcitos, sino objetivos no amparados por la ley: la negativa a recibir asistencia mdica sita al Estado, en forma arbitraria, ante el injusto de modificar una decisin, que es legtima mientras no sea judicialmente anulada, o contemplar pasivamente la muerte de personas que estn bajo su custodia y cuya vida est legalmente obligado a preservar y proteger [fundamento jurdico 7]. Y el tercer argumento -que es tambin al que ms relevancia concede el tribunal- es que la relacin especial de sujecin en que se encuentran los reclusos en relacin con la Administracin penitenciaria permite en determinadas situaciones, imponer limitaciones a los derechos fundamentales de internos que se colocan en peligro de muerte a consecuencia de una huelga de hambre reivindicativa, que podran resultar contrarias a esos derechos si se tratara de ciudadanos libres o incluso de internos que se encuentren en situaciones distintas [fundamento jurdico 6]. La Administracin, en virtud de esta situacin de sujecin especial, viene obligada a velar por la vida y la salud de los internos sometidos a su custodia; deber que le viene impuesto por el art. 3.4 de la L. O. G. P., que es la ley a la que se remite el art. 25.2 de la Constitucin como la habilitada para establecer limitaciones a los derechos fundamentales de los reclusos, y que tiene por finalidad, en el caso debatido, proteger bienes constitucionalmente consagrados, como son la vida y la salud de las personas [fundamento jurdico 8]. 3. La teora de la argumentacin jurdica La teora de la argumentacin jurdica -como cualquiera puede supo tiene como objeto de reflexin las argumentaciones que se producen en contextos jurdicos. En el Derecho existen bsicamente tres contextos de argumentacin: el de la produccin o establecimiento de normas jurdicas; el de la aplicacin de normas jurdicas a la resolucin de casos; y el de la denominada dogmtica jurdica. Sin embargo, las 55 teoras de la argumentacin jurdica que se han venido desarrollando en los ltimos aos (desde los estudios pioneros de los aos 50 de Viehweg 48 , Perelman 49 y Toulmin 50 , hasta las recientes construcciones de MacCormick 51 y Alexy 52 ) no se han ocupado prcticamente del primero de estos contextos, seguramente por considerar que se trata de una argumentacin ms poltica que jurdica; se han centrado en el segundo, el de la argumentacin que se lleva a cabo en la resolucin de casos jurdicos; y han prestado alguna atencin al tercero, el de la dogmtica jurdica, en la medida en que la argumentacin dogmtica no difiere esencialmente de la que efecta un rgano jurisdiccional. Simplificando un tanto las cosas, podra decirse que mientras que los rganos aplicadores tienen que resolver casos individuales (por ejemplo, si se les debe alimentar o no por la fuerza a los presos del GRAPO en huelga de hambre), el dogmtico del Derecho se plantea ms bien casos genricos (por ejem, el problema de determinar cules son los lmites entre el derecho a la vida y el derecho a la libertad personal y cul de los dos derechos debe prevalecer en caso de conflicto). Pero, como hemos visto, la solucin dada a esta ltima cuestin juega un papel muy importante -por no decir, determinante- en la resolucin de la primera. O, dicho de otra manera, la dogmtica jurdica es una actividad compleja que desarrolla diversas funciones: una de ellas es la de suministrar criterios -argumentos- para la aplicacin del Derecho en las diversas instancias en que esto tiene lugar, y la de ordenar y sistematizar los diferentes sectores del ordenamiento jurdico. As pues, tanto la labor de los rganos jurisdiccionales y, en general, aplicadores del Derecho, como la de los dogmticos, puede decirse que consiste en producir argumentos para la resolucin de casos, bien sean individuales o genricos, reales o ficticios. Pero qu significa ms exactamente argumentar?
56 Qu significa argumentar Desde el punto de vista de la lgica, un argumento es un encadenamiento de proposiciones, puestas de tal manera que de unas de ellas (las premisas) se sigue(n) otra(s) (la conclusin). El ejemplo tradicional y bien conocido es el silogismo que tiene a Scrates como protagonista: Todos los hombres son mortales; Scrates es un hombre; luego, Scrates es mortal. Quien acepta la verdad de las primeras proposiciones (la mortalidad de los hombres y la humanidad de Scrates) viene obligado a aceptar tambin la ltima, la conclusin de que Scrates es mortal. Tambin a propsito de la sentencia sobre los GRAPO podramos decir que el tribunal en algn momento efecta - explcita o, cuando menos, implcitamente- una inferencia de este tipo. Lo que el Tribunal Constitucional establece en dicha sentencia podramos ponerlo, en efecto, en forma silogstica o deductiva: [La Administracin tiene la obligacin de velar por la vida de los presos, incluso cuando estos, voluntariamente, la ponen en peligro; con su huelga de hambre, los presos del GRAPO estn poniendo en peligro sus vidas; por lo tanto, la Administracin tiene la obligacin de velar por la vida de estos presos]. Alguien podra decir que esa no es an la conclusin a que llega el tribunal, pero una objecin semejante puede ser fcilmente contestada mediante otro silogismo u otra deduccin: la obligacin de la Administracin de velar por la vida de los presos implica que cuando su salud corra grave riesgo como consecuencia de una huelga de hambre, debe alimentarles por la fuerza; la huelga de hambre de los presos del GRAPO les sita, en efecto, en una situacin de riesgo grave para su salud; por lo tanto, la Administracin debe alimentarles por la fuerza. En estos dos ltimos ejemplos -y dejadas al margen algunas cuestiones tcnicas que no hacen aqu al caso- diramos que la situacin es la misma que en el silogismo a propsito de Scrates. Las proposiciones son quizs ms complejas, las conclusiones seguramente ms interesantes (la mortalidad de Scrates, al parecer, ni siquiera le import demasiado a l mismo, quizs porque l fuera uno de los inventores de la teora de la inmortalidad del alma; por el contrario, si se les debe o no alimentar por la fuerza a los presos del GRAPO es una cuestin discutida y discutible), 57 pero respecto de los tres ejemplos podramos decir lo mismo; si uno acepta las premisas, entonces parece que necesariamente debe aceptar tambin la conclusin. Ahora bien, esto podramos presentarlo tambin de otra forma. Podramos decir que lo que justifica que afirmemos que Scrates es mortal o que la Administracin debe alimentar por la fuerza a los presos del GRAPO son las premisas respectivas de estos razonamientos. Las premisas son razones que sirven de justificacin a la conclusin. Un argumento podramos verlo entonces no simplemente como una cadena de proposiciones, sino como una accin que efectuamos por medio del lenguaje. El lenguaje, como sabemos, lo utilizamos para desarrollar funciones o usos distintos. Mediante el lenguaje puedo informar, prescribir, expresar emociones, preguntar, aburrir, insultar, alabar... y puedo tambin argumentar. El uso argumentativo del lenguaje significa que aqu las emisiones lingsticas no consiguen sus propsitos directamente, sino que es necesario producir razones adicionales. Para conseguir insultar a alguien basta incluso con pronunciar una sola palabra. Pero no se argumenta simplemente con decir que Scrates es mortal o que los presos del GRAPO deben ser alimentados por la fuerza. Para argumentar se necesita adems producir razones en favor de lo que decimos, mostrar qu razones son pertinentes y por qu, rebatir otras razones que justificaran una conclusin distinta, etc. En definitiva, argumentar es una actividad que puede llegar a ser muy compleja. Pinsese, por ejemplo, a propsito del caso de los GRAPO, en la cantidad de razones en una u otra direccin que pueden encontrarse en las resoluciones de los diversos rganos jurisdiccionales, del ministerio fiscal, de los abogados, etc. Tales razones, en parte se solapan y en parte no; algunas nos parecen sumamente fuertes, otras equivocadas y otras quizs discutibles; unos argumentos son centrales con respecto al problema discutido, otros perifricos y otros sencillamente ornamentales; etc. Y algo parecido cabe decir en relacin con el resultado que normalmente se persigue en las argumentaciones jurdicas: justificar determinadas decisiones. Cmo es entonces posible que una tarea tan compleja como la de llegar a una decisin en un caso particularmente difcil como el de los GRAPO se resuelva simplemente con un silogismo, o con un par de ellos? Es eso todo lo que queremos decir cuando hablamos de justificar o de argumentar en favor de una decisin? Es, en definitiva, el mtodo de 58 la lgica -el mtodo deductivo- el que debe seguir el jurista terico o prctico para la resolucin de los problemas jurdicos? El papel de la lgica en la argumentacin jurdica Me parece que la mayor parte de los juristas -y no slo de los juristas espaoles- responderan negativamente a esta ltima cuestin. Unos traeran aqu probablemente a colacin la famosa frase del juez Holmes de que la vida del Derecho no ha sido lgica, sino experiencia 53 , o la crtica, en general, de los realistas americanos a la teora del silogismo judicial. El juez -escribi, por ejemplo, Frank 54 - no parte de alguna regla o principio como su premisa mayor, toma luego los hechos del caso como premisa menor y llega a su resolucin mediante un puro proceso de razonamiento. El juez -o los jurados- toman sus decisiones de forma irracional -o, por lo menos, arracional- y posteriormente las someten a un proceso de racionalizacin. La decisin, por tanto, no se basa en la lgica, sino en los impulsos del juez determinados por factores polticos, econmicos y sociales, y, sobre todo, por su propia idiosincrasia. Otros recordarn probablemente a Viehweg y, con l, diran que el mtodo de la jurisprudencia no ha de ser -e histricamente no ha sido- el axiomtico o deductivo de la lgica, sino el estilo - ms bien que mtodo- de la tpica. Que la clave del razonamiento jurdico no se encuentra en el paso de las premisas a la conclusin, sino en el establecimiento de las premisas. La tpica, en definitiva -nos dice Viehweg siguiendo una famosa distincin ciceroniana de origen estoico- no es un ars iudicandi, sino un ars inveniendi. Este punto de vista crtico en relacin con el papel que juega la lgica en el razonamiento jurdico apunta a algo que es cierto -la insuficiencia de la lgica para dar cuenta de todos los aspectos de la argumentacin jurdica- pero es esencialmente errneo en la medida en que pretende disociar y contraponer la lgica -la lgica deductiva- y la argumentacin jurdica. El error consiste en no haber distinguido, por un lado, entre explicar y justificar una decisin y, por otro lado, dentro de la justificacin, 59 entre lo que hoy se suele llamar justificacin interna y justificacin externa 55 . Explicar y justificar decisiones: contexto de descubrimiento y contexto de justificacin Para aclarar el primer par de conceptos, puede echarse mano de una distincin que procede de la filosofa de la ciencia, entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificacin de las teoras cientficas. As, por un lado est la actividad consistente en descubrir o enunciar una teora y que, segn opinin generalizada, no es susceptible de un anlisis de tipo lgico; lo nico que cabe aqu es mostrar cmo se genera y desarrolla el conocimiento cientfico, lo que constituye una tarea que compete al socilogo y al historiador de la ciencia. Pero, por otro lado, est el procedimiento consistente en justificar o validar la teora, esto es, en confrontarla con los hechos a fin de mostrar su validez; esta ltima tarea requiere un anlisis de tipo lgico (aunque no slo lgico) y est regida por las reglas del mtodo cientfico (que, por tanto, no son de aplicacin en el contexto de descubrimiento). Pues bien, esta distincin se puede trasladar al campo de la argumentacin en general, y al de la argumentacin jurdica en particular. As, una cosa es el procedimiento mediante el que se llega a establecer una determinada premisa o conclusin, y otra cosa el procedimiento consistente en justificar dicha premisa o conclusin. Si pensamos en el argumento que concluye afirmando que a los presos del GRAPO se les debe alimentar por la fuerza, la distincin la podemos trazar entre los mviles psicolgicos, el contexto social, las circunstancias ideolgicas, etc., que llevaron a un determinado juez o tribunal a dictar esa resolucin, y las razones que el rgano en cuestin ha dado para mostrar que su decisin es correcta o aceptable, esto es, que est justificada. Decir que el juez tom esa decisin debido a sus fuertes creencias religiosas o a su identificacin con la poltica penitenciaria del Gobierno significa enunciar una razn explicativa; decir que la decisin del juez se bas en una determinada 60 nada interpretacin del artculo 15 de la Constitucin significa enunciar una razn justificativa. Los rganos jurisdiccionales o administrativos no tienen -al menos, por lo general- que explicar sus decisiones, sino que justificarlas. Y si se tiene en cuenta esta distincin, es muy fcil ver cul es el error en que incurren los realistas americanos y, en general, quienes sostienen que el proceso de toma de decisin de los rganos jurdicos no se efecta de hecho segn un modelo lgico. El error consiste, precisamente, en haber confundido el contexto de descubrimiento y el contexto de justificacin. Es muy posible que, de hecho, las decisiones se tomen precisamente como ellos sugieren, esto es, que el proceso mental del juez vaya de la conclusin a las premisas y no al revs, e incluso cabe pensar que la decisin (al menos, en algunos casos) es, sobre todo, fruto de prejuicios; pero ello no anula la necesidad de justificar la decisin, ni convierte tampoco a esta tarea en algo imposible. En otro caso, habra que negar tambin que se pueda dar el paso de las intuiciones a las teoras cientficas, o que, por ejemplo, cientficos que ocultan ciertos datos que se compadecen mal con sus teoras estn por ello privndolas de sentido. Justificacin interna y justificacin externa La otra distincin, a la que antes me refera, tiene lugar dentro del contexto de justificacin y consiste en lo siguiente. Una vez que un juez o un tribunal ha llegado a establecer, por un lado, la premisa normativa: por ejemplo, la obligacin de la Administracin de velar por la vida de los presos implica que cuando la salud de stos corra graves riesgos como consecuencia de una huelga de hambre, debe alimentarles por la fuerza; y, por otro lado, la premisa fctica: la huelga de hambre de los presos del GRAPO les sita, en efecto, en una situacin de riesgo grave para su salud; la justificacin de la conclusin: a los presos del GRAPO se les debe alimentar por la fuerza, es slo una cuestin de lgica. J ustificar aqu significa que la inferencia en cuestin, esto es, el paso de las premisas a la conclusin es lgicamente - deductivamente- vlido: quien acepte las premisas debe aceptar tambin la conclusin; o, dicho de otra manera, para quien acepte las premisas, la conclusin en cuestin est justificada. A este tipo de justificacin, de la que obviamente no puede carecer ninguna decisin jurdica, se le suele llamar justificacin interna.
61 Ahora bien, este tipo de justificacin slo es suficiente cuando ni la norma o normas aplicables ni la comprobacin de los hechos suscitan dudas razonables. Dicho de otra manera, la lgica deductiva resulta necesaria y suficiente como mecanismo de justificacin para los casos jurdicos fciles o rutinarios. Pero, naturalmente, en la vida jurdica no se dan nicamente este tipo de supuestos, sino que, con cierta frecuencia, surgen tambin casos difciles (que es de los que se ocupa especialmente la teora de la argumentacin jurdica), esto es, supuestos en que el establecimiento de la premisa normativa y/o de la premisa fctica resulta una cuestin problemtica. En tales casos, es necesario presentar argumentos adicionales -razones- en favor de las premisas, que probablemente no sern ya argumentos puramente deductivos, aunque eso no quiera decir tampoco que la deduccin no juegue aqu ningn papel. A este tipo de justificacin que consiste en mostrar el carcter ms o menos fundamentado de las premisas es a lo que se suele llamar justificacin externa. En relacin con la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el caso de los GRAPO, la consideracin del derecho a la vida como un derecho no disponible, la caracterizacin de la situacin del preso como de sujecin especial con respecto a la Administracin penitenciaria y la calificacin de la huelga de hambre como actividad que persigue fines ilcitos son los argumentos que, de acuerdo con la opinin del tribunal, (o, ms exactamente, de la mayora de sus miembros), fundamentan una determinada interpretacin de la Constitucin y de la Ley Orgnica General Penitenciaria que funciona como premisa normativa del esquema de justificacin interna. Esos argumentos constituyen bsicamente -y suponiendo que mi reconstruccin de la argumentacin del tribunal constitucional sea correcta- la justificacin externa de su decisin. Por supuesto, en los casos difciles la tarea de argumentar en favor de una decisin se centra precisamente en la justificacin externa. La justificacin interna sigue siendo necesaria, pero no es ya suficiente y pasa, por as decirlo, a un segundo plano de importancia. 4. Cmo se argumenta frente a un caso difcil El proceso de argumentacin jurdica frente a un caso difcil podra quizs reconducirse al siguiente esquema.
62 En primer lugar, hay que identificar cul es el problema a resolver, esto es, en qu sentido nos encontramos frente a un caso difcil. En general, cabra decir que existen cuatro tipos de problemas jurdicos 56 : 1) problemas de relevancia, cuando existen dudas sobre cul sea la norma aplicable al caso; por ejemplo: son aplicables, en relacin con el recurso de amparo que resuelve el Tribunal Constitucional, diversas normas internacionales que supuestamente habra vulnerado el auto recurrido? [cfr. fundamento jurdico 3]; 2) problemas de interpretacin, cuando existen dudas sobre cmo ha de entenderse la norma o normas aplicables al caso; por ejemplo: cmo debe interpretarse el art. 15 de la Constitucin y, en particular, qu significa ah derecho a la vida?; 3) problemas de prueba, cuando existen dudas sobre si un determinado hecho ha tenido lugar; por ejemplo: fue realmente voluntaria la decisin de los presos del GRAPO al declararse en huelga de hambre?; 4) problemas de clasificacin, cuando existen dudas sobre si un determinado hecho que no se discute cae o no bajo el campo de aplicacin de un determinado concepto contenido en el supuesto de hecho de la norma; por ejemplo: puede clasificarse la alimentacin forzada de los presos del GRAPO como un caso de tortura o trato inhumano o degradante, segn el sentido que tienen estos trminos en el art. 15 de la Constitucin? [cfr. fundamento jurdico 9]. En segundo lugar, una vez determinado, por ejemplo, que se trata de un problema de interpretacin, habra que ver si el mismo surge por una insuficiencia de informacin (esto es, la norma aplicable al caso es una norma particular que, en principio, no cubre el caso sometido a discusin) o por un exceso de informacin (la norma aplicable puede entenderse de varias maneras que resultan incompatibles entre s). En tercer lugar, hay que construir hiptesis de solucin para el problema, esto es, hay que construir nuevas premisas. Si se trata de un 63 problema interpretativo por insuficiencia de informacin, la nueva premisa ser una interpretacin de la norma suficientemente amplia como para abarcar el caso en cuestin. Si se trata de un problema interpreta por exceso de informacin, habr que optar por una de entre las diversas interpretaciones posibles de la norma en cuestin, descartando todas las dems. En cuarto lugar, hay que justificar las hiptesis formuladas, esto es, hay que presentar argumentos en favor de la interpretacin propuesta. Si se trataba de un problema de insuficiencia de informacin, la argumentacin podramos llamarla -en sentido amplio- analgica (incluyendo aqu tanto los argumentos a pari o a simili como los argumentos a contrario y a fortiori). Si se trataba de un problema de exceso de informacin, la argumentacin tendr lugar segn el esquema de la reductio ad absurdum: se tratara de mostrar, por ejemplo, que determinadas interpretaciones no son posibles porque llevaran a consecuencias -entendido este ltimo trmino en un sentido muy amplio- inaceptables. En quinto y ltimo lugar, hay que pasar de la nueva o nuevas premisas a la conclusin. Esto es, hay que justificar internamente, deductivamente, la conclusin. 5. Criterios de correccin de los argumentos jurdicos Ahora bien, segn lo que hemos visto hasta aqu, la teora de la argumentacin jurdica (que he tratado de presentar, naturalmente, en forma muy esquemtica) cumplira una funcin de reconstruccin racional. Suministra un entramado conceptual, un modelo que, convenientemente desarrollado, debera permitirnos analizar con una cierta profundidad -y supuesto que el modelo se considere aceptable- los procesos de argumentacin jurdica -de justificacin de las decisiones- que tienen lugar de hecho. Sin embargo, parece tambin que una teora de la argumentacin jurdica no debe perseguir nicamente una finalidad de tipo analtico o descriptivo, sino que debe cumplir tambin -al menos, hasta cierto punto- una funcin prescriptiva. No debe mostrar nicamente cmo argumentan de hecho los juristas, sino tambin cmo deben argumentar. El problema no es slo el de aclarar que es un argumento o en qu consiste la actividad de argumentar, sino tambin cundo un argumento (un argumento jurdico) es correcto o es ms correcto que otro.
64 Por lo pronto, si comparamos la argumentacin jurdica con la argumentacin que tiene lugar, por ejemplo, en la ciencia o en la filosofa, nos tropezamos inmediatamente con una peculiaridad de la argumentacin jurdica que no siempre ha sido bien comprendida. Mientras que en la ciencia y en la filosofa -sobre todo, en la filosofa- las discusiones pueden proseguir indefinidamente, esto es, el proceso de argumentacin es un proceso abierto, en el sentido de que no hay ninguna autoridad que tenga la ltima palabra, en el Derecho la argumentacin est, en diversos sentidos, limitada y, en particular, existen instituciones -los rganos de ltima instancia- que ponen punto y final a la discusin. El que las cosas sean as se debe, naturalmente, a que las instituciones jurdicas -a diferencia de las cientficas o filosficas- no tiene como su funcin central la de aumentar nuestro conocimiento del mundo, sino la de resolver, mejor o peor, conflictos sociales; no persiguen bsicamente una finalidad cognoscitiva, sino prctica. Para lograr esto, se establecen rganos -por ejemplo, el Tribunal Constitucional en nuestro pas- que toman decisiones que, efectivamente, hemos de considerar como definitivas (al menos, en relacin con un determinado caso). Pero que una decisin sea, en este sentido, definitiva, no quiere decir que sea infalible; ni siquiera que sea correcta. La sentencia del Tribunal Constitucional a propsito de la huelga de hambre de los GRAPO constituye, en mi opinin, un buen ejemplo de decisin ltima o definitiva, pero equivocada. Y qu quiere decir esto? No quiere decir, desde luego, que el tribunal haya cometido un error de tipo lgico, un error -podemos ahora decir con ms exactitud- en la justificacin interna de su decisin. Si se aceptan las premisas de las que parte el tribunal, entonces su decisin est justificada. Lo que ocurre es que esas premisas no parecen estar -o, al menos, as me lo parece a m- bien fundamentadas. Lo que falla en la sentencia, en definitiva, es su justificacin externa y, ms exactamente, la fundamentacin de la premisa normativa que establece la obligacin de la Administracin de velar por la vida de los presos, incluso cuando stos, voluntariamente, la ponen en peligro. Como se recordar, el tribunal justificaba esta interpretacin mediante tres argumentos: la no disponibilidad del derecho a la vida; la calificacin de la huelga de hambre como actividad que persigue objetivos no amparados por la ley; y la caracterizacin de la situacin del preso como de sujecin especial con respecto a la Administracin penitenciaria. 65 Ninguno de los tres argumentos me parece, sin embargo, que sea slido. Por lo que se refiere a la forma de entender el derecho a la vida -y aunque sta sea una cuestin de enorme complejidad y que aqu slo es posible rozar-, lo menos que puede decirse es que cabe otra interpretacin distinta a la que hace el Tribunal Constitucional que, adems, comete, en mi opinin, un cierto error conceptual que consiste en lo siguiente. El Tribunal Constitucional tiene razn al pensar que el derecho a la vida tiene un contenido de proteccin positiva y que, en ese sentido, no puede asimilarse a un derecho de libertad en el sentido clsico de una libertad negativa. En relacin con el derecho a la vida, el Estado no puede limitarse a no poner en riesgo nuestras vidas (como ocurre, por ejemplo, con la libertad de expresin o con la libertad de propiedad, donde el Estado asume nicamente una posicin de no intervencin y de garanta frente a intromisiones de terceros), sino que adems tiene deberes positivos, es decir, debe poner los medios para garantizarnos la vida (hospitales, asistencia mdica adecuada, etc.). Pero eso no significa necesariamente que el derecho a la vida no sea disponible en el sentido en que no es disponible, por ejemplo, el derecho a la educacin (el nio -o sus padres- no tienen libertad para decidir si aqul debe recibir o no educacin). El derecho a la vida es, en mi opinin, un derecho de libre disposicin en el sentido de que -a diferencia de lo que pasa, por ejemplo, con el derecho a la educacin- se tiene derecho a vivir o a morir. Pero, naturalmente, de la vida no se puede disponer como se dispone de la propiedad, porque el derecho a la vida no puede configurarse como una libertad negativa. El propietario puede transmitir a otro su derecho sobre un determinado objeto, pero yo no puedo transmitir a otro mi derecho a vivir o a morir. En esto, el derecho a la vida se asemeja al derecho de voto o el derecho a elegir una determinada religin. Yo no puedo vender mi voto o hacer -vlidamente- un contrato renunciando en el futuro a adherirme a un determinado credo religioso, pero sin embargo, soy libre de votar o de no votar (tal y como est configurado este derecho en nuestro ordenamiento) o de adherirme o no a una religin. En definitiva, el Tribunal Constitucional estara olvidando que entre una libertad negativa y lo que suele llamarse un derecho-deber, existen categoras intermedias donde cabra muy razonablemente incluir el derecho a la vida.
66 El segundo argumento del tribunal, el de que conduzca la huelga de hambre los presos del GRAPO pretenden perseguir fines no lcitos, hace pensar que los magistrados del Tribunal Constitucional (o la mayora de ellos) tienen una concepcin de lo que significa poseer un derecho fundamental que sera ms bien de temer si decidieran ser coherentes con ella. Pues tener un derecho fundamental parece que tiene que significar que, al menos en principio, ninguna directriz poltica ni objetivo social colectivo puede prevalecer frente a l 57 . El que el ejercicio de un derecho implique un obstculo para llevar a cabo una determinada poltica gubernamental o que, incluso, site al Gobierno ante un autntico dilema no puede ser, por s misma, una razn vlida para limitar dicho derecho. En otro caso, habra que limitar tambin, y por las mismas razones, la libertad de expresin, de manifestacin, etc., cuando con ellas se persigan fines ilcitos. En relacin con el tercer argumento, la interpretacin que en l se hace de la relacin de sujecin especial parece verdaderamente insostenible. El internado en centro penitenciario goza -o ha de gozar- de los mismos derechos fundamentales que el ciudadano libre, en la medida en que stos sean compatibles con el cumplimiento de la pena. Como argumenta en su voto particular uno de los magistrados discrepantes: la obligacin de la Administracin penitenciaria de velar por la vida y la salud de los internos no puede ser entendida como justificativa del establecimiento de un lmite adicional a los derechos fundamentales del penado, el cual, en relacin a su vida y salud como enfermo, goza de los mismos derechos y libertad es que cualquier otro ciudadano, y por ello ha de reconocrsele el mismo grado de voluntariedad en relacin con la asistencia mdica y sanitaria. La conclusin que cabe extraer de estos tres argumentos -o contraargumentos es que la respuesta correcta al problema que plantea la huelga de hambre de los GRAPO no es la contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional. En mi opinin, tampoco lo sera la otra, la defendida por la juez de vigilancia de Madrid, segn la cual slo poda alimentarse a los presos una vez que stos hubieran perdido la consciencia. Sino la tercera, la que sostiene que ni siquiera en este ltimo supuesto se les pueda alimentar por la fuerza.
67 6. Razones jurdicas y razn prctica Pero ahora, la situacin es sta. Frente a un mismo problema tenemos ms de una respuesta que pretende ser correcta. No cabe dudar de que los magistrados del Tribunal Constitucional no slo son juristas competentes, sino que, adems, han realizado un esfuerzo serio y sincero para alcanzar lo que ellos estiman la mejor solucin del caso. Y tampoco hay por qu dudar de que quienes han defendido las otras soluciones estn adornados tambin de las mismas virtudes. Pero entonces, cul es la correcta o la ms correcta de las tres posibles soluciones? Y por qu? Quizs la nica forma de contestar a esta pregunta sea recurriendo a una instancia que consideremos de alguna forma superior a la de los jueces y tribunales en cuestin. Por ejemplo, cabra apelar a la opinin pblica o, quizs mejor, a la opinin de la comunidad jurdica, como quiera que haya de entenderse sta. Sin embargo, en casos como el de los GRAPO -en general, frente a los casos difciles-, la comunidad jurdica est profundamente dividida y, aunque no fuera as, nunca podramos estar completamente seguros de que la opinin mayoritaria, o incluso unnime, de quienes integran la comunidad jurdica se haya formado de manera plenamente racional. En definitiva, al final tenemos que recurrir no a una instancia real, sino a una instancia ideal, como el espectador imparcial de Adam Smith 58 , el juez Hrcules de Dworkin 59 , el auditorio universal de Perelman 60 , o la comunidad ideal de dilogo de Habermas 61 . Eso quiere decir que la respuesta cor recta sera aquella a la que llegara un ser racional, o el conjunto de todos los seres racionales, o los seres humanos si respetasen las reglas del discurso racional. Si ahora siguiramos cuestionndonos sobre qu cabe entender aqu por racionalidad, por racionalidad prctica, nos encontraramos con respuestas que difieren en diversos extremos entre s, aunque todas ellas parecen apuntar a requisitos coincidentes en lo esencial. As, muchos 68 juristas estaran de acuerdo en aceptar que las exigencias que plantea la racionalidad prctica en la toma de decisiones jurdicas podran reducirse al respecto de los siguientes principios 62 : el principio de universalidad o de justicia formal que establece que los casos iguales han de tratarse de la misma manera; el principio de consistencia, segn el cual las decisiones han de basarse en premisas normativas y fcticas que no entren en contradiccin con normas vlidamente establecidas o con la informacin fctica disponible; y el principio de coherencia, segn el cual las normas deben poder subsumirse bajo principios generales o valores que resulten aceptables, en el sentido de que configuren una forma de vida satisfactoria (coherencia normativa), mientras que los hechos no comprobados mediante prueba directa deben resultar compatibles con los otros hechos aceptados como probados, y deben poder explicarse de acuerdo con los principios y leyes que rigen en el mundo fenomnico (coherencia narrativa). Tales requisitos ponen sin duda lmites a la hora de tomar una decisin racional, pero esos lmites parecen ser todava insuficientes, en el sentido de que su cumplimiento no determina necesariamente una nica respuesta 63 . Bien pudiera ser que las argumentaciones en estos principios no posibilitan al decisor a discutir acerca del valor de sus propios puntos de partida ni a seleccionar en el espacio de respuestas coherentes con el sistema de normas aquella ms valiosa desde el punto de vista de la tica colectiva. El proceso de construccin de la decisin es inseparable del de justificacin de la misma, y esto es una cuestin fundamental de la argumentacin jurdica, lo que nos llevara a desarrollar una Teora de la Argumentacin J urdica. Argumentos interpretativos y postulado del legislador racional
Francisco Javier Ezquiaga 64
1. Planteamiento La argumentacin jurdica no se agota en la argumentacin interpretativa. Si damos por bueno -y, en mi opinin, es la construccin terica ms completa- el modelo terico de la aplicacin judicial del derecho elaborado por el profesor Wrblewski 65 , la argumentacin jurdica estara presente (o, al menos, debera estar) en todas las fases en las que se descompone dicho modelo: eleccin de la norma aplicable, determinacin de su significado, prueba de los hechos, subsuncin de los hechos en la norma y determinacin de las consecuencias jurdicas de esos hechos para la norma elegida. La razn reside en la exigencia legal de motivacin de las decisiones judiciales vigente en los sistemas jurdicos de nuestro entorno; obligacin de motivar que slo se entender cumplida cuando el aplicador presupone razones (argumento) que justifiquen cada una de las decisiones adoptadas en el proceso de aplicacin del derecho a un caso concreto. Sin embargo, la argumentacin jurdica tampoco se agota en la argumentacin judicial. Esta es la que se desarrolla nicamente en los momentos conflictuales, cuya resolucin tienen encomendada los rganos, pero en las organizaciones jurdicas modernas intervienen otros agentes y operadores que trabajan en relacin con el derecho y que deben motivar, justificar, argumentar o, en general, dar razones 70 acerca de la forma en que manejan los materiales normativos. Muchos de los argumentos jurdicos invocados por los operadores jurdicos no judiciales son sustancialmente idnticos a los empleados por los jueces en la medida, sobre todo, en que desarrollan su actividad en relacin con stos: estoy pensando en abogados, fiscales, etc. De los tres clsicos poderes del Estado moderno, no es, sin embargo, el poder judicial y su entorno el nico que utiliza argumentos jurdicos en el ejercicio de sus funciones. Tambin el poder legislativo y el ejecutivo lo hacen al ser tanto sujetos activos como pasivos en relacin con el derecho; en efecto, ambos poderes deben, por un lado, adecuar su comportamiento a lo establecido por las normas jurdicas y, por otro, aplicar el derecho. Vemoslo. En primer lugar, el poder legislativo. Adems de que en el desarrollo de su funcin principal de productor de derecho, el Parlamento debe respetar las normas (casi siempre constitucionales) que regulan el procedimiento legislativo, todo acto normativo (de creacin de normas) es un acto de aplicacin del derecho, ya que implica, por un lado, aplicar (dndoles un significado concreto, es decir, interpretando) las normas constitucionales que regulan el procedimiento legislativo; y, por otro, aplicar (dndoles un significado concreto, es decir, interpretando) las normas constitucionales que regulan las materias que pueden verse afectadas por el acto legislativo. Pues bien, lo que ahora nos interesa es que la decisin productora de derecho propia del legislador ha de ser una decisin justificada, ya que la produccin de derecho se concibe en nuestra cultura jurdica como una actividad racional orientada hacia objetivos 66 . Ello obliga al legislador segn Wrblewski, a: a) determinar la finalidad que se persigue; b) determinar los medios adecuados para la finalidad perseguida; c) determinar los medios jurdicos para la finalidad perseguida; d) determinar una norma jurdica como instrumento para lograr la finalidad perseguida; y, d) promulgar una regla jurdica.
71 Como es obvio, no todas estas operaciones son susceptibles de un control jurdico para determinar si la decisin legislativa est o no justificada, ya que algunas de ellas son susceptibles nicamente de un control poltico. Sin embargo, en la medida en que se opta por el derecho como instrumento para lograr objetivos concretos, deben ser jurdicos, al menos parte de los argumentos utilizados para justificar la decisin del legislador. Adems, al ser la Constitucin el documento que marca las reglas (jurdicas) del juego poltico, pero, simultneamente, el documento normativo que ocupa la cspide del ordenamiento jurdico, incluso las decisiones polticas pueden ser medidas con el parmetro constitucional 67 . Por tanto, y en general toda decisin del legislador susceptible de ser controlada por rganos judiciales (e incluso aqu la jurisdiccin constitucional) deber ser justificada a travs de argumentos jurdicos: desde la finalidad perseguida con el acto legislativo manifestada, por ejemplo, a travs de los debates parlamentarios, el prembulo de las leyes o el conjunto de su articulado, hasta las reglas o enunciados elegidos para expresar las normas que se desean promulgar, para determinar su consistencia con los preceptos constitucionales. La situacin en cuanto al poder ejecutivo no ofrece particularidades relevantes en relacin con lo dicho hasta ahora. Como se sabe, est compuesto por el Gobierno y la Administracin. El primero, adems de dirigir a sta, participa de lo comentado acerca del poder legislativo por dos razones: primero, porque, en el parlamentarismo moderno, la inmensa mayora de los actos legislativos de las Cmaras son iniciativa del Gobierno, que de esta forma ocupa un lugar privilegiado en el procedimiento legislativo; y segundo, porque tiene atribuida tambin una funcin normativa a travs de la potestad reglamentaria y la legislativa delegada. La Administracin, por su parte, participa de algunas de las caractersticas sealadas de la actividad judicial: no slo aplica permanente derecho, sino que resuelve, motivadamente en muchos casos, conflictos 72 con los ciudadanos como instancia previa a la judicial. En esa medida, puesto que la actividad de la Administracin debe ser motivada en su mayor parte, y puesto que esa motivacin debe realizarse siempre por referencia a normas jurdicas, cabra hablar de una argumentacin jurdico-administrativa, en parte similar pero en parte distinta, de la argumentacin legislativa y de la argumentacin judicial. El objeto de trabajo es nicamente (y no es poco) la argumentacin judicial, es decir, la realizada por los rganos judiciales en el ejercicio de su funcin (por tanto, resolviendo conflictos por medios jurdicos) con el objetivo de justificar sus decisiones y cumplir, con ello, la obligacin de motivar las resoluciones judiciales. Como sera imposible abordar en este espacio todos los problemas argumentativos que plantea la actividad judicial de aplicacin de derecho, voy a limitar mi anlisis a la argumentacin interpretativa, es decir, a los instrumentos de justificacin de las atribuciones de significado a los enunciados elegidos para resolver el caso. En concreto, el ncleo de mi estudio se centrar en analizar algunos de los argumentos interpretativos ms frecuentes en las motivaciones judiciales, con objeto de mostrar que todos ellos encuentran su justificacin en lo que ha sido de nominado el postulado del legislador racional, construccin dogmtica que entiendo central en el discurso jurdico en general y, particularmente, en los procesos de interpretacin judicial. La hiptesis que planteo e intentar demostrar es que los argumentos que justifican la interpretacin de los enunciados jurdicos se encuentran, a su vez justificados por la imagen ideal de un legislador racional, imagen que, por un lado, parece guiar las decisiones interpretativas pero, por otro, se mantiene porque los operadores judiciales actan como si fuera real. 2. Los argumentos interpretativos 68
Motivar una decisin judicial significa proporcionar argumentos que la sostengan 69 . Aparentemente, por tanto la obligacin de justificar una 73 decisin queda satisfecha simplemente presentando una sentencia en la que se recoja una fundamentacin jurdica, un razonamiento que con a la decisin tomada. A partir de ah, para algunos la relacin que liga a los argumentos que motivan la decisin con la decisin misma es sustancial, en el sentido de que sta es efectivamente obtenida a partir de esos argumentos; para otros, sin embargo, esa relacin es meramente formal, es decir, que la motivacin ofrecida en la sentencia no tiene por qu ser necesariamente reconstruccin o expresin del razonamiento que efectivamente ha llevado a adoptar la decisin, sino, nicamente, una racionalizacin ex post para cumplir con la obligacin de justificar las decisiones judiciales 70 . Un estudio que pretenda analizar las decisiones de un rgano judicial podra, por tanto, abordarse a partir de dos materiales distintos. Por un lado, intentando reconstruir los procesos psicolgicos que efectivamente han conducido al juez a su decisin; y, por otro, tomando como objeto de anlisis el material decisional, es decir, los argumentos ofrecidos por el aplicador judicial en la motivacin de su decisin 71 . Pero, en primer lugar, una investigacin del primer tipo no tendra sentido como algo autnomo de la segunda para aquellos que aprecian una relacin sustancial entre motivacin y decisin, a no ser como un medio de confirmacin de sus tesis. Y, en segundo lugar, el material psicolgico es la mayora de las veces inaccesible y difcil de analizar. En definitiva, el estudio del razonamiento justificativo partiendo de los argumentos ofrecidos en la sentencia puede o no coincidir con el proceso psicolgico seguido por el juez para adoptar la decisin, pero, en cualquier caso, el decisional, adems de ser el nico material accesible, es el nico que en estos momentos permite un control institucional sobre la labor del juez.
74 En este sentido, habra que tener en presente que no todas las motivaciones son iguales (es decir, que no es lo mismo dar razones que dar buenas razones, que no dar ninguna razn) 72 y que no son irrelevantes los argumentos ofrecidos en un caso van a vincularle para casos sucesivos, entrando a formar parte (sobre todo si han sido formulados por el Tribunal jerrquicamente supremo de una organizacin judicial) tanto del discurso jurdico-prctico como del jurdico-terico. Por ltimo, segn ensea la filosofa de la ciencia, lo realmente relevante para el avance del conocimiento no son las circunstancias en las cuales se produce un descubrimiento -el contexto de descubrimiento- (en nuestro caso, el proceso psicolgico), sino su explicacin cientfica -el contexto de justificacin- (en nuestro caso, la motivacin) 73 . 2.1. La analoga: Para los juristas, este argumento justifica trasladar la solucin legalmente prevista para un caso, a otro caso distinto, no regulado por el ordenamiento jurdico, pero que es semejante al primero 74 . En el derecho espaol, de forma similar a lo que sucede en los sistemas jurdicos de tradicin romano-napolenica, el art. 4.1. del Cdigo Civil expresa esa misma concepcin, al indicar que: 75 Proceder la aplicacin analgica de las normas cuando stas no contemplen un supuesto especfico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razn.
En definitiva, nos encontramos con cuatro elementos: a) una norma N que regula un supuesto S 1 al que aplica la consecuencia jurdica C; b) otro supuesto S 2 no regulado por ninguna norma; c) los supuestos S 1 y S 2 son semejantes; y, d) entre los supuestos S 1 y S 2 se aprecia identidad de razn. En virtud de todo ello, y por medio del argumento analgico, se justifica la aplicacin de la consecuencia C tambin al supuesto S 2
Los problemas de aplicacin del argumento son, fundamentalmente, los derivados de la determinacin de la existencia de la laguna y de apreciar la semejanza e identidad de razn de los supuestos. A) La existencia de la laguna: Tradicionalmente se ha entendido, y de esa concepcin es exponente la definicin de analoga del art. 4.1 del Cdigo Civil espaol, que este argumento es un instrumento de integracin del ordenamiento, es decir el mtodo por excelencia para solucionar las lagunas del ordenamiento y cumplir as el deber para los jueces de resolver en todo caso los asuntos de los que conozcan, atenindose al sistema de fuentes establecidos (segn seala, por ejemplo, el art. 1.7 del Cdigo Civil espaol; complementado por el art. 357 del Cdigo Penal espaol que seala la pena de suspensin para el juez que se negare a juzgar, so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley). Partiendo de esta concepcin, la analoga parece que tiene que intervenir cuando se detecta una laguna en el ordenamiento y slo en esos casos. Para esta nocin tradicional de laguna 75 , sus notas ms relevantes seran:
76 a) slo es posible comprender la nocin de laguna partiendo de la idea de un ordenamiento completo 76 ; b) en un sistema tendencialmente completo, con vocacin de regular todos los casos posibles, la aparicin de una laguna es considerada un fallo, una deficiencia del sistema en la medida en que su plenitud no ha sido perfectamente explicitada 77 ; c) las lagunas que se detecten en el ordenamiento sern siempre lagunas aparentes o provisionales que el juez puede (y debe) solucionar por medio de los instrumentos que se ponen a su alcance (entre ellos, la analoga 78 ). Pues bien, esta concepcin que he denominado tradicional de la analoga, ligada necesariamente a la solucin de las carencias del ordenamiento, creo que no da cuenta de otros usos de la misma. En primer lugar, quien determina la existencia de la laguna -requisito previo para que entre en juego la analoga- es el juez, sin que el derecho le proporcione ningn tipo de regla para apreciarlo, remitndole a la simple observacin. Ello ocasiona que, en determinadas circunstancias, la laguna es creada por el propio juez: hablndose, entonces, de lagunas axiolgicas. Estas seran las derivadas de la confrontacin del sistema real con un sistema ideal, de tal modo que no se trata de que el juez carezca de solucin para el caso, sino que se carece de una solucin satisfactoria para el operador judicial 79 : entonces el juez proclama la laguna y la soluciona, saltando as por encima de la previsin legal.
77 En segundo lugar, adems de este carcter integrador del ordenamiento, la analoga puede ser un procedimiento interpretativo (lo que Lazzaro llama la explicacin analgica) 80 , que consistira en que el juez explica una disposicin de significado incierto, pero presente en el ordenamiento, a la luz de otra disposicin no equvoca o menos equvoca, invocando no obstante la analoga de las dos previsiones. B) La semejanza e identidad de razn: Tampoco el derecho proporciona al juez ninguna pauta para determinar cundo dos casos son semejantes o gozan de igual razn, de tal modo que se le permite apreciarlo de forma completamente libre. Ello trae consigo que sea aqu donde se concentre el nudo fundamental de los problemas derivados del argumento analgico, ya que el nexo que justifica la extensin de la regulacin de un supuesto a otro distinto-precisamente, 78 la similitud entre ellos- queda sin justificarse o, en el mejor de los casos, se justifica exclusivamente a partir de los valores propios del juez. Acabo de sealar que la semejanza entre dos supuestos es lo que justifica aplicar a uno de ellos la regulacin prevista para el otro, pero cul es, a su vez, la justificacin de esa aplicacin analgica? En mi opinin, la argumentacin analgica descansa en el postulado del legislador racional en dos sentidos: por un lado, se asume que si el legislador (racional) ha regulado expresamente un supuesto de hecho, quiere reservar el mismo tratamiento para todos los supuestos esencialmente semejantes al primero 81 , por otro, como el legislador es racional, el fruto de su actividad es un sistema -el sistema jurdico-, y como tal requiere que las situaciones similares obtengan igual trato. La ficcin en la que se incurre con esta justificacin, basada en el silencio del legislador, es que al regular un supuesto ha regulado tcitamente todos los dems casos similares 82 . Adems de la analoga en s, el postulado del legislador racional justifica igualmente la obligatoriedad de solucionar las lagunas que puedan producirse en el ordenamiento, ya que, por ser ste una obra perfectamente racional no puede padecer de insuficiencias. El legislador racional ha resuelto todos los casos jurdicamente relevantes, siendo tarea del juez descubrir su regulacin entre los enunciados explcitamente dictados. La funcin que desempea el postulado del legislador racional en relacin con el argumento analgico es eminentemente ideolgica, en la medida en que camufla algunos de los puntos dbiles de este modo de razonamiento: a) en primer lugar, oculta la creacin de normas implcitas en varios momentos del uso del argumento: -primero, al declarar la existencia de la laguna: la ficcin del ordenamiento completo permite la aparicin de las lagunas axiolgicas, de tal modo que el legislador racional justifica incluso traicionar la voluntad 79 del legislador real, ya que el postulado no distingue entre lagunas reales y lagunas axiolgicas, alcanzando su manto justificador a ambas. - segundo, al apreciar la semejanza e identidad de razn: esta operacin, eminentemente valorativa como ya he sealado, ser siempre referida a la presunta intencin del legislador racional; cualquier conexin entre supuestos ser atribuida a esa hipottica voluntad, pero como el argumento descansa sobre una ficcin, es incontrolable en la medida en que la ficcin se reconstruir en funcin de las necesidades del caso. - tercero, la analoga tiene un tramo inductivo 83 que lleva a elevar la regulacin dada a un supuesto a principio vlido para regular todos los dems casos similares; ese principio normativo ser considerado una norma implcitamente promulgada por el legislador racional, de tal modo que, por mediacin del postulado, desaparece cualquier rasgo creador de derecho de la actividad judicial. b) En segundo lugar, el postulado del legislador racional oculta tambin la imposibilidad para el legislador real de prever todos los supuestos que van a necesitar una norma jurdica que los regule; incluso la regulacin de los problemas jurdicos relacionados con los avances cientficos o tecnolgicos, imposibles de tener en cuenta por el legislador antes de que se produzcan, va a ser imputada al mismo por su carcter racional; de esa forma se alcanzan dos objetivos: innovar el ordenamiento conservando su estructura 84 y mantener al juez como un mero aplicador de las normas que le proporciona el legislador que es el nico que puede crear derecho. c) Por ltimo, el postulado del legislador racional contribuye a ocultar que por medio de la analoga se otorga la misma solucin jurdica a dos supuestos que, aunque similares, son diferentes 85 .
80 2.2. El argumento a fortiori: Como es conocido, este argumento es un procedimiento discursivo (la definicin es de Tarello) por el que dada una norma jurdica que predica una obligacin u otra calificacin normativa de un sujeto o de una clase de sujetos, se debe concluir que valga (que sea vlida, que exista) otra norma que predique la misma calificacin normativa de otro sujeto o clase de sujetos que se encuentran en situacin tal que merecen, con mayor razn que el primer sujeto o clase de sujetos, la calificacin que la norma dada establece para el primer sujeto o clase de sujetos 86 . A pesar del confusionismo doctrina acerca de las relaciones y difierencias entre los argumentos analgico, a fortiori, a maiori ad minus y a minori ad maius 87 , la postura ms simple, y, en mi opinin ms acertada, es considerar que el argumento a fortiori se manifiesta bajo dos formas: a maiori ad minus y a minori ad maius, el primer caso sera el argumento a fortiori aplicable a las calificaciones ventajosas, como por ejemplo los derechos o las autorizaciones, mientras que en el caso de la forma a minori ad maius sera el argumento a fortiori aplicable a las calificaciones desventajosas, como por ejemplo los deberes 88 . A partir de aqu pueden enumerarse las caractersticas o condiciones de utilizacin ms relevantes del argumento: a) El argumento a fortiori exige, como condicin previa para su utilizacin, el silencio del legislador sobre la hiptesis dudosa. Cuando se aplica el argumento hay que contar con dos supuestos: el expresamente previsto por el legislador en un precepto y aqul al que se le debe dar una regulacin jurdica por medio, precisamente, del argumento a fortiori. b) El argumento a fortiori, ms que un argumento interpretativo en sentido estricto, es un mtodo de integracin para llenar lagunas legales 89 , 81 en definitiva un instrumento de la interpretacin extensiva o analgica. Independientemente de la polmica aludida acerca de si el argumento a fortiori forma o no parte del argumento analgico, parece difcil negar, no slo las conexiones o similitudes entre ambos argumentos, sino que por medio del argumento a fortiori se suprimen lagunas legales y, en cuanto al resultado, se obtiene u na interpretacin extensiva. c) El argumento a fortiori se basa en la mayor razn y en la presunta voluntad del legislador 90 , es decir, se considera que la conclusin obtenida por medio del argumento refleja su voluntad (implcita). Por ello, no se entiende que estemos en presencia de una laguna, de una imprevisin del legislador, sino que ste ha querido llamar la atencin sobre algunos casos ms frecuentes o tpicos tpicos 91 que son los mencionados, pero que implcitamente estaba teniendo en cuenta todos aquellos casos que merecen con mayor razn que los previstos, la regulacin dictada. d) Esta mayor razn constituye el ncleo del argumento a fortiori, ya que es lo que se presume que tuvo en cuenta el legislador para no incluir ciertas hiptesis en la previsin legal (el hecho de merecer con mayor razn que las previstas la consecuencia jurdica), y es tambin el elemento tenido en cuenta por el intrprete para extender la regulacin leal a hiptesis no expresamente en el texto elaborado por el legislador 92 . Como puede verse, la mayora de las consideraciones que he realizado a propsito del papel desempeado por el postulado del legislador 82 racional en relacin con el argumento analgico seran aplicables directamente al a fortiori: as, aqu tambin se asume que cuando el legislador ha regulado expresamente un supuesto de hecho, quiere reservar el mismo tratamiento para los supuestos que lo merezcan con mayor razn. De todos modos, conviene precisar un par de aspectos. En primer lugar, el postulado del legislador racional despliega su funcin justificadora en relacin con el argumento a fortiori de forma, si es posible, an ms contundente que en relacin con la analoga, ya que, la idea de laguna (ni tan siquiera provisional o aparente) casi nunca aparece asociada al argumento a fortiori. La voluntad del legislador racional, su coherencia, aparecen tan claras e incuestionables que se piensa, sin ningn gnero de duda, que ha querido incluir, implcitamente claro, en su regulacin a todos los casos que la merezcan con mayor razn. En segundo lugar, y la siguiente consideracin sera igualmente vlida para la analoga, la capacidad de justificacin del postulado es tan fuerte, que se oculta sistemticamente el hecho de que, al menos en algunas ocasiones, la aplicacin del argumento a fortiori debe ir precedida de la interpretacin del enunciado cuya regulacin quiere extenderse. Adems, esa atribucin de significado al enunciado est mediatizada de tal forma por el objetivo final de poner en prctica un razonamiento a fortiori, que creo poder afirmar que la mayor razn se aprecia de forma intuitiva, a partir nicamente de los valores del aplicador. 2.3. El argumento a contrario: Este es un argumento por el que dado un enunciado normativo que predica una calificacin normativa de un trmino perteneciente a un enunciado destinado a un sujeto o una clase de sujetos, se debe evitar extender el significado de aquel trmino de tal modo que comprenda a sujetos o clases de sujetos no estricta y literalmente incluidos en el trmino calificado por el primer enunciado normativo 93 . Como puede verse, se basa en la presuncin de que si el legislador ha regulado expresamente una hiptesis, entonces esa regulacin se refiere 83 a esa hiptesis y slo a ella, rechazndose su aplicacin a cualquier otro caso distinto al expresamente contemplado por el legislador. Qu rasgos suelen citarse como caractersticos de esta forma de razonamiento. a) En primer lugar, el argumento es considerado un instrumento de la interpretacin literal, en dos sentidos: en cuanto que la actividad interpretativa llevada a cabo por medio de este argumento no se sale fuera del texto a interpretar, es decir, se trabaja exclusivamente en un nivel lingstico; y en cuanto que supone el respeto de la letra, que se convierte en la nica gua para la atribucin de significado. b) En segundo lugar, sirve para motivar interpretaciones restrictivas, entendidas como aqullas que limitan los significados posibles de un texto, de tal modo que no todos los sugeridos por la redaccin o por otros datos extratextuales son adoptados. Por ello puede afirmarse que el argumento a contrario es un instrumento de la interpretacin literal que tiene como resultado la interpretacin-producto restrictiva del texto 94 . c) En tercer lugar, el argumento a contrario se basa en la voluntad del legislador racional. Su fuerza persuasiva la obtiene precisamente del hecho de ser fiel a la voluntad del autor del documento: a partir de lo redactado por el legislador para una especie concreta, se deduce por su carcter racional, que su voluntad ha sido excluir de esa regulacin otra serie de supuestos del mismo gnero que prima facie hubieran podido considerarse incluidos 95 . d) En cuarto lugar, el postulado del legislador racional oculta la debilidad de los resultados obtenidos por este procedimiento interpretativo. Recordemos que siempre que se hace intervenir el argumento nos encontramos ante un silencio del legislador, silencio que puede ser sustituido, apelando en ambos casos a la voluntad racional del legislador, tanto por medio del argumento a contrario como por medio del argumento analgico 84 El hecho de optar por uno o por otro se justifica exclusivamente en base a una presuncin: respetar la voluntad del legislador, voluntad que en ningn caso ha sido expresada ya que el texto a interpretar guarda silencio acerca de la hiptesis que plantea la duda interpretativa. En definitiva, el argumento a contrario se justifica por uno de los caracteres del legislador racional -su capacidad de prever todos los casos que van a necesitar un tratamiento jurdico- origen, a su vez, del conocido dogma de la plenitud del ordenamiento. En esas circunstancias, las valoraciones del intrprete ocultas por el postulado seran: las que intervienen en la opcin entre analoga o argumento a contrario, entre voluntad interpretativa extensiva o restrictiva, ya que la elegida por el intrprete ser atribuida siempre a la voluntad del legislador racional; y, en segundo lugar, las que intervienen en la eleccin del enunciado que va ser interpretado a contrario para resolver el caso 96 . Por ltimo, y como ha quedado dicho, al basarse el argumento en el silencio del legislador, su utilizacin lleva a la creacin de una norma nueva no expresamente dictada por el legislador, pero que es atribuida al mismo por entenderse que fue dictada implcitamente al promulgar expresamente una regulacin particular para una especie del gnero de 85 que se trata. En definitiva, se justifica alegando que el caso contemplado por el legislador constituye una excepcin a una regla general contrario y sobreentendida. 2.4. El argumento a partir de los principios: Como todos ustedes conocen, adentrarse en el problema de los principios en el Derecho es una tarea arriesgada. Todos los operadores jurdicos los invocan constantemente pero, paradjicamente, no es posible llegar a un acuerdo sobre qu son, cules son y cul es su relacin con las normas jurdicas. No esperen ustedes que yo resuelva estas cuestiones, nicamente me interesa analizar una de sus facetas: su utilizacin como argumento para la integracin e interpretacin del derecho. Como ese anlisis exige manejar un concepto, aunque sea aproximado, de principios, tomar prestada una enumeracin de los usos que se han dado a la expresin principios del derecho realzada por Wrblewski 97 . Como se sabe, el profesor polaco enumera tres tipos principales de principios-regla en el derecho: -los principios positivos de derecho: que seran normas explcitamente promulgadas en una disposicin o enunciado, o normas construidas con elementos pertenecientes a varias disposiciones, pero que son consideradas ms importantes que las dems. -los principios implcitos de derecho: que seran las premisas o consecuencias de normas, a travs de una induccin en el primer caso y de una deduccin en el segundo. -los principios extrasistemticos de derecho: que seran principios externos al sistema jurdico, que provienen bsicamente o del derecho comparado o de reglas sociales aceptadas por la prctica judicial (moral, costumbres...).
86 Cuando en la prctica judicial se argumenta invocando los principios se puede estar aludiendo a cualquiera de estos tres grandes tipos, con dos finalidades: integradora o interpretativa. En primer lugar, los principios -de cualquiera de los tipos sealados utilizados para solucionar lagunas legales y su funcionamiento y los problemas que plantea son muy similares a los de la analoga: la diferencia estribara en que, mientras en la analoga el implcito que queda cubierto por el postulado del legislador racional es la similitud e identidad de razn de los supuestos, en el caso de los principios es su propia enunciacin la que, como dir inmediatamente, debe ser referida a la voluntad del legislador racional por la dificultad de justificarlo de otro modo. En segundo lugar, los principios son tambin utilizados con una finalidad interpretativa: ante la pluralidad de significados de un enunciado, se optar por aqul que mejor se adecue a lo establecido por el principio. La razn es que el sistema jurdico elaborado por el legislador racional es coherente, no slo en cuanto que sus preceptos son consistentes, sino, en un sentido ms fuerte, en cuanto que sus normas responden a criterios (o principios) inspiradores comunes 98 . De cualquier modo, como ya he anunciado antes, el problema fundamental que plantean los principios, en el que incide directamente la virtualidad justificativa del postulado del legislador racional, es el de su enunciacin o reconocimiento. Para abordarlo es preciso distinguir los tres tipos de principios que hemos sealado al comienzo: - los principios que, como Wrblewski, he llamado positivos de derechos son los que, a primera vista, plantean menos necesidad de justificacin en la medida en que son normas positivas. Sin embargo, las cosas no son tan claras. En el caso de principios expresamente recogidos en un enunciado habr que justificar por qu razn esa norma es ms importante que otras para que sea elevada a la categora de principio. En el caso de los principios-norma construidos a partir de varios enunciados, sera necesario justificar tanto el razonamiento constructivo del principio, como la elevacin del resultado al nivel de principio. En ambos casos, la colaboracin del postulado del legislador racional es intimidable 87 ya que, por su intervencin, el juez puede limitarse a declarar que ha constatado la existencia de un principio enunciado por el legislador, no ha hecho ms que traducir la voluntad de ste. - con los principios implcitos de derecho pasa algo parecido. Recordemos que podan ser tanto premisas como consecuencias de normas. Pues bien, las problemticas operaciones de inferencia o deduccin para obtener la norma y la no menos problemtica cuestin del motivo por el que al resultado de la operacin presuntamente lgica se le asigna la etiqueta de principio, quedan ocultas por el postulado del legislador racional: el juez no ha creado nada, sino que ha desvelado la lgica oculta del legislador. - por ltimo, los principios extrasistemticos de derecho son los que, a primera vista, menos pueden ser conectados con la idea del legislador racional, ya que estn fuera del ordenamiento jurdico. Sin embargo, tambin ellos pueden ser reconducidos a esta figura. Por un lado, los principios basados en reglas sociales (moral, buenas costumbres, etc.) plantean el problema de determinar en cada momento su contenido, pero pueden ser atribuidos genricamente al legislador racional que ordenara comportarse conforme a ellos. Por otro, los principios basados en la comparacin de diversos ordenamientos pondran de manifiesto la existencia de lo que podra denominarse un supralegislador racional o que no slo articula un ordenamiento jurdico-positivo perfecto, sino que es capaz de crear grandes familias suprasistemticas coherentes y racionales. En el momento en que un principio es atribuido a la voluntad de ese supralegislador su capacidad de justificacin es todava mayor, porque, se entiende, que ocupa un lugar jerrquicamente ms elevado en el sistema de los principios jurdicos (basta pensar aqu en los principios del derecho natural o de los derechos humanos). En definitiva, gracias al postulado del legislador racional, cuando el juez utiliza este argumento, en primer lugar, slo constata principios que le son impuestos por el legislador, y, en segundo lugar, cuando los utiliza, est, o bien, colaborando a eliminar lagunas aparentes del ordenamiento y respetando la voluntad del legislador de dar solucin a todos los casos 88 jurdicamente relevantes, o bien, atribuyendo a los enunciados dudosos significados que coinciden con la voluntad del legislador y que ponen de manifiesto que el ordenamiento jurdico es un sistema coherente. 2.5. Los argumentos sistemticos: Con carcter general, la interpretacin sistemtica es aquella que intenta dotar a un enunciado de comprensin dudosa de un significado sugerido, o no impedido, por el sistema jurdico del que forma parte 99 . Por esta razn, el concepto de argumento sistemtico reenva automticamente al concepto de sistema. En las culturas jurdicas modernas el conjunto de preceptos que forman un ordenamiento jurdico concreto es concebido, no como una mera adicin, sino como un sistema. Por otro lado, en el mbito jurdico se utiliza el trmino sistema en dos acepciones, que han sido denominadas extrnseca e intrnseca. Cuando se habla de sistema extrnseco se hace tambin en dos sentidos: como la sistematizacin del material normativo proporcionado por el legislador realizada por el dogmtico, que no entrara en la interpretacin operativa ms que por la va del argumento de autoridad; o como el modo en el que el legislador presenta su produccin normativa, que puede ser invocado en apoyo en una interpretacin, por traducir la voluntad del legislador, a travs del argumento sedes materiae 100 . Cuando se apela al sistema intrnseco en el derecho, se est haciendo referencia al objeto de su conocimiento, es decir, al conjunto de preceptos dictados por el legislador y a sus relaciones. Esas conexiones sistemticas 101 justifican el empleo de los argumentos a coherencia y sistemtico en sentido estricto. Antes de entrar a ver, siquiera brevemente, la funcin justificativa del postulado del legislador racional en relacin con estos argumentos que he denominado sistemticos, es preciso mencionar un problema previo. Hay quien mantiene que la interpretacin debe ser sistemtica 89 porque el sistema jurdico tiene una lgica interna propia 102 , es decir, porque posee una coherencia intrnseca y objetiva que justificara acudir a unos preceptos para aclarar el significado de otros dudosos 103 . No obstante, entiendo que, caso de que fuera posible construir un sistema jurdico, ste sera un resultado y no un presupuesto de la actividad interpretativa 104 . La razn es simple: es difcil creer en la coherencia de un conjunto de normas nacidas bajo regmenes polticos diversos y, en consecuencia, portadoras de valores y fines en ocasiones contradictorios, de tal modo que el carcter sistemtico no sera ms que una construccin mental del sujeto que examina el conjunto de normas del ordenamiento. Estas circunstancias provocan que la creencia en la sistematicidad objetiva e intrnseca del ordenamiento se convierta en una cuestin de fe en un legislador intemporal, ministro -en palabras de Ost y Lenoble- un sistema jurdico anhistrico y armonioso 105 , que, como toda cuestin de fe, es de difcil justificacin. La consecuencia ms importante de caracterizar el ordenamiento jurdico como un sistema es la de que no pueden coexistir en su seno normas incompatibles, es decir, no cabe la posibilidad de antinomias. A pesar de que esa situacin ideal es imposible de llevar a la prctica, ni tan siquiera con la ayuda de los medios informticos actuales, el jurista, en lugar de reconocerlas buscar argumentos para ocultar su presencia 106 .
90 Lo primero que har es intentar conciliar las normas en principio incompatibles por medio de cualquier instrumento interpretativo, a fin de declarar que la contradiccin era aparente. Si esa interpretacin conciliadora fracasa, la nica forma de restaurar la coherencia del sistema y la racionalidad del legislador consistir en aplicar una de las tres clsicas reglas para resolver las antinomias: los criterios jerrquico, cronolgico y de la especialidad 107 directamente inspirados por el postulado del legislador racional 108 . En efecto, si la norma superior prevalece sobre la inferior es porque el autor de la norma superior se le considera ms racional que al autor de la norma inferior; si la norma posterior prima sobre la anterior es porque el legislador racional, que conoce todas las normas del ordenamiento, ha querido regular de nuevo la materia e, implcitamente, ha derogado la anterior; y si la ley especial deroga a la general es porque el legislador, al regular un aspecto particular, y sin olvidar la regla general que contempla una previsin distinta, ha querido dar un trato diferente a esta hiptesis especial. Como es sabido, estos criterios no resuelven todos los casos de antinomia, pero como la incompatibilidad entre normas no puede ser tolerada, al impedirlo el carcter racional de legislador, se pondr en prctica una argumentacin a cohaerentia. Pero, adems, como el ordenamiento es coherente gracias a la labor racionalizadora del legislador, para la interpretacin ser importante tener en cuenta el ordenamiento dado por el legislador a su discurso, pues es reflejo de su voluntad y garanta de coherencia, y las conexiones de las normas con las dems del ordenamiento, por ser ste un sistema. Surgen, as, los argumentos a cohaerentia, a rubrica, sedes materiae y sistemtico en sentido estricto, que voy a analizar brevemente.
91 A) El argumento a cohaerentia: Es aqul por el que dos enunciados legales no pueden expresar dos normas incompatibles entre ellas 109 ; por ello, sirve tanto para rechazar los significados de un enunciado que lo hagan incompatible con otras normas del sistema, como para atribuir directamente un significado a un enunciado, ya que el argumento justifica no slo la atribucin de significados no incompatibles y el rechazo de significados que impliquen incompatibilidad, sino la atribucin de aquel significado que haga al enunciado lo ms coherente posible con el resto del ordenamiento. Analizando el funcionamiento del argumento se aprecia que la nica fuente de la que puede surgir su capacidad de justificacin de los rechazos o atribuciones de significado es la idea de un legislador racional. Se parte de que ste es ordenado, no se contradice y pretende dotar a toda su produccin normativa de coherencia. Como se recurre a la ficcin de que el legislador en el momento de promulgar una nueva norma ha tenido presente todas las normas existentes hasta ese momento, no pueden darse normas incompatibles. Todo significado de un enunciado que provoque su incompatibilidad con otros enunciados del sistema ha de entenderse que no es correcto, ya que no acatara la voluntad del legislador de respetar el sistema. B) El argumento sedes materiae: Es aqul que por la atribucin de significado a un enunciado dudoso se realiza a partir del lugar que ocupa en el contexto normativo del que forma parte, ya que se piensa que la localizacin topogrfica de una disposicin proporciona informacin sobre su contenido. El fundamento y la persuasividad del argumento reside en la idea de que existe una sistematizacin racional de todas las disposiciones de un 92 texto legal 110 que no es casual sino expresin de la voluntad del legislador 111 El razonamiento implcito que se lleva a cabo es doble: por un lado, se considera como un atributo del legislador racional su rigurosidad en la ordenacin de los textos, que obedece a un criterio sistemtico 112 ; y, por otro, se piensa que esa sistemtica, esa disposicin lgica de las materias traduce la voluntad del legislador y es una informacin subsidiaria dirigida al intrprete 113 . C) El argumento a rbrica: Consiste en atribuir a un enunciado un significado sugerido por el ttulo o rbrica que encabeza el grupo de artculos en el que aqul se encuentra. Su justificacin es exactamente la misma que la del argumento sedes materiae: de la misma forma que se presume como un atributo del legislador racional que dispone lgicamente las materias tratadas, se presume asimismo que traduce correctamente sus intenciones en los ttulos de las leyes y de las divisiones que realiza en su actividad legislativa 114 . D) El argumento sistemtico en sentido estricto: Es aqul que para la atribucin de significado a una disposicin tiene en cuenta el contenido de otras normas, su contexto. El fundamento de esta apelacin y lo que justifica su empleo es, al igual que en el resto de los argumentos sistemticos, la idea de que las 93 normas forman un sistema que obtiene su coherencia del diseo racional realizado por el legislador y de los principios que, como consecuencia de ser un producto racional, lo gobiernan 115 . Mucho ms brevemente ahora, otros argumentos. 2.6. El argumento psicolgico: Sera aqul por el que se atribuye a una regla el significado que se corresponda con la voluntad del emisor o autor de la misma, es decir, del concreto legislador que histricamente la redact. A pesar de que esa voluntad puede estar exteriorizada en varias fuentes, como las exposiciones de motivos y prembulos de las leyes, no cabe duda que los documentos que por excelencia se consideran expresin de la voluntad del legislador son los trabajos preparatorios. Quienes defienden la utilizacin interpretativa de los debates parlamentarios y de los trabajos preparatorios en general lo hacen porque presumen que traducen la voluntad del legislador 116 , que en el curso de la discusin de la ley ha podido expresarse de una forma ms libre y amplia que en el texto aprobado 117 . No es difcil ver, en esta postura, una directa presencia del legislador racional: su voluntad es un dato relevante para la atribucin de significado por su carcter racional, ya que, a pesar de que el argumento psicolgico parte de respetar la voluntad del autor del texto, se identifica, como pasa siempre que se apela al legislador racional, al legislador real con el legislador racional, y los atributos de ste son adjudicados a aqul.
94 2.7. El argumento de la no redundancia: Partiendo del principio de no redundancia en el ordenamiento jurdico, segn el cual cada disposicin legal debe tener una incidencia autnoma, un particular significado, y no constituir una mera repeticin de otras disposiciones legales, el argumento de la no redundancia justifica que, entre dos (o ms) significados posibles de un enunciado, sea rechazado aqul (o aquellos) que supongan una mera repeticin de lo establecido por otra disposicin del ordenamiento 118 . El argumento no sirve para justificar la atribucin de significado a un enunciado que plantea dudas interpretativas sino que su funcin es justificar el rechazo de un posible significado de ese enunciado, alegando que entendido de esa forma repetira lo ya establecida por otro enunciado distinto, aunque indirectamente sirve para justificar la atribucin de un significado, puesto que al rechazar una interpretacin se est motivando aceptar otra. El origen del argumento se encuentra en la idea de un legislador no redundante que al elaborar el derecho tiene en cuenta todo el ordenamiento jurdico en vigor 119 y sigue criterios de economa y no repeticin 120 . Esta imagen de un legislador econmico, enmarcada dentro del postulado del legislador racional 121 , hace que se considere que el intrprete no debe poner de manifiesto la redundancia del legislador al atribuir significado a los enunciados normativos, puesto que hacerlo supondra ir en contra de la voluntad del legislador racional, que es siempre que cada disposicin tenga su significado especfico.
95 En principio, la redundancia no tendra por qu ser problemtica en el discurso jurdico, puesto que siendo eficaz y cumplindose uno de los enunciados redundantes, automticamente lo seran los dems 122 . Pero como el postulado del legislador racional no permite reconocer repeticin en su discurso, nunca se admiten y se consideran aparentes puesto que pueden ser solucionadas por medio de la interpretacin. 2.8. El argumento pragmtico: Es un argumento consecuencialista 123 que consiste en justificar un significado a partir de las consecuencias favorables que de l se derivan, o la inconveniencia de otro significado posible de un enunciado por las consecuencias desfavorables que de l se derivan. El argumento pragmtico justifica que cuando hay dos (o ms) significados posibles de un mismo enunciado, de los cuales uno le da alguna efectividad mientras que el otro (o los dems) lo convierten en intil, optar por el primero. Lo caracterstico de esta forma de razonar es que no se siente la necesidad de justificar ni la bondad de las consecuencias, ni el nexo que une la causa con las consecuencias. Ambos aspectos, ligados a la idea de lo razonable, quedan cubiertos por uno de los atributos del legislador racional: que no hace nada intil. 2.9. El argumento teleolgico: Consiste en justificar la atribucin de un significado apelando a la finalidad del precepto, por entender que la norma es un medio para un fin. El fundamento del argumento es, por tanto, la idea de que el legislador racional est provisto de unos fines de los que la norma es un 96 medio, por lo que sta deber ser interpretada teniendo en cuenta esos fines 124 . El problema del argumento es, por supuesto, determinar cules son esos fines, ya que parece que este modo de razonar se mueve en un crculo vicioso en la medida en que el fin sera, en todo caso, el resultado y no el presupuesto de la interpretacin. 2.10. El argumento histrico: Sirve para justificar atribuir a un enunciado un significado que sea acorde con la forma en que los distintos legisladores a lo largo de la historia han regulado la institucin jurdica que el enunciado actual regula 125 . Del argumento pueden realizarse dos usos, que llamo esttico y dinmico. El uso esttico es la forma tradicional de entender su funcionamiento: se presume que el legislador es conservador y aunque elabore normas nuevas, su intencin es no apartarse del espritu que tradicionalmente ha informado la naturaleza de la institucin jurdica que actualmente ha regulado 126 ; por ello, ante una duda acerca del significado de un enunciado, el juez justifica su solucin alegando que sta es la forma en que tradicionalmente se ha entendido la regulacin sobre esa materia. El uso dinmico consiste en tomar la historia de las instituciones jurdicas como una tendencia hacia el futuro 127 , como un proceso de cambio continuo, o como un proceso irregular, con rupturas y cambios en las circunstancias que impiden entender las reglas actuales con los criterios proporcionados por regulaciones ya derogadas. Para poder entender la capacidad justificativa del argumento histrico, en sus dos vertientes, es imprescindible referirse al legislador racional. Es decir, no a una asamblea colectiva e histricamente mutable, sino 97 a una persona que se mantiene a lo largo del tiempo, que es la imagen que resume a todos los que han participado en el proceso de elaboracin de todas las reglas que en algn perodo histrico han estado en vigor en un ordenamiento jurdico. La ficcin de la existencia de un legislador personificado, permanente y con una voluntad nica 128 , que hace abstraccin del hecho de que toda ley es fruto del compromiso entre varias voluntades o de la pugna entre fuerzas sociales opuestas, justifica, tanto que las legislaciones derogadas puedan ser alegadas como medio de interpretacin de reglas actuales, como que se cambie la interpretacin en relacin a regulaciones anteriores, ya que al utilizar el argumento histrico en este caso no se tiene en cuenta el hecho de que el legislador ha cambiado sino, en todo caso, que han variado sus criterios. 2.11. El argumento por el absurdo: Sera aqul que justifica rechazar un significado de un enunciado por las consecuencias absurdas a las que conduce 129 . Naturalmente, el problema fundamental del argumento es establecer el parmetro que permita concluir en lo absurdo de las consecuencias a las que conduce el significado que es rechazado, y es aqu donde el postulado del legislador racional despliega toda su capacidad justificativa, resumen de lo dicho hasta ahora. En principio, y por el papel que cumple en relacin con el legislador racional, el razonamiento ad absurdum no puede considerarse un argumento autnomo, sino un esquema ad excludendum del que se vale el postulado para rechazar, mientras se utiliza otro argumento interpreta, toda atribucin de significado que implique poner en cuestin la imagen de racionalidad del legislador; cualquier interpretacin que conduzca a resquebrajar alguno de los atributos que se predican del legislador racional ser considerada absurda y rechazada.
98 3. Conclusin As, resumiendo algunas cuestiones mencionadas en el anlisis de los dems argumentos interpretativos, podrn ser rechazadas por absurdas todas aquellas atribuciones de significado que impliquen que -el legislador ha regulado de forma diferente dos supuestos similares; -el legislador no ha previsto regulacin para un caso con relevancia jurdica; -el legislador, regulado un supuesto, no extiende esa regulacin a otros casos que la merecen con mayor razn; - el legislador ha extendido una regulacin a casos para los que no estaba pensada; -el legislador enuncia principios contradictorios e incoherentes; - el legislador ha dictado normas incompatibles; -el legislador no conoce las normas del ordenamiento; - el legislador no es ordenado; -el legislador no tiene una voluntad nica y coherente; -el legislador se repite; -el legislador dicta normas superfluas; -el legislador no se marca objetivos claros; - el legislador es mutable.
La decisin judicial y la informacin
Julia Barragn 130
1. Introduccin Aunque pueda parecer lo contrario, no es exagerado afirmar que la calidad y los resultados de un sistema experto aplicado al derecho dependen de una manera directa de la respuesta que se d a la pregunta acerca de qu es lo que puede ser considerado una argumentacin aceptable en el campo de las decisiones judiciales. Lo crucial de esta relacin no siempre ha sido suficientemente aceptado por quienes elaboran dichos sistemas expertos, y en la mayora de los casos an hoy es percibible la sorpresa que en ellos se produce ante la afirmacin de que un sistema experto jurdico (sin que importe cuan refinadas sean las herramientas empleadas en el desarrollo computacional) llega tan lejos o tan cerca como se lo permite la teora de la argumentacin que lo sostiene. En general es aceptado que el tema de la argumentacin racional tiene una innegable importancia filosfica, y como tal ocupa destacado lugar en el mbito de la discusin intelectual de nuestro tiempo 131 . Dicha relevancia se percibe como muy especial cuando el tema es referido a la justificacin de polticas pblicas o en general de los actos de gobierno producidos en un estado democrtico. Esto se debe a que el concepto filosfico de democracia, que se concreta en numerosas formas contemporneas 100 de organizacin poltica, se apoya fundamentalmente en la publicidad y justificacin racional de todos los actos que se ejecutan en el ejercicio del poder. En el caso de los Tribunales Supremos, en razn del importante papel poltico que los mismos cumplen dentro de los estados democrticos, el tema es relevante no slo desde el punto de vista filosfico, sino que adquiere una fuerza concreta muy singular que lo vincula directamente con la existencia y credibilidad del estado racional de derecho, como base fundamental de la dinmica social, poltica y econmica de la vida democrtica. Asimismo, en el caso de los problemas de argumentacin en los Tribunales Supremos ella se encuentra tcnicamente asociada a las decisiones de dichos Tribunales, es decir que bajo tales circunstancias nos encontramos especficamente frente a un tipo especial de argumentacin, que es aqulla que tiende a justificar racionalmente una decisin judicial. Esta asociacin del argumento con la construccin de la decisin judicial tiene importantes efectos a la hora de evaluar los requisitos necesarios para su aceptabilidad; y es por otra parte el punto axial que vincula los modernos procesos de manejo de la informacin con el clsico problema de la argumentacin. Nuestro propsito es mostrar cmo el adecuado almacenamiento y recuperacin de la informacin en el marco de la llamada inteligencia artificial puede contribuir a una mejor elaboracin y justificacin argumental de las decisiones judiciales. Pero dichos procesos a su vez no pueden llevarse a cabo sin el respaldo de una teora de la argumentacin jurdica. Con la finalidad sealada, se analizar el proceso de diseo de dos prototipos de sistemas expertos construidos para su ensayo en la Corte Suprema de J usticia de Venezuela, poniendo particular nfasis en las relaciones que los mismos han logrado establecer con temas fundamentales de la argumentacin acerca de las decisiones judiciales, tales como son el de los mtodos de refinamiento de dichas decisiones, y el de las condiciones de incertidumbre bajo las cuales se decide 132 .
101 2. Los argumentos acerca de una decisin judicial De una manera general un argumento es una pieza de discurso (sea ste oral o escrito) mediante el cual alguien trata de evaluar y demostrar a otro o a s mismo la procedencia de su demanda o punto de vista sobre un asunto, mediante la exhibicin de razones suficientes. En el caso particular de los argumentos asociados a una decisin judicial, se presentan adicionalmente dos rasgos particulares: por una parte, las materias sobre las que normalmente versan los argumentos son controversiales, o bien hechos en disputa; y por la otra los argumentos se refieren siempre a decisiones (acciones) que afectan el resultado de tales controversias. Estos rasgos particulares de los argumentos acerca de las decisiones judiciales, van a delinear evidentemente los marcos de aceptabilidad de los mismos. La construccin de una decisin es siempre un proceso complejo, en el que combinan la evaluacin de diversas alternativas de accin (condenar/absolver, admitir/rechazar) con la evaluacin de las situaciones del entorno que generalmente asumen tambin un carcter complejo. En el caso particular de las decisiones judiciales el entorno contiene tanto los elementos normativos (bajo todas sus formas), como los elementos fcticos (en toda su complejidad). De esta evaluacin cruzada surge la decisin judicial, cuyas consecuencias se proyectan directamente al menos en dos esferas: primero, la del propio asunto resuelto mediante la decisin, y segundo la de la confianza pblica en el estado racional de derecho. Esta ltima esfera posee una trascendencia poltica tal que difcilmente podra ser exagerada. Por tratarse de una accin, que es seleccionada en virtud de reglas en concurrencia con evidencias fcticas, la decisin judicial siempre es elaborada y definida bajo condiciones de incertidumbre; el adecuado uso de la informacin acta como corrector de la misma. En consecuencia, el terreno seguro de la sola validacin deductiva parece quedar cerrado, y la racionalidad de la seleccin slo puede ser evaluada a la luz del manejo que se efecte de la informacin disponible.
102 2.1. Aceptabilidad de los argumentos sobre las decisiones judiciales El punto de vista que considera que la decisin judicial es siempre elaborada y tomada bajo incertidumbre ofrece una buena base para delinear de manera razonable los patrones de aceptabilidad de los argumentos sobre las decisiones judiciales; pero el punto de vista sealado puede entrar en conflicto con otros puntos de vista alternativos. Si slo argumentramos que el punto de vista de la incertidumbre es extremadamente fecundo para la construccin y desarrollo de los sistemas expertos, con toda razn nuestro argumento podra ser calificado de insuficiente. Por tal motivo, quizs resulte de utilidad hacer una breve revisin comparativa del mismo con un par de patrones alternativos de aceptabilidad de un argumento acerca de una decisin judicial que han ejercido y an ejercen, importante influencia en el terreno de los sistemas expertos y la inteligencia artificial. Las visiones alternativas que sern consideradas tienen el rasgo comn de colocar un nfasis casi absoluto en la coherencia formal de la decisin y en la certidumbre de la misma. Este enfoque general presenta dos variantes; la ms radical postula la existencia de un sistema de normas sin brecha alguna, dentro del cual todos los casos pueden lograr una decisin con la sola aplicacin de las reglas apropiadas de deduccin. En dicho sistema la norma de la ley aplicable al caso servira como premisa mayor, la situacin de hecho bajo consideracin del decisor sera la premisa menor, y a partir de all, siguiendo las reglas de derivacin se alcanzara la conclusin que a su vez produce una decisin cierta. Como se ha sealado, este punto de partida y la subsiguiente aceptacin de los correspondientes patrones de validacin de los argumentos sobre decisiones judiciales tienen seguidores numerosos en el campo de los sistemas expertos aplicados al derecho. Esto no debe sorprender demasiado: por una parte las decisiones judiciales tienden a asumir una forma que en apariencia es estrictamente deductiva, y suelen dar la impresin de que partiendo de lo establecido en la ley se ha llegado por un camino directo e inequvoco a la decisin tomada. Desde luego que quienes efectivamente trabajan en la elaboracin de las decisiones judiciales saben muy bien que a pesar de lo que se lea en las sentencias, esto no sucede de esa manera. La otra razn para que este enfoque goce de 103 una popularidad superior a sus mritos, es que ofrece una base bastante improblemtica para quienes trabajan los programas de computacin bsicamente como manipuladores de smbolos y que atribuyen a los aspectos sustantivos de los problemas slo un carcter secundario. Creo que a esta manera de plantear el problema puede tambin atribuirse el carcter trivial de muchos desarrollos, y un cierto desaliento que se suele notar en los usuarios. En muchas oportunidades luego de un largo y minucioso trabajo de quienes han elaborado los programas, las soluciones que los mismos ofrecen son tan elementales a los avezados ojos del jurista, que ste prefiere continuar con los procedimientos tradicionales que le son familiares y le resultan ms eficaces. Una versin ms moderada del enfoque sealado es la que considera que si bien los sistemas de normas no presentan brechas, es posible llegar coherentemente a soluciones no idnticas en virtud de que las condiciones establecidas por los sistemas son susceptibles de diversas interpretaciones por arte de los distintos decisores. Pero una vez producida dicha interpretacin, lo que resta es aplicar las reglas de deduccin correspondientes. En este grupo puede inscribirse el clsico trabajo de Schubert 133 , que corresponde a un estudio de las actitudes de los miembros de la Suprema Corte de los EE. UU., en la que ha determinado que los magistrados interpretan casi siempre las premisas establecidas conforme a su tendencia (liberal o conservadora), y sentencian coherentemente con dicho punto de vista. Para Schubert dicha coherencia hace que las decisiones sean previsibles, lo cual segn su opinin es un valor de extrema importancia. Sobre estos dos enfoques podran efectuarse las siguientes observaciones: por un lado, excepto que se quiera supersimplificar la consideracin del punto, el supuesto de que existen de manera espontnea los sistemas de normas con los rasgos sealados no parece plausible, con lo cual habr que incluir como parte del esquema de la decisin, toda la actividad intelectual y material dirigida a la eliminacin de las brechas que de hecho existen en tales sistemas 134 . Y en segundo lugar, la sola 104 seleccin de las premisas relevantes al asunto bajo consideracin es una instancia que queda fuera de la posibilidad de decisin en el sistema de normas, y que demanda un tipo especial de justificacin que la sostenga. Desde luego que en estos enfoques se deja sin considerar el duro problema relativo al manejo de los elementos fcticos necesarios para la evaluacin de la relevancia de la evidencia. Tampoco parecen caer bajo consideracin casos como los que son resueltos por analoga, en los cuales para incorporar la hiptesis que predica la existencia de una similitud entre el caso A y B (paso previo a la aplicacin de las reglas de derivacin correspondientes), es necesario superar mltiples dificultades prcticas, y no menos numerosas decisiones bajo incertidumbre. Todo parece indicar que las teoras que tratan de fundamentar la aceptabilidad de un argumento acerca de las decisiones judiciales slo sobre la base de la coherencia deductiva, dejan hurfanos de justificacin aspectos demasiado importantes de la decisin como para ser ignorados; y como consecuencia de ello, dichos aspectos quedan potencialmente librados a evaluaciones de aceptabilidad extremadamente frgiles. 3. Argumentacin, informacin y sistemas expertos De lo expuesto puede inferirse que mediante la sola aplicacin de las reglas de la deduccin no somos capaces de capturar todos los factores que son necesarios para evaluar un argumento acerca de decisiones judiciales. Esto se debe por una parte a que los mismos trabajan y se expresan en lenguaje natural, y por la otra a que se refieren a decisiones tomadas bajo condiciones de incertidumbre. En el mejor de los casos dicho procedimiento de evaluacin podra aplicarse a algn argumento de esta clase, despus que todos los casos interesantes sobre interpretacin de contenidos y verdad sustantiva hayan sido virtualmente resueltas mediante procedimientos no deductivos. A este respecto hay que considerar que si bien en el terreno de los sistemas artificialmente contenidos, el planteamiento de los problemas 105 es siempre claro, las respuestas perfectamente verdaderas son posibles y las pruebas rigurosas existen, en el campo de la argumentacin real las cosas no se presentan de tal modo. All las premisas slo parcialmente pueden ser garantizadas; una nueva informacin puede descalificar algo que ya creamos seguro; y las analogas pueden muchas veces ser persuasivas pero no totalmente convincentes. Por todas estas razones en los sistemas artificiales es perfectamente legtimo hablar de validez/invalidez como una posibilidad de decisin cierta; mientras que esto carece de sentido en el terreno de la argumentacin acerca de decisiones concretas. Esto tiene consecuencias notables en la elaboracin de los sistemas expertos y en general en el campo del manejo automatizado de la informacin jurdica, ya que en este terreno con frecuencia se logran slo soluciones triviales, en razn de que no se toma en consideracin que antes de construir el sistema formal hay que ahondar en la naturaleza real del argumento jurdico, y aceptar que, en el caso concreto del de y el de las decisiones judiciales, se requieren bases ms flexibles para el anlisis de los argumentos, que las que nos proveen los slos procedimientos deductivos. Sobre tales bases, no slo la determinacin de las premisas, sino tambin, la de las reglas de inferencia a utilizar deben ser establecidas con referencia especfica al derecho, ya que los patrones para fundamentar una argumentacin varan de una disciplina a otra 135 . Esto parece natural, ya que para evaluar las premisas de los argumentos necesitamos de informacin que slo viene de la disciplina especfica; y en consecuencia los juicios sobre los mritos de una inferencia determinada slo pueden establecerse en el campo de la propia disciplina, porque es all donde los patrones para la evaluacin se desarrollan y se hacen inteligibles. No es en vano que los elementos esenciales del argumento acerca de una decisin (demanda, rea, validacin y respaldo) requieren de conocimientos especficos, junto a los conocimientos puramente deductivos. La tendencia a considerar de una manera rgida que las solas herramientas deductivas son suficientes para evaluar la aceptabilidad de los argumentos, y la creencia en que los patrones de evaluacin de la informacin tienen carcter universal, ha tenido como consecuencia que 106 al producirse el manejo automatizado de la informacin muchos argumentos de indudable importancia jurdica resultan desechados por invlidos. Este resultado perverso ha generado dos tipos de reacciones: por una parte la de quienes aceptan pagar el alto precio de la trivializacin de sus resultados con la finalidad de conservar la consistencia formal de sus elaboraciones; mientras que otros no se deciden a abandonar tales argumentos, y buscan de reconstruirlos mediante la incorporacin de premisas, usando el viejo recurso de los entimemas. En el terreno de la Inteligencia Artificial, los llamados procesos de refinamiento tratan de aprovechar los conocimientos que poseen los expertos en la materia, con el fin de caracterizar adecuadamente las premisas implcitas en un razonamiento. Aun cuando esta actividad es llevada a cabo por los juristas de manera casi automtica, cuando se hace necesario un desglose analtico de los procesos de conocimiento que ello implica, se descubre que hay un gran nmero de elementos no deductivos que se aplican antes de utilizar la deduccin. Y naturalmente tambin se torna claro que el uso de tales mecanismos no puede ser dejado sin patrones que regulen sus mtodos de aceptacin y de soporte 136 . En el desarrollo del sistema para determinar la aplicabilidad de la Ley Penal Venezolana a un caso determinado (KBS), mediante una serie de procesos de refinamientos del sistema en los cuales intervinieron de manera directa los Magistrados, se logr capturar la experiencia de los mismos, mejorando notablemente el rendimiento inicial de KBS. Sin embargo, lo que juzgamos como la consecuencia ms importante del desarrollo de KBS ha sido la de poner en evidencia muy tangible el modo en que se transforma una decisin en virtud del tratamiento argumental de que es objeto. En la Suprema Corte Venezolana la expresin decisin bajo condiciones de incertidumbre comenz a interpretarse de un modo mucho menos prejuiciado. La incertidumbre se pone de relieve cuando se ve que es posible derivar una serie de consecuencias diferentes tanto a medida que se agregan nuevas consideraciones de hecho, como cuando se hacen jugar de distinta manera los elementos normativos. Asimismo, se ha tornado muy evidente el particular comportamiento de 107 la argumentacin en los asuntos altamente controversiales. En tales casos la consideracin de las motivaciones estratgicas de determinadas premisas, puede ayudar mucho en la evaluacin del argumento. Por otra parte, como consecuencia del desarrollo de KBS la idea de que la validez y la incertidumbre son absolutamente incompatibles comenz a repensarse, y se incorporaron elementos ms sutiles mediante el uso del concepto de soporte que un argumento puede exhibir. En este terreno es posible hablar de diferentes niveles de soporte de una decisin vlida, lo cual permite mantener la idea de validez de la decisin y relacionarla a su vez con la de incertidumbre de la misma. Una decisin aunque sea vlida es siempre tomada bajo condiciones de incertidumbre, y uno de los principios ms saludables de la decisin judicial es que ella no se rige por reglas inmutables sino que es capaz de iluminar y trazar su propio camino. A su vez, el hecho de que la decisin sea tomada bajo incertidumbre no excluye el uso de elementos de validacin de origen deductivo, ya que aunque las Cortes no pueden emplear tales procedimientos para seleccionar sus premisas o fundamentar el uso de una determinada analoga, pueden y deben utilizarlos en la evaluacin de la validez de sus argumentos. Esto no slo posibilita un anlisis crtico ms claro y preciso, sino que hace ms fcil someter las razones que justifican la decisin a una evaluacin independiente. As las cosas, queda an por considerar el problema de cul es el momento en que opera la justificacin de una decisin bajo condiciones de incertidumbre. Desdichadamente la afirmacin en la que J erome Frank sostiene que el juez generalmente comienza con la conclusin que considera adecuada, y slo despus busca racionalizar este resultado tratando de mostrar que el mismo deriva necesariamente de la regla legal relevante para el caso 137 , aunque fue efectuada en 1936 no ha perdido actualidad en nuestro tiempo. Una afirmacin como sta ignora completamente cul es la estructura de justificacin de una decisin racional. Este tipo de decisin no slo se apoya en una argumentacin formalmente convincente, sino que est determinada por el uso oportuno de toda 108 la informacin como nico mtodo de correccin de las probabilidades subjetivas 138 . Por esta razn una caracterstica fundamental de la justificacin racional de dicho proceso de construccin de la decisin es que la misma no puede elaborarse fuera o separadamente de la propia construccin, sino que debe ir acompaando al proceso de definicin de la decisin. Desde este punto de vista, aunque es perfectamente posible lograr una argumentacin justificatoria coherente con algn principio para una decisin ya tomada, slo tiene carcter de racional aquella que ha acompaado en su totalidad el proceso de construccin de la decisin y no aqulla que se refiere a un acto de decisin ya tomado. Con la aceptacin de este rasgo de la justificacin de las decisiones racionales como punto de partida fue desarrollado el SECI (Sistema de Encapsulamiento y Consulta Inteligente). Este sistema considera los modos decisorios de un procedimiento en lo contencioso administrativo en la instancia de la Corte Suprema de J usticia y trata de ofrecer la informacin de manera oportuna en los diferentes momentos del proceso. De este modo, en cada momento procesal que ha sido previamente aceptado como no rutinario (es decir, como una autntica instancia de elaboracin de una decisin), se ofrecen los antecedentes jurisprudencia que puedan contribuir a la correccin de las probabilidades subjetivas del decisor. Esta informacin presenta la forma de una sentencia anterior o de un voto en disidencia sobre la materia. El mtodo de encapsulamiento y el de bsqueda han sido diseados para facilitar la consulta en los momentos en que la probabilidad subjetiva puede efectivamente corregirse, lo cual da un gran dinamismo al manejo de la informacin, y la dota de un enorme sentido en el proceso de construccin de la decisin y de los argumentos acerca de la misma. 4. Conclusiones Cuando un jurista frente a un desarrollo de inteligencia artificial aplicada al derecho, o ante un sistema de manejo automatizado de la informacin 109 jurdica muestra escepticismo, suele provocar dos tipos de reacciones: la de quienes sostienen que dicho jurista no est suficientemente preparado para los avances tecnolgicos de este siglo, o la de los que opinan que es la inteligencia artificial la que no logra ofrecer soluciones interesantes a los problemas jurdicos. Al margen de que para ciertos casos especficos alguna o ambas afirmaciones sean verdaderas, la aceptacin general de las mismas puede dar lugar a una peligros a trivializacin del problema. En rigor, los sistemas elaborados con base en los desarrollos de la inteligencia artificial no son sino herramientas que cobran sentido y se hacen inteligibles en el marco de una determinada teora acerca de la argumentacin y de la informacin. Fuera de las mismas son la mayora de las veces slo un torpe y pretencioso artefacto tecnolgico. Por el contrario, insertas activamente en el lenguaje sugerido por esas teoras, son capaces de generar no slo buenas respuestas al problema concreto del manejo inteligente de la informacin jurdica, sino que constituyen un fluido vehculo de difusin entre los magistrados y los hombres de derecho, de los conceptos filosficos que contribuyen a hacer ms racional las argumentaciones acerca de las decisiones. Desde este punto de partida, en el desarrollo de KBS y SECI, se ha tratado de insistir en el estmulo de un intercambio sistemtico entre los miembros de la Corte y quienes construyeron los sistemas, como un modo de que estos ltimos penetren en la naturaleza de un argumento real acerca de las decisiones judiciales concretas. Aunque los resultados prcticos de los sistemas han sido considerados excelentes por los usuarios, desde nuestro punto de vista, los hallazgos ms importantes radican en haber podido concretar en programas de computacin (que son algoritmos susceptibles de validacin), el manejo dinmico de que es objeto la informacin en el mundo de las decisiones bajo incertidumbre. Asimismo, consideramos muy importante el haber podido comprobar que la trivialidad de algunos sistemas expertos no es un problema cuya solucin es imposible, sino que el mismo deriva fundamentalmente de que quienes desarrollan los sistemas son renuentes a aceptar que para lograr resultados interesantes desde el punto de vista del derecho, adems de la teora propia de la inteligencia artificial es necesaria la aplicacin de una teora apropiada de la argumentacin jurdica. Esta aproximacin parece ofrecer la perspectiva de un terreno mucho ms frtil para los desarrollos que el que hemos tenido hasta el presente.
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