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SEPARATA ESPECIAL
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El Peruano
Sbado 1 de noviembre de 2014
El Peruano
Sbado 1 de noviembre de 2014
(ii)
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motiv la imposicin de tales condiciones por
parte de la Comisin. En particular, respecto de la
primera condicin, se ha verificado que el nmero de
participantes dentro del Subcomit de Transmisores
se ha elevado, mientras que el nmero de participantes
pertenecientes al Grupo ISA se ha mantenido; y, por
otro lado, tanto el Reglamento de Transmisin como el
Estatuto del COES normas dictadas con posterioridad
a la imposicin de las condiciones, establecen
medidas para evitar que cualquier grupo econmico
pueda ejercer decisiones preponderantes en cualquiera
de los rganos de decisin al interior del COES.
Respecto de la segunda condicin, se ha identificado que
a partir de la modificacin del artculo 22 de la Ley 28832
con posterioridad a la decisin de la Comisin, se
determin la posibilidad de encargar a PROINVERSIN
la organizacin de las licitaciones, entidad que segn
el artculo 18 del Decreto Supremo 060-96-PCM debe
realizarlas mediante sobre cerrado. Este hecho sumado
a la estabilidad en la remuneracin a los titulares de las
nuevas lneas de transmisin, realizadas en funcin al
monto ofertado en las licitaciones, gener el ingreso de
un nmero significativo de competidores. Del mismo
modo, se ha identificado que las economas de escala
que ostenta ISA en el mercado de transmisin y que
podran generarle ahorros de costos en la construccin
de nuevas lneas de transmisin han sido superadas
por otras caractersticas de los grupos econmicos
participantes en las licitaciones.
Lima, 22 de julio de 2014
I.
ANTECEDENTES
1.
2.
(ii)
(i)
El Peruano
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operacin del Comit de Operacin Econmica
del Sistema COES, en todos sus niveles
de decisin, no responda a los intereses
particulares de una empresa determinada sino
a la mejor operacin del sistema elctrico,
lo que finalmente, redundar en mejores
condiciones de competencia y en beneficio
de los consumidores y/o usuarios de energa
elctrica.
(ii)
(iv)
(v)
3.
4.
5.
(ii)
(iii)
6.
7.
8.
9.
Ello toda vez que en sesin del 11 de abril de 2013, la Comisin determin
que en aplicacin del artculo 203.3 de la Ley 27444, corresponda a la Sala
pronunciarse respecto a la solicitud formulada por ISA.
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10.
(ii)
a.
b.
11.
12.
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(iii)
(iv)
(ii)
15.
(ii)
8
9
14.
11
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13
14
10
13.
16.
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20.
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(v)
22.
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23.
24.
25.
(ii)
21.
(ii)
26.
27.
(ii)
(iii)
(iv)
(ii)
28.
29.
(i)
(i)
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(i)
(ix)
(x)
30.
31.
(ii)
(iii)
(iv)
(v)
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CUESTIONES EN DISCUSIN
32.
Determinar si corresponde:
(i)
(ii)
III.
34.
38.
CONFIDENCIALIDAD
35.
37.
III.1. LA
SOLICITUD
DE
FORMULADA POR ISA
33.
36.
20
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41.
42.
43.
44.
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b)
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c)
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En esa lnea argumentativa ver las siguientes Sentencias del Tribunal de Defensa
de la Competencia de Chile: 4/2011, 11/2006, 25/2008, 18/2006, 14/2006,
12/2006, 10/2005, 9/2005 y 8/2005.
MONTT OYARZN, Santiago. Condiciones impuestas por el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia en el marco de una operacin de concentracin en el
Derecho Chileno. Op. Cit. Pg. 469.
AGERO, Francisco. Rol de las Medidas de Mitigacin o Condiciones Impuestas
para Aprobar Operaciones de Concentracin: Un Anlisis Aplicado al Sector
Retail. Op cit. Pg. 20.
DAMMERT, Alfredo, GARCA CARPIO, Ral y MOLINELLI, Fiorella.
Regulacin y supervisin del sector elctrico. Publicacin editada por el Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per . Lima. 2011. Pg. 67.
Las empresas de distribucin realizan tambin la actividad de comercializacin.
DAMMERT, Alfredo, MOLINELLI, Fiorella y CARBAJAL, Max. Fundamentos
Tcnicos y Econmicos del Sector Elctrico Peruano. Publicacin editada por
el OSINERGMIN. Lima. 2011. Pg. 88 y 89.
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DISPOSICINES COMPLEMENTARIAS
(...)
Dcimo Tercera.- La Comisin de Tarifas Elctricas es responsable, como
integrante del Sistema Supervisor de la Inversin en Energa, de fijar las tarifas
de energa elctrica de acuerdo a los criterios establecidos por el Decreto Ley
N 25844, Ley de Concesiones Elctricas y sus normas complementarias y
reglamentarias. La Comisin de Tarifas Elctricas se rige por sus normas de
creacin y sus normas reglamentarias.
(...)
a)
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d)
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del
mercado
de
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Cuadro N 1
Participacin de transmisoras identificada por la
Comisin en 2005
Empresas
Red Energa del Per SA
Facturacin
Longitud
78.1%
81.0%
8.9%
7.0%
ISA Per SA
Consorcio Transmantaro SA
Red Elctrica del Sur SA
ETESELVA S.R.L.
6.2%
6.0%
6.3%
4.0%
0.4%
2.0%
83
Fuente: OSINERGMIN
Elaboracin: ST-CLC
97.
98.
Cabe resaltar que este monto es invariable durante todo el periodo de concesin
y se actualiza de manera anual por ndices inflacionarios.
De acuerdo con lo estipulado en los contratos de concesin de ISA (ver fojas 260
a 334 del Expediente 005-2006/CLC), REP (ver fojas 336 a 420 del Expediente
005-2006/CLC) y CTM (ver fojas 471 a 553 del Expediente 005-2006/CLC).
DECRETO LEY 25844. LEY DE CONCESIONES ELCTRICAS.
Artculo 58.- En cada Sistema Interconectado, el Ministerio de Energa y Minas,
a propuesta de la Comisin de Tarifas Elctricas, definir el Sistema Principal
y los Sistemas Secundarios de Transmisin de acuerdo a las caractersticas
establecidas en el Reglamento.
El Sistema Principal permite a los generadores comercializar potencia y energa
en cualquier barra de dicho sistema.
Los Sistemas Secundarios permiten a los generadores conectarse al sistema
principal o comercializar potencia y energa en cualquier barra de estos
sistemas.
84
59. Este escenario le podra permitir a ISA tener una injerencia preponderante
en las decisiones que se adopten en el referido subcomit, y a travs de ste, en
las decisiones de los rganos de gobierno del COES, y eventualmente en otros
escenarios, en donde el futuro reglamento de la Ley 28832 lo permita. (...)
64. As, con la finalidad de evitar la preponderancia por parte de ISA en las
decisiones al interior del COES, y los problemas que aquello podra acarrear
en su operacin y planificacin, se debe restringir el derecho de la empresa
solicitante a ejercer la totalidad de sus opciones en la toma de decisiones, en
cualquier instancia de decisin al interior del COES. Por lo tanto, en concordancia
con la formula sealada por el MEM, correspondera condicionar la realizacin
de la presente operacin de concentracin a que las empresas relacionadas con
ISA, en conjunto, ejerzan una nica opcin de decisin como grupo econmico.
(Notas al pie omitidas)
En particular, la Comisin detall en la Resolucin 081-2006-INDECOPI/CLC lo
siguiente:
68 Considerando la situacin del mercado de transmisin, caracterizado
principalmente por la condicin de monopolio natural, resulta evidente la posicin
de dominio que ISA ostenta en la prestacin del servicio de transmisin elctrica
en el mbito de sus redes, situacin que ha sido reconocida por la propia empresa,
que se trasladara a la competencia por el mercado, y que se vera reforzada y/o
incrementada de proceder la presente operacin de concentracin.
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econmica de su realizacin o el perjuicio que
acarreara), el marco normativo previene los
probables efectos negativos de su ausencia y
neutraliza la posibilidad de aprovechamiento de
tal caracterstica de mercado por parte de las
empresas, estableciendo marcos regulatorios
para su accionar a travs de la fijacin de
precios (tarifas), estndares de calidad, entre
otros.
(...)
74. En el presente caso, considerando que el
servicio de transmisin elctrica prestado por ISA,
a travs de las empresas pertenecientes a su grupo
econmico que operan en el Per, se encuentra
regulado, y que dicha situacin no cambiar de
concretarse el acto de concentracin notificado,
pues la prestacin del servicio de transmisin
elctrica continuar regulada, no existira una
afectacin potencial al inters econmico general
en la prestacin de dicho servicio por parte de un
solo grupo econmico.
99.
Aguayta
22.2
3.74%
Transmisora Andina
0.00%
Pomacocha Power
0.00%
Fuente: OSINERGMIN
Elaboracin: ST-SDC
Cuadro N 3
Participacin de transmisoras por kilmetros
de lneas de transmisin a noviembre de 2013
Empresas
Km
ISA
Abengoa
REDESUR
Participacin
Km
9052.9
69.16%
1837
14.03%
534
4.08%
357.4
2.73%
33.9
0.26%
Depolti
152.7
1.17%
146.7
1.12%
32.7
0.25%
Etenorte
349.8
2.67%
Aguayta
393.1
3.00%
Transmisora Andina
182.2
1.39%
Pomacocha Power
18
0.14%
Buena Ventura
Fuente: OSINERGMIN
Elaboracin: ST-SDC
(ii)
Cuadro N 2
Participacin de transmisoras por facturacin
en 2012 (Millones de soles)
Facturacin
(Mill. de S/.)
% Fact.
ISA
446.9
75.30%
Abengoa
56.1
9.45%
REDESUR
36.2
6.10%
Buena Ventura
6.9
1.16%
2.2
0.37%
Depolti
3.1
0.52%
1.7
0.29%
2.3
0.39%
Etenorte
15.9
2.68%
Empresas
85
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Las lneas de transmisin que conforman el SCT podran ser parte del Plan
de Transmisin, Plan de Inversiones aprobado por el OSINERGMIN, o cuya
construccin y remuneracin resulte de una libre negociacin.
Este punto ser profundizado en el anlisis de la segunda condicin.
Mediante dicho pronunciamiento, la Comisin declar improcedente la solicitud
de aclaracin de la Resolucin 081-2006-INDECOPI/CLC, formulada por ISA el
18 de diciembre de 2006.
Asimismo en la mencionada solicitud ISA solicit se le indique lo siguiente:
90
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a) Cules son las otras instancias de decisin al interior del COES, distintas al
Subcomit de Transmisin, en que ISA debe ejercer un voto nico, abstenindose
de utilizar los votos restantes o votando con una abstencin.
(...)
b) Si la condicin impuesta dejar de tener efecto si el Reglamento de la Ley N
28832 adopta una frmula de participacin distinta al voto nico.
(...)
c) Si la condicin impuesta dejar de tener efecto si se modifica la conformacin
del COES con el consecuente incremento del nmero de sus miembros una
vez emitido el Reglamento de la Ley N 28832 o con el ingreso de nuevos
operadores de transmisin no vinculados a ISA. En tal caso, cul ser el nmero
de miembros mnimo que deber tener el referido Subcomit para que ISA
pueda ejercer la totalidad de sus opciones en la toma de acuerdos sin limitacin
alguna.
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iii) La aplicacin prctica para alcanzar el
objeto o finalidad establecido en el numeral (i)
del primer resuelve de la Resolucin N 0812006-INDECOPI/CLC, tendr vigencia y ser
supervisada por la autoridad de competencia en
tanto: sea el mecanismo de votacin considerado
para su establecimiento el consignado en
el Reglamento de la Ley N 28832 y/o en la
organizacin del COES, y el ejercicio por parte
de ISA de la totalidad de sus votos le otorgue
preponderancia en las decisiones de la instancia
correspondiente. (Subrayado agregado)
111. De la revisin de la Resolucin 081-2006-INDECOPI/
CLC, complementada por la Resolucin 001-2007INDECOPI/CLC, se verifica que, para la imposicin
de dicha restriccin, la Comisin tom en cuenta que
en ese momento, el Subcomit de Transmisores del
COES estaba compuesto por cinco (5) empresas,
de las cuales, luego de producida la operacin de
concentracin, tres (3) perteneceran al Grupo ISA,
lo que permitira que este grupo empresarial pueda
tener una injerencia preponderante en las decisiones
en el mencionado Subcomit92.
112. De esta manera, lo que busc salvaguardar la
Comisin con la imposicin de dicha condicin era
el que las decisiones que se adopten al interior del
COES no responda(n) a los intereses particulares de
una empresa determinada sino a la mejor operacin
del sistema elctrico93.
(ii)
(iii)
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Empresa
F. De
ingreso
Grupo econmico96
12-10-2010 ABENGOA
29-11-2013 ABENGOA
3 ATN1 S.A
10-06-2014 ABENGOA
19-06-2008 TRANSMISORA
NORPERUANA
10 Eteselva S.R.L.
19-06-2008 REDESUR
Fuente: COES97
Elaboracin: ST-SDC
98
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120.
121.
122.
123.
124.
125.
126.
99
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10.3 En caso no se haya incluido los datos para la segunda convocatoria, sta
ser efectuada con los mismos requisitos sealados en el numeral anterior
dentro de los siete (07) das siguientes a la fecha de la Asamblea no realizada y
con una anticipacin no menor de tres (03) a la fecha fijada para su realizacin,
indicando que se trata de segunda convocatoria
100
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101
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precios finales de la energa, pues los mayores
costos seran trasladados hasta el usuario final.
143. En tal sentido, de la Resolucin 081-2006INDECOPI/CLC se desprende que la razn por la
que la Comisin impuso tal condicin respondera
al hecho de evitar que, luego de que en una primera
convocatoria se hayan eliminado algunos postores,
ISA no realice su mejor oferta en una segunda
convocatoria, sino que se limite a presentar una
oferta ligeramente inferior a aquella del segundo
mejor postor.
107
108
Ello toda vez que actualmente tanto el marco regulatorio vigente como el nmero
de agentes participantes en el mercado han diluido el riesgo que ISA pueda
adoptar decisiones unilateralmente al interior del COES.
Cabe resaltar que las licitaciones consisten en presentar una oferta respecto
del costo total (costo de inversin y costos de operacin y mantenimiento) que
ser desembolsado por el Estado peridicamente. En tal sentido, la empresa que
presente un menor costo total ser la ganadora del proceso.
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respecto de la limitacin temporal en las condiciones
de comportamiento109:
Dado que las condiciones de comportamiento
estn diseadas para tener efectos en el
comportamiento en el negocio a lo largo
del periodo en que estas son impuestas, la
duracin de estas medidas debe ser un aspecto
a considerar. La CC podra especificar una
duracin determinada si las medidas estn
diseadas para tener un efecto transitorio. En
casos en que las medidas deban ser aplicadas
mientras persista una reduccin de competencia
sustancial y, dado que tal periodo puede ser
rara vez predicho durante la evaluacin de la
operacin, la CC generalmente confiar en
que las partes que requirieron la concentracin
soliciten la variacin o cancelacin de las
medidas impuestas sustentado en un cambio
significativo de circunstancias o, posiblemente,
la CC recomendar que la OFT revise la
necesidad de mantener las medidas luego de
un periodo determinado. Sin embargo, la CC
podra, adicionalmente, especificar una fecha
lejana en que se aplicara una clusula de
vencimiento ms all de la cual las medidas
se levantaran de manera definitiva. El periodo
utilizado para definir tal fecha depender de
las circunstancias del caso. 110 (Notas al pie
omitidas)
150. Esta segunda condicin impuesta por la Comisin
representa una condicin de comportamiento dado
que restringe las libertades econmicas del Grupo
ISA al impedirle participar en la segunda convocatoria
de una licitacin cuya primera convocatoria haya sido
declarada desierta.
151. Por la naturaleza de la condicin impuesta, la Sala
considera que existen posibilidades de que, luego
de ocho aos, las condiciones de mercado y las
premisas de las que parti la primera instancia
hayan podido cambiar, especialmente considerando
que el mercado de licitaciones de nuevas lneas de
transmisin pertenecientes al SGT an no exista
cuando se emiti la Resolucin 081-2006-INDECOPI/
CLC.
152. Por ende, corresponde a continuacin identificar
si existieron cambios que afectaron los supuestos
en los que se bas la Comisin para presumir un
comportamiento estratgico por parte de ISA dirigido
a trasladar su poder del mercado de transmisin al de
licitaciones.
109
110
111
112
113
114
115
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Proyecto
Longitud
- Conococha - Huallanca
- Cajamarca - Cerro Corona
696.6
- Carhuaquero 220 kV
L.T. Mantaro - Caravel
2008 - Montalvo 500 kV y Machu
965.8
2008
190
543
- Montalvo 500 kV
900.5
20,739,278
21,660,135
23,075,306
33,883,670
29,487,993
29,894,418
Abengoa
35,999,000
43,163,000
9,994,834
Abengoa
11,995,000
13,777,000
N.P.
25,819,063
Abengoa
32,449,168
Transcobel
32,748,413
48,195,000
53,179,562
Transcobel
(US$)
Interconexin Elctrica S.A. E.S.P. - ISA
2,276,579
N.P.
ASA Iberoamrica
N.P.
Eletrobras
N.P.
207.5
8,365,298
ASA Iberoamrica
11,495,000
N.P
Alupar
N.P.
N.P.
N.P
2,276,579
102.1
Talara y Piura
2010
2011
204
328**
303.5
401.5
220 kV
- Onocora - Tintaya y
Subestaciones Asociadas
355.8
12,694,988
Abengoa
14,084,999
900
N.P.
15,757,119
Abengoa
18,231,209
Alupar Investimento
N.P.
Alupar Investimento
N.P.
Abengoa Per
N.P.
N.P.
N.P.
N.P.
16,161,464
18,842,514
Abengoa Per
22,870,000
220 kV
16.6
2014
L.T.Moyobamba - Iquitos
220 kV
636.2
N.P.
16,684,999
16,968,068
19,307,625
N.P.
N.P.
41,516,466
45,990,000
58,600,600
N.P.
N.P.
N.P.
220 kV
2013
9,754,533
Alupar
N.P.
5,449,792
6,050,000
6,081,603
N.P.
N.P.
N.P.
74,664,051
86,717,508
N.P.
N.P.
N.P.
N.P.
Fuente: Proinversin
Elaboracin: ST-SDC
N.P
N.P.
6,694,011
Costo de
Concesiones S.A.
103.2
Costo de
Servicio Total
(km)
Alupar Investimento
17,971,691
Kepco
Competidores
Longitud
2014
2010
(US$)
Proyecto
Servicio Total
(km)
Competidores
Ao
116
A junio de 2014.
El Peruano
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536500
empresas. En particular, cit bibliografa 117 en
la cual se sealara que la empresa incumbente
o establecida (en este caso representada por
las empresas del Grupo ISA) podra ejercer un
comportamiento estratgico dirigido a impedir el
ingreso de nuevos competidores al mercado.
166. De la revisin de la bibliografa citada por la Comisin,
se ha encontrado que los autores no son concluyentes
en relacin con que la empresa incumbente har
uso de un comportamiento estratgico que impida el
ingreso de nuevos competidores. As, por ejemplo, de
acuerdo con lo indicado por Arping y Diaw, el efecto
de los costos hundidos sobre la posibilidad de que
el incumbente impida el ingreso de competidores es
incierto118:
El resultado final de los costos hundidos
sobre la habilidad del incumbente de bloquear
el ingreso podra resultar no montona: un
incremento inicial del nivel en que los costos
de inversin son costos hundidos podra
ayudar a impedir el ingreso; sin embargo, un
mayor nivel de costos hundidos podra dar
lugar al ingreso (de competidores en dicho
mercado).119
167. Especficamente, de acuerdo con el modelo
planteado por Arping y Diaw, el uso de un
comportamiento estratgico para bloquear el ingreso
de un competidor depender de qu proporcin
de sus activos representen costos hundidos,
posibilidades de financiamiento del entrante, entre
otros factores.
168. Ms an, de acuerdo con Klemperer120, ante la
existencia de subastas, el uso del comportamiento
estratgico que pueda bloquear el ingreso depender
del diseo de la subasta. Especficamente, el autor
seala lo siguiente respecto de la existencia del sobre
cerrado:
...dado que la entrada a una subasta (abierta)
ascendente puede ser bloqueada incluso
por una pequea desventaja, el bloqueo
de la entrada y las estrategias predatorias
de reducir los costos propios o elevar los
costos de los rivales o realizar amenazas,
pueden ser mucho ms rentables que en una
subasta de sobre cerrado o en un mercado
ordinario. 121
169. Por todo lo expuesto, a criterio de la Sala, se ha
corroborado que el uso del mecanismo de sobre
cerrado ha dado lugar a que ingrese un mayor
nmero de competidores en las licitaciones y ello
reduce la probabilidad de que ISA lleve a cabo un
comportamiento estratgico como el asumido por la
Comisin.
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187. Dado que, por un lado, la Sala considera que ha
existido un cambio de circunstancias y que, por otro
lado, de mantener la segunda condicin existira
un riesgo de afectar la dinmica competitiva en
el mercado de licitaciones para la construccin
o reforzamiento de lneas de transmisin,
corresponde a continuacin evaluar si existiran
daos a terceros derivados del levantamiento de
la segunda condicin.
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202. Al respecto, la Sala considera que, sin perjuicio
de que esta no haya sido una preocupacin de la
Comisin al momento de imponer las condiciones,
se ha identificado que bajo el actual esquema de
licitaciones con sobre cerrado no se configura un
escenario que facilite la colusin. Ello debido al diseo
de las licitaciones y a las caractersticas del mercado
en s mismo.
203. En cuanto al diseo de las licitaciones, la modalidad
de sobre cerrado reduce la probabilidad de colusin,
pues se trata de lo que en teora de juegos se denomina
juego simultneo, en el cual todos los participantes
conocen las ofertas de los dems competidores al
mismo tiempo, dificultando as el monitoreo de un
eventual acuerdo, contrariamente a lo que sucede en
una subasta abierta. Sobre el particular, Klein seala
lo siguiente135:
El sobre cerrado a primer precio podra ofrecer
un poco ms de proteccin contra una colusin
entre postores que las subastas abiertas.
Por ejemplo, en caso exista un acuerdo entre
algunos de los postores, bajo un esquema de
subasta abierta, estos pueden ver si alguno de
los miembros del cartel se desva del acuerdo y
realiza ofertas ms agresivas de las acordadas.
Los otros miembros del cartel pueden
reaccionar inmediatamente realizando ofertas
an ms agresivas. La preocupacin por este
tipo de castigo fortalece la disciplina dentro del
cartel.136
204. Asimismo, las caractersticas propias del mercado
dificultan la formacin de un acuerdo colusorio 137.
En primer lugar, los postores conforman grupos
econmicos heterogneos, tales como ISA y
Abengoa, cuyo nivel de inversiones e ingresos
tanto en el Per como en el extranjero vara
significativamente. Si bien ambos grupos
econmicos poseen importantes inversiones en
energa, los costos asociados a la construccin
de una misma lnea de transmisin no sern los
mismos para estas dos empresas, puesto que
cuentan con diferentes costos de capital, diferente
estructura de deuda-capital, entre otros.
205. Por un lado, Abengoa posee ms de 70 aos de
experiencia en los sectores de energa y saneamiento.
Asimismo, tiene presencia en 17 pases, en los que
posee activos tales como lneas de transmisin,
cogeneracin de energa, plantas de energa solar,
plantas desalinizadoras, entre otros, alcanzando en
el 2013 una facturacin total ascendente a 7,356
millones138.
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136
137
138
Para mayor detalle respecto de los participantes y sus ofertas, ver Cuadro N 5.
KLEIN, Michael. Designing auctions for concesions guessing the right value to
bid and the winners curse. Public Policy for the Private Sector. Banco Mundial.
Nota N 160. Noviembre 1998. Disponible en: http://siteresources.worldbank.
org/EXTFINANCIALSECTOR/Resources/282884-1303327122200/160klein.pdf.
Fecha de ltima visita: 02/07/2014.
Traduccin libre del siguiente texto: First-price sealed bid auctions may offer a
little better protection against collusion by bidders than open auctions. Suppose
there is a bidding cartel among some of the bidders. In an open auction they can
see when one of them breaks ranks and bids more aggresively than agreed.
Other members of the cartel can immediately retaliate by also bidding more
aggresively. Fear of such retaliation strengthens discipline in the cartel.
Para una revisin de las caractersticas de un mercado que facilitaran la colusin
en un mercado, ver por ejemplo: MOTTA, Massimo. Competition Policy. Theory
and Practice. Cambridge University Press. New York, 2004.
De acuerdo con informacin disponible en su pgina web: http://www.abengoa.
com/. Fecha de ltima visita: 21/04/14.
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206. El Grupo ISA, por su parte, tiene presencia en 8 pases
en Sudamrica y Centroamrica y posee negocios
de transporte de energa elctrica, transporte de
telecomunicaciones, concesiones viales y gestin
inteligente de sistemas de tiempo real. En el ao
2012, obtuvo ingresos ascendentes a US$ 2,400
millones139.
207. Al margen de que Abengoa e ISA sean empresas
heterogneas en cuanto a su facturacin, estructura
de capital, giros de negocio y presencia mundial,
entre otros, existe un segundo factor que dificulta
que estos dos grupos econmicos puedan ser parte
de un acuerdo colusorio: la competencia potencial
y efectiva que enfrentan por parte de otros grupos
econmicos.
140
al referirse a las
208. De acuerdo con Motta
caractersticas de un mercado que facilitan los
acuerdos entre competidores, mientras ms bajas
sean las barreras de entrada a un mercado, ser
menos probable que se sostenga un acuerdo. Es
decir, si existiera un mercado contestable, en el cual
fuera posible el ingreso de nuevos competidores, la
amenaza del ingreso reducira la probabilidad del
acuerdo.
209. En este caso, si bien Abengoa e ISA podran coludirse,
por ejemplo, para que una primera convocatoria
sea declarada desierta con el objetivo de elevar el
precio de referencia en una segunda, la probabilidad
de que esto suceda se reduce por la existencia de
terceras empresas que han participado activamente
en los procesos de licitacin y que representan una
amenaza para un eventual acuerdo colusorio entre
estas dos empresas.
210. En efecto, ISA y Abengoa correran el riesgo de que
existieran otros postores en una primera convocatoria
con capacidad de realizar ofertas competitivas,
imposibilitando as la realizacin de una segunda
convocatoria. En particular, se ha identificado que
en 14 de las 15 licitaciones llevadas a cabo desde
el 2008141 (ver Cuadro N 5) participaron otros
postores adems de ISA y Abengoa y en 11 de estas
15 licitaciones existieron postores adems de ISA y
Abengoa que presentaron una propuesta econmica.
Ello reduce significativamente los incentivos a
coludir.
211. Asimismo, adems de Abengoa, otras empresas
que han participado en los procesos de licitacin
pertenecen a importantes grupos econmicos con
amplia experiencia en el sector. Tal es el caso de
Cobra Instalaciones y Servicios S.A., quien obtuvo
en 2012 la Buena Pro para la construccin de la
lnea de transmisin Carhuaquero Cajamarca
Norte Cclic Moyobamba y que pertenece
al Grupo Cobra. Este grupo econmico tiene
presencia en 45 pases y posee negocios
relacionados con lneas de transmisin; redes de
distribucin de electricidad, gas, agua, ferrocarril y
comunicaciones; gestin integral de hidrocarburos;
entre otros. Adicionalmente, cuenta con presencia
en otras reas tales como energas renovables y
medioambiente, e ingeniera industrial y plantas,
con una facturacin total de ms de 4,000 millones
en el ao 2012142.
212. Del mismo modo, el consorcio conformado por Isolux
Ingeniera S.A. e Isolux de Mxico S.A. de C.V.,
quien recientemente143 obtuvo la Buena Pro para la
construccin de la lnea de transmisin MoyobambaIquitos, pertenece al Grupo Isolux Corsn. Dicho
grupo posee experiencia en concesiones, energa,
construccin y servicios industriales. Del mismo modo,
tiene presencia en 40 pases en cuatro continentes y
posee una cartera de negocios acumulada de ms
de 49, 000 millones, as como una facturacin de
3,202 millones en 2013144.
213. De otro lado, existen postores que si bien no han
obtenido la Buena Pro hasta el momento, han
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CONCLUSIONES
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tiempo. Por ello, la primera condicin impuesta por
la Comisin debe ser revocada.
227. Respecto de la segunda condicin, se ha identificado
que el nmero de postores en las licitaciones ha sido
superior al que inicialmente proyect la Comisin. Ello
se debi a que con la Ley 28832, Ley para Asegurar
el Desarrollo Eficiente de la Generacin Elctrica,
se determin que las remuneraciones a los titulares
de nuevas lneas de transmisin seran estables en
funcin al monto ofertado en las licitaciones, lo cual
gener un mayor nmero de agentes interesados en
participar de las licitaciones.
228. Del mismo modo, a partir de la modificacin del
artculo 22 de la Ley 28832 con posterioridad a la
decisin de la Comisin, se determin la posibilidad
de encargar a PROINVERSIN la organizacin
de las licitaciones, entidad que segn el artculo 18
del Decreto Supremo 060-96-PCM debe realizarlas
mediante sobre cerrado.
229. Este esquema de licitacin, de acuerdo con la teora
de subastas, favorece el ingreso de un mayor nmero
de competidores. Ello se ha venido observando
desde el ao 2008, en que se iniciaron las licitaciones
para la construccin o reforzamiento de las lneas de
transmisin. As, en la actualidad existen diversos
postores adems de ISA interesados en participar en
las licitaciones, pertenecientes a importantes grupos
econmicos y en capacidad de presentar ofertas
competitivas. Asimismo, la modalidad de sobre
cerrado impide que ISA pueda conocer las ofertas
de sus rivales para poder realizar ofertas ligeramente
inferiores a estos, con lo cual la empresa no podra
ejercer un comportamiento estratgico dirigido a
presentar una oferta ligeramente inferior a la de sus
rivales.
230. A su vez, la utilizacin del sobre cerrado dificulta la
posibilidad de que los postores puedan coludirse,
lo cual se suma a las caractersticas propias del
mercado que dificultan un acuerdo tales como la
existencia de un grupo heterogneo de postores y la
heterogeneidad en las lneas de transmisin a licitar.
231. De otro lado, se ha identificado que las economas de
escala que ostenta ISA en el mercado de transmisin
y que podran generarle ahorros de costos en la
construccin de nuevas lneas de transmisin han
sido superadas por otras caractersticas de los grupos
econmicos participantes en las licitaciones, lo cual
les ha permitido a estos presentar en ocasiones
mejores ofertas que las del Grupo ISA.
232. Si bien la segunda condicin tuvo sentido en su
momento pues an no se llevaban a cabo licitaciones
bajo el nuevo esquema normativo, la preocupacin
que motiv la imposicin de la condicin no se
mantiene vigente, lo cual amerita que dicha condicin
sea revocada.
V.
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234. Conforme ha sido expuesto, existen dos tipos de
condiciones o remedios que pueden ser aplicados
para aprobar una operacin de concentracin.
El primer tipo consiste en remedios estructurales
normalmente asociados a la venta de activos,
mientras que el segundo consiste en remedios de
conducta, los cuales limitan las libertades econmicas
de las empresas y deberan estar sujetas al monitoreo
continuo por parte de la autoridad de competencia
para asegurar su cumplimiento.
235. Las condiciones de comportamiento, de acuerdo
con la experiencia comparada, se encuentran
normalmente sujetas a una limitacin temporal.
La razn es que estas condiciones se basan en
supuestos o proyecciones respecto de la situacin
del mercado. Dado que los competidores deben
adaptarse a un entorno dinmico y que las condiciones
de comportamiento restringen su actuacin, tambin
surge la necesidad de una evaluacin peridica con
el objetivo de determinar si corresponde mantener la
condicin o si, por el contrario, la preocupacin que
gener su imposicin se ha diluido en el tiempo.
236. De este modo, la revisin peridica de las condiciones
de comportamiento resulta necesaria toda vez que
estas son impuestas sobre la base de un anlisis
prospectivo, siendo que mientras el horizonte temporal
de la proyeccin sea ms amplio, su precisin podra
irse reduciendo a lo largo del tiempo.
237. Considerando que en el anlisis del presente caso,
se ha evidenciado la necesidad de someter las
condiciones de comportamiento a un horizonte
temporal, luego del cual podrn ser revisadas de
oficio o a pedido de parte, la Sala considera que debe
establecerse la siguiente regla interpretativa cuando
corresponda aplicar condiciones en el marco del
artculo 5 de la Ley 26876:
(i)
(ii)
RESOLUCIN DE LA SALA
CLC del 16 de noviembre de 2006 y la Resolucin 0012007-INDECOPI/CLC del 10 de enero de 2007, dictadas
como consecuencia de la aprobacin de la operacin
de concentracin solicitada por ISA S.A. E.S.P. para
la adquisicin de control de la empresa Consorcio
Transmantaro S.A. consistentes en:
(i)
(ii)
(ii)
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