Escritos Penales PDF

InstituTo Pacfico
Escritos Penales
Manuel G. Abastos
2014
MANUEL G. ABASTOS
ESCRITOS
PENALES
Nota preliminar de
Jos F. Palomino Manchego
2014
ndice
Nota Preliminar
Por Jos F. Palomino Manchego
I.
Pinceladas biogrficas................................................................................................................ 8
II. Manuel G. Abastos, Estudiante universitario.............................................................................. 9

III. Abastos y el derecho de menores.............................................................................................. 18
IV. Abastos y las revistas jurdicas................................................................................................... 19
V.
Abastos, historiador.................................................................................................................... 21
VI. Abastos, indigenista.................................................................................................................... 23

VII. Abastos, bibliotecario.................................................................................................................. 25
VIII. Metodologa jurdica y enseanza prctica................................................................................. 26
IX. Abastos, penalista....................................................................................................................... 28
X. Abastos, Decano Del Colegio de Abogados de Lima................................................................. 36
XI. Los ultimos aos de abastos...................................................................................................... 39
I
Parte General
1.
El delincuente en el Cdigo de Martua..................................................................................... 43
I.
Imputabilidad y responsabilidad........................................................................................ 45
II.
Clasificacin de los delincuentes...................................................................................... 50
II
Parte Especial
1
Esquema para el estudio de los delitos contra la libertad y honor sexuales ............................. 123
2. El delito de violacin del secreto de la correspondencia en el Cdigo Penal peruano.............. 136
III
Enseanza y metodologa JurdicoPenal
1. Programa de segundo curso de derecho penal.......................................................................... 155
2.

Exposicin sobre el desarrollo del programa y mtodo de enseanza del segundo curso de
Derecho Penal (Parte Especial) ................................................................................................. 169
3.
La enseanza del derecho penal y el mtodo de casos.......................................................... 171
4.
Los colegios de abogados y la enseanza prctica del derecho................................................ 175
NOTA PRELIMINAR
Por
Jos F. Palomino Manchego
Profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
De antesala debo confesar que para la presente Nota Preliminar sobre

Manuel G. Abastos Hurtado (1893-1983) nos hemos valido de los
testimonios muy valiosos e ilustrativos de Jos Hurtado Pozo, Luis
Ramrez Aguirre, Luis A. Bramont Arias, Luis E. Roy Freyre,
Vctor A. Villavicencio Cuneo, Javier Silvano Anda, Manuel
Cerpa Cerpa, Francisco Aguilar Condemarn ( 1990), y de
Domingo Garca Belaunde, quien, una vez ms, me proporcion
parte del material bibliogrfico escrito por el penalista moqueguano. De
ah, pues, mi gratitud y reconocimiento in extenso a cada uno de ellos, por
cuanto sin la informacin que me alcanzaron hubiera sido difcil escribir las
lneas que a continuacin discurren. No obstante ello, me responsabilizo de
manera personal por cualquier idea, expresin o dato aqu insertado. Quiero
tambin expresar mi especial agradecimiento a Jos Manuel Abastos
Gil-Vargas, por autorizar publicar con sentido acadmico los escritos de
su ilustre abuelo, de quien ha heredado el noble oficio de la abogaca.
Hasta la fecha, quisiera equivocarme, la produccin intelectual de Abastos
no ha sido estudiada de manera rigurosa en conjunto. Quizs obedeciendo
en parte a la falta de informacin, en realidad muy dispersa, principalmente
la relativa a los datos biogrficos. (En va de ejemplo, Alberto Tauro
no lo toma en cuenta en la primera edicin de su Diccionario Enciclopdico
del Per, Editorial Meja Baca, Lima, 1967, ni mucho menos en el Apndice
a dicha obra, aun cuando lo hace en la nueva edicin, muy mejorada, con
el ttulo Enciclopedia Ilustrada del Per, Promocin Editorial Inca, Lima,
1987, Vol. 1, pp. 19-20. Incluye retrato).
Escritos Penales / Manuel G. Abastos
Fue en una de las ltimas reuniones, aproximadamente a fines de abril de

1989, que tuvimos en el Comit de Redaccin de Ius et Praxis, la revista
de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima,
donde naci la idea de incluir en la Seccin Nuestros Clsicos, con justicia
y acierto, a Manuel G. Abastos Hurtado. A fortiori, estando prximo
a celebrarse el centenario del nacimiento del eximio penalista. El Director
de Ius et Praxis, en esa oportunidad exclam: Ahora, a quin ponemos en
Nuestros Clsicos! Se bosquejaron algunos nombres, pero finalmente
por iniciativa del siempre entusiasta y bondadoso profesor Luis Ramrez
Aguirre, quien fue alumno de nuestro homenajeado en el ciclo doctoral de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, se decidi que Manuel G.
Abastos ocupe el sitial de la Seccin Nuestros Clsicos de la revista Ius
et Praxis.
I. PINCELADAS BIOGRFICAS
Pues bien, hablando de datos biogrficos diremos que Manuel G. Abastos
Hurtado naci en Moquegua el 8 de noviembre de 1893. Desde muy joven
fue formando un curriculum vitae sumamente envidiable y copioso. La nota
caracterstica de su persona fue la de mantener una actividad constante que
se vio ms acentuada en la docencia que en la produccin bibliogrfica.
(Sobre los datos biogrficos, para mayor informacin, Cfr. Arosemena
Garland, Geraldo, El Colegio de Abogados de Lima y sus Decanos,
Sigraf, Lima, 1977, p. 318; Guzmn Figueroa, Abraham, Homenaje al
Dr. Manuel G. Abastos (Da del Maestro Universitario de Derecho), en
Revista del Foro, Ao LXV, N. 2, Lima, 1978, pp. 105-112. Se incluyen
retratos fotogrficos, pp. 119-120. El 18 de mayo de 1978, en la persona de
Manuel G. Abastos se cre el Da del Maestro Universitario de Derecho.
Curiosamente y habiendo en nuestro medio maestros universitarios que con
humildad y en silencio han dedicado gran parte de su vida a formar futuros
hombres de leyes, el Ilustre Colegio de Abogados, corporacin gremial a la
cual pertenecemos, no ha seguido homenajendolos. Carlos Enrique
Melgar (Homenaje al Dr. Manuel G. Abastos, con ocasin de celebrarse
el Da del Abogado, en Revista del Foro, Ao LXX, N. 1, Lima, 1983, pp.
167-171) deca sobre Abastos: (...) es una de las ms gloriosas fisonomas
de la Historia del Derecho y de la docencia universitaria. Vid., tambin los
Datos biogrficos que se incluyen con toma fotogrfica de Abastos, a
raz de su eleccin como nuevo Decano del Ilustre Colegio de Abogados de
Lima, en la Revista del Foro, Ao XLIV, N. 1, Lima, 1957, pp. II y III.
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ACTUALIDAD PENAL
NOTA PRELIMINAR
Adems, consltese la Nota Biogrfica sobre Abastos, publicada en la

Revista de Derecho y Ciencias Polticas (en adelante Revista de Derecho y
Ciencias Polticas), Ao XXIX, N. I, Lima, 1965, pp. 221-222, con ocasin
de su nombramiento como Catedrtico Emrito de la Facultad de Derecho
y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, el
mismo que fue ratificado por Resolucin Rectoral N. 22729 del 15 de enero
de 1965. De sumo inters resulta el discurso de Abastos en realidad es
un testimonio personal y memorias de su vasta labor en la cuatricentenaria
Universidad agradeciendo el homenaje que se le tribut el Da del Maestro
Universitario de Derecho, publicado en la Revista del Foro, Ao LXV, N.
3, Lima, 1978, pp. 49-56. Tambin vio la luz en la Revista de Derecho y
Ciencias Polticas, Vol. 42, N.s. 1, 2 y 3, Lima, 1978, pp. 119-127).
Manuel G. Abastos era un hombre de innata formacin cultural, habiendo
realizado una labor modesta pero efectiva y silenciosa en la vita universitae.
Si bien es cierto que gran parte de su pensamiento ha destilado en el Derecho
Penal (parte general y especial) no podemos dejar de lado su fructfera actividad
cumplida en sus aos estudiantiles, como tambin su labor en el campo de la
Historia, de la Metodologa Jurdica, del Derecho de Menores, adems de su
meticuloso trabajo en la Revista de Derecho y Ciencias Polticas, y el papel
que le cupo desempear al frente del Colegio de Abogados de Lima como
Decano. En ese orden de ideas, iremos desarrollando el ethos pensante, para
decirlo de otra forma, el horizonte de la produccin intelectual y bibliogrfica
de Manuel G. Abastos. El superhombre que Nietzsche refera, tipo al que
debe tender la humanidad, sin desconocer los valores y la libertad, ni mucho
menos reniegue a la democracia, recae en Abastos.
II. MANUEL G. ABASTOS, ESTUDIANTE UNIVERSITARIO
La actividad de Abastos, verdadero homo universitarius, en buena parte
obedece a su atalaya formacin juvenil. Hombre de ideas renovadoras e
inquietantes fue Abastos desde el inicio de sus estudios en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos hasta los ltimos aos de su existencia como
profesional. Manuel G. Abastos lleg a formar parte del Movimiento
Reformista, que posteriormente se agrup en un Comit Central presidido
por Jos Manuel Calle. En tal virtud, Abastos dej una honda huella
en la poca de la Reforma Universitaria. Como se sabe, el ab initio data del
ao 1907 que se empieza a plantear algunas reformas en el Congreso de
estudiantes reunidos en la ciudad de Buenos Aires. Luego se volver con
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mayor fuerza en mayo de 1919, siendo en el Per el abanderado Vctor

Ral Haya de La Torre. Para ello influyeron sobremanera el diario
La Razn que diriga el Amauta Jos Carlos Maritegui, y otro ms
denominado La Actualidad, sobre todo por su contenido revolucionario.
Abastos fue uno de los portavoces de la Reforma Universitaria a quien se
le encomend redactar los famosos manifiestos que en el fondo eran una
especie de demandas juveniles. Ah se hizo famosa aquella frase al comps
del inquieto y novel estudiante Abastos: Por primera vez los universitarios
hablan al Pas en nombre del ideal de cultura. Documento realmente valioso
fue el Manifiesto del Comit de Reforma, cuya paternidad se le atribuye
a Manuel G. Abastos, y al cual, otro reformista y actor de esa poca,
Luis Alberto Snchez calific como histrico. A la verdad, Abastos,
en trminos de Snchez, era un hombre macizo y fro, es decir, un poco
barroco. En alguna oportunidad, Villavicencio Cuneo nos manifestaba que
Abastos era una persona de poco hablar, sobria, de buen castellano, que
escriba muy bien, exigente y responsable en el contenido de algn ensayo
suyo antes que salga a publicidad. No en balde, el extinto penalista espaol
Jimnez de Asa catalog a Abastos de gil entendimiento y slida
cultura penal.
A continuacin, reproducimos in integrum el Manifiesto, gracias al permiso
concedido por Jorge Basadre Ayulo, hijo del ilustre historiador tacneo,
mediante carta del 31 de agosto de 1990:
LOS ESTUDIANTES AL PAS
Nuestra divisa es: Pensar y hacer por el Per y para el Per
Por qu actuamos?
Por primera vez los universitarios hablan al pas en nombre del ideal de cultura.
Nuestra palabra interpreta el sentimiento de la nacionalidad y el entusiasmo
y la esperanza de veinte generaciones. Quienes ayer hubieran amado el pueril
contentamiento de una vida sin tendencias ni inquietudes espirituales, hoy, frente
a la plida y enferma realidad, elevan el ntimo fervor visionario hacia las grandes
cosas y los supremos intereses de la patria. La fe en el porvenir orienta las almas y
abre prometedoras rutas a la accin de jvenes energas. Entramos resueltamente al
concierto renovador, pues comprendemos que es ms progresivo un pueblo cuanto
ms intensamente se cumplen los deberes humanos y cuanto ms cerca de la vida
pasa la corriente saneadora de las aspiraciones juveniles.
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ACTUALIDAD PENAL
NOTA PRELIMINAR
Qu perseguimos?
Perseguimos la organizacin nacional por medio de la cultura nacional. Queremos
descolonizarnos un tanto de las metrpolis cientficas europeas; aspiramos al
conocimiento de nuestro mundo por nuestro propio esfuerzo intelectual; tratamos
de acabar con la disociadora aristocracia universitaria, infiltrando la ciencia que
democratiza y unifica; deseamos curarnos de las nocivas abstracciones y del
extranjerismo ideolgico, desviado y enervante; anhelamos formar nuestro criterio
positivo para el anlisis de este enfermo yacente que se llama Per. Y para obtener
todo esto necesitamos fundar la Universidad Peruana, clido regazo de la patria
futura, robusto seno de vitalidad mental, materna directora de actividades prcticas
y de fecundos ideales nacionales. He aqu por qu los estudiantes lanzamos al pas
nuestra palabra de sinceridad, empeados desde hace un mes en tremenda batalla de
profilaxis universitaria.
Qu es nuestra Universidad?
El Per se yergue mediocre en la cultura de Amrica, orgulloso de su universidad
secular, mientras un fresco espritu universitario realiza obra de gnesis en pases
circunvecinos. Si el analfabetismo es ndice de anormalidad social, la afanosa
conquista del diploma y la seca teora de una media ciencia postiza y cascabelera,
son signos de degeneracin. Y tal le acontece a nuestro primer centro educativo.
San Marcos, nobiliario blasn de las letras coloniales, rancia ctedra de ergotistas
peripatticos, dej de ser el claustro salmantino aplicado a un sabio humanismo
acadmico, para convertirse en mala fbrica de titulados. Sus disciplinas, muchas de
ellas arcaicas o circunscritas, se desenvuelven conforme a programas irrealizables.
Sus mtodos rutinarios y memoristas, producen neurastenia y rebajan e infantilizan
al instituto. Los maestros, entre los que para suerte de la juventud hay algunos
muy dignos, encariados con el saber, metdicos y comprensivos, carecen por lo
general de dotes pedaggicas, pues las Facultades, olvidando la prueba eficaz de los
concursos, elevaron a la ctedra a profesionales competentes e incompetentes, que
distaban mucho de ser lo que la ctedra exiga: maestros.
Dando una ciencia envejecida y deformada, la Universidad se propone el ideal del
sabio; y no se orienta ni en la direccin altamente especulativa ni en la prctica,
aplicada o nacionalizante. La Facultad de Letras vive divorciada de la literatura
peruana. La Facultad de Ciencias Polticas y Administrativas no da ni una mala
burocracia diplomtica. La Facultad de Jurisprudencia revisa framente el Derecho.
La Facultad de Ciencias Naturales no crea aptitudes cientficas al servicio de la
industria. La Facultad de Medicina no estudia definitivamente los graves problemas
de la Higiene y la Nosografa en el pas. Qu hace, entonces, la Universidad?
Respecto al abandono en que la Universidad ha dejado el sentido educativo de la
enseanza, pueden aplicarse a nuestro medio estas palabras del profesor espaol
Sela: La juventud no tiene, en su mayora, al abandonar la Universidad, otra idea de
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la vida que aquella con que entr a los cursos de la Facultad, ni un sentido elevado
e ideal, ni la nobleza de gustos y de pensamientos, que es su consecuencia; nada,
en suma, que acredite el desarrollo armnico de todas las facultades del cuerpo y
del alma conforme a una concepcin racional de los fines humanos, y el completo
dominio del objeto de la especial profesin a que cada cual se dedica.
El concepto moderno de Universidad
La definicin que puede darse de Universidad en los Estados Unidos es: un lugar
donde se ensea la universalidad del saber. En Alemania, la Universidad desarrolla
la inteligencia y crea el hbito cientfico; es, segn la frase de Fichte, no un
establecimiento de instruccin, sino una escuela en la que se hace del estudiante
un artista del arte de aprender. El college ingls dirige hacia la vida y fortalece el
carcter. La Universidad francesa est abierta a todas las ideas; las ideas abundan
y superabundan. El gran principio que rige en estos centros de estudio, es el de la
libertad, libertad para los profesores, libertad para los estudiantes. Todos ellos viven
en continua gestacin de reformas de enseanza. Todos ellos plantean y resuelven
en sus laboratorios y clases de seminario, los problemas que ataen a la vida
material y espiritual del Estado. La educacin y la poltica les deben orientaciones
precisas; la economa y la industria obedecen a sus inspiradas sugestiones. Y es que
la Universidad moderna ms que a hacer profesionales tiende hacia los fines de alta
cultura, a la investigacin directa, a la disciplina del saber, a la aplicacin del mtodo
cientfico, a la comparacin de los resultados adquiridos, y a la adaptacin de todo
esto al medio en que se vive. Para cumplir tal programa, los discpulos se hacen
colaboradores de los maestros; investigan con ellos, descubren con ellos; o sea, los
maestros no se limitan a exponer los resultados de la ciencia hecha y vulgarizada,
sino que ensean a remontarse a las fuentes y a la concepcin de los mtodos; y en
fuerza de tal familiaridad directora, es que pueden moldearse las almas juveniles en
el troquel de una sabia y clida presin. De otro lado, la Universidad educa fsica
y espiritualmente. En plena naturaleza, provista de gimnasios y jardines, forma
organismos sanos y vigorosos; hace conciencias sanas y fuertes caracteres; vincula
al joven a la tierra y a sus muertos y ahonda en las almas la tesis del nacionalismo
redentor.
Esta es la universidad moderna
Cules han sido nuestras demandas?
Seramos utpicos si despus de mirar hacia las universidades extranjeras,
pidiramos que San Marcos suba en una hora a tan alto nivel. No. Nuestro criterio
es relativo. Tenemos en cuenta deficiencias sustanciales. Guardamos el sentido de
proporcionalidad que conviene a quienes estudian un pas en infancia. Mas, por lo
mismo, vamos hacia la reforma para que la Universidad encauce y eduque energas
caticas que, siendo fuerza del tiempo y de la sangre, subterrneamente fraguan
deformidades en el organismo nacional.
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ACTUALIDAD PENAL
NOTA PRELIMINAR
Al Rector y a los Decanos de la Facultad les hemos pedido todo aquello que es posible
conceder. Hemos exigido que abandonen los claustros maestros dignos y venerables
a quienes achaques de edad no permiten ejercer eficazmente sus tiles funciones.
Gente incomprensiva nos han opuesto el argumento sentimental. Cmo es posible
que as pague la juventud a quienes dedicaron su vida a la enseanza superior?
Y cmo es posible respondemos que un centro de cultura universitaria, tenga
por maestros a doctores retrgrados encariados con un dogmatismo estrecho?
Acusamos a los sentimentales de ignorancia y antipatriotismo. Sacrificamos a
los menos presentndoles la ofrenda de nuestro reconocimiento y reclamando su
jubilacin, para que se salven los ms, aquellos que necesitan de la savia nueva y
enrgica de los cerebros selectos.
Nuestra demanda comprende, tambin, a maestros jvenes en quienes el pecado de
deficiencia es ms grave. Y se extiende en consideraciones referentes a la provisin
y reglamentacin de ctedras y concursos; a la orientacin de la enseanza en un
sentido eminentemente nacionalista; a la libertad de la ctedra y a la libre disciplina
de los alumnos; a la intensificacin de los estudios prcticos, disminuyndose
el abuso terico; al aumento de disciplinas tiles o reduccin de las intilmente
extensas; a la creacin de bibliotecas especiales para cada Facultad; a la supresin
de premios y de todo falso estmulo de aprovechamiento; a la concesin de becas
a estudiantes pobres de Lima y provincias; al aumento del haber de los maestros,
a fin de que puedan dedicarse por entero a la enseanza; a la derogacin de una
ley destinada a abrir fcil camino al diletantismo profesional; y, por ltimo, a la
representacin de los estudiantes en los Consejos Facultativos y Universitarios,
conquista democrtica alcanzada ya en todas las aulas americanas.
Nuestra universidad del futuro
Nuestra Universidad deber inspirarse en sabias direcciones modernas. San Marcos
no har ms esos malos bachilleres y doctores, cuyo excesivo nmero constituye
un pernicioso proletariado. San Marcos se adaptar a la vida y al pas; unificar su
educacin y diversificar su instruccin; desterrar tendencias aristocrticas para
abrir sus puertas a todo espritu vido de ciencia. Y ya no har pensar a la juventud
con un cerebro francs de importacin sino con un cerebro peruano dirigido hacia
las propias cosas del terruo.,
La vasta e intocada realidad nacional est abierta al universitarismo generoso. La
incgnita histrica; los pesantes problemas de la raza y de la higiene; la estrechez
econmica y el desarrollo de la riqueza; la reforma de los viejos moldes de
organizacin poltica; de nuestra contradictoria legislacin civil; hasta, diremos, la
formacin de la conciencia moral y nacional deben ser los puntos de mira de nuestra
Universidad.
Cultura, grandes raudales de cultura necesita el pas; y luego, ciencia aplicada a
todas las viejas endemias sociales. Los estudiantes creemos que en un pueblo tan
atrasado como el Per y esto no es participar de las visiones platnicas la
Universidad debe ser la que oriente la vida nacional.
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Conocer lo que fuimos, saber lo que somos y fundamentar lo que seremos, he all la
obra de la Universidad Futura.
El Comit General de la Reforma:
Jos Manuel Calle.- Ricardo Vegas Garca.- Manuel G.
Abastos.- Ral Porras Barrenechea.- Jorge Guillermo
Legua.- Jacobo Hurwitz.- Juan Francisco Valega.- Prspero
Chvez.- Fernando Gambirazzio.- Luis J. Payet.- Luis
Alberto Snchez.- Ricardo Arbul.- Ral Iparraguirre.Lizardo Aste.- Elas Lozada Benavente.- Carlos Ramos
Mndez.- David Pareja.- Oscar Rojas.- Flix Mendoza.Manuel Seoane.- Enrique B. Araujo.- Jorge Basadre.- Ismael
Acevedo Criado.- Luis Pinzas.- Augusto Rodrguez Larran.Estamante Salinas Carmona.- Federico La Rosa Toro.Carlos Solari.- Alberto Espejo.- Enrique Villarn.- Eloy
Espinoza Saldaa.- Jorge Villanueva.- Vctor Ral Haya
De La Torre.- Jos Quesada.- Eusebio Colmenares.- Sixto
M. Alegre.- Jos Len y Bueno.- Abel Rodrguez Larran.Alberto Fuentes.- Ricardo De La Puente.- Ricardo Jer.
(Tomado de Basadre, Jorge. La vida y la historia, 2 ed., revisada y
aumentada por el autor, Industrial Grfica, Lima, 1981, pp. 225-231).
Como complemento de esta etapa de formacin que tuvo Abastos,

sealaremos su paso por el Conversatorio Universitario. En principio, quin
trae la idea y cmo llega al Per? Fue Vctor Andrs Belaunde quien
plante por vez primera en el Per en un interesante opsculo la idea de crear
conversatorios y seminarios, luego de haberse formado y vivido en Europa.
(Cfr. La vida universitaria. Ensayo sobre la Universidad y los estudios
nacionales, Conferencia dada en la Federacin de Estudiantes y algunos
discursos, Imprenta y encuadernacin de E.R. Villarn, Lima, 1917. Hay
una nueva edicin corregida con una exquisita Nota Preliminar realizada por
Domingo Garca Belaunde, editada por Okura Editores, Lima, 1987.
Vid., nuestra recensin en Ius et Praxis, N. 16, Lima, 1990, pp. 393-395).
As lo ha reconocido Luis Alberto Snchez, a fuer, uno de los ltimos
sobrevivientes del Conversatorio Universitario. (Cfr. Prlogo al libro de
Belaunde, Vctor Andrs, La realidad nacional, 4 ed., Interbanc, Lima,
1980, p. xviii. Tambin en su artculo Recuerdos de Ral Porras, escrito en
Libro Homenaje a Ral Porras Barrenechea, Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, Lima, 1984, p. 82).
Ahora bien, qu es el Conversatorio Universitario? Vctor Andrs
Belaunde apunta que los principales aspectos del problema universitario se
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ACTUALIDAD PENAL
NOTA PRELIMINAR
reducen, entre otros, a la vinculacin de la Universidad con la vida nacional.

Sostiene que Es indispensable establecer seminarios o conversatorios
dirigidos por profesores, en que, en vista de las fuentes y documentos ms
completos, se discutan los diversos aspectos de aquellos problemas. (Cfr. La
Realidad Nacional, cit., p. 198).
De lo expuesto, se puede sostener que el Conversatorio Universitario era una
reunin donde se desarrollaban planteamientos, interrogantes y respuestas
concretas sobre la Independencia del Per, con ocasin de celebrarse en 1921
su Centenario. En rigor, los temas tenan un enfoque histrico y la Historia se
estudiaba bajo esa metodologa. Ah se formaron los futuros historiadores, tal
como es el caso de Porras Barrenechea, quien desarroll exitosamente
su labor histrica hasta su muerte ocurrida el 27 de setiembre de 1960, y
cuyas contribuciones escritas siguen siendo gua de consulta para cualquier
estudio, ya sea, lmites, lengua, arqueologa, viajeros, personajes, etctera.
Por ello mismo, tambin el manojo de ideas que se expusieron y discutieron
en el Conversatorio Universitario fueron, con el transcurso del tiempo,
temticas paralelas en las diversas disciplinas del saber humano practicadas
por sus integrantes. En realidad, la mira se extendi ms all de su objetivo
central en busca de otro propsito; es decir, mantener un vnculo de amistad
e intelectual, as como abordar los infaltables problemas de la Universidad. Y
sin pruritos personales, debemos destacar que sus integrantes tomaron la posta
de la Generacin Novecentista, conocida tambin como el Grupo de la
Protervia. Ac no est en discusin saber si los integrantes del Conversatorio
Universitario formaron parte de una generacin. Si tenemos en cuenta que
una generacin, como enfatiza Aristteles, es el cambio que va del no
ser al ser del sujeto segn la contradiccin, llegamos a la conclusin que el
Conversatorio Universitario tuvo en su seno, quirase o no, a intelectuales de
una nueva generacin, conocida tambin como la Generacin del Centenario,
Generacin del Conversatorio, o Generacin vetada. Fueron, entre
muchos, sus integrantes los siguientes: Ral Porras Barrenechea,
Manuel Seoane, Jos Luis Llosa Belaunde, Carlos Moreyra
y Paz Soldn, Luis Alberto Snchez, Jorge Guillermo Legua,
Luis A. Flores, Jorge Basadre, Guillermo Hoyos Osores,
Carlos Sayn lvarez, Jos Quesada Larrea, Ricardo Vegas
Garca, Guillermo Luna Cartland, Manuel G. Abastos; y, tal
vez, sin confirmar, Vctor Ral Haya De La Torre, en tanto que el lder aprista
vena de Trujillo. Uno de sus mximos exponentes, Jorge Guillermo
Legua exclamaba: En la generacin de hoy s existe un propsito definido
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y benfico. Cierto es que an no ha presentado una personalidad pujante. Mas

cmo se quieren exigir frutos maduros a una cosecha que recin empieza a
enervar? Chirinos Soto sostiene que: La Generacin del Centenario se
yergue como contradictoria de la Generacin novecentista. (Cfr. Historia de
la Repblica (1930-1985), Editores Importadores, Lima, 1985, T. II, p. 18).
De las diversas conferencias, en homenaje al Centenario de la Independencia,
las nicas que se publicaron en folletos sueltos, desafortunadamente de difcil
acceso para la consulta, fueron las de Jorge Guillermo Legua, Lima
en el siglo XVIII; Ral Porras Barrenechea, Don Jos Joaqun
Larriva; y la de Luis Alberto Snchez, Los poetas de la Revolucin.
Manuel G. Abastos dict una conferencia sobre Bartolom Herrera, de
ah que sus amigos cariosamente lo llamaban Bartolito. (Vid. Excelsior
[Lima, 23-VI-1917] y La Prensa [Lima, 25-IX-1921]) donde Abastos
aborda al pensador poltico peruano ms importante del siglo XIX).
No obstante ello, el eco de sus ideas se centr en dos ensayos suyos, a propsito
del Centenario de la Independencia. El primero La influencia ideolgica en
la Revolucin peruana de la Independencia, que fue exactamente la cuarta
conferencia, publicada en La Prensa (Lima, 1-XII-1919), edicin de la tarde.
Y el segundo rotulado La doctrina de la Emancipacin, aparecido en la
revista Studium. Publicacin universitaria de ciencias sociales, polticas
y econmicas, N. 3, Lima, 1920, pp. 272-282. Al final va la firma del
autor. Detengmonos y analicemos brevemente las lneas directivas de
este importante ensayo. Empieza Abastos arguyendo lo siguiente: Entre
diversos temas, ninguno adquiere mayor inters que la explicacin de las
causas que produjeron la Independencia de las colonias del dominio espaol.
Hay al respecto muy originales contribuciones que constituyen apreciable
doctrina. Audaces teoras, anlisis prolijos, visiones en veces desprovistas
de perspectiva y que por lo mismo conviene rectificar. En tan pintoresca
ideologa, donde aparecen novadores de la cultura americana, fuertes y
concentrados espritus cientficos, no encuentro sin embargo la exacta
ecuacin histrica. Vista la Independencia de los pueblos neolatinos segn
privatistas orientaciones locales, el proceso causal se fragmenta y desfigura,
y hasta la misma bizana [sic] epopeya en que culmina resulta empequeecida.
Una exposicin de muy pocas, pero representativas opiniones, bastar para
darse cuenta de las varias tesis sostenidas. Luego de realizar un examen
crtico al pensamiento escrito de Jos Victorino Lastarria, Vicua
Mackena, J.M. Samper, ngel C. Rivas, Oliveira Lima, Jos
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ACTUALIDAD PENAL
NOTA PRELIMINAR
Ingenieros y Alejandro lvarez, nuestro autor nos ensea que la

Historia ha mostrado estar determinada segn la varia y conjunta relacin
de factores squicos y mesolgicos, que suman influencias modificatorias
y progresivas. Abastos, a nuestro juicio, ocupa un preferente sitial en
el campo de la Historia, por la laboriosidad que puso en cada uno de sus
escritos. En la parte correspondiente a la Historia nos ocuparemos con ms
amplitud. Concluye Abastos su ensayo afirmando que las principales
causas o factores definitivos de la Emancipacin fueron el americanismo y la
influencia francesa.
El Conversatorio Universitario sigui prolongando sus reuniones los das
lunes en la casa de Porras Barrenechea, situada en la calle Mariquitas,
hoy Moquegua. Luis Alberto Snchez recuerda: (...) ms que conversar,
leamos, se escoga un libro, se lea pginas y se comentaba despus de un
chocolate (...). Estuardo Nez, por su parte aade: (...) no obstante su
juventud promovieron desde ese Conversatorio un movimiento de revisin
de valores y empezaron a disear un programa de anlisis de las cuestiones
fundamentales del pas desde el ngulo del acontecer histrico. (Cfr. Porras
y Snchez, en Libro homenaje a Ral Porras Barrenechea, cit., p. 176).
La generacin del Conversatorio naci casi paralela con el Grupo de
Trujillo donde destacaron, acaso con ideas tambin progresistas, Antenor
Orrego, Cox, Vallejo, entre varios. Asimismo, gran parte de la gente
joven que integr el Conversatorio Universitario como, por ejemplo
Manuel G. Abastos, debido al apoyo del entonces Rector Pedro M.
Oliveira, formaron parte de la plana docente de la Facultad de Letras,
Historia y Filosofa. Con ser ya mucho, ah no qued su actividad ya que
fueron dinmicos y siempre al da con los quehaceres intelectuales.
En esta va, Basadre enjuicia: El Conversatorio fue el nico esfuerzo
intelectual de conjunto valioso en relacin con el primer Centenario de la
Independencia nacional. Su aporte no se orient hacia la acumulacin
documental ni a la exaltacin panegrica. Estuvo orientado por una mxima
independencia de criterio y quienes all intervinieron no tuvieron nada de
retrgrados y s un liberalismo pleno de sentido crtico. (Cfr. Introduccin a
las bases documentales para la historia de la Repblica del Per con algunas
reflexiones, Ediciones P.L.V., Lima, 1971, T. II, p. 980). El Conversatorio
Universitario no ha sido tomado en cuenta por los estudiosos de las ideas en el
Per, de todas suertes no faltan algunos cuantos, pese a su gran importancia.
INSTITUTO PACFICO
17
Debe recordarse que sus integrantes no fueron meros espectadores, sino

jvenes inquietos que vivieron de cerca los grandes acontecimientos
mundiales, tales como la Primera Guerra Mundial, la Revolucin Rusa y la
Revolucin Mexicana. Y an cabra aadir que algunos de ellos jugaron un rol
protagnico en la vida nacional. Vid., sin ningn propsito de examen agotador,
Glvez, Jos, El Conversatorio Universitario, en Revista Mundial, Ao II,
nmero extraordinario, julio, Lima, 1921, pp. 241 y ss., incluye una foto de
sus integrantes que luego fue reproducida ampliamente merced a la idea de
Porras. Actualmente se puede ver dicha foto en el Instituto Ral Porras
Barrenechea, sito en Miraflores. Este nmero fue dedicado al Centenario de
la Independencia, LLOSA P., Jorge Guillermo, La cultura peruana en el siglo
XX, en Visin del Per en el siglo XX, Ediciones Librera Studium, Lima,
1963, T. II., pp. 159 y ss. El citado autor, al analizar la Generacin de 1920, no
dice nada sobre Abastos, ni mucho menos lo incluye entre los integrantes
del Conversatorio. More, Ernesto, Jos Carlos Maritegui y la generacin
infortunada, en Revista Mundial, Ao X, N. 513, Lima, 1930, pp. 26-27).
III. ABASTOS Y EL DERECHO DE MENORES
El Derecho tutelar de menores fue familiar a Manuel G. Abastos desde su
etapa juvenil. En puro rigor, aqu se inicia el perodo formativo de Abastos
en materia penal, por cuanto las herramientas conceptuales que utiliza as lo
demuestran. Recurdese que en 1923 Abastos se recibi de Bachiller con la
tesis Las orientaciones de nuevo Derecho y el concepto del nio delincuente.
Fue tambin autor de un Anteproyecto de Reglamento de Patronato de
Menores.
El 2 de enero de 1925, con ocasin del Tercer Congreso Cientfico
Panamericano, que se celebr en Lima, Abastos disert sobre Un nuevo
concepto jurdico penal: el menor delincuente. Abastos recuerda que el
ms antiguo Cdigo de Menores que se conoce es el Childrens Act ingls,
del 21 de diciembre de 1908, y que luego fue superado por los Cdigos de
la Infancia, dejndose notar en el Anteproyecto presentado a la Comisin
encargada del Cdigo de Menores que redact Ildefenso Balln, en 1935.
(Vid., la nota bibliogrfica de Abastos en la Revista de Derecho y Ciencias
Polticas, Ao 1, N. 1, Lima, MCMXXXVI, pp. 136-138).
Segn Abastos, las medidas preventivas destinadas a evitar la delincuencia
de menores debe estar a cargo del Estado y de la comunidad; la familia, la
18
ACTUALIDAD PENAL
NOTA PRELIMINAR
escuela, la iglesia; los centros de orientacin infantil, la activa y benfica

accin del servicio social, los organismos de control y vigilancia: la polica, los
jueces y tribunales de menores. (Vid., Abastos, Manuel G., Las Naciones
Unidas y la prevencin de la delincuencia de menores, en Revista del Foro,
Ao XLIV, N. 1, Lima, 1957, pp. 16-22. Se trata del discurso pronunciado en
representacin del Colegio de Abogados de Lima en la reunin rotaria, el 21
de marzo de 1957, con ocasin del Frum sobre delincuencia infantil).
IV. ABASTOS Y LAS REVISTAS JURDICAS
En 1936, por iniciativa del Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias
Polticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, don Pedro
M. Oliveira (1882-1958), se crea la Revista de Derecho y Ciencias
Polticas. El primer Comit de Redaccin estuvo integrado por los profesores
Alberto Ulloa (1892-1975), ngel Gustavo Cornejo (1876-1943),
Juan Bautista de Lavalle (1887-1970), Jorge Basadre (19031980) y Manuel G. Abastos (1893-1983). El 26 de setiembre de 1935,
Oliveira propuso al Consejo Directivo de la Facultad la creacin de la
Revista, idea que fue aprobada por unanimidad. Garca Rada nos dice
que la idea fue de Manuel G. Abastos y Carlos Martnez Hague.
Por aquella poca las Facultades de Letras y de Medicina eran las nicas que
tenan su revista. Manuel G. Abastos le dio forma y contenido, adems
la dirigi por espacio de 20 aos. Quin ms que l saba perfectamente
los secretos para el armado y los contactos para la suscripcin y el canje
respectivo de una revista jurdica, que no es tarea de improvisados! Tal es
as que Abastos fue autoridad no discutida que supo cimentar la Revista
de Derecho y Ciencias Polticas. Todo centro de investigacin jurdica
en palabras de Abastos debe tener un rgano acadmico en el que los
maestros den expansin a sus enseanzas y los alumnos encuentren lectura
provechosa relacionada con la ctedra. La Revista de Derecho y Ciencias
Polticas, con ms de medio siglo de existencia, recibi la colaboracin de
los ms destacados juristas del mundo acadmico en las diferentes disciplinas
jurdicas. Los alumnos distinguidos y luego profesores de casa, a su turno
tambin expusieron sus ideas. Ah germinaron las primeras ideas de los que
aos ms tarde seran los manuales y los libros. (Vid., Artculos de doctrina,
comentarios, notas y conferencias publicadas en la Revista de Derecho y
Ciencias Polticas durante sus veinte aos. Ao I [1936] - Ao XX [1956],
publicado en dicha Revista, Ao XX, N.s I-II-III, Lima, MCMLVI, pp.
253-269. ndice acumulado por materias y autores de artculos de doctrina,
INSTITUTO PACFICO
19
notas, informes, etc., y algunos dispositivos legales publicados en la Revista

de Derecho y Ciencias Polticas durante los primeros cuarenta aos: 19361976 [Vols. 1-40], en Revista de Derechos y Ciencias Polticas, aparecido
en el Vol. 41, N.s 1, 2, 3, Lima, 1977, pp. 187-204. Se incluye la conferencia
disertada por Domingo Garca Rada, a la sazn, Director Acadmico de
la Revista, con ocasin de su 40 Aniversario, pp. 155-158).
Durante los das 15 a 17 de junio de 1967, se realizaron en la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires, las
Jornadas Latinoamericanas de Revistas Jurdicas. Abastos present una
ponencia con el ttulo: Agentes promotores de las revistas jurdicas. Tcnica
de la Revista Jurdica Acadmica. La Hemeroteca, centro de documentacin.
En aquel evento Abastos fue nombrado Vicepresidente de la mesa directiva.
(Vid., Abastos, Manuel G. y Francisco Aguilar Condemarn, Informe
de la delegacin designada por la Facultad de Derecho sobre Jornadas
Latinoamericanas de Revistas Jurdicas, en Revista de Derecho y Ciencias
Polticas, Ao XXXI, N. III, Lima, MCMLXVII, pp. 715-718).
Prosiguiendo su labor acadmica, el recio valor, le cupo a Manuel G.
Abastos fundar y a su vez redactar el Boletn del Seminario de Derecho,
que era una publicacin trimestral dividida en 8 secciones permanentes,
repartida gratuitamente entre los alumnos. Puntualiza Abastos: Con la
publicacin de este Boletn (...) el Seminario de Derecho cumple una de las
misiones fundamentales que le corresponden como institucin docente.
Todo Seminario aade Abastos, por lo mismo que persigue tanto el
fomento y cultivo de la investigacin cientfica como la difusin del saber,
debe necesariamente mantener un rgano de publicidad que registre los
resultados de su labor. El nuestro, que aunque fundado a fines de 1935, solo
pudo comenzar a dar limitados frutos como departamento de informacin
bibliogrfica a comienzos de 1938, experimenta un gran jbilo al ver
convertido en realidad uno de sus ms caros anhelos (Cfr. Boletn del
Seminario de Derecho, Ao I, N. 1, julio-setiembre, Lima, 1941).
El Boletn sirvi para publicar las investigaciones que realizaban los alumnos,
bsicamente en materia penal, incluyndose tambin las ltimas adquisiciones
bibliogrficas para la biblioteca. Manuel G. Abastos, una vez ms con su
tarea de publicista, habida cuenta de otras publicaciones rubric el panorama
uniforme de su pensamiento que lo encaus de manera magistral, tenaz y
discretsima. (Vid., su interesante artculo Misin de la Universidad, en el
20
ACTUALIDAD PENAL
NOTA PRELIMINAR
citado Boletn, Ao I, N. 2, 1941, pp. 99-102; Ao II, N. 3, 1942, pp. 3-8;

Ao II, N.s 4 y 5, 1942, pp. 133-138; Ao II, N. 6, 1942, pp. 259-265, y Ao
III, N.s 7 y 8, 1943, pp. 3-13. Inspirado, especialmente en Max Scheler,
Jos Ortega y Gasset, Miguel de Unamuno y Alejandro O.
Deustua, aconseja Abastos que El mejor profesional es aquel que sabe
mejor su oficio, pero que, adems, sabe en torno de su oficio, o sea que agrega
a su saber tcnico un saber ms vasto y general, un saber que es algo ms que
un mero saber, un saber que se ha trasmutado en cultura. Lo que significa
que la cultura ocupa un rango preeminente, y que las tcnicas o profesiones
dependen de ella y por ningn motivo pueden valer tanto como ella).
V. ABASTOS, HISTORIADOR
Manuel G. Abastos se inici en la docencia enseando las asignaturas
de Historia de la Civilizacin Moderna y Contempornea, Historia de la
Cultura y Sociologa General, a partir de 1928, en la Facultad de Letras de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. El Instituto de Historia, en
1931, era presidido por Riva Agero. Como profesores estuvieron Jorge
Basadre, Jorge Guillermo Legua y Manuel G. Abastos. (Vid.
Snchez, Luis Alberto, Cmo conoc a Riva Agero, en Nueva Crnica,
rgano del Departamento de Historia de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, N. 1, Lima, 1963, p. 19. El propio Snchez calific a
Abastos de joven profesor de altos mritos).
Los juicios certeros de Abastos sobre la Historia nos demuestra la simpata
que tuvo por esta rama del saber humano y la reputacin de que goz. Ah
se inici, pero ms pudo su pasin y actuacin futura por el Derecho Penal.
Bordeando los 30 aos, as reflexionaba Abastos: An no se ha escrito
nuestra historia; an no sabemos a ciencia cierta quines fuimos, por qu
sendas transcurri la planta errante de las generaciones y cmo hemos llegado
a ser el pueblo que somos. Por qu asqueamos nuestra historia? Acaso el
pasado peruano es canijo y feo, montono y sin color? Ya quisieran muchos
pueblos de Amrica para linderos de su verdad los que nuestro pueblo tuvo!
Ya quisieran la escala suntuosa de cultura y la brillantez de civilizacin, la
original maravilla del arte, la firme perceptiva de las costumbres, la sencilla
emocin de los ritos religiosos y el admirable aspecto poltico de fuerte y
bien trabada teocracia de nuestro Imperio Incaico! Ya quisieran unos
conquistadores ms fieros y pujantes, una Edad Media ms espaola, unas
colisiones y unos motines ms bravos y pintorescos, unas horas ms trgicas
INSTITUTO PACFICO
21
y unas ms claras horas de luz!. (Cfr. Legua, Jorge Guillermo, Prlogo

a El Precursor, Librera Francesa Cientfica y Casa Editorial E. Rosay, Lima,
1922. pp. vi-viii. Parte del Prlogo se public en el Repertorio de noticias
breves sobre personajes peruanos, Seleccin y recopilacin de Alfredo
Moreno Mendiguren, Sucs. de J. Snchez Ocaa y Ca., Madrid, 1956,
p. 295).
Anteriormente, Abastos en otra modesta esfera fue profesor de Historia y
de Economa Poltica en el Colegio Nacional Nuestra Seora de Guadalupe
y, ms adelante, Miembro Correspondiente del Centro de Estudios HistricoMilitares del Per, y Miembro de la Sociedad Geogrfica de Lima. En puridad,
Abastos fue homo in historia diligens. (Del propio Abastos revsese:
La cuestin del Pacfico, en Revista Studium, N. 7, Lima, MCMXXI, pp.
201-214. La curva de nuestra historia, en La Prensa (Lima, 9-XII-1924).
La recensin al libro de Basadre, Historia del Derecho Peruano, en la
Revista de Derecho y Ciencias Polticas, Ao II, N. 1, Lima, MCMXXXVII,
pp. 169-171, con las siglas M.G.A., utilizadas tambin en otras ocasiones. Al
cumplir San Marcos 400 aos, Manuel G. Abastos, en su condicin de Jefe
de Redaccin de la Revista de Derecho y Ciencias Polticas, Ao XV, N. 1,
Lima, 1951, pp. V-VII, con el ttulo Nuestro Homenaje, escribi unas lneas
donde puso de relieve, una vez ms su riguroso conocimiento en Historia, ora
la historia de San Marcos. Sus primeras armas en Historia Abastos las hace
en la revista Mercurio Peruano que fund Vctor Andrs Belaunde en
1918. Vid., su artculo El Per y Espaa (Miraje comparativo), en el N.
28, Lima, 1920, pp. 254-269; as como sus recensiones a los libros de Gabriel
Alomar, La formacin de s mismo, N. 28, pp. 325-326; de Mirror, Al
margen de la Historia, N. 87-88, pp. 400-402; y al de Andrs Avelino
Cceres, La guerra entre el Per y Chile (1879-1883), N. 107-108, pp.
230-232. Vase tambin su nota bibliogrfica al libro de Albert Mathiez,
La Revolucin francaise, Letras, Ao I, 1 volumen, Lima, MCMXXIX,
pp. 213-219. Abastos se code con otros historiadores de fuste, algunos
mayores que l, Riva Agero, V.A. Belaunde, Carlos Wiesse, Julio
C. Tello, Luis E. Valcrcel, Carlos A. Romero, Horacio H.
Urteaga, Francisco Mostajo, Csar Antonio Ugarte, Carlos
Valdez De La Torre, Germn Legua y Martnez, Jorge
Guillermo Legua, Felipe Barreda y Laos, N. Nemesio Vargas,
Jorge Basadre y Ral Porras Barrenechea; estos dos ltimos de
su generacin. Se desprende de lo expuesto que la generacin de Vctor
Andrs Belaunde le dio la oportunidad a la Generacin del Conversatorio
22
ACTUALIDAD PENAL
NOTA PRELIMINAR
no solo para escribir sino tambin para formar parte de los integrantes de la
revista Mercurio Peruano, en especial, a partir de 1921, en que se celebr el
Centenario de la Independencia. (Vid. Bacacorzo, Gustavo Manuel G.
Abastos, historiador, en Revista de Derecho y Ciencias Polticas, Vol. 45,
Lima, 1981-1985, pp. 164-166).
Lneas arriba, decamos que Abastos hizo sus primeras armas en Mercurio
Peruano, el ao 1918. No debemos olvidar, sin embargo, su ensayo publicado
en 1916, intitulado Bolognesi y su hazaa, que fuera premiado en el concurso
promovido por el Ministerio de Instruccin para conmemorar el centenario
del nacimiento del heroico defensor del Morro de Arica. La historia patria
despert un temprano inters en la mente de Abastos. Crtico irreprochable,
de slida preparacin en Historia, que discurra por sus venas, fue Manuel
G. Abastos.
Con tesn y simpata juvenil, Abastos bocete a Bolognesi afirmando de l
que ... ense al Per, a la Amrica y al mundo entero porque las acciones
sublimes aprovechaban a la Humanidad el idealismo, que eleva los
corazones y diviniza las almas. (Este folleto y otros datos ms de Abastos
lo hemos consultado en la Direccin de Investigaciones Bibliogrficas y
Fondos Especiales de la Biblioteca Nacional del Per. De igual forma, rica
informacin guardan la Biblioteca de la Facultad de Derecho y la Hemeroteca
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Sobre la Historia, vase la
recensin bibliogrfica de Abastos, al libro El Derecho Inca segn Felipe
Guamn Poma de Ayala, en la Revista de Derecho y Ciencias Polticas, Ao
VII, N. I, Lima, MCMXLIII, pp. 380-382).
VI. ABASTOS, INDIGENISTA
Abastos en su mocedad vivi la efervescencia del indigenismo, al que
calific problemas de las mayoras, bosquejando algunas ideas generales.
Sus estudios relativos a la parte general del Derecho Penal tienen sabor
indigenista. Fue Miembro del Comit Tcnico del Instituto Indigenista
y Presidente de la Comisin de Asuntos Sociales en dicho Instituto. (Vid.
Conferencias del Dr. Manuel G. Abastos sobre el problema indgena de la
Y.M.C.A., Letras, rgano de la Facultad de Letras de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, cuyo Director era Jos Glvez, Ao I, Vol. II, Lima,
MCMXXIX, pp. 585-591. La Nueva Revista Peruana, Ao I, N. 3, Lima,
1929, pp. 418 ss., tambin dio cuenta mediante una nota escrita por Manuel
INSTITUTO PACFICO
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Snchez Palacios. Del mismo Abastos: Necesidad de una legislacin

especial indgena, en Revista de Asuntos Indgenas del Per, Ao I, N. 1,
Lima, 1949, pp. 25-29. La bibliografa sobre el indigenismo es copiossima;
sin entrar en detalles, entre muchos, vanse los artculos siguientes publicados
en la Revista Universitaria: Villarn, Manuel Vicente, Condicin legal
de las comunidades indgenas, Lima, ao 1907, Sem. II, Vol. II, pp. 1-8;
Vidaln, Cesaren, El problema indgena, ao 1912, Sem. II, Vol II, pp.
177-213; Encinas, Jos A., Causas de la criminalidad indgena en el Per,
ao 1919, Sem. II, Vol. II, pp. 192-268. Del mismo autor, Contribucin a una
legislacin tutelar indgena, ao 1920, Sem. I, Vol. I, pp. 34-143; Escobar,
Julio, La condicin civil del indio, ao 1925, Sem. II, Vol. II, pp. 550-605.
Tambin, Susana Solano: El indgena y la ley penal, 2 ed., Librera e
Imprenta D. Miranda, Lima, 1950. Se trata de una ponencia).
Conviene aadir que Abastos, desgranando sus ideas, afirmaba: Dotado de
un excelente espritu societario, de un generoso y desinteresado amor al grupo
racial que contrasta con el individualismo egosta de blancos y mestizos, el
indio debe ser tratado administrativamente de modo que pueda poner en juego
las heredadas virtudes de su raza, lejos del malfico influjo de autoridades
rapaces e inmorales, y alcanzar del Estado los beneficios que tiene derecho.
Respetuoso como el que ms de todo lo que significa autoridad, descendiente
de un bien organizado imperio donde el orden administrativo haba llegado
al ms alto grado de planificacin, el indio culto y desenvuelto podra
ser el ciudadano ideal de un Estado justo y democrtico. A continuacin
recomendaba: El rgimen que en el actual estado de miseria del indio se
conciba para su mejoramiento material y moral, debe ser uno que concilie
libertad y sujecin, tradicin y progreso, autonoma local y unidad poltica,
voluntad individual autnoma y moderada tutela. Que la accin del Estado
llegue hasta el indio no bajo la odiosa forma personal de autoridades rapaces
e inmorales, sino en la diligente y bienhechora del servicio pblico, panacea
de sus muchas y urgentes necesidades. (Cfr. Breves notas sobre el aspecto
poltico administrativo del problema indgena, Per Indgena, rgano del
Instituto Indigenista del Per, Vol. I, N. 2, Lima, 1949, pp. 26. La coleccin
completa de esta revista, que contiene trabajos de valoracin, fue obsequiada
por Manuel G. Abastos a la Biblioteca de la Facultad de Derecho de San
Marcos).
24
ACTUALIDAD PENAL
NOTA PRELIMINAR
VII. ABASTOS, BIBLIOTECARIO

La labor que realiz Abastos en la Biblioteca de la Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos es digna de encomio.
Fue precisamente en uno de los ambientes de la Biblioteca de la Facultad de
Derecho que trat de manera personal a Abastos. Recuerdo que el Director
y viejo amigo Vctor Villavicencio Cuneo me lo present. Abastos,
pese a su avanzada edad frecuentaba, con buen vestir, la Biblioteca que la
conoca palmo a palmo y por clasificacin cada uno de los libros y revistas
que en su oportunidad acarici. Al jubilarse Abastos, Villavicencio
Cuneo le tom la posta en la Direccin de la Biblioteca. De l asever
Abastos: (...) bibliotecario formado en la misma Biblioteca y mi ms
eficiente colaborador.
El celo puesto por Abastos para edificar la Biblioteca su magnum opus
con excepcionales dotes, sigue trasuntando en beneficio de los profesores y
alumnos que a diario consultan sus ficheros cada vez ms enriquecidos.
En elocuente expresin cuenta Abastos: Como sistema de catalogacin
ms adecuado, preferimos en vez del decimal, en uso de la Biblioteca del
Congreso de Washington, el expansivo de Cutter. Valindonos de letras
maysculas y minsculas, y de nmeros romanos y arbigos teniendo a la
vista el Plan de estudios de la Facultad elaboramos unas pautas-guas para
clasificar y signar los libros segn sus materias; y para distinguir aquellos
que sin tener nombre jurdico especfico, se hallaron dentro de la rbita del
Derecho moderno, utilizamos signos convencionales. Y, a rengln seguido,
aade: Las bibliotecas universitarias se complementan necesariamente con
una Hemeroteca. Si el libro es til, la revista lo es en mayor medida porque
si aqul se vuelve esttico y acaba cristalizndose, la revista proporciona al
lector informacin de ltima hora.
Digo ms: el buen bibliotecario vive per se en Biblioteca, entre libros y
revistas. Ese es su mundo, fichar, consultar, leer, ordenar, a veces atender al
pblico. A la luz de esta experiencia el bibliotecario tiene que ser devotsimo
y disciplinado en sus quehaceres intelectuales. El ejemplo in interiori hominis
lo tenemos en Manuel G. Abastos. En la Biblioteca de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos existe un
peridico mural y un crculo de estudios que llevan el nombre de Manuel
G. Abastos. (Vid. Informe sobre el funcionamiento de la Biblioteca de la
INSTITUTO PACFICO
25
Facultad durante el ao de 1963, elaborado por su Director, Dr. Manuel

G. Abastos, Revista de Derecho y Ciencias Polticas, Ao XXVIII, N. I,
Lima, MCMLXIV, pp. 143-144).
VIII. METODOLOGA JURDICA Y ENSEANZA PRCTICA
Adicionalmente a todo lo dicho, el pensamiento vivo de Abastos sigui
insuflando al comps de la lgica acadmica puesta de realce en todos sus
ensayos. Abastos fue un profundo conocedor de la enseanza prctica del
Derecho. De igual modo, renov los estudios, empleando una metodologa
jurdico-penal acorde con la realidad y, por ende, con la parte especial del
Cdigo Penal de 1924. En tal sentido catequiza: Teora y prctica son ...
valiosos. Importa mucho estimular en el estudiante la intuicin jurdica
ensendole las relaciones existentes entre el hecho y el Derecho, la vida real
y las normas legales. El futuro abogado debe saber el precepto y aprender
a traducirlo, esto es, interpretarlo y aplicarlo. No hay ms que aadir por
cuanto la claridad en la exposicin que patentiza Abastos en cada uno de
sus artculos lo dicen todo. Desde 1936, ao en el cual Abastos inicia el
dictado del Derecho Penal, parte especial, se deja notar un cambio radical
en la enseanza. Sus ensayos que son parte del presente epgrafe, esto es
La enseanza prctica del Derecho y el mtodo de casos y Los Colegios
de abogados y la enseanza prctica del Derecho fueron dos ponencias
que present, en calidad de delegado de la Facultad de Derecho de la
Universidad San Marcos, ante la Segunda Conferencia Latinoamericana de
Derecho reunida en Lima el ao de 1961. El 16 de mayo de 1956, el Colegio
de Abogados de Lima aprob el Plan de enseanza prctica del Derecho
que elabor la Comisin designada para tal fin, compuesta por los Dres.
Manuel G. Abastos, Jos A. Garca Miro y J. E. Castaeda. Su
contenido as lo ha reconocido Abastos fue prcticamente elaborado
por l, de ah que lo hace suyo. (Vid. Revista del Foro, Ao XLIII, N. 2,
Lima, 1956, pp. 268-278). El ao de 1963, tambin como delegado ante la
Tercera Conferencia Latinoamericana de Derecho, reunidas en Santiago de
Chile, Abastos present la ponencia Implantacin de cursos sin promocin
por examen final. Luego, en 1965, en la IV Conferencia de Facultades de
Derecho Latinoamericanas (Montevideo, 1965), Abastos fue Presidente
de la delegacin de profesores y alumnos que represent a su alma mater.
Ah plasm sus ideas en una ponencia intitulada Anteproyecto de un plan
de estudios para una Facultad de Derecho Latinoamericana. Como siempre
trabajador, Abastos tambin particip en la Comisin que trat de la
26
ACTUALIDAD PENAL
NOTA PRELIMINAR
organizacin de los cursos de doctorado y de la posibilidad de crear cursos

de especializacin dentro del ciclo profesional. (Vid. Informe del Presidente
de la delegacin Dr. Manuel G. Abastos, Revista de Derecho y Ciencias
Polticas, Ao XXIX, N. I, Lima, MCMLXV, pp. 267-279).
Ya nos hemos ocupado del Seminario de Derecho en el epgrafe IV. Ahora nos
resta anexionar su amparo legal, a travs de la Ordenanza de Seminarios,
compuesta por 41 artculos, que acertadamente elabor Manuel G.
Abastos, inspirado en la Ordenanza argentina de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires. La propuesta
fue aprobada por el Consejo Directivo de la Facultad de Derecho y por el
Consejo Universitario, el 18 de diciembre de 1940, mediante Resolucin
N. 2280. Es sugestivo mencionar dos importantes artculos: Artculo
1. Son fines propios del Seminario de Derecho: a), Organizar tanto los
ejercicios del Pre-Seminario como los cursos del Seminario; b), Reunir y
sistematizar la bibliografa jurdica existente en la Biblioteca Central de la
Universidad, en la de la Facultad y en las Bibliotecas Pblicas; c), Coordinar
y sistematizar la jurisprudencia y la legislacin nacionales; d), Publicar los
trabajos de Seminario y el material bibliogrfico sistematizado, en la Revista
de la Facultad o en el Boletn del Seminario; e), Publicar el Boletn del
Seminario. Artculo 13. Los cursos de Seminario tienden al fomento del
espritu cientfico y sirven para desarrollar las aptitudes crticas, estimular la
vocacin, cultivar la solidaridad en el saber, perfeccionar la expresin escrita
y formar investigadores y juristas. En lo posible, los cursos de seminario
debern orientarse hacia el estudio de los problemas de las ciencias jurdicas
y polticas que tengan relacin con la realidad nacional.
La Ordenanza de Seminarios no escap a la crtica de Luis Jimnez
de Asa. (Vid. Abastos, Manuel G., Anteproyecto de Ordenanza de
Seminarios, en Revista de Derecho y Ciencias Polticas, Ao V, N. I,
Lima, MCMXLI, pp. 241-248. Publicado, tambin con el ttulo Ordenanza
de Seminarios, en el Boletn del Seminario de Derecho, Ao III, N.s. 7-8,
Lima, 1943, pp. 132-137. Como agregado, se acompaa la Memoria del Jefe
de Seminarios, Dr. Manuel G. Abastos, correspondiente al ao 1942, pp.
137-142. Ms antes se divulg, tan solo un extracto, con el ttulo Proyecto
de Ordenanza del Seminario de Derecho y de los cursos del Seminario, en el
Boletn del Seminario de Derecho Pblico, N. 11, Santiago de Chile, 1939, pp.
37-42. Incluye una nota, a pie de pgina, de Anbal Bascun Valdez,
autoridad en la materia. Revsese la resea bibliogrfica de Abastos al
INSTITUTO PACFICO
27
conocido libro de Bascun Valdez, Tcnica de la investigacin

jurdica, en la Revista de Derecho y Ciencias Polticas, Ao XII, N. III,
Lima, MCMXLVIII, pp. 598-600. Abastos, muy inquieto y preocupado por
la enseanza, fue Delegado del Poder Ejecutivo ante la Comisin encargada
de redactar la nueva Ley Orgnica de Educacin).
De Abastos, nos queda la interrogante de no haber podido consultar
las Reglas para la aplicacin del Mtodo Jurdico-Penal, publicado en
mimegrafo, sin fecha, y que es citado por Luis Roy Freyre, en su artculo
El mtodo jurdico-penal, en Revista de Derecho y Ciencias Polticas, Ao
XXVIII, N. I, Lima, MCMLXIV, pp. 175-190. Despus fue reproducido en
su libro Derecho Penal. Parte especial, T. I, 2 edicin revisada y ampliada,
Eddili, Lima, 1986, p. 505. Al inquirirle a Roy Freyre sobre el presente
trabajo nos deca que Abastos se haba apoyado, en parte, en el libro de
James Goldschmidt, Metodologa jurdico-penal. Aserto que nos fue
confirmado por Bramont Arias y Villavicencio Cuneo, sin poner
en tela de juicio la alturada inteligencia de Manuel G. Abastos. Con la
reserva que existe, el testimonio oral de los discpulos es muy provechoso,
siempre y cuando no se desnaturalice el pensamiento y la obra escrita del
maestro. Por ejemplo, Ral Pea Cabrera en sus libros cita a Abastos
atestiguando de buena fe lo que escuch en clases. Lo de las copias es otro
cantar.
IX. ABASTOS, PENALISTA
Parte de la profunda obra de Manuel G. Abastos, polgrafo por
antonomasia, ha tamizado en el Derecho Penal. Fue un penalista acrisolado
que se identific familiarmente con esta disciplina del Derecho. Abastos
no escribi un manual ni un tratado, pero su obra escrita con acento humano,
dispersa en admirables artculos y comentarios bibliogrficos modlicos con
una claridad expositiva innata fueron suficientes para que se consagrara como
penalista. Mas, de otra parte, Abastos se haba volcado honradamente a la
enseanza del Derecho Penal. Fue profesor de Derecho Penal y Criminologa
en la Escuela de Polica. Adems, se le encomend el Curso de Casustica Penal.
En la seccin doctoral que se cre en San Marcos, el ao 1944, Abastos fue
profesor de Derecho Penal Comparado y Derecho Penal Especial. En 1936, en
la Facultad de Derecho de San Marcos se desdobl el curso de Derecho Penal
ngel Gustavo Cornejo dict la parte general y Abastos se encarg
de la parte especial. Por entonces, evoca Abastos, las ctedras de Derecho
28
ACTUALIDAD PENAL
NOTA PRELIMINAR
Penal europeas y latinoamericanas seguan diversas orientaciones.

Unas permanecan adictas a la Escuela Clsica; otras enseaban Positivismo
italiano, siguiendo a Ferri; y las dems distribuan sus preferencias entre
la Terza Scuola, el Correccionalismo, la Escuela Tcnico-Jurdica o el
eclecticismo de Rossi. Mientras tanto, los dogmticos alemanes que no se
haban adherido a ninguna de estas escuelas, elaboraban una construccin
jurdica del delito basada en la doctrina del tipo de autor, no antropolgico
sino normativo, que habra de innovar radicalmente el Derecho Penal. En
1906, Beling destaca la importancia de un elemento primario en el delito,
la tipicidad, elemento objetivo-descriptivo que Max Ernesto Mayer
convierte en la ratio essendi de la antijuridicidad. Binding perfila mejor
este concepto cuando define el delito como accin tpicamente antijurdica,
contraria al Derecho, elemento que Mezger perfecciona exigiendo que
dicha accin se ajuste a un tipo penal y no est comprendida en ninguna
causa de justificacin. El propio Mezger consolida esta construccin al dar
a la tipicidad su indispensable punto de apoyo, la culpabilidad: ser culpable
significa ser autor imputable a ttulo de dolo o culpa; el Derecho Penal es
Derecho de culpabilidad. En esta construccin no poda omitirse el elemento
punibilidad. Si Max Ernesto Mayer opina que se trata de una tautologa,
Von Liszt define el delito como accin tpicamente antijurdica conminada
con una pena y Beling agrega ciertas condiciones objetivas de punibilidad
para que la accin sea punible. En 1936, esta era no solo la concepcin ms
avanzada sino la ms consonante con la doctrina del Cdigo Penal de 1924,
tan alabado por su modernidad. Por eso la adopt. Y para que los alumnos
la asimilaran utilic un mtodo que deba permitirles familiarizarse con
la morfologa de los Ttulos y su onomstica, y hacer la anatoma de las
figuras de delito descomponindolas en sus elementos constitutivos. Mtodo
que transform la leccin magistral, dirigida a un auditorio pasivo, en una
intervencin activa del estudiante obligado a seguir al profesor, Cdigo en
mano, tratando de entender la voluntad de la ley y de interpretarla segn su
recto finalismo.
Abastos, con modestia y afanosa labor, le dio a la enseanza del Derecho
Penal otro giro desde los inicios de su carrera acadmica, siempre al da con
los aportes de la doctrina. Sus alumnos embebieron el criterio valorativo de
sus ideas sin machaconera. Gran parte de sus ensayos penales, que iremos
citando, estn publicados en la Revista de Derecho y Ciencias Polticas. Todo
ese conjunto copioso de sus artculos en revistas y peridicos, ciertamente que
dan pie para elaborar una tesis a denominarse tan solo es una sugerencia
INSTITUTO PACFICO
29
Manuel G. Abastos, penalista. Semosle deudores en el terreno terico y

prctico a Abastos, figura relevante del Derecho Penal, por las enseanzas
que desgran en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, siempre
renovadoras, y por su labor publicstica in extenso, que debemos ir ordenndola
para situar bien los meridianos y los paralelos de su raciocinio jurdico.
No se equivoc LUIS Jimnez de Asa cuando, en 1924, aseveraba: A mi
llegada a Lima he conocido un considerable nmero de gentes intelectuales
y entre ellos las que se consagran a los mismos trabajos que yo, Mariano
Ignacio Prado, Juan Jos Calle, Oscar Miro Quesada, Luis
G. Cornejo, Leonidas Avendao, Bernardino Len y Len,
Manuel G. Abastos, Fernando Castro, van dejando lo mejor de
su actividad en la ciencia de los delitos y de las penas. (Cfr. Prlogo al
libro de Len y Len, Bernardino, El Poder Judicial, Librera Francesa
Cientfica y Casa Editorial Rosay, Lima, 1925, p. 7).
Abastos tuvo una destacadsima participacin en el Tercer Congreso
Cientfico Panamericano desarrollado en Lima durante fines de 1924 y
comienzos de 1925 dentro de la subseccin de Derecho Penal Siguiendo
en esta parte a Jimnez de Asa, la subseccin se inaugur el 29 de
diciembre de 1924. En la segunda sesin fechada el 2 de enero de 1925
Abastos expuso ante los asamblestas dos trabajos que fueron aprobados
plenamente. El primero fue La teora del estado peligroso del delincuente en
nuestro Cdigo Penal. Para Abastos el Cdigo Penal del Per es uno de
los ms avanzados, y recomienda que se adopte en la legislacin penal de
Amrica la frmula del estado peligroso del delincuente. Aos ms tarde,
Abastos dir que: El Cdigo Penal de 1924, equivocadamente eclctico en
la teora de la responsabilidad, es, en lo dems, radicalmente novedoso. (Vid.
Discurso del catedrtico de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos Dr. Manuel G. Abastos, en
el sepelio de los restos del Dr. Vctor M. Martua, en Revista del Foro,
Ao XXIV, N.s 7, 8 y 9, Lima, 1937, pp. 582-585. Tambin vio la luz pblica
en La Prensa (Lima, 10-VIII-1937).
Abastos, desde que comenz a comentar el Cdigo Penal de 1924, en frase
feliz, se refera al Cdigo Martua. A propsito, nos dice Abastos: Un
Cdigo Penal es obra de tcnicos. En su elaboracin no hay colaboracin ni
opinin popular. Los tcnicos discuten, opinan y sacan adelante sus ideas
convertidas en preceptos. El pblico no se pronuncia sobre la ley sino cuando,
30
ACTUALIDAD PENAL
NOTA PRELIMINAR
despus de haber sido puesta en vigencia, constata no solo que la delincuencia

sigue su camino, sino que la estadstica del crimen engrosa y matiza cada
vez ms sus cifras. Vid. su nota bibliogrfica al libro El problema penal de
Rodolfo Moreno, en Revista de Derecho y Ciencias Polticas, Ao II,
N. III, Lima, MCMXXXVIII, p. 760. En otro lugar, dijo: La lucha contra el
delito requiere: 1) intenso y amplio esfuerzo preventivo, con participacin del
Estado y de las instituciones de reforma social y de los filntropos; 2) recta
interpretacin y aplicacin de la ley; 3) rgimen penitenciario adecuado; y
4) educacin jurdica mnima impartida desde la escuela. Cfr. El problema
del aumento de la criminalidad en nuestro pas. (El Dr. Manuel G. Abastos,
catedrtico de Derecho Penal de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, analiza, a travs de un reportaje, los diversos aspectos de dicho
problema). El Comercio [Lima, 7-VII-1952], edicin de la maana, pp. 3 y 9).
El segundo trabajo de Abastos, Un nuevo concepto jurdico-penal: el
menor delincuente, se centra en la pedagoga correctiva, ... nueva disciplina
que por sus alcances preventivos y sus fines de adaptacin, correccin y
tutela, es considerada como el espejo en que debe moverse el Derecho Penal
de los adultos. Finaliz Abastos proponiendo el siguiente voto: que todos
los pases de Amrica deben legislar sobre los menores delincuentes, creando
jurisdicciones y tribunales especiales. (Vid. Jimnez de Asa, Luis,
El Derecho Penal en la Repblica del Per, Talleres Tipogrficos Cuesta,
Valladolid, 1926, pp. 101 y ss. Dicho libro se ha vuelto a reeditar por Ediciones
Jurdicas, Lima, 1987. El libro con el ttulo El Tercer Congreso Cientfico
Panamericano de Lima, Edicin de la Revista de la Universidad Nacional
de Crdova, 1925, de los delegados argentinos Enrique Martnez Paz y
Flix Garzn Maceda, al tocar la subseccin de Derecho Penal, pp. 2425, ignora la actuacin de Abastos).
En la tercera sesin, realizada el 3 de enero de 1925, bajo la presidencia de
Juan Jos Calle, Abastos present un voto, que tambin se aprob,
en que se recomendaba a los pases americanos la creacin de escuelas
penitenciarias, donde mediante cursos especializados se formen tcnicamente
los cuerpos de penales, que han de prestar sus servicios en las penitenciaras,
colonias penales, reformatorios, etc.. (Cfr. Jimnez de Asa, Luis, El
Derecho Penal en la Repblica del Per, cit., p. 102. Pese a las indagaciones
realizadas, desafortunadamente no hemos podido tener a la vista las ponencias
de Abastos. Los datos proporcionados por Jimnez de Asa, magna figura
del Derecho Penal, estimamos que a tenor de lo expuesto, son indiscutibles y
INSTITUTO PACFICO
31
provechosos. Con todo, hay que rastrear los diarios de diciembre de 1924 y
enero de 1925).
La problemtica jurdico-penal que enmarcaba el novsimo Cdigo Penal de
1924 en sus inicios fue descifrada por Abastos, empezando por la parte
general. Nuestro penalista no da concesiones al estudiar y comentar el Cdigo
MAURTUA con un profundo saber. Abastos critica, interpreta y sugiere
con sensibilidad nuevos planteamientos. Cmo se forma un penalista? Las
ideas directrices y robustas que conlleva el Derecho Penal se tienen que
compartir, como aadido, con la Ciencia Penitenciaria, la Psicologa Criminal,
la Medicina Legal, la Criminologa y la Psiquiatra Forense, entre las ciencias
auxiliares ms importantes. Visto as el fondo genrico, el penalista, apoyado
y sin descuidar sus premisas, recurre a otro tipo de ideas para fundamentar
y encausar, por buen camino, su disciplina. As era Abastos; por eso que
el manojo y el eco de sus ideas penales, y el horizonte de su produccin
bibliogrfica sern fuente de consulta inevitable. Lanse sus escritos que
estn lneas arriba y llegaremos a la conclusin que Manuel G. Abastos
adopta una postura personal, y, en condiciones diferentes, supo alternar con
los mejores penalistas de Amrica. Recordemos que Abastos fue Miembro
Titular de la Sociedad Peruana de Medicina Legal, Delegado de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos ante el Consejo Local de Patronato, Miembro
de la Comisin creada por D.S., de 25 de marzo de 1965, para el estudio
y revisin del Cdigo Penal, Miembro de la Comisin designada por el
Ministerio de Relaciones Exteriores para estudiar el Proyecto de Convencin
redactado por el Comit Jurdico de la O.E.A., sobre prevencin y represin
de los delitos de terrorismo, secuestro de personas y otros delitos con
trascendencia internacional.
Se ha cuestionado mucho, inclusive se ha vuelto hasta anecdtico, las famosas
copias de Derecho Penal, II Curso, Lima, s/f., 260 pp., que se adquiran a
travs del antiguo empleado de la Facultad de Derecho, seor Letona, ya
fallecido. Desde Fribourg, nos deca Hurtado Pozo que Abastos siempre
neg la autora ante sus repetidas preguntas (carta del 8-1-1989). Igual postura
tom Abastos con Augusto Ferrero cuando este le solicit que se las
dedicara con su firma para un recuerdo. Conversando con Bramont Arias
y Villavicencio Cuneo nos manifestaban que a Abastos le gustaba
escribir perfectamente, y la riqueza de su pensamiento estaba bien ordenada
en cada uno de sus trabajos. Aadan ambos que Abastos nunca se senta
satisfecho con lo que publicaba. Por lgica, deducimos que tratndose de
32
ACTUALIDAD PENAL
NOTA PRELIMINAR
la versin taquigrfica de las clases que dictaba Abastos, este jams iba
aceptar la paternidad de las copias.
En poder de Hurtado Pozo obran los trabajos inditos de Abastos sobre
la parte especial del Derecho Penal, l como agudo y buen crtico, al hacer el
respectivo paralelo, nos debe tener alguna luz, con la cual desentraaramos
algo que sigue en la interrogante del lector. A simple vista, de acuerdo a lo
que nosotros hemos podido consultar, diremos que las copias fueron apuntes
de clase realizados por los alumnos de Abastos y luego publicadas; pero,
al no ser previamente autorizadas por l, pierden indiscutiblemente, seriedad.
En San Marcos eso sucedi tambin con Manuel Vicente Villarn,
Toribio Alayza y Paz Soldn y ngel Gustavo Cornejo. Bien es
cierto que ellos no tuvieron el serio problema de Abastos. En la Catlica
le pas lo mismo a Vctor Andrs Belaunde, con la diferencia que sus
apuntes de clase an siguen inditos. No es moneda corriente ver en nuestro
medio universitario la publicacin de los apuntes de clase de los profesores.
Consideramos oportuno, por otra parte, recordar que en diciembre de 1951
se llev a cabo el Congreso Internacional de Juristas en la ciudad de
Lima. El motivo radicaba en que la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos celebraba su cuarto centenario. Nunca antes haban llegado a Lima
esclarecidos juristas de inigualable estirpe acadmico, entre algunos, como
Hugo Alsina, Francesco Carnelutti, Guillermo Feliu Cruz,
Henry Mazeaud, Enrique V. Galli, Tullio Ascarelli, Enrique
Daz de Guijarro, Luis Jimnez de Asa, Gaspare Ambrosini,
Jos M. Ots Capdequi, Charles Rousseau, Carlos Ruiz del
Castillo.
La Comisin de Derecho Penal estuvo integrada por Jimnez de Asa,
Jos Portuondo y de Castro, Luis Guillermo Cornejo, Carlos
Valdez De La Torre, Luis A. Bramont Arias, Bernardino Len y
Len, Vctor Modesto Villavicencio y Manuel G. Abastos. Con
gran objetividad, nuestro penalista present una extensa ponencia nominada
Prevencin y represin de los accidentes de trnsito. El tema que haba sido
desarrollado en su momento por especialistas, tales como E. Battaglini,
E. Cuello Caln, Juan del Rosal, G. Escobedo, G. Foschini, A.
Jannitti Piromallo, Jacques Prevault, r. Scapaticci y R. Vovin,
no fue para Abastos una tarea escabrosa. Razones de peso nos lleva a decir,
de manera explcita, que tal ensayo de Abastos goza de reconocido mrito
INSTITUTO PACFICO
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en el Derecho Penal Comparado. Antonio Quintano Ripolls lo cita en

su libro Derecho Penal de la culpa, Bosch, Barcelona, 1958. (El contenido
completo del artculo se puede consultar en la Revista de Derecho y Ciencias
Polticas, Ao XVI, N.s I-II-III, Lima, MCMLII, pp. 275-352. El Captulo
III se public en la Revista Peruana de Ciencias Jurdicas y Sociales, N. 1,
Lima, 1954, pp. 117-151, de la cual Abastos fue fundador y colaborador.
Abastos tena en mente publicar un libro intitulado Derecho Penal del
automvil, conforme se hace notar a pie de la pgina 117. Igualmente, el
captulo IV se imprimi en la Revista Penal de La Habana, Ao VII, N.
3, 1956, pp. 68-81. El texto casi completo se volvi a editar en La Habana
por la Revista Trimestral Enquiridin, en diversas entregas: N. 13, pp. 3137, N. 14, pp. 29-50, N. 15, pp. 39-48, N. 16, pp. 33-38, correspondiente
a 1956; N. 17, pp. 35-40, N. 18, pp. 29-34, correspondiente a 1957. En
el encabezamiento del N. 13 se puntualizaba lo siguiente: Preocupado de
verdad por el difcil problema de los accidentes de trnsito, atento siempre a
toda legislacin sobre la materia y a los mtodos de prevencin, el profesor
Manuel G. Abastos de recia personalidad continental, representa una de
las voces ms autorizadas de Amrica en tan complejo asunto).
Manuel G. Abastos, al final de su ponencia haca la siguiente
Recomendacin:
Por todo lo expuesto el autor propone el siguiente Proyecto de Recomendacin:
El Congreso de Juristas
RECOMIENDA
1. Que se adopten cuantas medidas sean necesarias para prevenir los accidentes de
trnsito;
2. Que se incorpore en el Ttulo de los delitos de exponer a peligro o abandonar
personas en peligro, de los Cdigos penales la hiptesis delictuosa de omisin
de asistencia a las vctimas de un accidente de trnsito;
3. Que se incorpore en el Ttulo de los delitos contra la seguridad pblica, de los
Cdigos penales, la figura culposa de conduccin peligrosa de autovehculos;
4. Que en materia de responsabilidad civil de los automovilistas, por accidente
de trnsito, se adopten los principios contenidos en el Anteproyecto de Ley
Uniforme elaborado por el Instituto Internacional para la unificacin del Derecho
Privado;
5. Que para garantizar a las vctimas de accidentes de trnsito la efectividad de
la responsabilidad civil, se adopten igualmente los principios sobre seguro
obligatorio de los automovilistas contenidos en el Anteproyecto de Ley Uniforme
34
ACTUALIDAD PENAL
NOTA PRELIMINAR
elaborado por el referido Instituto Internacional, dejndose en libertad a cada

pas para determinar la cuanta del capital garantizador.
La ciencia punitiva fue para Abastos, digmoslo as, su criatura predilecta.

Recibido de Abogado en 1924, Abastos sigui perfeccionndose en
Derecho Penal, hasta recibirse de Doctor en Derecho con la tesis Los delitos
contra el patrimonio en nuestro Cdigo Penal, en 1938. (Los trabajos de
Manuel G. Abastos, en Derecho Penal, aparte de los que estn plasmados
ms arriba, con la consiguiente fuente original de su publicacin, son los
siguientes: ngel Gustavo Cornejo, penalista, en Revista de Derecho
y Ciencias Polticas, Ao VIII, N. 2, Lima, MCMXLIII, pp. 431-446. No
lleg a concluirlo. Mariano Ruiz Funes, penalista, en Revista de Derecho
y Ciencias Polticas, Ao XVII, N.s. I-II-III, Lima, MCMLIII, pp. 246-258.
Informe del Dr. Manuel G. Abastos a la Tesis para optar el Grado
de Doctor en Derecho Pblico de Carlos Ivn Ziga Guardia,
intitulada La teora jurdica del homicidio en el Cdigo Penal peruano,
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1957, pp. I-II. Deben
citarse finalmente algunas reseas bibliogrficas que escribi Abastos
demostrando, con ello, que la lnea de argumentacin de sus ideas se ensalza
en sumo grado en un conjunto copioso de comentarios bibliogrficos. Entre
muchas citemos las siguientes publicadas en la Revista de Derecho y Ciencias
Polticas: Incapacidad civil de los penados de Alfredo Orgaz, Ao V,
N. I, Lima, MCMXLI, pp. 230-232; Proyecto Oficial del Cdigo Penal de
Manuel Lpez-Rey y Arrojo, Ao VIII, N. III, Lima, MCMXLIV, pp.
693-707; Delitos de la muchedumbre de Jorge Peirano Facio, Ao
IX, N. I, Lima, MCMXLV, pp. 348-351; Derecho Penal Argentino, T. III,
IV y V, de Sebastin Soler, Ao X, N.s. I-II-III, Lima, MCMXLVI,
pp. 348-350; La Reforma Penal en Bolivia, Ao XI, N.s. I-II-III, Lima,
MCMXLVII, pp. 453-456; Principios de Derecho Penal, T. I, de Juan del
Rosal, Ao XII, N. I, Lima, MCMXLVIII, pp. 179-183; el colectivo El
Derecho Penal Administrativo, Ao XII, N. III, Lima, MCMXLVIII, pp.
595-598; Estudios jurdicos, 2 vols., de Alfredo Giribaldi Oddo, Ao
XIII, N.s. I y II, Lima, MCMXLIX, pp. 368-370, y La Ley Penal de Luis
Bramont Arias, Ao XV, N. I, Lima, MCMLI, pp. 159-160. Tambin,
Sobre el delito sexual habla el Dr. Abastos, entrevista publicada en La
Prensa (Lima, 7-X-1951), pp. 2 y 4. Incluye foto).
INSTITUTO PACFICO
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X. ABASTOS, DECANO DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA

La profunda vocacin e inters superlativo de Abastos por el Derecho se
dej notar tambin cuando ocup el Decanato del Ilustre Colegio de Abogados
de Lima. Ah a Abastos le cupo una actividad multiforme entremezclando
la finura, la agudeza y la versacin cultural, en parte por los problemas que
tuvo que afrontar y por el hecho de representar al gremio de abogados ms
importante de la Repblica. El primer perodo 1956-1957 lo asumi Manuel
G. Abastos era Diputado Primero debido a que el Decano Ricardo
Elas y Aparicio fue llamado a integrar el Gabinete del Gobierno de turno.
La Junta Directiva estuvo integrada adems por Jos A. Garca Mir,
Mximo Cisneros Snchez, Eduardo Glave Valdivia, Jorge
Eugenio Castaeda, Jorge Vega Garca, Wenceslao Villar
Montoya, Felipe Aparicio Valdez, Jorge Jelicic y Guillermo
Garca Montufar. (Vid. El Decano Accidental del Colegio de Abogados
de Lima, en Revista del Foro, Ao XLIII, N. 2, Lima, 1956, pp. V. Incluye
retrato. Discurso del Dr. Manuel G. Abastos en la celebracin del Da
de Abogados, presentando a Ral Porras Barrenechea a quien se
le encomend el discurso de orden, en Revista del Foro, Ao XLIII, N. 1,
Lima, 1956, pp. 173-175. Palabras del Decano en la incorporacin como
Miembros Honorarios de los doctores Luis Podest Costa, Francisco Gamarra
y Adolfo Bioy, el 1 de agosto de 1956, en Revista del Foro, Ao XLIII,
N. 2, Lima, 1956, pp. 451-457. En la portada se incluye una foto de los 4
juntos, pp. III. Adems: Memoria del Sr. Decano del Colegio de Abogados
de Lima leda en la Junta General realizada el 18 de marzo de 1957, en
Revista del Foro, Ao XLIV, N. 1, Lima, 1957, pp. 54-80. Incluye foto en
la portada, pp. VI. Es un detallado Informe compuesto por XVII secciones, y
demostrando su independencia mental Abastos deca al final: Entregamos
nuestra obra al juicio benigno de los hombres de la corporacin que, si no han
de encontrar en ella brillantes iniciativas ni grandes aciertos, hallarn, por lo
menos, algo que nadie puede negarnos, y es el deseo de servir con fe y celo
gremial indesmayables, al Ilustre Colegio de Abogados de Lima, tan digno
de ser servido por todos los que a l pertenecen. Por aqulla poca, el 10 de
febrero de 1957, Manuel G. Abastos en el saln de actos de la Facultad
de Letras de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, ante los restos
mortales de Jos Glvez Barrenechea, subrayaba: Marchito est el
laurel, cansado y envejecido el cuerpo; pero se dira que, a pesar de la muerte,
una luz irreal luce como una plida estrella sobre la serena frente, espejo de
36
ACTUALIDAD PENAL
NOTA PRELIMINAR
una conciencia tranquila.... Vid. Abastos, Manuel G., Homenaje a Jos

Glvez Barrenechea, en Revista del Foro, Ao XLIV, N. 1, Lima, 1957, pp.
175-177).
Abastos, ampliando los horizontes de su rica cultura, y con una rara destreza
para cultivarla, trat con propsito pedaggico el Derecho Constitucional, al
disertar El Centenario de la Constitucin Liberal de 1856. Acertadamente,
enseaba: Con ser muy progresista, la Carta de 1856 result menos radical
de como la desearon los hombres de la extrema izquierda de la Convencin.
Si se pasa revista a los principios propuestos, pero no admitidos en el texto
definitivo, parece una ley de compromiso. (Vid. Revista del Foro, Ao XLIII,
N. 3, Lima, 1956, pp. 722-724. Su fugaz incursin en la temtica constitucional
data de 1931, donde conjuntamente con Dimedes Arias Schreiber,
Toribio y Luis Alayza, Jorge Basadre, Luis Echecopar Garca,
Carlos Garca Castaeda, Jos Len Barandiarn, Ral
Porras Barrenechea y Alberto Ulloa Sotomayor, ofrecan
soluciones en un Programa de reformas constitucionales para contribuir
con su propaganda y su accin a que el xito corone los trabajos de la
Constituyente. Vid. Manifiesto de la Accin Republicana del 1 de enero
de 1931, en el diario El Per (Lima, 8-1-1931), p. 6. Del mismo Abastos,
consltese la exhaustiva Bibliografa preparada por el Seminario de Derecho
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos que dirige el Dr. Manuel
G. Abastos, a pedido del Dr. Manuel Vicente Villarn, Presidente
del Comit VI de la V Conferencia Interamericana de Abogados, sobre
Derecho Constitucional Comparado por temas, en Revista del Foro, Ao
XXXIV, N.s. 4-6, Lima, 1947, pp. 228-249. El ndice elevado de su cultura
nos demuestra que Abastos no era hurfano de ideas, antes bien, sus ideas
arrojaron luz en cada una de las disciplinas jurdicas que trat. Para el mbito
del Derecho Administrativo, en conexin con el Derecho Penal, revsese su
artculo El Poder de Polica, en Revista del Foro, XLI1I, N. 2, Lima, 1956,
pp. 205-227).
A lo anterior debe de agregarse el segundo perodo 1957-1958 que le cupo
desarrollar a Manuel G. Abastos al frente del Colegio de Abogados de
Lima. En el Discurso con motivo de su eleccin nuevamente como Decano,
el 18 de marzo de 1957, Abastos exalt las ventajas y el significado de
la agremiacin profesional, diciendo que La abogaca se caracteriza, sin
duda, por su independencia, pero lo que hace posible esa independencia es
la sumisin a un cuerpo gremial cohesionado y fuerte, capaz de neutralizar
INSTITUTO PACFICO
37
cualquier atentado contra la libertad de los abogados. Es esta fuerza

corporativa la que, debidamente organizada, ejerce un sano influjo sobre la
administracin de justicia, orienta el proceso evolutivo de las leyes y colabora
eficazmente en el mantenimiento del orden jurdico. (Cfr. Revista del Foro,
Ao XLIV, N. 1, Lima, 1957, pp. 89).
Abastos volc toda su experiencia docente al frente del Colegio de
Abogados de Lima, as como le dedic sus mejores esfuerzos. Dotado de
abundantes ideas, y en funcin de buenas lecturas, Abastos hizo un trabajo
de sedimentacin. Tal como es conocido en el gremio forense, con ocasin
de celebrarse el 2 de abril el da del abogado, se rindi, en aquella fecha,
homenaje a Ramn Ribeyro. Abriendo el acto Manuel G. Abastos
pronunci el discurso Reflexiones sobre la abogaca. (Vid. Revista del
Foro, Ao XLIV, N. 1, Lima, 1957, pp. 179-182).
En este segundo perodo 1957-1958 de Abastos como Decano del
Colegio de Abogados de Lima hubo un incidente con su persona. El 5 de
abril de 1957, el Sr. Decano Manuel G. Abastos presenta su renuncia a la
Junta Directiva del Colegio, a raz de que en El Comercio (Lima, 2-IV-1957)
el abogado Gaspar Fernndez Concha public un duro comentario.
Entre otras cosas, deca que al haber aceptado Abastos el cargo de Asesor
Jurdico del Ministerio de Gobierno y Polica por el que fue nombrado por
Resolucin Suprema del 23 de marzo de 1957, ha dejado de ser idneo
para ocupar el Decanato del Colegio de Abogados de Lima. Es ms, que
hay incompatibilidades entre uno y otro cargo. Que, por estar agrupados el
cargo de Decano y el de Vocal de la Corte Suprema, al abogado que ejerza
el primero le alcanza el artculo 226 de la Constitucin de 1933. Luego
de exponer rigurosamente cada punto y traer bajo la opinin del abogado
Fernndez Concha, la Junta Directiva del Colegio, por unanimidad de
votos, el 5 de abril de 1957, acord no aceptar la renuncia del Decano. En una
esmerada exposicin deca: La calidad moral de los hombres se juzga por su
conducta y resultara una irritante injusticia pensar que quienes han aceptado
un cargo pblico estn moralmente impedidos de cumplir lealmente con las
obligaciones que impone los Estatutos del Colegio. Firman: Jos Antonio
Garca Miro, Daro Herrera Paulsen, Mximo Cisneros,
Eduardo Glave Valdivia, J.E. Castaeda, Jorge Vega Garca,
Wenceslao Villar Montoya, Felipe Aparicio Valdez, Jorge
Jelicic y Guillermo Garca Montfar. (Vid. Comentarios relativos
38
ACTUALIDAD PENAL
NOTA PRELIMINAR
con la renuncia del Decano, en Revista del Foro, Ao XLIV, N. 1, Lima,

1957, pp. 91-94).
En condiciones diferentes, y siempre al frente del Decanato, Manuel G.
Abastos presidi la delegacin de abogados que concurri a la X Conferencia
Inter-Americana, convocada por la Inter-American Bar Association, llevada a
cabo en Buenos Aires en 1957. De manera casual y en vista que no estuvieron
presentes los delegados de Chile y Ecuador, Abastos con gran personalidad
y erudita versacin particip en la discusin del tema Status Jurdico de la
Plataforma Continental, defendiendo con elevada nombrada los Principios
de la Declaracin de Santiago de 1952, lo que trajo como resultado que
Abastos se opusiera a la Tesis de Henry Holland. (Vid. Informe del Dr.
Manuel G. Abastos sobre la X Conferencia Inter-Americana de Abogados,
en Revista del Foro, Ao XLIV, N. 3, Lima, 1957, pp. 402-412. Del propio
Abastos, al frente del Colegio de Abogados, vase en la Revista del Foro,
Ao XLV, N. 1, Lima, 1958: Memoria del Decano Dr. Manuel G. Abastos
el 18 de marzo de 1958, pp. 104-150; Discurso pronunciado por el Decano
Dr. Manuel G. Abastos en el sepelio del Dr. Manuel Vicente Villarn,
pp. 167-172; Discurso del Decano del Colegio Dr. Manuel G. Abastos en la
inauguracin de la librera jurdica y de los consultorios jurdicos, pp. 173174; y dentro de este contexto, Declaracin del ex-Decano, Dr. Manuel G.
Abastos, en el 150 aniversario del Colegio de Abogados de Lima, p. 96.
Recordemos que Abastos fue profesor de Economa Poltica y Derecho
Internacional de Guerra, en la Escuela Superior de Guerra. Vase su extensa
nota bibliogrfica al libro Posicin internacional del Per de Alberto
Ulloa, en Revista de Derecho y Ciencias Polticas, Ao V, N. III, Lima,
MCMXLI, pp. 545-551).
XI. LOS ULTIMOS AOS DE ABASTOS
La vejez es la etapa de la vida ms triste en la cual el hombre toma un radical
sesgo. Lo ms notorio en el ser humano es que deja casi por completo sus
actividades. El intelectual, como es el caso de Abastos, disminuye su
produccin bibliogrfica. Tan solo espera un homenaje o agradecimiento que
lo tonifica y hace meditar. Muchas veces su humildad no le permite asistir
a las ceremonias en las que se le tributa un agasajo. El discpulo atesora sus
importantes ideas, las asimila, va formando y enhebrando su propia posicin
sin que olvide el epgono del maestro.
INSTITUTO PACFICO
39
La figura cientfica de Manuel G. Abastos en la plenitud de su vejez, su obra

fecunda y su magisterio apostlico sin proclamas, se vieron recompensadas,
mas no en su verdadera magnitud, con las distinciones que se le confiri. As,
Abastos fue condecorado con las Palmas Magisteriales del Per, en el
Grado de Comendador, por los impagables servicios prestados a la educacin
nacional; y con la Orden Peruana de la Justicia en el Grado de Gran Cruz (1977).
El 30 de junio de 1967, en su primer perodo, Fernando Belaunde Terry
mediante R.S. N. 209 reconoci a la Academia Peruana de Derecho creada
por el Colegio de Abogados de Lima, siendo Decano Mario Alzamora
Valdez; habindose instalado el 20 de julio del mismo ao en el Saln de
Actos del gremio. Entre los incorporados estuvo Manuel G. Abastos.
(Vid. Revista del Foro, Ao L1V. N. 3, Lima, 1967. pp. 9-31. Incluye retrato).
Pese a sentirse disminuido fsicamente Abastos se daba tiempo para acudir
a la Biblioteca de Derecho para disfrutar con remanso espiritual y delectacin
la lectura vida de la voluminosa literatura ordenada entre libros y revistas.
Quizs podramos justificar en algo la deuda intelectual contrada con
Manuel G. Abastos, publicndose in memoriam un Libro-Homenaje.
Abastos muri casi nonagenario el 14 de enero de 1983. An est fresco en
nuestra memoria el da de su entierro. Recuerdo que su atad lleg a la puerta
principal del Cementerio El ngel en hombros de seis cargadores quienes
lentamente marchaban hasta la morada final, bajo tierra; al lado de su esposa
Rosa Elena Gmez de Abastos ( 8-5-1964). Pero, antes, el rezo de
estilo y la ltima despedida estuvieron a cargo de Ricardo La Hoz Tirado,
Luis A. Bramont Arias y Manuel Cerpa Cerpa. Cada uno de ellos
destac la laboriosa actividad e ideas que infundi Manuel G. Abastos.
Sin exagerar, no pasaban de veinte las personas que lo acompaaron a su
entierro. Nunca haba visto a uno de sus discpulos predilectos Vctor A.
Villavicencio Cuneo tan apesadumbrado como ese da. (Vid., la nota
necrolgica en la Revista de Derecho y Ciencias Polticas, Vol. 45, Lima, 19811985, pp. 161. A raz de su deceso se publicaron dos artculos periodsticos,
a saber: Arambur Menchaca, Andrs, El maestro Abastos, El
Comercio (Lima, 21-1-1983); y Bacacorzo, Gustavo, Manuel G. Abastos,
humanista, en La Crnica (Lima, 13-XII-1983). La muerte de Abastos
pas prcticamente desapercibida.
Manuel G. Abastos supo vivir hasta llegar a una gran vejez. (Vivere ad
sumam senectutem).
40
ACTUALIDAD PENAL
I
PARTE GENERAL
1.
EL DELINCUENTE EN EL CDIGO DE
MARTUA*
Martua fue autor exclusivo de la reforma penal.
Su ponencia parlamentaria de 1916 tmidamente
influida por el anteproyecto Suizo de 1915, es una
transaccin con la Escuela Clsica. Con mejor
propsito reformista su proyecto de 1921, ms
directamente inspirado en los anteproyectos
suizos de 1916 y 1918, incluye instituciones
y resortes de poltica criminal omitidos en el
anterior. Y es este segundo proyecto, de gil y
moderna arquitectura, el que despus de sufrir
ligeras enmiendas por parte de la Comisin
Reformadora, que atinadamente haba llamado
a Martua a su seno, se convierte en 1924 en
la vigente ley. En el trabajo que insertamos a
continuacin se confrontan algunos preceptos
del Cdigo los ms importantes en nuestro
concepto con las nuevas doctrinas penales.
El resultado segn se ver no es favorable.
Despus de trece aos de vigencia, la antes
perfecta teora del Cdigo muestra defectos y
vacos debidos no solo a una concepcin que
*
Publicado en la Revista de Derecho y Ciencias Polticas (Universidad Nacional Mayor de San Marcos), Ao
II, N. I, pp. 8-44; N. II, pp. 306-322; N. III, pp. 726-750, Lima, 1937-1938.
ahora resulta defectuosa, sino, sobre todo,

a una permanente falta de aplicacin. Raro
destino el de esta ley, que ya su ilustre autor
constataba con desencanto: envejecer sin
haber sido aplicada.
Para enjuiciar un Cdigo penal moderno hay que enfocarlo desde el triple
punto de vista de la concepcin del delincuente, de la latitud y eficacia de la
poltica criminal y de la configuracin de los delitos.
Siguiendo este mtodo estudiaremos, por ahora, la doctrina del Cdigo tan
solo en lo que se refiere al delincuente.
De filiacin netamente clsica, el Cdigo de 1863, cortado en el patrn francs
de 1810, conceba el delito como una accin u omisin voluntaria y maliciosa
penada por la ley. El delincuente era en l tal como lo pinta la certera frase
de Ferri nada ms que un maniqu animado sobre cuya espalda el Juez
pega el nmero de un artculo de la ley el cual llega a ser igualmente un
nmero para la ejecucin de la sentencia.1
Enrolndose en la escuela positiva, el Cdigo Martua opone a la concepcin
del delito la concepcin del delincuente. Pero, la prevalencia del delincuente
sobre el delito es en l tan absoluta como parece a primera vista?
Aun cuando los artculos 81, 82 y 83 hacen del agente de infraccin el
eje alrededor del cual gira todo el aparato de las penas y de las medidas de
seguridad, la adopcin de la frmula biolgica-sicolgica de la responsabilidad
conduce necesariamente a la discriminacin de los hechos que integran
el delito. Asimismo, la determinacin de la medida de la pena obliga a
tener presente en cuanto la ley no las considere especialmente como
constitutivas o modificadoras del delito (artculo 51), circunstancias de
individualizacin pertinentes, unas, a la naturaleza del hecho delictuoso, y
otra, a la persona del delincuente. Lo que significa que la doctrina del Cdigo
no mira exclusivamente hacia este, cosa explicable se advierte que para la
apreciacin de la culpabilidad y el peligro del agente hay que mirar
tambin haca el delito, expresin de peligrosidad.
1 FERRI, Sociologa, T. I, Introduccin, p. 15.
44
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
I. IMPUTABILIDAD Y RESPONSABILIDAD
Segn la escuela clsica, el delincuente es responsable porque dotado de
la facultad de escoger entre el acto punible y el acto lcito, se decide por
el primero. De acuerdo con este principio, el Cdigo del 1863 consideraba
irresponsable al incapaz de discernimiento, fuese loco o menor de edad.
Apartndose de la posicin clsica, pero temeroso al mismo tiempo de
adoptar una frmula radical, el Cdigo Martua conserva el requisito de
la intencionalidad o voluntariedad del agente de infraccin (artculos 81 y
82), autorizado con criterio defensista la represin del agente de infraccin
no intencional ni culposa en los casos de peligro social (artculo 83). De
este modo se combinan el criterio subjetivo de la responsabilidad basada en
la libre determinacin de la voluntad del agente y el criterio objetivo de la
responsabilidad social basada en el estado peligroso.
Causas de inimputabilidad
Bajo el impropio rubro de causas que eliminan o atenan la represin, el
Cdigo agrupa, sin distinguirlas lo que produce cierto confusionismo
las causas de inimputabilidad y las de justificacin, entregando al arbitrio
judicial las que atenan la responsabilidad.
Las causas de inimputabilidad contenidas en el artculo 85 son:
1.
2.
3.
4.
5.
Enfermedad mental (inciso 1).

Idiotez (inciso 1).
Una grave alteracin de la conciencia (inciso 1).
Fuerza irresistible (inciso 3).
Miedo insuperable (inciso 3).
Segn el inciso 1 del artculo 85 est exento de pena el que comete un hecho
punible en estado de enfermedad mental, de idiotez o de una grave alteracin
de la conciencia y no posee en el momento de obrar la facultad de apreciar
el carcter delictuoso de su acto o de determinarse segn esta apreciacin.
Esta es la frmula mixta (biolgica-sociolgica) de la responsabilidad
contenida en el artculo 12 del anteproyecto suizo de 1916 conservada en
INSTITUTO PACFICO
45
el anteproyecto de 1918 y reproducida en el artculo 10 del reciente Cdigo

Federal y la misma que Thormann opuso a la frmula biolgica propuesta
por Stooss en el artculo 14 de su proyecto de 1908. Segn ella, para que
la irresponsabilidad funcione se requiere, adems de un estado patolgico
de enfermedad mental o idiotez (estado permanente) o de grave alteracin
de la conciencia (estado transitorio), falta de apreciacin sicolgica del
hecho por parte del agente. No basta, pues, como advierte Ramos al
comentar esta frmula que el Juez, por medio de peritos, constate el estado
biolgico del delincuente, sino que es menester tambin para que exista
irresponsabilidad que se evidencie que el agente, en el momento de obrar,
careca de la facultad de apreciar el carcter delictuoso de su acto o la de
determinarse de acuerdo con ella.2
Un Cdigo que mirando al porvenir ha incorporado la nocin del peligro
social (artculos 51, 83 y 89), no deba haber adoptado la frmula sicolgica
de la responsabilidad, por ser un rezago de vieja escuela susceptible de hacer
perdurar embrollados problemas de sicologa y de metafsica eliminados
ya del rea penal. Preferible habra sido adoptar la formula biolgica de
Stooss, que hace depender la irresponsabilidad de una causa de hecho: la
enfermedad mental, la idiotez o una grave alteracin de conciencia. Causa
que, una vez comprobada por la pericia mdica, obliga al Juez a declarar la
irresponsabilidad, sin que sea necesario averiguar si el estado permanente
o transitorio del autor del delito ha sido o no causa directa de este, o si el
agente pudo o no comprender lo injusto de su accin para determinarse o no
a realizarla.
La Psiquiatra demuestra que la gran mayora de los alienados tienen
conciencia de sus actos y que son capaces de premeditacin. Pero ello no
obliga a pasar por alto su trastorno mental. Si un anormal delinque en un
intervalo lcido, el juez no podr pensar que es responsable porque obr
con discernimiento. La investigacin del discernimiento es, pues, adems de
difcil, intil y susceptible de inducir a error.
Frente a un enfermo mental, que no es responsable de sus actos. El Juez debe
declarar la irresponsabilidad, sin mayor requisito. si el perito oficial asevera
la enajenacin, el Juez no tiene por qu escudriar la aptitud intelectual, la
capacidad sicolgica o la valuacin moral.3
2 RAMOS, J. P, Introduccin a La Reforma penal argentina, por Jos Peco, p. XXII.
3 PECO, Jos, La reforma penal en el Senado, p. 329.
46
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
Cunto ms conveniente habra sido que nuestro legislador hubiera adoptado

la frmula de la responsabilidad legal de todo delincuente, tal como la
concibe el artculo 18 del Proyecto Ferri de 1921, que declara que los autores
y copartcipes de un delito son siempre legalmente responsables, salvo los
casos de justificacin del hecho. El proyecto italiano sustituy as el clsico
postulado de la imputabilidad por el de la responsabilidad social basada en
el estado peligroso del agente, estableciendo para los delincuentes enfermos
de la mente (artculos 32, 33 y 42) sanciones especiales, de acuerdo con la
frmula de peligrosidad inscrita en sus artculos 20, 21 y 22.
Sera intil buscar en la regla del artculo 83 de nuestro Cdigo el agente
de infraccin no intencional ni culposa ser tambin reprimible en los casos
de peligro social, cuando la ley lo prescribe expresamente, substituyendo a
la pena la medida de seguridad o educativa ms adecuada determinada por
la ley un precepto semejante al del artculo 18 del Proyecto Ferri, porque,
mientras este es norma genrica que no tiene ms excepcin que las causas de
justificacin, aquella es norma restrictiva que funciona solo cuando la ley lo
prescribe expresamente.
El trmino enfermedad mental adoptado en el inciso 1 del artculo 85
reemplaza con alguna ventaja los de locura y demencia empleados
por otros Cdigos, inclusive por el nuestro del 63. En gran latitud estn
comprendidas todas las perturbaciones mentales las psicosis y las neurosis
la idiocia y la imbecilidad, las paranoias y la epilepsia sin olvidar la sordomudez expresamente mencionada en el artculo 93 y que segn la doctrina
puede ser causa de inimputabilidad como de atenuacin.
Aunque el propio inciso 1 del artculo 85 no cita expresamente la embriaguez
alcohlica, esta debe ser tomada en cuenta como causa de irresponsabilidad
(artculo 41, 2 apartado) o como simple circunstancia atenuante (artculo
90) segn se trate de la embriaguez habitual (especialmente de la locura
alcohlica) o de embriaguez accidental, fortuita semiplena. El Cdigo del 63
consideraba la embriaguez como circunstancia atenuante, salvo el caso de la
preordenada al delito que poda reputarse agravante.
El inciso 1. del artculo 85 tampoco hace mencin expresa de las toxicomanas,
causas de graves alteraciones fisiolgicas y, dentro de estos estados, de una
anulacin del discernimiento y de la voluntad.4
4 Algunos autores consideran, adems, que ciertas infecciones y toxinfecciones (encefalitis epidmica, tubercuINSTITUTO PACFICO
47
En cuanto a la edad, causa de inimputabilidad en los viejos Cdigos, hoy

triunfa la tendencia bien acusada en la ley vigente a sustraer a los menores
del rea del derecho penal expiatorio, para transportarlos a la del derecho
tutelar que por medios educativos y protectores a la de derecho tutelar que
por medios educativos y protectores trata de readaptar en momento oportuno
a seres cuyos hechos defectuosos son, por lo general, fruto del cruel abandono
en que la sociedad deja a la infancia desvalida.
Fuera del artculo 85 y ubicada en el artculo 95 se encuentra otra causa de
impunidad: el desistimiento espontneo, que funciona siempre que los actos
practicados no constituyen por s mismos delito.
Causas de justificacin
Las causas de justificacin comprendidas en el artculo 85 son:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Legtima defensa (inciso 2).

Estado de necesidad (inciso 3).
Ejercicio de un derecho (inciso 4).
Cumplimiento de deberes de funcin o de profesin (inciso 4).
Ejecucin de una ley (inciso 5).
Obediencia jerrquica (inciso 5).
En su parte especial el Cdigo contiene estas otras causas de justificacin:

1. Mvil no egosta (homicidio-suicidio, artculo 157)
2. Causar un mal para evitar otro mayor (aborto teraputico, artculo
163)
3. Omisin por causa legtima (omisin de auxilio por razn de riesgo
personal, artculo 183).
4. Evitar un mal grave a s propio o a otro (allanamiento justificado de
domicilio, artculo 231).
losis, sfilis); otras enfermedades no mentales (fiebre, tifoidea, fiebres intermitentes, gripe); y ciertos acontecimientos fisiolgicos propios de la vida de la mujer (menstruacin, embarazo, parto, puerperio, menopausia)
pueden originar desrdenes en la vida psquica capaces de determinar la irresponsabilidad o la responsabilidad
atenuada segn los casos.
48
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
Causas atenuantes
El sistema de nuestro Cdigo es el de las llamadas atenuantes especficas
y comprende:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Eximentes incompletas, o sean todas las del artculo 85.

Error de hecho y de derecho (artculo 87).
Ignorancia de la ley penal (artculo 87).
Arrepentimiento activo (artculos 96 y 334, 5 apartado).
Delito imposible (artculo 99).
Emocin violenta (artculos 153 y 154).
Edad juvenil (artculo 148).
Preterintencionalidad (lesiones, artculo 167).
Vindicacin de ofensa grave (duelo, artculo 178, inciso 2).
Por incompresible pasadismo, el Cdigo Martua transforma todas las

eximentes en atenuantes, siguiendo un absurdo sistema que recuerda el del
Cdigo espaol de 1870 y el de nuestro Cdigo de 1863.
Deca este ltimo en su artculo 9, inciso 1: son circunstancias atenuantes
las comprendidas en el titulo anterior (que incluye las eximentes) cuando
no concurren en ellas todos los requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad, o no sean plenamente probadas. Y dice el vigente Cdigo en
su artculo 90: en los casos del artculo 85 (que contiene las eximentes) cuando
no concurren los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente
la responsabilidad, el Juez podr disminuir la pena prudencialmente hasta
lmites inferiores al mnimum legal. Los casos del artculo 85 son las causas
de inimputabilidad y de justificacin ya enumeradas.
Como se ve, las disposiciones son semejantes, y solo se diferencian en el
mayor arbitrio judicial concedido por la segunda.
No todas las causas de exencin son susceptibles de convertirse en atenuantes.
Siguiendo la doctrina Silvela y adaptndola al sistema de nuestro Cdigo
podemos clasificar las eximentes de la siguiente manera:
1. Eximentes fundadas en un hecho indivisible y que no admiten
fraccionamiento, porque existen o no existen, siendo inconcebible su
existencia a medias y, por lo mismo, que funcionen como atenuantes.
INSTITUTO PACFICO
49
Tales son: la enfermedad mental; la idiotez; una grave alteracin de la

conciencia; la fuerza irresistible; el cumplimiento del deber; el ejercicio
de un derecho, oficio o cargo y la ejecucin de una ley.
2. Eximentes que no nacen de un hecho indivisible y que, aun cuando la ley
no haya diferenciado los elementos que las integran, pueden fraccionarse
y convertirse en otras tantas atenuantes, a condicin de que los jueces,
haciendo una recta apreciacin de los hechos, determinen en cada caso
los requisitos exigibles. Tales son: el miedo, cuando no sea insuperable;
el estado de necesidad, la obediencia jerrquica y la embriaguez.
3. Eximentes cuyos requisitos han sido debidamente diferenciados por la
ley, de modo que si falta alguna la eximente se vuelve atenuante. Tal es
el caso de la legtima defensa.
De acuerdo con esta clasificacin debemos concluir que solo las eximentes del
segundo y tercer grupos pueden convertirse en atenuantes, ms nunca las del
primero. Esta enmienda a la imperfecta regla del artculo 90 la dicta la cordura
y la apoya la buena doctrina que no acepta, como causas de atenuacin, ni la
semilocura ni la semi-imbecilidad.
No debe olvidarse, adems, que las diversas circunstancias constitutivas
o modificadoras del delito, que el artculo 51 recomienda para la debida
individualizacin penal y que radican unas en el hecho delictuoso y otras en la
personalidad del agente, pueden producir el efecto tanto de atenuar de como
de agravar la pena.
II. CLASIFICACIN DE LOS DELINCUENTES

Una clasificacin de los delincuentes es de absoluta necesidad en un Cdigo
moderno, ya que ella sirve de cartabn para la norma penal, para la sentencia
judicial y para el cumplimiento de la sancin.5 Vano es centrar toda la
defensa social en torna al criminal, si la parte general no proporciona normas
practicas sobre las categoras de delincuentes, que huyan de las clasificaciones
tericas complicadas, ms propias para la discusin de la ctedra o el libreo
que para guiar al legislador o al juez.6
En formulas dispersas y no exentas de imperfeccin tcnica, nuestro Cdigo
ofrece la siguiente clasificacin de los delincuentes:
50
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
1. Enfermos mentales (artculo 85, inciso 1).

2. Delincuentes de responsabilidad restringida (artculos 90 y 91).
3. Alcoholistas habituales (artculo 41).
4. Ambientes (ociosos, malvivientes) (artculo 42).
5. Reincidentes (artculos 112 y 113).
6. Habituales (artculo 116).
7. Ocasionales (artculo 53).
8. Poltico-sociales (artculo 18).
9. Menores delincuentes (artculos 137 a 149).
10. Salvajes (artculo 44).
11. Indgenas semicivilizados o degradados por la servidumbre y el
alcoholismo (artculo 45).
Enfermos mentales
El Cdigo menciona a los delincuentes enfermos de la mente dentro de la
frmula del inciso 1 del artculo 85: el que comete el hecho punible en
estado de enfermedad mental....
El concepto enfermedad mental es muy vasto. En amplitud abarca desde
las formas complejas de alineacin hasta las formas simples de anormalidad.
Por lo mismo, llama la atencin que la frmula del inciso 1 del artculo 85
incluya, en segundo trmino, a los idiotas7 y en tercero, a los que delinquen en
estado de grave alteracin de la conciencia, terminologa que responde a una
nomenclatura psiquitrica ya sobrepasada. En giro tcnico, el primer trmino
es eliminatorio de los otros dos. Mejor empleado sera el trmino alineacin
mental que, siendo ms conveniente a los fines de la individualizacin penal.8
Las reglas codificadas por los artculos 85 (inciso 1), 89 y 94 pertinentes a
los enfermos mentales pueden reducirse a tres:
1. En principio, todos los enfermos mentales son inimputables, y, por
consiguiente, irresponsables. Sin embargo, en los casos del artculo 85,
cuando no concurren los requisitos necesarios para hacer desaparecer
totalmente la responsabilidad (artculo 90), el enfermo mental puede ser
7 El artculo 10 del anteproyecto suizo de 1918 dice imbecilidad en vez de idiotez.
8 La reciente reforma penal en el Senado argentino ha adoptado la siguiente regla, que incluye la frmula biolgica de la responsabilidad: El que haya cometido el hecho en estado de enajenacin mental o de inconsciencia completa.
INSTITUTO PACFICO
51
imputable y responsable con responsabilidad restringida.

2. Si un enfermo mental ofrece peligro para la seguridad o el orden pblicos
y se hace necesario internarlo en un hospital o en un hospicio, el juez
ordenara este internamiento (artculo 89).
3. La medida de seguridad es absolutamente indeterminada. El juez la
har cesar solo cuando la causa haya desaparecido, con audiencia del
Ministerio Pblico y previo dictamen de peritos (artculo 94).
La indeterminacin con que comienza la regla del artculo 89, hace suponer
que a cualquiera de los eximidos de pena del artculo 85 se le puede aplicar
la etiqueta de peligroso y la correspondiente medida de seguridad. Eso es tan
absurdo como equipar al loco homicida con el que mata en legtima defensa.
Dada su especial naturaleza, la medida de seguridad prevista no puede ser
aplicable sino a los enfermos mentales, y de estos hace mencin solamente el
inciso 1 del artculo 85, al cual debera referirse taxativamente el artculo 89.
La medida de seguridad no es absolutamente obligatoria. El artculo 89 la
impone previas dos condiciones: 1 que el irresponsable ofrezca peligro para
la seguridad o el orden pblicos; y 2 que el internamiento sea necesario.
Segn el principio de la peligrosidad del delincuente, el delito cometido por
un enfermo mental es signo tan inequvoco de su estado peligroso, que no
se precisa de la reincidencia para aplicarle la adecuada mediad de seguridad.
Tratndose de este tipo de delincuentes, la segregacin es urgente y necesaria.
La restriccin en la aplicacin de la medida de seguridad, que parece derivarse
de la mal concebida regla del artculo 89, se debe a que este se refiere a un
delincuente eximido de pena, trmino en cuya indeterminacin se hallan
comprendidos delincuentes que ofrecen peligro y delincuentes sin ninguna
peligrosidad.
El Cdigo debera haber establecido imperativa y taxativamente, que la
internacin de que habla el artculo 89 se aplicara a los irresponsables
alienados, por ser estos indubitablemente peligrosos.
Los trminos peligro para la seguridad o el orden pblicos no son los que
mejor expresan el estado peligroso. Con mayor propiedad, el artculo 83
emplea los trminos peligro social para justificar la imposicin de la medida
defensista al agente de infraccin no intencional ni culposa. Bastara, pues,
52
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
con referirse al peligro que el alienado ofrece para la seguridad social, para
que se entienda justificada aquella.
La medida de seguridad consiste en internamiento en hospital u hospicio.
Si, por otros motivos agrega el artculo 89 el estado del delincuente
irresponsable exige que sea tratado o colocado en un hospital o en un
hospicio, el juez ordenar este tratamiento o esta hospitalizacin. La ley
no expresa el porqu de esta dualidad de medidas. La frase si, por otros
motivos, indicativa de la aplicacin de la segunda medida, nada significa, ya
que la ley no dice cules son esos otros motivos. Esta regla dice: si el estado
de un irresponsable exigiere tratamiento u hospitalizacin en un hospital u
hospicio, corresponder al juez ordenar que se proceda a dicho tratamiento u
hospitalizacin. Parece desprenderse de aqu, que la internacin es para los
incurables y la colocacin o tratamiento para los susceptibles de cura o para
los que por su especial estado del momento requieran atencin inmediata.
Es de advertir que un hospital o un hospicio no son lugares apropiados para
internacin, colocacin o tratamiento de delincuentes alienados, salvo que por
hospital se entienda manicomio. Preferible habra sido emplear este ltimo
trmino que designa con claridad el tipo de establecimiento que la doctrina y
los textos de mucho Cdigos recomiendan para estos fines.
Adems, si la ley ha creado una casa de tratamiento para alcohlicos anexa
al Asilo de Magdalena (artculo 408, inciso 7), ha debido cuidar asimismo
de autorizar la apertura en el propio establecimiento de una seccin para
criminales alienados.
El artculo 93 no ha puesto en manos de peritos oficiales el examen de los
delincuentes alienados. El Juez o el Tribunal dice simplemente este artculo
ordenar el examen por peritos de los inculpados cuyo estado mental se preste
a dudas y, en todo caso, de los epilpticos o sordo-mudos. Son, pues, peritos
no oficiales los que deben informar sobre el estado mental del delincuente y
expresar si procede el internamiento en un hospital o en un hospicio o si hay
peligro para la seguridad o el orden pblico. La reforma penal propuesta por
el Senado argentino hace intervenir en estos casos a peritos oficiales9, lo que
garantiza el acierto del juez en la aplicacin de la medida.
9 El Decreto Supremo N. 252 de 11 de agosto de 1936, que limita y reglamenta el ejercicio de la funcin de
perito psiquiatra en el Distrito Judicial de Lima, no innova sobre el particular, pues no crea la institucin de
peritos oficiales.
INSTITUTO PACFICO
53
El artculo 94 encomienda a la autoridad administrativa qu autoridad

es esta? la ejecucin de las medidas de seguridad, y faculta al juez
para hacerlas cesar cuando la causa haya desaparecido, oyendo antes al
Ministerio Pblico y previo dictamen de peritos. De modo que si la causa no
desaparece el internamiento, tratamiento o colocacin sern absolutamente
indefinidos? Aun cuando nuestro Cdigo carece de una frmula cabal del
estado peligroso, hay que suponer que s. A este respecto merece elogio la
frmula adoptada por la Comisin Reformadora del Senado argentino, que
establece que, en caso de absolucin por enajenacin mental, el tribunal
ordenara que se interne al agente en un manicomio, del que no podr salir
sino por resolucin judicial, con audiencia del Ministerio Pblico, previo
dictamen de peritos oficiales que declaren hacer desaparecido el peligro de
que el enfermo se dae a s mismo o a los dems.
Delincuentes de responsabilidad restringida

Este es un trmino de significacin clsica que conspira contra la tcnica
penal. La nomenclatura moderna lo rechaza, y nosotros lo incluimos aqu solo
porque, conforme a la sistemtica de nuestra ley, l involucra un grupo de
delincuentes imputables y peligrosos distinto del primero: los semialienados.
El Cdigo no otorga categora individual a los semialienados, a quienes ni
siquiera nombra. Pero es indudable que los enrola entre los delincuentes
de responsabilidad restringida, trmino inadecuado y contradictorio,
fatal secuela de la frmula de la responsabilidad sicolgica, que suscita de
inmediato los reparos de la crtica.
Segn el artculo 90, todos los eximidos de pena del artculo 85 se convierten
en delincuentes de responsabilidad restringida, cuando no concurren los
requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad.10
Desde el punto de vista de la individualizacin penal, y conforme a la doctrina
del Cdigo, estos delincuentes se clasifican en dos grupos:
10 El antecedente de esta manera de concebir la llamada responsabilidad restringida lo encontramos en el artculo
11 del anteproyecto suizo de 1913, que a la letra dice: El Juez atenuar libremente la pena, cuando por
consecuencia de una perturbacin de la salud mental o de la conciencia, o por efecto de un desarrollo mental
incompleto, el delincuente no poseyere. en el momento de obrar la plena facultad de apreciar el carcter ilcito
de su accin o de determinar sus actos con arreglo a dicha apreciacin.
El texto suizo presupone un menor grado en la perturbacin mental del agente, causa de discernimiento
incompleto, y por uno y otro dato concluye la nocin de la responsabilidad restringida.
54
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
1. Delincuentes de responsabilidad restringida que no ofrecen peligro para

la seguridad y el orden pblicos y a quienes el juez podr disminuir
la pena prudencialmente hasta lmites inferiores al mnimum legal
(artculo 90), grupo en el cual se hallan incluidos equivocadamente todos
los casos del artculo 85; y
2. Delincuentes de responsabilidad restringida, que ofrece peligro para la
seguridad y orden pblicos y a quienes el Juez suspender la ejecucin
de la pena, ordenando, segn los casos, internamiento, tratamiento o
colocacin en hospital un hospicio (artculo 91), grupo en el cual la ley
comprende limitativamente solo los casos del inciso 1, del artculo 85.
Como se ve, la ley concibe primero, la responsabilidad restringida a base
de la ausencia de los requisitos que son necesarios para hacer desaparecer
totalmente la responsabilidad, aplicando a este tipo de responsables una pena
atenuada. Y luego cuando uno de los irresponsables del inciso 1 del artculo
85, convertido en delincuente de responsabilidad restringida por virtud del
anterior sistema, resulta peligroso, desplaza el principio de atenuacin por el
criterio defensista, suspendido la ejecucin de la pena y sustituyendo esta por
la medida de seguridad.
La ley emplea terminologa impropia y contradictoria al llamar delincuente
de responsabilidad restringida al sujeto a quien, por su peligrosidad, hace
objeto de una medida de seguridad de duracin indeterminada, que puede ser
todava complementada por la ejecucin de la pena, una vez desaparecida la
causa que determin su suspensin (artculo 98).
Los delincuentes del segundo grupo no deben ser llamados delincuentes
de responsabilidad restringida. Son delincuentes peligrosos y nada ms. La
referencia el inciso 1 del artculo 85 que los seala en forma equvoca e
indiferenciada, obliga a una clasificacin tan arbitraria como esta:
1. Enfermos mentales con perturbaciones no muy graves y discernimiento
limitado (alineacin incompleta?).
2. Idiotas con perturbaciones no muy graves y discernimiento limitado.
3. Sujetos que delincan en estado de alteracin de la conciencia que no sea
grave y de discernimiento incompleto.
Es intil redundancia tomar de nuevo en cuenta a los alienados para hacer
de ellos semirresponsables o, como quiere el Cdigo, delincuentes de
INSTITUTO PACFICO
55
responsabilidad restringida. La alineacin especfica, en un hecho nosolgico

indivisible que, penalmente, no admite gradacin diminutiva. El alienado
propiamente tal, es siempre un inimputable. Sera grave error convertir al
alienado en semialienado por el sistema de reduccin del artculo 90, pues
uno y otro integran categoras clnicas distintas.
Y en cuando a los que delinquen en estado de grave alteracin de la conciencia,
resulta ms difcil todava establecer diferencia entre los inimputables y
peligrosos susceptibles de una medida de seguridad como la del artculo 89
(estado grave) y los imputables y peligrosos susceptibles de un rgimen mixto
como el de los artculos 91 y 92 (estado menos grave).
La Psiquiatra ha comprobado que, entre el individuo normal y el alienado,
hay un grupo heterogneo y vasto de sujetos patolgicos. O, mejor dicho, que,
entre la alienacin y la salud, se interpone la semi-alienacin, realidad clnica
indiscutible que, sin ser tipo nosolgico definido, incluye una categora de
estados anormales, diferentes entre s. Los tcnicos renen en este grupo a los
epilpticos sin sicosis, histricos, psicastnicos, neurastnicos graves, dbiles
de espritu, desequilibrados de franca constitucin psicoptica, degenerados
con perversiones instintivas, etc. A estos semi-alienados hay que agregar,
por razn del peligro que ofrecen, el doliente grupo de los morfinmanos,
cocainmanos, etermanos y alcoholistas crnicas impulsivos.11
De ninguno de estos semi-alienados hace mencin expresa la ley. Pero en
cuanto el Juez logre identificarlos con ayuda de la pericia mdica, deber
aplicarles, no por cierto la regla del artculo 90, sino la del artculo 91,
excluyendo tan solo al alcoholista habitual, para quien est reservado el
rgimen del artculo 41.
Dando por aceptado que los artculos 91 y 92 son pertinentes a los semialienados, resta ver qu rgimen punitivo les seala el Cdigo y cmo concibe
su peligrosidad.
Tal como en el caso de los irresponsables alienados, el artculo 91 supone
que los delincuentes de responsabilidad restringida, del inciso 1 del artculo
85, pueden ser y no ser peligroso. He aqu una concepcin errnea. Los
11 En el dcimo Congreso de la Unin Internacional de Derecho Penal, celebrado en Hamburgo, en 1905, Liszt
propuso los siguientes cinco grupos: 1 dbiles de espritu; 2 neurastnicos, histricos, cleptmanos; 3 intoxicados por el alcohol, ter, morfina, opio; 4 degenerados seniles; 5 pervertidos sexuales.
56
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
delincuentes semi-alienados son siempre peligrosos, casi tanto como los

alienados, y su tratamiento especial es imperativamente necesario. Este es
un postulado que hay que defender enrgicamente, a fin de que el criterio de
los jueces no se deje influenciar por el falaz concepto de la responsabilidad
restringida.
Es igualmente vlida aqu la objecin que hemos formulado respecto del uso
de los trminos peligro para la seguridad o el orden pblicos empleados por
el artculo 91. El semi-alienado, como el alienado, ofrecen peligro social, y
esto es lo que la ley debe decir.
El rgimen punitivo concebido por el artculo 91 para los semi-alienados,
es mixto y se compone de penas y medidas de seguridad. Acreditada la
peligrosidad del agente, el Juez suspender la ejecucin de la pena e impondr
la medida de seguridad, consistente en internamiento en hospital u hospicio.
De todos modos, el delincuente deber pasar primero por el hospital u hospicio
y despus por el penal.
La ley no fija trmino a la medida de seguridad. Segn el artculo 92 su
duracin est condicionada por la desaparicin de la causa que hizo suspender
la ejecucin de la pena. Si dicha causa desaparece El juez decidir si la pena
debe ser an ejecutada y en qu medida, previo dictamen de peritos.
Es plausible la absoluta indeterminacin de la medida de seguridad, por
ser conforme a su naturaleza.12 Pero una vez cumplido su fin curativo, es
inaceptable que, en seguida, se ejecute la pena, as sea breve su medida, sobre
todo si se ha de ser en una crcel comn. El rgimen mixto segn dice
Jimnez de Asa equivale a una penalidad por partida doble y a olvidar
por completo el principio pro-reo13. Adems, nuestra ley no se cuida de
establecer expresamente como lo hace el anteproyecto suizo de 1915 que
la duracin del internamiento, tratamiento o colocacin deber ser computada
para la extincin de la pena, sino que deja al arbitrio judicial la medida de
esta. Lo que expone al Juez a incurrir en arbitrariedad.
12 El proyecto Ferri y el proyecto del Senado argentino sealan trmino o una indeterminacin relativa. El primero, un tiempo igual al de la segregacin simple o rigurosa establecida para el delito, no inferior a tres meses
y no superior a 15 aos, en el primer caso, y no inferior a 3 aos y no superior a 20 aos o tambin a tiempo
indeterminado absolutamente con mnimum de 10 aos, en el segundo caso. Y el segundo, tiempo indeterminado no menor de la mitad del mximum d pena establecida para el delito, o 20 aos en caso de prisin o
reclusin perpetuas.
13 JIMNEZ DE ASA, Luis y Jos ANTN ONECA, Derecho Penal, Tomo I, p. 355.
INSTITUTO PACFICO
57
De las medidas defensistas propuestas contra los delincuentes semi-alienados,

las represivas, con atenuacin de la pena, han sido rechazadas. E igual rechazo
ha merecido el internamiento en asilos especiales, con aplicacin de la pena
antes o despus de la medida de seguridad. No obstante haber censurado este
sistema mixto, Stooss, consinti, para calmar las crticas, en aplicar la pena
despus del tratamiento, computando el tiempo de duracin de este como
parte de la pena, frmula que prevalece en el anteproyecto suizo de 1915.
El sistema mixto ideado por Le Poittevin reclusin en establecimientos
especiales, con un rgimen a la vez de pena y tratamiento pretende obrar
preventiva y represivamente, curar e intimidar a un tiempo.
Pero si el fundamento de la imputabilidad de los semi-alienados es su
estado peligroso, el nico rgimen conveniente para ellos es la internacin
o colocacin en establecimientos especiales, exentos de todo aparato
expiatorio. Es errneo sostener con Grasset, que, porque el semi-loco es, al
mismo tiempo, un culpable al que hay que castigar y un enfermo al que hay
que curar, le conviene tanto la prisin como el asilo.
En conclusin, censuramos la doctrina de nuestro Cdigo, porque el
aplicar penas comunes como contera de una medida de seguridad que ya ha
evidenciado si eficacia curativa, es rgimen expuesto a fracasos y a peligrosas
recidivas.
Y le censuramos, igualmente, el que no haga franca mencin de los semialienados y que los incluya en forma dudosa entre los mal llamados
delincuentes de responsabilidad restringida.14
Alcoholistas habituales
Tratndose de delitos reprimidos con prisin perpetrados por un ebrio
habitual15, que al delinquir se hubiera hallado, o no, en estado de embriaguez,
el juez podr ordenar, previo dictamen se coloque al condenado en una casa
de tratamiento y de trabajo.
14 Sin reputarla perfecta, recomendamos la frmula adoptada por la Comisin reformadora del Senado argentino:
Al que no siendo enajenado hubiere cometido un delito a causa de grave anormalidad psquica o de intoxicacin crnica producida por el alcohol o el uso de drogas o estupefacientes, se le internar en el establecimiento
adecuado, por tiempo indeterminado, no menor de la mitad del mximum de pena establecida para el delito o
veinte aos en caso de prisin o reclusin perpetuas, salvo que la autoridad judicial en la sentencia o posteriormente, en caso de no ser conveniente o necesaria su permanencia en establecimiento especial, por dictamen de
peritos oficiales resuelva internarlo en un penal.
15 El artculo 42 del Anteproyecto suizo de 1918 dice bebedor habitual, trmino ms correcto que ebrio habitual. La embriaguez, que es la causa, da como se refiere el precepto.
58
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
El Juez podr asimismo colocar en una casa de tratamiento y de trabajo,

conforme al Ttulo X, por todo el tiempo necesario para su curacin, al ebrio
habitual que hubiera sido declarado irresponsable (artculo 41).
En esta regla el Cdigo no hace mencin de la embriaguez accidental o fortuita,
sino de la habitualidad en el uso de bebidas alcohlicos, dejando como es de
suponer librado al arbitrio judicial el precisar, con carcter previo, en cada
caso, y en vista de las circunstancias, la existencia del hbito alcohlico.16
El artculo 41 comprende dos categoras generales de alcoholistas, a saber:
1. Alcoholista habitual responsable;
2. Alcoholista habitual irresponsable.
La primera categora comprende, a su vez, otras dos:
1. Alcoholista habitual que al tiempo de delinquir no se hubiere hallado en
estado de embriaguez;
2. Alcoholista habitual que al tiempo de delinquir no se hubiere hallado
embriagado.
La doctrina del Cdigo a este respecto, es que el hbito alcohlico predispone
al delito o lo condiciona, razn por la cual resultan equiparados el caso del
alcoholista habitual que delinque bajo el influjo de una intoxicacin reciente,
vale decir en estado de embriaguez, y el del alcoholista crnico que delinque
sin estar embriagado, pero cuyo hbito de beber explica causalmente su delito.
Respecto de los alcoholistas habituales responsables, el artculo 42 de
Anteproyecto suizo de 1918 exige que el delito guarde relacin con el vicio de
la bebida. La exigencia huelga, ya que cualquiera que sea el delito cometido
por un alcoholizado habitual, l no ser sino el efecto lgico de su doble
degeneracin, moral y fsica.
El rgimen penal establecido para los alcoholistas responsables comprende:
16 La doctrina distingue, adems de la embriaguez habitual, la intoxicacin alcohlica crnica asimilable, en

cuanto a sus efectos, a la alienacin mental-, y la embriaguez patolgica, propia de los individuos enfermos,
especialmente de los epilpticos, en los que el alcohol, an en pequeas dosis, produce tales estados de exaltacin y de furor propicios a la comisin de graves delitos.
INSTITUTO PACFICO
59
1. Pena de prisin;
2. Medida de seguridad consistente en colocacin en casa de tratamiento y
de trabajo.
El Juez puede ordenar, previo dictamen de peritos idneos, que despus de
la ejecucin de la pena se coloque al condenado en una casa de tratamiento
y de trabajo. Este rgimen supone que hay alcoholistas habituales cuya
readaptacin puede lograrse con solo la privacin de la libertad en crcel,
y alcoholistas habituales a quienes conviene, despus de la pena privativa
de libertad, la colocacin, en casa de tratamiento y de trabajo, seguramente
por no haberse obtenido totalmente su readaptacin. Si el primer supuesto es
absurdo, el segundo lo es ms.
Los alcoholistas habituales no se curan en las crceles, pues estas facilitan, en
vez de impedir, la reiteracin en el vicio de la bebida. El tratamiento especial
est indicado en todo caso desde el primer momento y con carcter exclusivo,
ya que hay sobrada presuncin de que ningn alcohlico saldr curado de
crcel alguna, antes bien ms degenerado y peligroso. Aplicar primero la pena
y despus la medida de seguridad esta ltima cuando lo indique la pericia
medica significa prdida de tiempo y un mayor agravio al condenado, a
quien despus de cumplida la pena de prisin se vuelve a privar de libertad
en una casa de tratamiento y de trabajo, que es por donde deba haberse
empezado.
No est, pues, a tono nuestro Cdigo con la tendencia, cada vez ms difundida
en la legislacin y en la doctrina, sustituir las penas por el internamiento
prolongado, teniendo en cuenta que no se trata de reprimir delincuentes, sino
de curar enfermos. Lo correcto en estos casos, opina Vidal, es sustituir la
prisin por el asilo, ya que la primera en vez de corregir su vicio al alcoholista
lo convierte en malhechor. Tal es la opinin de Prins, quien afirma que la
penalidad aplicada al bebedor habitual es ilusoria e implica sustraerlo a toda
accin curativa, desconociendo su anormalidad.
La equivocada doctrina de nuestro Cdigo tiene su fuente en el artculo 42
del Anteproyecto suizo de 1918, que a su vez reproduce el texto del artculo
44 del Anteproyecto de 1915. Conviene advertir que esta doctrina difiere
de la sentada de Stooss. Efectivamente el proyecto de 1908 estableca en su
artculo 33 que cuando el condenado a prisin fuera un bebedor habitual que
cometiere delito a consecuencia del vicio alcohlico, el Juez podra optar
60
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
entre la pena de prisin y el internamiento en un asilo segn fuera o no curable

el condenado. Transcurrido en un cierto tiempo, dos aos como mximo, el
Juez debera decidir si el bebedor delincuente cumplira, y en qu medida, la
pena impuesta. Quiere decir, pues, que en uso de este criterio optativo, el juez
podra imponer indistintamente la pena o la medida de seguridad, y aplicar
aquella despus de esta. Resalta la diferencia, si se compara este precepto con
el del artculo 41 de nuestro Cdigo.
El rgimen previsto en el primer apartado del artculo 41, es aplicable
nicamente a los alcoholistas habituales que hayan cometido delitos que
la ley reprime con pena de prisin. Semejante restriccin parece indicar
que cuando el delito merezca pena de penitenciara, por ejemplo lo cual
supone una mayor anormalidad y peligrosidad en el delincuente, entonces
ser aplicable el rgimen que el segundo apartado del artculo prev para el
alcoholista judicialmente declarado irresponsable, rgimen que consiste pura
y simplemente en colocacin en casa de tratamiento y de trabajo.
La duracin de la medida de seguridad, en el caso de los alcoholistas
responsables a quienes el Juez la impone a continuacin de la pena ya cumplida,
es relativamente indeterminada. El juez ordenara la soltura del condenado
dice el tercer apartado del artculo 41 en cuanto quede establecida su
curacin: pero en ningn caso permanecer este en la casa de tratamiento
y de trabajo ms de dos aos. Idntica limitacin incluida en los Cdigos
italiano artculo 221 y polaco artculo 82 se inspira, sin duda, en el
respeto a la personalidad humana, que obliga a no llevar ms all de los dos
aos la internacin del alcoholista que ya ha cumplido pena de prisin por el
mismo delito. Pero cabe preguntar hay algn fundamento cierto que permita
creer que bastan dos aos, como mximo, para readaptar a un alcoholista
habitual que, procedente de la crcel, ingresa a la casa de tratamiento y de
trabajo para ser objeto de un rgimen curativo especial: Me inclino a creer
que, en caso de que se trata, dos aos no sern siempre plazo suficiente. El
tratamiento del alcoholista habitual, cualquiera que fuere el delito cometido,
debera ser indeterminado, estando condicionada la soltura tan solo por la
curacin definitiva. De lo contrario, una recidiva a breve plazo, tanto en el
vicio alcohlico como en el delito, servira para demostrar la inocuidad de la
medida.
El rgimen previsto para el alcoholista habitual no concluye con la liberacin
del colocado. El Juez, al hacer cesar la colocacin en la casa de tratamiento
INSTITUTO PACFICO
61
y de trabajo, someter al condenado a un patronato, le impondr reglas de

conducta y, si pareciere necesario, le exigir caucin para su cumplimiento.
Si el condenado se substrajera al patronato o faltase a la obligacin de
abstenerse de bebidas alcoholistas, perder la caucin en beneficio de la Caja
de indemnizaciones y el Juez podr disponer que ingrese nuevamente en la
casa de tratamiento y de trabajo (artculo 41).
Est muy bien este rgimen de libertad controlada. Y es ajustado a la buena
doctrina el declara tcita, si no expresamente, que es sujeto especialmente
peligroso el alcoholista que, despus de haber sido objeto de colocacin, hasta
por el mximo de dos aos, reincide en el vicio de le bebida, aunque no en el
delito. Pero no es verdad que a este reincidente, que ya es un alcoholizado
crnico, no podr tenrsele en la casa de tratamiento por un perodo de solo
dos aos como mximo? El artculo 41 no seala plazo al nuevo ingreso; mas
es aconsejable, en este caso, una colocacin indeterminada.
La casa de tratamiento y de trabajo indicada en el artculo 41, que parece ser
un tipo de establecimiento mixto destinado a servir uno y otro fin, no es la
casa de tratamiento para alcohlicos anexa al Asilo de la Magdalena a que se
refiere el inciso 7. del artculo 408. Tericamente ya que ninguno de estos
establecimientos ha cobrado realidad, a pesar de los trece aos de vigencia del
Cdigo esta ltima es un sanatorio para alcoholizados crnicos, alienados
o casi alienados, y aquella es una casa destinada a los alcoholistas habituales
sin perturbaciones graves. En indudable que el rgimen de trabajo no podra
ser aplicado en ambos tipos de establecimiento, sino en uno solo.
Al alcoholista habitual autor de delitos muy graves, y eximido de pena,
el artculo 41 le impone un rgimen ms eficaz. El Juez podr asimismo
colocar en una casa de tratamiento y de trabajo, conforme al Ttulo X, por
todo el tiempo necesario para su curacin, al ebrio habitual que hubiera sido
declarado irresponsable.17
La medida de seguridad, que en este caso tiene carcter exclusivo y no va
acompaado de ninguna pena, es absolutamente indeterminada conforme al
artculo 94 de Ttulo X. El Juez la har cesar solamente cuando la causa del
17 El artculo 42 del anteproyecto suizo de 1918 autoriza, fuera del caso del bebedor habitual, el ingreso en un
asilo para bebedores de todo bebedor que, por efecto de su irresponsabilidad, haya sido absuelto o haya obtenido el beneficio de un sobreseimiento. De esta manera, el texto suizo distingue cosa que no hace nuestro
Cdigo entre el alcoholista habitual y el bebedor ocasional que, por virtud de intoxicacin alcohlica, cae en
estado de anormalidad patolgica durante el cual delinque.
62
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
vicio alcohlico haya desaparecido, previo dictamen de peritos y luego de or

al Ministerio Pblico.
Es lgico que el lmite de dos aos como mximo de colocacin no rija para el
alcoholista irresponsable, pues, de lo contrario, habra evidente contradiccin
entre el segundo apartado del artculo 41 que se remite expresamente a las
disposiciones del Ttulo X, y el artculo 94 de este ttulo casi el nico
pertinente que da a la medida de seguridad duracin indeterminada.
En cuanto al rgimen de libertad controlada, posterior a la soltura, hay que
decir que l es conveniente de toda conveniencia al alcoholista irresponsable,
por lo mismo que su caso es ms grave que el del alcoholista responsable.
Y en lo que respecta al reingreso, por reincidencia en el vicio de la bebida, se
justifica an ms que en el caso anterior.
Ambientales (Ociosos, malvivientes)

Se llama ambientales o de estado ambiental a cierta clase de sujetos,
delincuentes o no, pero en todo caso peligrosos, que viven bajo la constante
influencia de un ambiente cuya actividad normal es la inmoralidad de las
costumbres. Se trata de vida normal es la inmoralidad de las costumbres.
Se trata de tarados morales con anomalas squicas ms o menos graves;
viciosos, corrompidos, aptos, en razn de sus dbiles inhibiciones, para
recibir cualquier estmulo malsano capaz de inducirlos al delito; verdaderos
grmenes patgenos que pululan en el mundo de la mala vida, llenando
funciones morbosas de las que se derivan un fomento de la corrupcin y un
aumento de la delincuencia.
Sin el rufin que induce a la prostitucin a tantas mujeres; sin el encubridor
profesional que presta eficaz auxilio a ladrones y rateros; sin el tahr que
arrastra a otros en la vorgine del juego; sin el proxeneta seductor y corrupto
de menores, la sociedad gozara de mejor salud moral y el nmero de
delincuentes sera infinitamente menor.
El artculo 42 de nuestro Cdigo se refiere a los ambientales en la siguiente
forma:
INSTITUTO PACFICO
63
Tratndose de delitos reprimidos con prisin que fueren consecuencia de

desarreglo o de la ociosidad en que hubiere vivido el culpable, puede el
juez, despus de informes de la educacin y de los antecedente de este, si
lo cree susceptible de habituarse al trabajo, suspender condicionalmente la
ejecucin la pena y colocarlo por el mismo tiempo de la condena en una
seccin especial de una escuela de artes u oficios o en una casa destinada
exclusivamente a la educacin por el trabajo.18 Como se ve, este artculo
no nombra expresamente al rufin, al tahr, al mendigo, ni al vago. Pero es
indudable que todos ellos estn el l incluidos, y que la represin prevista es
la que corresponde a esta clase de sujetos peligrosos.19
El rgimen del artculo exige:
18 Esta disposicin hay que concordarla con la Ley de Vagancia que concibe al vago de la siguiente imperfecta
manera :
Artculo 1.- Vago es todo individuo que, careciendo de bienes y rentas, no ejerce profesin, arte ni oficio; ni
tiene empleo, destino, industria, ocupacin lcita u otro medio legtimo ni conocido de subsistencia; o fingiendo tenerlos, carece de habitacin; o, teniendo por suya la perteneciente a distinta persona, vive de la tolerancia
o complacencia, sugestin, sujecin, tiranizacin o explotacin de esta ltima.
Artculo 2.- La carencia de domicilio fijo y propio, es presuncin de vagancia, aun cuando no concurran todas
o algunas de las circunstancias enunciadas en el artculo anterior.
Artculo 3 -Son tambin vagos:
1. Los condenados que, despus de cumplida su condena y habiendo tenido por accesoria la pena de
sujecin a la vigilancia de la autoridad, no se presenten ante sta en los das y plazos que para hacerlo
se les determinan;
2. Los extranjeros expulsados que vuelvan al territorio sin permiso;
3. Los que viajan sin recursos;
4. Los que agencian, fomentan y explotan la prostitucin profesional;
5. Los que mendigan sin sufrir de invalidez; o inducen a otra persona a mendigar para aprovecharse del
todo o de alguna parte de los rendimientos de esta industria; o descuidan de prohibir e impedir esta
ltima a individuos que se hallan bajo su patria potestad, tutela, patronato, dependencia y vigilancia;
6. Quienes se entregan al juego, a la bebida o al ocio, en forma tal, que ya no les sea posible satisfacer sus
propias necesidades, ni menos la de aquellos a cuyo sostenimiento encuntrense obligados, sin ocurrir
a extraa ayuda, fuere privada, religiosa conventual o de beneficencia.
7. Las mujeres que, siendo meretrices de profesin, se sustraen de figurar en los padrones del caso, y
burlan las prescripciones de los reglamentos de polica, defensivos de la salud, de la higiene y del
decoro pblico; y
8. Los que, por pereza y sin alegacin de justa causa, rehyen su participacin en los trabajos que las
autoridades requieran de ellos conforme a la ley, para bien y utilidad comunes.
Artculo 4.- La vagancia se considerar circunstancia agravante en la punicin de los delincuentes, correspondiendo al buen juicio de los magistrados tomar en consideracin las circunstancias personales de aquellos, as
como la naturaleza y los efectos del delito.
La represin de los vagos, conforme a esta ley, corresponde a la polica, la que puede imponer: trabajo en
obras pblicas por un mximo de 60 das y un mnimo de 30, con expulsin del territorio una vez cumplida la
condena, a los vagos del artculo 1; y expulsin o un ao de trabajo, a eleccin del condenado, o esta ltima
pena, indefectiblemente, al expulsado que volviere, en los casos del artculo 3. La reincidencia de estos ltimos se castiga por el sistema de agravacin penal hasta con un mximo de cinco aos de trabajo.
De los trminos de esta ley se deduce que la vagancia es considerada: 1. Como estado peligroso predelictual;
2. como delito, en cuyo caso se le asimila equivocadamente al rufianismo y al proxenetismo; 3. como circunstancia agravante en la represin de un delito. Asimismo, se reputa vagos a los liberados condicionalmente que
incumplen las normas impuestas y a las meretrices que burlan los reglamentos policiales.
19 La reforma penal del Senado argentino los comprende en esta explcita y perfecta regla: El autor de un delito
que viva en estado de vagancia o mendicidad habitual o en la prctica o beneficio de la prostitucin o del
juego, ser condenado, etc....
64
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
1. Que el delito cometido sea consecuencia del desarreglo o de la ociosidad

en que hubiere vivido el culpable;
2. Que el delito merezca pena de prisin.
La relacin de causalidad que plantea el primer requisito demanda una previa
investigacin por parte del juez, con el doble objeto de obtener informes sobre
la educacin y antecedentes del culpable lo que equivale a establecer su
estado peligroso, y de averiguar su capacidad para el trabajo. El anteproyecto
suizo de 1918 establece, adems el reconocimiento previo del estado fsico y
mental del condenado, del cual no puede en realidad prescindirse tratndose
de sujetos sobre los que recae fundada presuncin de anormalidad. 20
No parece posible que una investigacin previa a la colocaron arroje datos
suficientes sobre la capacidad para el trabajo de sujetos que quizs no han
trabajado nunca. Esta capacidad no podra ser apreciada sino cuando, una vez
colocado el culpable en la escuela de artes y oficios o en la casa de educacin
para el trabajo, el comportamiento observado acredite o no dicha capacidad.
La restriccin en la aplicacin de la medida de seguridad por razn de la pena
correspondiente al delito, no es justificable. Prcticamente, desde el punto
de vista de la causalidad del hecho-vagancia, mendicidad, rufianismo, etc.
no hay diferencia entre el que comete un delito reprimible con penitenciara.
Por qu hacer solo al primero objeto de la colocacin en casa de trabajo y
no al segundo? Uno y otro son sujetos peligrosos, y, teniendo la peligrosidad
de ambos un comn origen, el criterio para aplicar el rgimen del artculo
42 no debe ser la pena que merezca el delito, sino la causa u origen de este.
El vago puede robar solo, aisladamente, fuera del crculo de influencia de
otros delincuentes, y puede robar en calidad de afiliado a una banda. En el
primer caso, cabe imponer la pena de prisin y, por suspensin condicional
de esta, la colocacin en casa de trabajo; en el segundo caso, debe imponerse
necesariamente pena de penitenciara, por reputarse al autor especialmente
peligroso (artculo 239). Cul es la diferencia substancial entre uno y otro
caso? Yo no la alcanzo, ya que la peligrosidad de uno y otro sujeto tiene la
misma fuente; y lo importante es la readaptacin es la readaptacin de los
culpables, y no su represin material.
20 El artculo 41 de este anteproyecto dice: El Juez har conocer previamente el estado fsico y mental del
condenado, as como su capacidad de trabajo, y tomar los informes necesarios acerca de su educacin y sus
antecedentes.
INSTITUTO PACFICO
65
La frmula de la reforma argentina: el autor de un delito que viva en estado

de vagancia, etc., es por tanto, tcnicamente superior a la nuestra Cdigo.
Un delito equivale a cualquier clase de infraccin, grave o leve, contra la vida
o contra la propiedad. Lo que presta unidad a los delitos de los ambientales
y sirve de base para su represin, es la causa que los explica, y no la
penalidad abstracta que pueda en nuestro Cdigo, como en todos los Cdigos
modernos, el sistema represivo reposa sobre el inapreciable principio de la
individualizacin penal.
Se dir tal vez que de seguirse este criterio serian muchos los delincuentes
por graves delitos que pasaran de las penitenciaras a las casa de trabajo,
quedando aqullas con muy escasa clientela?
Esto no puede ser nunca una objecin de fuerza en el Per. Lo ideal sera,
en efecto, que la mayor parte de nuestros establecimientos de represin
caso de existir fuesen, ante todo, casas de reeducacin por el trabajo, por
lo mismo que la mayora de nuestros delincuentes lo son por ineducacin,
ociosidad o mala vida.
Segn el artculo 42, el juez puede una vez practicada la investigacin ya
referida, suspender condicionalmente la ejecucin de la pena de prisin
impuesta al malviviente y colocar a este, por el mismo tiempo de lo condena,
en una seccin especial de una escuela de artes y oficiosos21 o en una casa
de educacin por el trabajo; como puede tambin ordenar de hecho, y a
consecuencia de la investigacin, que la dicha pena de prisin se ejecute. Lo
que significa que al juez le es dado elegir entre una pena como la de prisin y
una medida de seguridad como la colocacin en casa de trabajo.
Este sistema est en pugna con las modernas ideas penales, que teniendo en
cuenta que los delitos de los malvivientes se explican por la falta de hbitos
de trabajo, aconsejan de modo exclusivo la colocacin en casas destinadas
a crear dichos hbito. La prisin mejor dicho, nuestras prisiones, estn
organizadas de manera que en ellas el fomento del ocio prevalece sobre el
del trabajo. Los malvivientes salen de nuestras crceles, despus de varios
aos de segregacin, tan poco habituados al trabajo como cuando ingresaron
en ellas.
21 Conocido el carcter de los ambientes no es una seccin especial de una escuela de artes y oficios lo que ms
les conviene, sino un establecimiento ad hoc.
66
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
Igual disconformidad entre la doctrina y el artculo 2 se nota en lo que

respecta al siguiente precepto del propio artculo: Si despus de tres meses
queda demostrado que el condenado en incapaz de aprender a trabajar, la
autoridad del establecimiento lo manifestar al juez para que ordene la
ejecucin de la pena pronunciada. Tras meses como perodo de prueba para
un sujeto que tal vez no ha trabajado en toda su vida, es tiempo bien escaso.
Adems, la ejecucin de la pena de prisin en el caso del malviviente que en
el espacio de tres meses no ha demostrado aptitud para el trabajo, importa el
desconocimiento de la personalidad del delincuente, y la devolucin al seno
de la sociedad, a plazo viviente en la casa de trabajo debe ser indefinida o,
lo que es lo defender a la sociedad contra delincuentes peligrosos que, por la
defectuosa manera como est concebida su represin, figuran entre nosotros
con las ms altas cifras de reincidencia.
La frmula argentina establece la medida de seguridad por tiempo
indeterminado no menor de la mitad del mximo de la pena correspondiente
al delito cometido. He aqu algo recomendable.
El rgimen de la colocacin segn el artculo 42, es como sigue:
Terminando un ao de permanencia en la escuela o en la casa, el juez,
previo informe de los funcionarios des establecimiento, podr liberar
condicionalmente al condenado, si lo considera apto y con disposicin de
trabajar. Lo someter a un patronato, el juez podr imponerle ciertas reglas
de conducta.
Si durante el plazo de prueba el liberado se sustrae al patronato, el juez
podr disponer su reingreso en la escuela o en la casa u ordenar la ejecucin
de la pena pronunciada.
En caso contrario, si el liberado se conduce bien hasta la expiracin del
plazo de prueba, la pena queda extinguida.
El beneficio de la libertad condicional es aconsejable siempre que no se pierda
de vista el hecho de la peligrosidad. Un malviviente de peligrosidad leve,
que ha logrado adquirir hbitos de trabajo que pueden reputarse permanentes,
deber ser liberado condicionalmente. Pero un sujeto que no mostrara sino
muy dbiles signos de readaptacin, debera permanecer en la casa de trabajo
hasta que ella fuese efectiva. De esta manera la medida tendra un elasticidad
INSTITUTO PACFICO
67
adecuada al grado de reaccin moral favorable observada por los funcionarios

del establecimiento, en cuyas manos reposa por entero el xito de un rgimen
cuyo mecanismo es de todas veras delicado.
El artculo no seala trmino a la libertad condicional o ms propiamente al
perodo de prueba del liberado.22 A falta de disposicin expresa, se entiende
que el juez est facultado para fijar, en cada caso, la duracin de dicho perodo,
el cual podra extenderse por todo el resto de la pena, hasta su total extincin,
conforme a la regla genrica contenida en el artculo 58.
Reincidentes
Es reincidente el que despus de haber sufrido en todo o en parte una
condena a pena privativa de la libertad, impuesta en sentencia nacional
o extranjera, incurre, antes de pasar cinco aos, en otro delito reprimido
tambin con pena privativa de la libertad.
La remisin de la pena por va de gracia equivale a la ejecucin de ella.
Cuando se trate de condena extranjera, solo se tomara esta en cuenta para los
efectos de la reincidencia, si el hecho que la hubiese motivado fuere tambin
punible como delito en la Repblica.
No se computaron las condenas por faltas, ni por delitos culposos, ni por
los exclusivamente militares, ni por los poltico-sociales no cometidos con
homicidio, incendio o saqueo (artculo 111).
Admite este texto la figura de la reincidencia genrica con el concurso de los
siguientes elementos:
1. Haber sufrido el culpable, en todo o en parte, una condena a pena privativa
de libertad, entendindose que la remisin de la pena por va de gracias
equivale a su ejecucin.
2. Que la condena haya sido impuesta por tribunal nacional o extranjero, y,
en este segundo caso, que el hecho materia de la sentencia sea punible es
el Per.
22 El artculo 41 del anteproyecto suizo de 1918 seala un ao al periodo de prueba.
68
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
3. Que la condena no se refiera a faltas, ni a delitos culposos, militares o

poltico-sociales, salvo que estos ltimos hubiesen sido cometidos con
homicidio, incendio o saqueo.
4. Que antes de pasar cinco aos el sujeto incurra en otro delito tambin
reprimible con pena privativa de libertad.
No consagra nuestro Cdigo la doctrina ms avanzada en materia de
reincidencia. Son pocos ya los Cdigos que exigen el cumplimiento total o
parcial de la pena anterior. Y, en cambio, son mayora los que requieren nada
ms que la condena por sentencia, aun cuando el condenado logre sustraerse
a la ejecucin de la pena.
La doctrina de nuestro Cdigo es la del Anteproyecto suizo de 1915, distinta
por cierto de la sostenida por Stooss en primitivo proyecto. Es la errnea
doctrina que se apoya en el apotegma clsico de Carrara: para ser reincidente
no basta haber sido condenado en otra ocasin, es necesario haber expiado
enteramente la pena, porque no puede decirse que es de naturaleza insensible
a un sufrimiento el que no ha experimentado tal sufrimiento.23 Pero no siento
ya expiatorio el derecho penal, sino eminentemente defensista, el fundamento
de la reincidencia no debe ser la ineficiencia de la pena, sino el estado peligroso
del delincuente puesto de manifiesto por la comisin de un nuevo delito.
Es plausible que el Cdigo conceda fuerza a las sentencias condenatorias
dictadas por tribunales extranjeros en relacin con delitos tambin reprimibles
en el Per. Un sentimiento de solidaridad internacional y de reciproco inters en
la comn defensa contra los reincidentes avezados, peligrosos bajo cualquier
meridiano, obliga a las naciones a adoptar este principio por encima de toda
susceptibilidad de soberana. Desde luego, para que la sentencia extranjera
sea vlida y surta sus efectos en cuando a la calificacin de la reincidencia en
el Per, ser menester que se cumplan especiales trmites de procedimiento,
conforme a las reglas del derecho penal internacional, a fin de que nuestras
autoridades judiciales tengan conocimiento legal de dicha sentencia.
Es igualmente causa de elogio que se excluya del cmputo para el efecto
de establecer la reincidencia, delitos que no traducen un verdadero carcter
criminal como son los culposos, y, muy especialmente, lo militares y polticosociales cuando no atentan contra la vida o la propiedad individual.
23 CARRARA, F., Programma, p. 742, nota 1.
INSTITUTO PACFICO
69
Pero es censurable que, en pugna con principio de la defensa social, nuestro

legislador haya establecido un requisito como el de la prescripcin, que
permite redimir el estado de reincidencia por razn del tiempo trascurrido.
Supone el artculo 111 que el que comete nuevo delito pasados cinco aos de
la comisin del primero, no es reincidente. Abraza de este modo el Cdigo
la tesis de los que sostienen que as como prescriben la accin penal a la
pena, tambin debe prescribir el antecedente del delito, si una vida posterior
honrada ha demostrado la enmienda del sujeto. Semejante inconsistente
doctrina es la que Crivellari expona decidiendo, de un lado, que la ineficacia
de la pena anterior queda eliminada o pierde bastante fuerza cuando se ve
que ella bast a tener por mucho tiempo al sujeto en la va de lo justo y lo
honesto, y agregando, de otro, que si despus de largos aos aquel vuelve
a delinquir, el nuevo delito debe atribuirse a causas enteramente nuevas,
ms que a la obstinacin de su naturaleza y a la indiferencia del sufrimiento
experimentado.
Lo absurdo de estas ideas resulta de su mero enunciado. No se puede asimilar
la prescripcin penal a la reincidencia. La una se funda no solo en el olvido y
el perdn que se otorgan por virtud del tiempo transcurrido, sino, sobre todo,
en la ineficacia de la represin tarda. La otra se basa, fundamentalmente, en la
peligrosidad revelada por la comisin de un nuevo delito. Adems, no puede
hablarse se correccin respecto de un sujeto que vuelve a delinquir. El ladrn
que roba a los seis aos de haber cumplido su primera condena est probando
con su nuevo hecho que la pena anterior no produjo efecto. Y si se trata de
un homicida que reincide en el mismo tiempo de delito, el absurdo resalta
ms an. La repeticin del acto antisocial revela con meridiana claridad la
existencia de un impulso criminal que transcurrido no debe servir, entonces,
para equiparar al que reincide con el delincuente primario, pues, mientras este
puede ser que no vuelva a delinquir ms, aqul evidencia un menosprecio de
la ley y una falta de temor a la sancin, que obligan a considerarlo peligroso.
Florin est en lo cierto cuando afirma que el tiempo transcurrido no debe
tomarse en cuenta porque la reincidencia sirve para conocer el carcter del
delincuente, y porque el nuevo delito destruye radicalmente la presuncin
de enmienda y de rehabilitacin que podra nacer del largo tiempo corrido.
Esta es la doctrina defendida por la escuela positiva, partidaria del sistema
de perpetuidad contrario a la prescripcin, y que por boca de Garfalo y
Nicforo sostuvo que la reincidencia no puede sujetarse a ningn trmino, y
que la tendencia al delito, si reaparece despus de muchos aos, demuestra su
profundo arraigo.
70
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
Para los efectos de la represin el Cdigo separa segn volveremos a verlo

luego los reincidentes de los habituales. Esta distincin se basa, como es
natural, en el incidente de peligrosidad puesto de manifest en el nmero
y forma de los delitos, y es de todo punto conveniente a los fines de la
individualizacin de la defensa social.
Igual criterio prevalece en la clasificacin que el Cdigo hace de los propios
reincidentes, no obstante la aparente y objetiva importancia concedida
a la homogeneidad y cantidad de la penas sobre la estimacin del estado
peligroso. Dicha clasificacin es como sigue:
1. Reincidencia simple. Ofrece dos tipos de reincidentes: a) reincidentes
que cometen delito reprimido con penitenciara o con relegacin despus
de haber sufrido otra condena a la misma clase de pena (artculo 113); b)
reincidentes que cometen delito reprimido con prisin despus de haber
sufrido otra condena a la misma clase de pena.
2. Reincidencia mltiple. Ofrece el caso del reincidente que comete delito
reprimido con pena privativa de libertad despus de haber sufrido dos
condenas al mismo gnero de pena.
Esta clasificacin de los reincidentes puede parecer arbitraria; pero est ajustada
a la letra del Cdigo y no rie con la doctrina. Contra lo opinado por Jimnez
de Asa,24 creo que en el artculo 113 de nuestro Cdigo se aloja la figura de la
reincidencia y no la de la habitualidad, la cual est claramente instalada en el
artculo 116. En forma que no admite duda, y despus de definir la reincidencia
simple en la regla general del artculo 111, nuestro legislador ubico en el texto
del artculo 113 uno frmula que comprende el caso de la reincidencia mltiple
que no configura habitualidad y el caso de la reincidencia simple que por la
peligrosidad del sujeto evidenciada en el delito da mrito a la imposicin de
la medida de seguridad. No cabe, pues, aceptar que el legislado dedicara a los
habituales menos peligrosos el artculo 113 y a los habituales especialmente
peligrosos el artculo 116. Una semejante clasificacin de los habituales,
posibles en la doctrina, parece no estar presente en nuestro Cdigo. En cambio,
de acuerdo con el espritu de este, es lgica la distincin entre reincidencia
simple y reincidencia mltiple, como es lgico que, en caso de reincidencia
simple agravada por la naturaleza del nuevo delito, apele a la medida de
seguridad en vez de aumentar cuantitativamente la misma pena.
24 JIMNEZ DE ASA, Luis, Derecho Penal en la Repblica del Per, p. 52.
INSTITUTO PACFICO
71
Sin embargo, habra sido mejor que el legislador, para dar pbulo a su
tendencia transaccional, hubiere instalado en una primera regla la figura de la
reincidencia simple, y en una segunda la de la habitualidad.
El rgimen de los reincidentes de acuerdo con la clasificacin anterior,
es como sigue: En el primer caso de reincidencia simple, atendiendo a la
a homogeneidad y gravedad de las penas consideracin que no excluye
sino que fundamenta la del estado peligroso, se aplica al reincidente
relegacin con Colonia penal por tiempo relativamente indeterminado no
menor que el mximum correspondiente al delito, ni mayor que la mitad
sobre este. Cuando el tiempo correspondiente al delito sea menor de dos aos,
el relegado permanecer en la colonia por lo menos este tiempo (artculo
113). La elasticidad de la medida permite adaptarla, en cada, caso al grado de
peligrosidad del reincidente.
Conviene subrayar aqu, que apartndose del clsico principio de la agravacin
penal de la reincidencia fundad en la supuesta necesidad de aumentar la
intimidacin por un aumento cuantitativo en lo correccin, el legislador ha
adoptado el criterio defensista, aplicando al reincidente simple, nov la misma
pena del delito, aumentada, sino una forma de segregacin especial que lo
aparta del seno de la comunidad, en razn del peligro que ofrece.
En el segundo caso de reincidencia simple, caso que se infiere por exclusin de
la letra del artculo 113, procede aplicar, conforme a la regla del artculo 111,
la pena correspondiente al delito cuantitativamente aumentada. Esta vuelta al
criterio clsico responde, seguramente, al pensamiento que el legislador tuvo
de que esta clase de reincidentes carece de un grado de peligrosidad tal que
haga justificable la segregacin en colonia penal.
En el caso de reincidencia mltiple inscrita en la primera parte del artculo
113, se aplica, atendiendo a la peligrosidad del sujeto, la relegacin en colonia
penal estatuida para el primer caso de reincidencia simple. A primera vista
no se explica por qu la ley califica como reincidente y no como habitual,
al sujeto capaz de atraer sobre s tres penas privativas de libertad.25 Ms si
se advierte, de un lado, que la reincidencia puede ofrecer diversos grados
25 No cabe suponer que el artculo incluya el caso de ser las tres penas de relegacin o de penitenciara, porque
entonces se perfilara el ndice numrico de la habitualidad, conforme a la regla del artculo 116, en vez de la
figura de reincidencia mltiple, salvo que el legislador haya supuesto que un reincidente puede merecer por
tercera vez penitenciara o relegacin habitual.
72
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
intermedios de peligrosidad, antes de llegar a la habitualidad, y, de otro, que

pueden darse casos de reincidencia mltiple que no constituyan hbito de
delito, como ocurre en ciertos delitos leves en los que la reiteracin de la
conducta delictuosa es ocasionada por la persistencia de ciertas condiciones
externas, ms bien que por una tendencia obstinada a la criminalidad, que es
lo que determina el hbito de delinquir, se cae en cuenta que la ley ha hecho
bien en distinguir el caso de reincidencia mltiple incluido en el artculo 113,
del caso de la habitualidad configurando en el artculo 116, estableciendo,
como quera Ferri, medidas de defensa social apropiadas a su diferente estado
peligroso, estado naturalmente ms grave en los criminales habituales.26
Para la debida constatacin de la reincidencia se requiere, como cosa previa
e indispensable, de medios ciertos y seguros que acrediten la anterior
delincuencia. Esto medios se reducen en nuestra ley al Registro Judicial
organizado conforme a las disposiciones de los artculos 398 a 401, pudiendo
tomarse en cuenta con carcter complementario, y para los efectos de la ms
rpida identificacin, los archivos policiales.
El rgimen de los reincidentes relegados en colonia penal, es: trabajo en los
cultivos de la colonia o al servicio de cualquier obra pblica bajo la vigilancia
de las autoridades respectivas (artculo 114).
Vencido el tiempo mximo que corresponde al delito, sin el aumento de la
mitad, los relegados pueden ser autorizados:
1. A cultivar por su cuenta un lote de terrenos de montaa conforme a los
reglamentos del Poder Ejecutivo;
2. A adquirir la propiedad de los terrenos que cultiven, por el precio y en el
tiempo y forma que prescriben los reglamentos del Poder Ejecutivo.
La concesin definitiva de los terrenos comprender la de una casa
construida en ellos.
La superficie de casa concesin depender de la calidad de los terrenos
y del nmero de personas que compongan la familia del relegado.
3. A gozar de libertad condicional dentro o fuera de la colonia, siempre que
hubieren observado conducta irreprochable, reparado en lo posible el
dao y demostrado constante inclinacin al trabajo (artculo 115).
26 FERRI, Relazione, p. 63.

INSTITUTO PACFICO
73
El rgimen no puede ser ms perfecto. Pero est esperando todava que los
jueces comiencen a aplicarlo. Mientras tanto, las crceles comunes estn
pobladas por una numerosa clientela de reincidentes que agravan en cada
ingreso su peligrosidad, debido a que el sistema de penas con que los jueces
reemplazan la relegacin en colonia penal, es el ms propicio al fomento de
la reincidencia.
Habituales
Con marcado acento la doctrina tiende cada vez ms a reemplazar el concepto
de reincidencia, considerando como arcaico, por el de habitualidad. Ya no
interesa tanto la repeticin de un delito, y vale ms el ndice material de
peligrosidad, la tendencia arraigada al crimen, que acaso un primero acto
delictivo es capaz de revelar.27
Sin embargo, son muchos todava los Cdigos modernos que adoptan el
sistema al parecer transitorio de instalar el viejo concepto de reincidencia
junto al de habitualidad. La razn que tienen para hacerlo y este es sin
duda el criterio seguido por nuestro legislador es que hayan dejado de ser
sujetos sin personalidad de Derecho Penal, o sea que respecto de ellos cabe el
supuesto optimista de que la pena an no ha fracasado; y hay reincidentes cuyas
acciones criminales constituyan la trama casi cotidiana de su existencia28
y son la expresin de un estado personal: la habitualidad, sobre el cual la
pena, an agravada, no tiene ningn poder intimidatorio, siendo de necesaria
aplicacin la medida de seguridad.
La doctrina distingue la habitualidad no solamente de la reincidencia, sino
tambin de la profesionalidad, de la predisposicin a delinquir y de la
incorregibilidad, conceptos que nuestro texto legal no alcanza a discriminar.
El hbito criminal implica la costumbre de delinquir objetivada tanto por la
repeticin de las infracciones como por la facilidad para cometerlas, derivada
de la prctica adquirida. Difiere de la reincidencia, porque, adems de la
pluralidad de delitos, se requiere que la insistencia en delinquir se convierte
en costumbre y se incorpore al modo de ser y de obrar del sujeto; y porque no
es exigible que el autor haya cumplido un cierto nmero de delitos, juzgados
o no, constitutivos de habitualidad.
27 JIMNEZ DE ASA, Luis y Jos ANTN ONECA, Derecho Penal T. I., p. 414.
74
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
El profesionalismo, especie de la habitualidad, se caracteriza por el lucro y

constituye un modo regular de vida, un oficio que se ejerce como cualquier
otro, previo aprendizaje, y cuya organizacin posee los detalles y reglas
propias del trabajo honrado, individual o asociado.29 Tal el caso del timador,
del chantajista, del falsificador, del carterista, etc.
En el concepto de predisposiciones a delinquir entran el de habitualidad y el de
profesionalismo. El sujeto efectivamente predispuesto, como el delincuente
instintivo, puede revelarse en el primer delito, y afirmar se personalidad con la
reiteracin de los ms brutales crmenes. Este es propiamente el incorregible,
denominacin que no conviene aplicar a todos los delincuentes de hbito,
por lo mismo que muchos de ellos son readaptables. Atendiendo al grado de
peligrosidad y de incorregibilidad, Ferri distingue los siguientes cuatro tipos
de delincuente habitual:
1. El delincuente por tendencia a los delitos de sangre o de violencia o
contra la propiedad, que antes o despus de la condena reitera su accin
criminal.
2. El delincuente que habitualmente comete delitos no graves, especialmente
contra la propiedad, por ingnita repugnancia al trabajo metdico.
3. El delincuente ocasional qu condenado a penas carcelarias de
corta duracin, como el menor normalmente abandonado, empeora
progresivamente su personalidad fsico-squica, constituyendo el tipo
ms caracterstico y frecuente de los delincuentes por hbitos adquiridos.
4. El delincuente profesional que organiza solo o ms comnmente en
asociacin con otros, una verdadera industria criminal, especialmente
contra la propiedad, y que es capaz de apelar a la violencia y an a los
delitos de sangre como medio de consumar las otras depredaciones.30
La regla que consagra a los habituales, dice:
Artculo 116. Los autores o coparticipes de ms de tres delitos reprimidos
con penas privativas de la libertad, siendo una la menos penitenciaria o
relegacin, cometidos en tiempos diversos e independientes unos de otros,
o los reincidentes que merecieren por tercera vez penitenciaria relegacin,
cuando, adems del nmero de delitos, por la naturaleza y modalidad de
INSTITUTO PACFICO
75
estos, por los mviles y por el gnero de vida, fuera justificado declararlos
especialmente peligrosos, sern relegados, con esta calificacin, en una
penitenciaria agrcola, por tiempo absolutamente indeterminado no menor
que el mximum de la pena correspondiente al delito.
Si el tiempo de la condena fuere menor de seis aos, el relegado permanecer
en la colonia por lo menos este tiempo.31
Segn este texto, en la calificacin de la habitualidad debe tenerse en cuenta
el ndice legal y el ndice sicolgico.
El ndice legal-objetivo y numrico est constituido por el hecho de
la reiteracin en ms de tres delitos cometidos en tiempos diversos e
independientes unos de otros y reprimidos con penas privativas de libertad, de
las cuales una por lo menos debe ser penitenciaria o relegacin, no habiendo
el delincuente cumplido todava ninguna condena; o por el hecho de la
reincidencia que haga merecer al delincuente, por tercera vez, penitenciaria o
relegacin. Esta equiparacin del reiterante con el habitual la justifica Ferri
afirmando que la antropologa criminal ha establecido claramente que tanto
la peligrosidad genrica como la peligrosidad especfica de la habitualidad
pueden igualmente constatarse en los delincuente que han evitado las
condenas precedentes.32
La determinacin precisa del nmero de delitos cometidos por un reiterante
o del nmero y clase de condenas cumplidas por un reincidente supone el
regular y eficiente funcionamiento tanto del Registro Judicial como de los
archivos policiales.
El ndice sicolgico, que es subjetivo, se deduce en el caso del reiterante como
en el del reincidente, de la naturaleza y modalidad de los delitos, o sea del
clculo y de la preparacin con que fueron cometidos; de los mviles o
motivos determinantes, ya sean el lucro o la satisfaccin de apetitos; y del
gnero de vida del autor, es decir, de sus condiciones personales, que son
justamente las que caracterizan e identifican a los delincuentes habituales,
sobre todo, en la vida cotidiana de los centros urbanos.
31 El artculo 40 del Anteproyecto suizo de 1918 concibe as al habitual: Cuando un delincuente, que haya
sufrido ya numerosas penas de privacin de libertad, y cuando manifieste propensin al delito, a la mala conducta o la vagancia, el juez podr ordenar su ingreso a una casa de internamiento. El internamiento sustituir
la pena.
76
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
Del curso del ndice legal y del ndice sicolgico surge la persistente tendencia
al delito y la justificacin de la medida de seguridad aplicable a esta clase de
delincuentes, los ms peligrosos de todos.
En la calificacin de la peligrosidad, o sea en la determinacin del ndice
sicolgico, y para el efecto de poner al habitual la etiqueta de especialmente
peligroso, se requiere que el Ministerio Pblico exprese las razones que
la hicieren justificada. El tribunal deber pronunciarse sobre ella en un
acto especial y solo podr hacerlo por voto unnime (artculo 116). Queda
sobreentendido que si el Tribunal no declara especialmente peligroso
al delincuente, este no podr ser considerado como habitual, sino como
reincidente, correspondindole entonces el rgimen de los artculos 113, 114
y 115.
Igual unanimidad exige el artculo en la imposicin de la medida de
seguridad relegacin de penitenciara agrcola por tiempo absolutamente
indeterminado no menor que el mximo de la pena correspondiente al delito-,
cuya larga duracin concuerda con el carcter de los habituales, verdaderos
incapaces de Derecho Penal, cuya libertad constituya un peligro social
permanente. Para imponer la relegacin indeterminada en los casos de este
artculo (...) se requiere, asimismo, unanimidad en la sentencia (artculo 116).
El artculo 116 no establece diferencia entre los habituales desde el punto de
vista de su mayor o menor peligrosidad, sino que los engloba a todos en una sola
categora a la cual seala una sola medida de segregacin. El proyecto Ferri, en
sus artculo 28 y 29, distingue los delincuentes habituales que por naturaleza
de los delitos cometidos y, sobre todo, por las condiciones personales y el
gnero de vida llevado, demuestran menos peligrosidad y ms susceptibilidad
para la readaptacin a la vida libre y honesta; y los delincuentes habituales
que por estas condiciones y circunstancias se muestran ms peligrosas y an
ms incorregibles. A los primeros les seala, adems de multa, segregacin
simple por tiempo relativamente indeterminado, por un periodo o inferior al
mximo de la sancin establecida para el delito ms grave y en ningn caso
inferior a seis aos ni superior a veinte. A los segundos les aplica, adems de
multa, segregacin rigurosa por tiempo absolutamente indeterminado por un
mnimo no inferior al mximo de la sancin establecida para el delito y en
ningn caso por menos de quince aos.
INSTITUTO PACFICO
77
Dado el tipo de establecimiento penal en el cual debe cumplirse la relegacin,

se entiende que la ocupacin predominante del relegado debe ser el trabajo
agrcola. El artculo 116 debera haber previsto, sin embargo, otra clase de
trabajo para aquellos sujetos que no puedan por incapacidad dedicarse al
cultivo agrcola. Adems, se echa de menos en este artculo una reglamentacin
ms prolija sobre las condiciones en que deber cumplirse la relegacin.
Siendo el objeto de la medida de seguridad impuesta a los habituales su
readaptacin social, y existiendo la posibilidad de que algunos puedan ser
devueltos a la libre convivencia, el artculo 117 autoriza la libertad condicional:
Vencido el tiempo mnimo de relegacin sealado en el artculo anterior,
los delincuentes habituales podrn ser liberados condicionalmente por tres
aos, si han observado conducta irreprochable, reparado en cuento ha sido
posible el dao y demostrado constante inclinacin al trabajo.
El Juez someter al liberado a un patronato y podr imponerle ciertas
obligaciones. Si en el transcurso de tres aos el liberado comete un nuevo
delito, o se substrae obstinadamente al patronato, o infringe las obligaciones
impuestas, el juez podr ordenar su reingreso en la penitenciaria agrcola.
De todo lo dicho se desprende que los principios dominantes que rigen la
represin de los delincuentes habituales en nuestro Cdigo son:
1. Calificacin previa de la peligrosidad atendiendo a los ndices legales y
sicolgico.
2. Medida de seguridad de carcter absolutamente indeterminado, con
duracin que en ningn caso puede bajar de los seis aos.
3. Rgimen especial de trabajo.
4. Liberacin facultativa, condicional y sujeta a normas de conducta.
Conviene anotar que el legislador olvid la teora de la habitualidad al
perfilar en la parte especial las figuras del delito y sealarles su sancin. As,
por ejemplo, al habitual en el delito de robo, el artculo 238 le aplica pena
de penitenciaria no mayor de diez aos o prisin no menor de seis meses.
Esta sancin mnima no es por cierto la que corresponde a una forma de
habitualidad demasiado frecuente entre nosotros y desde luego peligrosa. Su
aplicacin, con olvido de las reglas de la parte general, tiene que facilitar el
aumento de esta clase de delincuencia.
78
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
Ocasionales
Los ocasionales constituyen un tipo opuesto a los habituales. Mientras en
estos se manifiesta una persistente tendencia criminal, signo de inequvoca
peligrosidad; en aqullos el delito es un hecho circunstancial, sin raz
morbosa, que no revela tendencia criminal ni exhibe grave peligrosidad.33
El habitual es aquel sujeto de quien cabe afirmar que volver a delinquir
y cuyo prximo delito en muchos casos puede predecirse en cuanto a su
naturaleza y modo de ejecucin. El ocasional es el sujeto sin antecedentes
penales, dotado de sensibilidad moral, que habiendo delinquido una vez, no
ofrece la probabilidad de cometer nuevo delito. El habitual requiere un largo
y enrgico tratamiento, que no siempre resulta fructuoso. Al ocasional le
basta la amenaza de que se cumpla la pena, para entrar por la va del orden y
del respeto al derecho ajeno.
Segn opinin expresada por Ferri en pginas remotas, los ocasionales no
tienen por naturaleza tendencias al delito, sino que caen en l por el incentivo
de tentaciones de su condicin personal o del ambiente externo, fsico o
social, y no reinciden si estas tentaciones desaparecen.34 Ferri explica el
delito del ocasional tanto por causas de orden antropolgico como por factores
externos, pudiendo decirse que estos tienen ms influjo que aqullas, a la
inversa de lo que ocurre con el delincuente nato. El delincuente de ocasin y
el delincuente nato se diferencian en que para este el incentivo externo no
tiene importancia ninguna con relacin a su tendencia criminal, la cual por s
misma tiene una fuerza centrfuga que obliga al individuo a buscar el delito
y a cometerlo, mientras que en los delincuentes de ocasin existe ms bien
una debilidad de resistencia a los incentivos externos, a los que corresponde,
por tanto, la mayor fuerza determinante.35 El incidente que provoca el delito
33 El artculo 22 del Proyecto Ferri de 1921 incluye entre las circunstancias que indican una menor peligrosidad
en el delincuente: 4. el haber cedido a una ocasin especial y transitoria o a condiciones personales o familiares excepcionales y excusables.
Explicando el alcance de este inciso dice Ferri: Realmente, el nmero 4 del artculo 22 alude a una ocasin
especial y transitoria, porque contempla un delincuente ocasional que demuestra una peligrosidad menor de
la que es comn a los delincuentes ms numerosos y primarios (esto es, no locos, ni menores, ni habituales, ni
por tendencia congnita, ni por impulso pasional). Se puede decir que la sancin base establecida en el Libro
II del Cdigo para cada delito se refiere en la mayor parte de los casos a los delincuentes ocasionales o primarios: aumentndose cuando concurran circunstancias de mayor peligrosidad .y disminuyndose cuando se den
circunstancias de menor peligrosidad, una de las cuales es precisamente la ocasin especial y transitoria.
FERRI. Relazione, p. 58.
34 FERRI, Nuevos Horizontes, p. 178.
INSTITUTO PACFICO
79
en el delincuente nato, ms que ocasin es pretexto; por el contrario, en el

delincuente de ocasin es el incentivo el que hace fructificar sobre un terreno
preparado grmenes criminales que no estaban desarrollados.
Si la delincuencia congnita y habitual se caracteriza por la insensibilidad
moral, la delincuencia ocasional se distingue por la imprevisin. Dotado de
sentido moral, el ocasional no prev las consecuencias del delito y cede al
impulso externo, sin el cual hubiera estado en condiciones de mantenerse
honrado. A todo hombre, aunque sea honrado dice Ferri se le presenta en
ciertas ocasiones un fugaz pensamiento de acciones deshonestas o criminales.
Pero en el hombre honrado, solo por el hecho de ser tal orgnica y moralmente,
esta imagen tentadora despierta vivamente la idea de las consecuencias del
delito, resbala la tentacin sobre el terso acero de una fuerte constitucin
psquica y no la mancha. En el hombre menos fuerte y menos previsor, la
tentacin hace brecha, resiste a la repulsin del sentido moral, no muy fuerte,
y concluya por vencer.36 37
Parmelee incluye en la categora de los ocasionales una gran variedad de
delincuentes, a saber: los que bajo la presin de circunstancias inusuales,
y algunas veces tambin, en parte, debido a rasgos mentales ligeramente
anormales o patolgicos, cometen solo uno y muy pocos delitos en el
transcurso de su vida; los que eventualmente pueden convertirse en
delincuentes profesionales; los delincuentes accidentales que son llevados al
delito bajo circunstancias peculiares, y desde luego, sin su propia eleccin;
37 Posteriormente; girando sobre las mismas ideas centrales, Ferri defini con mayor precisin al delincuente
ocasional: El delincuente ocasional, que yo destaqu frente al hombre delincuente (delincuente nato) de
Lombroso, posee naturalmente como todo otro tipo criminal, a causa de anomalas bio-psquicas adquiridas o
congnitas, cierta predisposicin o repulsin insuficiente orgnica y psquica ante el delito; pero debe la propia y efectiva actividad criminosa, raramente reiterada, a una intensa influencia de circunstancias ambientales
(provocacin injusta, necesidad familiar o personal, facilidad en la ejecucin del delito, conmocin pblica,
etc.), sin la que su personalidad no hubiera posedo una iniciativa bastante para cometer el delito.
Este delincuente aunque se caracteriza, no tanto por la atrofia del sentido moral, como por la irreflexin e imprevisin unidas a una voluntad dbil, puede tambin cometer cualquier delito, incluso el ms grave, si bien de
ordinario su campo de accin se limita a los delitos de menor gravedad (ultrajes y resistencias, hurtos y estafas
simples, lesiones, injurias, ofensas al pudor, daos, delitos contra la libertad, etc.).
En el delincuente ocasional la peligrosidad es menor y en cambio mayor la posibilidad de ser readaptado a la
vida honrada: como quiera que este delincuente en referencia a la totalidad de los autores de delitos propios y verdaderos representa una gran mayora, que puede expresarse como la mitad del total (y llega a los
cuatro quintos en los autores de contravenciones), es indudable que tanto las medidas de prevencin social
o indirecta, as como un adecuado ordenamiento represivo que en muchos casos evite la crcel y qu regule
la segregacin carcelaria de la mejor manera para la reeducacin de los condenados, ofrecen al legislador el
campo ms vasto y seguro para reducir al mnimum la delincuencia, segn aquella ley enunciada por m con el
ttulo de ley de saturacin criminal. (FERRI, Principios de Derecho Criminal, p. 253).
80
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
y los delincuentes por pasin que no son dementes ni psicpatas, pero que
pueden poseer un temperamento excitable.38
Dentro de este mismo grupo de los delincuentes ocasionales. Ferri distingue
las dos subespecies ya concebidas por Lombroso: los criminaloides y los
pseudo-criminales.39
La ley no contiene disposicin especfica sobre los ocasionales.40 Pero es
indudable que para ellos ha sido concebida en nuestro Cdigo como en
los dems Cdigos modernos la institucin de la condena condicional
(artculos 53 y 57). Pasada la racha de objeciones que de desencadeno contra
ella, la condena condicional41 florece hoy como una institucin preventiva
por excelencia. La condena condicional dice Peco es un expediente
arbitrado por la sociedad en la lucha contra los delincuentes ocasionales que
conservan inclume su patrimonio moral y que se presumen sensibles al temor
de la amenaza.42 Es sin duda un tratamiento adecuado a la personalidad del
condenado, que tiene como fundamento el principio de la individualizacin
penal y como fundamento el principio de la individualizacin penal y como
fin el de conciliar las exigencias de la defensa social con la readaptacin del
delincuente.
La experiencia ha demostrado que al ocasional le conviene ms la pena
moral que la pena material; la amenaza de sufrir la condena impuesta, que
la ejecucin de la misma; la libertad dentro de un rgimen de prueba, que
el cumplimiento en la promiscuidad corruptora de las crceles de una
pena de corta duracin. Para el individuo dotado de probidad y de honor la
crcel puede ser una academia del delito, as como la libertad una tabla de
salvacin.43
La condena condicional sirve, adems, para descongestionar las crceles;
facilita la indemnizacin a las vctimas del delito; pone en juego la inteligente
38 PARMELEE, M., Criminologa, p. 207.
39 FERRI, Principios de Derecho Criminal, p. 259.
40 El Proyecto de Cdigo Penal para la Repblica Argentina redactado por Jorge E. Coll y Eusebio Gmez hace
expresa mencin de ellos al referirse a los que delinquen cediendo, exclusivamente, a una ocasin especial y
transitoria (artculo 20, inciso a).
41 Los Cdigos recientes y los tratadistas prefieren llamar a esta institucin condena de ejecucin condicional,
etiqueta ms expresiva y correcta que la que emplea nuestra ley.
42 PECO, Jos, La Reforma Penal en el Senado, p. 173
43 PECO, Jos, La Reforma Penal Argentina, p. 243.
INSTITUTO PACFICO
81
discrecin del juez y hace funcionar la frmula ideal de toda buena represin;
un mnimo de penalidad con un mximo de intimidacin.
El ocasional est en cierto modo incurso en las siguientes disposiciones de
nuestro Cdigo sobre condena condicional, copiadas en parte del Anteproyecto
suizo de 1918 que dicen:
Artculo 53. El Juez podr a su juicio suspender la ejecucin de la pena:
1. Si la condena se refiere a una pena no mayor de seis meses de prisin
y a persona que no hubiere sido objeto por razn de delito intencional de
ninguna condena anterior nacional o extranjera.
2. Si los antecedentes y el carcter del condenado hacen prever que esta
medida le impedir cometer nuevo delito.
La sentencia mencionar las razones que justifiquen la concesin de la
condena condicional y las reglas de conducta impuestas por el Juez, tales
como la obligacin de aprender un oficio, de residir en un lugar determinado,
de abstenerse de bebidas alcohlicas o de reparar el dao en un trmino
dado.
La pena de multa podr ser tambin objeto del beneficio de suspensin
condicional.
Artculo 54. La suspensin condicional de la ejecucin de la pena principal,
podr ser extendida por el juez a la de las penas accesorias y a la de las
incapacidades establecidas en la sentencia, pero no a la reparacin del
delito.44
Para el otorgamiento del beneficio de la condena condicional, se requiere,
conforme a estas reglas:
44 El primer nmero del artculo 39 del Anteproyecto suizo de 1918, dice: 1.- En caso de condena a prisin, que
no exceda d un ao, o de condena de arresto, el juez podr suspender la ejecucin de la pena:
Si en los diez aos anteriores a la comisin del delito el condenado no ha sufrido, ni en Suiza ni en el extranjero, pena alguna de privacin de libertad por delito intencionado.
Si, adems, los antecedentes y el carcter del condenado permiten presumir que semejante medida le apartar
de la comisin de nuevos delitos.
Y si el condenado, en cuanto haya estado en su mano, ha procurado reparar el dao comprobado en la sentencia. Al suspender la ejecucin de la pena, el juez sealar al condenado un plazo de prueba de dos a cinco
aos.
82
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
1. Que la pena impuesta en la condena sea la de prisin no mayor de seis

meses o la de multa;
2. Que el condenado no haya sido objeto por razn de delito intencional de
ninguna condena anterior nacional o extranjera;
3. Que los antecedentes y el carcter del condenado hagan prever45 que la
suspensin de la ejecucin de la pena le impedir cometer nuevo delito.
Advirtase cmo el artculo 53 coloca al lado del criterio objetivo de la
menor gravedad del delito, el criterio subjetivo de la mnima peligrosidad del
delincuente. Dada la orientacin del Cdigo, parece intil advertir que en el
nimo del Juez deber pesar ms el segundo que el primero, o, lo que es lo
mismo, que la digna personalidad del agente, debidamente apreciada, ser lo
que oriente al arbitrio judicial para suspender la ejecucin de la pena.
La concesin de este beneficio es facultativa y no obligatoria. El Juez
podr a su juicio suspender la ejecucin de la pena, dice el artculo 53.
Desgraciadamente, el arbitrio judicial dispone en este caso de margen muy
estrecho, ya que no puede tomar en cuenta delitos que merezcan ms de seis
meses de prisin.
Si los cinco aos de prisin de la ley francesa Berenger, de 1891, es trmino
demasiado lato, capaz de amparar a delincuentes peligrosos, los seis meses de
prisin de nuestro Cdigo constituyen trmino exiguo que no se compadece
con el carcter preventivo de la condena condicional. Trmino discreto, ni
generoso ni restringido, es el de dos aos de segregacin simple del proyecto
Ferri46, equivalente a los dos aos de prisin del Cdigo argentino. Habra
sido preferible adoptar el trmino propuesto por el modelo suizo: prisin que
no exceda de un ao.
45 El trmino presumir empleado por el Anteproyecto suizo es de significado ms correcto.

46 En el Proyecto Ferri la condena condicional se otorga solo cuando el procesado lo ha sido por un delito
comn para el que se halle prescrita la suspensin del ejercicio de una profesin o arte, la interdiccin para
cargos pblicos, la multa, el exilio local, el confinamiento o la prestacin obligatoria de trabajo diurno.
Tambin en los casos en que para el delito est, establecida la segregacin simple ce admite la condena condicional, pero a condicin de que la segregacin simple para aquel delito concreto no exceda d dos aos, con el
fin de evitar que el beneficio se otorgue a delincuentes responsables de delitos graves.
Y tambin se admite en el caso de que para el delito poltico cometido por el procesado se halle establecido el
exilio general o la detencin simple, o incluso la segregacin rigurosa porque para los delincuentes polticosociales procede un tratamiento ms benigno pero siempre que tal segregacin rigurosa no exceda de cinco
aos. (FERRI, Relazione, p. 116).
INSTITUTO PACFICO
83
La limitacin del Cdigo Martua se evidencia en el caso del que mata a

otro bajo el imperio de una emocin violenta que las circunstancias hicieren
excusable (artculo 153). Como la pena nfima aplicable en este caso es un
ao de prisin, los delitos cometidos por los emocionales una variedad
neta de los delincuentes de ocasin quedan al margen del beneficio de la
condena condicional.47
Adems de la de prisin, la pena de multa podr ser tambin objeto del
beneficio de suspensin condicional (artculo 53). Notase aqu una omisin
del legislador, y es la de no haber sealado limite a la pena de multa.48 No esta
dems advertir que son muchos los autores que se oponen a que se extienda
el beneficio de la condena condicional a la pena de multa, sosteniendo el
principio de que esta debe ejecutarse indefectiblemente, sin excepciones, por
ser su naturaleza distinta de la de las penas privativas de libertad.
Asimismo, la suspensin condicional de la ejecucin de la pena principal
podr ser extendida por el Juez a la de las penas accesorias y al de las
incapacidades establecidas en la sentencia, pero no a la reparacin del delito
(artculo 54). Estas disposiciones consultan la conveniencia de dar mayores
posibilidades al otorgamiento de la condena condicional y, lo que es muy
importante, amparan el inters del agraviado, ya que en todo caso subsiste la
obligacin de indemnizar los daos ocasionados por el delito, obligacin que
se garantiza con la libertad del delincuente.
Con encomiable cordura, el artculo 54 no extiende obligatoriamente la
suspensin condicional de la ejecucin de la pena, a las penas accesorias
y a las incapacidades establecidas en la sentencia. Hay penas accesorias e
incapacidades que no deben ser objeto de suspensin. Por ejemplo, en el caso
de delito culposo cometido por impericia y a cuyo autor se ha aplicado como
accesoria la pena de inhabilitacin, el tribunal no deber suspender esta,
porque la suspensin equivaldra a permitir que el condenado siga ejerciendo
una actividad en que es constante factor de peligro para los dems. El tribunal
no est, pues, obligado, sino facultado para suspender las penas accesorias y
las inhabilitaciones especiales, atendiendo al grado de peligrosidad del agente.
47 El Proyecto Coll y Gmez beneficia expresamente con la condena condicional al delincuente qua cometi el
delito en el mpetu de una pasin social o n un estado de emocin violenta que las circunstancias hicieren
excusable, siempre que concurran circunstancias reveladoras de menor peligrosidad. (artculo 85 concordante
con el artculo 20 inciso b.).
48 El proyecto Coll y Gmez otorga la condena de ejecucin condicional siempre que la multa no exceda de dos
mil pesos.
84
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
Para que proceda la suspensin de la ejecucin de la pena se requiere,

igualmente, que la sentencia se refiera a persona que no hubiera sido objeto por
razn de delito intencional de ninguna condena anterior nacional o extranjera
(artculo 53, inciso 1.), pues como advierte Ferri, la condena condicional es
un beneficio destinado a aquel que demuestre no ser peligroso.49
La interpretacin de esta regla pone de relieve las siguientes cuestiones:
1. Como el precepto se refiere a delito intencional, es indudable que la
suspensin de la ejecucin de la pena no dejar de concederse al que
tuviera como antecedente penal una condena por delito culposo o una
condena por falta.
2. Si otro de los requisitos es que el beneficiario de la condena condicional
no haya sido condenado anteriormente por delito intencional en el
Per ni en el extranjero cul ser la condicin del amnistiado que
delinque nuevamente? No existiendo una condena anterior, o sea
habindose producido la amnista antes de dictarse sentencia, el caso
no es dudoso y procede el beneficio, mxime si, conforme al artculo
126, la amnista suprime legalmente el hecho punible a que se refiere
e implica el perpetuo silencio respecto de l y si, adems, la amnista
se otorga exclusivamente en favor de los delincuentes poltico-sociales,
con fines de apaciguamiento. Pero, y si la amnista amparara a uno de
estos delincuentes despus de haberse dictado condena, y antes de que
esta quede ejecutoriada, y si ese delincuente cometiera ms tarde un
delito intencional comn debera otorgrsele la condena condicional?
No siendo el primer delito ndice especial de peligrosidad, si el segundo
delito no revela a un sujeto peligroso, parece procedente el beneficio.
3. La investigacin de los antecedentes penales del sujeto supone el perfecto
funcionamiento del Registro Judicial.
4. Para que una condena anterior dictada en el extranjero impida la
suspensin condicional de la pena impuesta en el Per, es menester que
aquella llegue oportunamente a conocimiento de nuestros tribunales, por
las vas legales.
Faltan en la ley disposicin expresa que autorice o deniegue la condena
condicional en el caso de concurso de delitos. Ello no obstante, debera
concederse, siempre que la pena fuese de multa.
INSTITUTO PACFICO
85
La condena condicional se otorga, tambin, a los autores de faltas (artculo

383, inciso 4), en cuyo grupo se encuentran muchos ocasionales.
Segn el artculo 79 del Proyecto Ferri, la condena condicional no debe
concederse ms de una vez, salvo el caso de haber sido concedida anteriormente
por una falta o contravencin. Concederla dos o ms veces dice Ferri
desmentira el estado de peligro menos grave del condenado y contrariara
abiertamente el principio que informa la institucin y que se expresa, fuera
del rea penal, en el sentir comn que dice: la prima si perdona, la seconda
si bastona.50 Aunque nuestro Cdigo no incluya un precepto semejante, l se
infiere de la naturaleza misma de la condena condicional. Sin embargo, cabe
interpretar el artculo 53 en el sentido que un mismo sujeto puede beneficiarse
con una condena condicional por falta, y, posteriormente, con una condena
condicional por delito intencional.
He dicho que en esta materia el Cdigo acopla dos criterios: el objetivo la
consideracin del delito y el subjetivo la valuacin de la peligrosidad
del delincuente. Para conformar este segundo criterio, el juez deber tener en
cuenta los antecedentes y el carcter del condenado, lo que importa realizar
una investigacin familiar, moral y psquica que en algunos casos puede
conducir hasta el examen psiquitrico del delincuente, a fin de establecer su
estado de salud mental.
Si en cierto modo aunque no a la manera del Proyecto Ferri nuestro
Cdigo disciplina la condena condicional en funcin de la peligrosidad del
delincuente, no cabe duda que no deber ser concedida a los anormales, ni a
los ebrios, ni a los ambientales que, por razones obvias, quedan excluidos de
este beneficio.
El Cdigo artculo 142 otorga expresamente la condena condicional a
los adolescentes de 13 a 18 aos que cometen delito reprimido con prisin.
El juez podr suspender condicionalmente la colocacin (en una Escuela de
Artes y Oficios, en una Granja-Escuela o en una Escuela Correccional) y fijar
un trmino de prueba de seis meses a un ao, si el carcter del adolescente y
su conducta anterior hacen prever que esta medida le apartar de la comisin
de un nuevo hecho reprimido con delito y que se enmendar. Obsrvese que,
86
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
dado en esta vez ms importancia al estado peligros que a la dosimetra de la

pena, el artculo 142 no seala trmino a la pena de prisin.51
Para conceder y revocar la suspensin condicional de la pena, el juez oir al
Ministerio Pblico (artculo 57).
Tanto la concesin como la revocatoria expresarn las razones o motivos que
justifiquen la decisin judicial.
En caso de concesin, como la sentencia establecer un rgimen de prueba,
fijando reglas de conducta tales como la obligacin de aprender un oficio,
de residir en un lugar determinado, de abstenerse de bebidas alcohlicas o
de reparar el dao en un trmino dado (artculo 53). Este rgimen de prueba
durar, quienquiera que sea el condenado, cinco aos. Este trmino, falto de
la flexibilidad que reclama todo propsito de individualizacin penal, puede
resultar en algunos casos innecesaria y enfadosamente largo.52
Pero como advierte Ferri para que se obtengan de la condena condicional
los resultado tiles de que ella es capaz, es menester no dejar abandonado
a sus propios medios al individuo condicionalmente condenado.53 Durante
todo el periodo de prueba, el sujeto debe ser supervigilado por funcionarios
ad-hoc. Estos funcionarios son en Inglaterra y en los Estados Unidos los
probation officers, y en el Proyecto Ferri, los inspectores especiales, hombres
o mujeres, dependientes de los Consejos de Patronato y cuya funcin es la de
controlar a los menores en estado de libertad vigilada y a los condenados en
periodo de prueba o en estado de libertad condicional.
Con estos funcionarios especializados, que ejercen funciones radicalmente
diversas de la actividad vejatoria propia de la supervigilancia especial de la
polica agrega Ferri las probabilidades de readaptacin social de los
condenados en periodo de prueba son mucho mayores, resolvindose el gasto
que representa la creacin de aquellos funcionarios en una economa derivada
del menor nmero de delitos y procesos.54
51 El Proyecto Ferri otorga la condena condicional a dos menores de 12 a 18 aos siempre que al delito cometido
corresponda sancin que no exceda de cinco aos ele segregacin simple. (artculo 36).
52 El Proyecto Ferri seala al perodo de prueba una duracin de 5 a 10 aos, que es el trmino mnimo de la
prescripcin de la condena. El Proyecto Coll y Gmez lo fija entre 2 y 6 aos, estableciendo que durante el
mismo trmino la prescripcin de la sancin no seguir su curso (artculo 87).
El plazo de prueba establecido por el Anteproyecto Suizo de 1918, es de 2 a 5 aos (artculo 39).
54 Ibdem.
INSTITUTO PACFICO
87
Ha cuidado nuestro legislador de crear los funcionarios a quienes estar

encomendado la supervigilancia de los condenados condicionalmente, durante
el periodo de prueba? El artculo 56 dice: Si depreciando la advertencia de la
autoridad, persistiere en infringir las reglas de conducta prescritas por el Juez,
etc. Esta autoridad de que aqu se habla no puede ser otra que la policial, la
menos adecuada para el caso.
El Ttulo III del Libro IV del Cdigo, al legislar sobre Patronato establece
el Patronato de los condenados, de los liberados y de los menores,
encomendando las funciones de vigilancia y asistencia a los empleados de
la inspeccin General de Prisiones, a los inspectores designados exprofeso
y a los delegados de las sociedades particulares de patronato. Pero el ttulo
no menciona sino a los presos y detenidos, de un lado, y a los liberados
provisionales o definitivos (artculo 406, inciso 1 y 2) de otro, haciendo caso
omiso de los condicionalmente condenados, en estado de libertad vigilada.
El Reglamento de las sociedades de Patronato no salva esta laguna de la ley55.
Semejante omisin no se explica, sobre todo porque el excelente modelo
que nuestro legislador tuvo a la vista me refiero al Anteproyecto Suizo de
1918 somete por lo general al delincuente agraciado con el beneficio de la
condena condicional a la autoridad de un patronato.56
El Cdigo se refiere en los siguientes artculos a los efectos de la prueba:
Artculo 55. El juzgamiento se considerar como no producido, si
transcurren cinco aos sin que el condenado haya sido objeto de ninguna
otra condenacin y sin haber infringido las reglas de conducta impuestas por
el Juez.
Artculo 56. Si dentro del plazo indicado se descubriesen antecedentes
punibles del condenado, sufrir la pena que le hubiere sido impuesta. Si
cometiera un nuevo delito intencional, sufrir la pena impuesta en la primera
condenacin y la que le corresponde por el segundo delito conforme a lo
dispuesto en las leyes de la reincidencia.

56 El Ttulo V del Reglamento Orgnico de .juntas y Sociedades de Patronato, que trata del patronato de los
endeudados, se refiero exclusivamente a los que cumplen condena en establecimientos penales. Y el Ttulo VI
del propio reglamento se ocupa nicamente de la liberacin condicional y del patronato de los liberados.
88
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
Si despreciando la advertencia de la autoridad, persistiere en infringir las

reglas de conducta prescritas por el Juez, se ordenar la ejecucin de la
pena.57
De acuerdo con estas disposiciones, los efectos del aprueba son positivos o
negativos.
Condicionan el efecto positivo:
1. El hecho de transcurrir los cinco aos del periodo de prueba sin que
el condenado haya sido objeto de ninguna otra condenacin (artculo
55). La generalidad de concepto que la frase subrayada comporta, hace
suponer que ella se refiere tanto a la condena por delito culposo como
a la condena por falta. Esta lata compresin se halla en pugna con el
significado preciso de la frase si cometiera un nuevo delito intencional
que emplea el artculo 56. Si nos remitimos a la propia doctrina del
Cdigo ya expuesta, veremos que no es posible revocar la suspensin
de la ejecucin de la pena al que, durante el periodo de prueba comete
un delito culposo, en circunstancias de menor peligrosidad. Lo nico
que cabra hacer en este caso es dictar condena por el segundo hecho y
suspender, tambin, su condena, ampliando prudencialmente el periodo
de prueba.58
El Anteproyecto suizo de 1918 se refiere expresamente al condenado que
durante el periodo de prueba comete un delito intencionado (artculo
39, N. 3).
2. El hecho de no haber infringido el condenado (durante el periodo de
prueba) las reglas de conducta impuestas por el Juez. Tanto como la
inocuidad penal del sujeto sometido a prueba, importa la observancia de
una conducta irreprensible, enteramente ajustada a las normas propuestas
en la sentencia.
3. Puede agregarse un tercer requisito como el de reparar el dao en
un trmino dado, que el cuarto apartado del artculo 53 impone como
57 El nmero 3 del artculo 39 del Anteproyecto suizo de 1918 dice: A falta de circunstancias especiales que
justifiquen una excepcin, el juez someter al condenado a un patronato. Tambin podr imponerle, durante el
periodo de prueba, ciertas reglas de conducta y especialmente la obligacin de aprender un oficio, de permanecer en un lugar determinado, de abstenerse de bebidas alcohlicas o de reparar el dao dentro de un plazo
establecido. La sentencia mencionar las razones que justifiquen la concesin del beneficio de la condena condicional, los motivos que hayan inducido al Juez a dispensar excepcionalmente al condenado de la sumisin a
un patronato y las reglas de conducta impuesta por el Juez.
58 Esta es la recta solucin que da el artculo 88 del Proyecto argentino Coll y Gmez.
INSTITUTO PACFICO
89
regla de conducta? La respuesta a este interrogante exige discriminar y

resolver antes estas otras cuestiones:
a) La reparacin del dao es exigible genricamente a todo condenado a
quien se otorga la suspensin condicional de la ejecucin de la pena.
El empleo de conjuncin o en la frase alternativa o de reparar
el dao en un trmino dado, contenida en la precitada regla, hace
pensar que, en algunos casos, esta obligacin puede ser la nica que
se imponga al condenado. Tal sera, en efecto, el caso del sujeto
de notoria buena conducta y de profesin u ocupacin lucrativa
conocida, caso que se identifica con el del verdadero delincuente
ocasional. El inteligente arbitrio de los juzgadores sabr cundo
debe prescindirse de las dems reglas de conducta para, teniendo en
cuenta la capacidad econmica del condenado, exigir a este no ms
que la reparacin del dao en el tiempo que fije la sentencia. En caso
de notoria inconducta del sujeto, es indudable que esta obligacin ir
acompaada de las que trae aparejadas el cumplimiento de las dems
reglas propuestas por el artculo 53.
b) La reparacin del dao es lo nico que debe imponerse al condenado
en relacin con la efectividad de la responsabilidad civil? Segn el
artculo 66 de nuestro Cdigo, la reparacin civil comprende:
-
-
-
La restitucin de la cosa;
La reparacin del dao causado;
La indemnizacin del perjuicio material o moral irrogado a la
vctima del delito, a su familia o a un tercero.
Aunque el artculo 53 toma nicamente en cuenta el segundo de

estos trminos, habr casos en los que el condenado tendr no solo
que reparar el dao causado, sino cubrir la responsabilidad civil en
el amplio sentido del artculo 66.
c) En qu plazo debe hacerse efectiva la responsabilidad civil del
condenado? El ms largo plazo concedido por el tribunal no puede ser
mayor que el periodo de prueba, y al vencerse este la responsabilidad
civil deber estar cubierta completamente. La frase reparar el
dao en un trmino dado indica que el tribunal puede sealar un
trmino menor que el del periodo de prueba, lo que hace posible el
90
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
cumplimiento de la responsabilidad civil antes del vencimiento de

dicho periodo.
d) Cul ser la situacin del condenado si, al vencerse el trmino
sealado por el tribunal para el cumplimiento de la responsabilidad
civil, esta no ha sido an cubierta? En principio, al incumplimiento
de la responsabilidad debe seguir la ejecucin de la sancin
condicionalmente suspendida.59 Este apotegma es exacto, porque si
la pena es de ejecucin condicional, la responsabilidad civil es de
firme ejecucin. Pero no hay que subordinar demasiado la condena
condicional a la satisfaccin de la responsabilidad civil. La realidad
puede ofrecernos el caso del sujeto con capacidad econmica que
elude por medios dolosos el cumplimiento de la obligacin, y el caso
del sujeto con capacidad econmica muy relativa que por razones
justificadas no puede cubrir la obligacin en el plazo sealado. La
regla aplicable al primer caso sera la que estableciera la revocatoria
inmediata de la suspensin condicional de la pena y la ejecucin
de esta. La regla aplicable al segundo caso sera la que concediera
una prorroga al condenado, dentro del periodo de prueba, vencido
el cual si la obligacin, no ha sido cumplida, la pena se ejecutara
sin remedio. Es intil agregar que, durante la ejecucin de la
condena, en uno y otro caso subsistira la obligacin de satisfacer la
responsabilidad civil emergente de delito.
e) La reparacin del dao, que, segn hemos visto, es una de las formas
como se hace efectiva la responsabilidad civil, (artculo 66) puede
ser impuesta como regla de conducta, tal como lo establece al
artculo 53? Claro est que no. La responsabilidad civil es una de las
dos obligaciones generales que nacen de la comisin de todo delito.
Es la obligacin de orden pecuniario cuyo cumplimiento permite a
la vctima ver reparado, siquiera en parte el perjuicio causado a su
persona, bienes, honor, pudor o libertad. El legislador ha hecho mal,
por consiguiente, en incluir entre las reglas de conducta la obligacin
de reparar el dao.
59 Para Ferri, la condena condicional debe estar subordinada a la condicin que el condenado haya resarcido
o resarza dentro de cierto plazo el dao sufrido por la parte ofendida. Y el propio Ferri agrega: Si durante
el perodo de prueba el condenado condicionalmente (...) no realiza el resarcimiento del dao en el trmino
establecido en la sentencia, la condena se ejecutar. Relazione, p. 117.
INSTITUTO PACFICO
91
En conclusin, y absolviendo la cuestin propuesta, podemos decir que el

tercer hecho que condiciona el efecto positivo de la prueba, es la satisfaccin
de la responsabilidad civil en el trmino fijado en la sentencia. La cabal
concurrencia de los tres factores preindicados determina, a su vez, los
siguientes efectos:
1. El juzgamiento se considera no producido60
2. Cesan las penas accesorias y las inhabilitaciones especiales que el
condenado hubiere estado cumpliendo.
3. Desaparece el estado de libertad vigilada.
4. Se borra todo antecedente penal del Registro Judicial.
Condicionan el efecto negativo de la prueba:
1. El hecho de persistir el condenado en infringir las reglas de conducta
prescritas por el juez.61 Debe esperarse que el condenado infrinja todas
las reglas de conducta impuestas en la sentencia o basta la infraccin de
una sola de ellas para dictar la revocatoria? Debe tolerarse ms de un
infraccin de cada una de las reglas de conducta impuestas al condenado
o debe sancionarse la primera infraccin con la suspensin del beneficio
de la condena condicional? En mi concepto, al condenado que, durante
el periodo de prueba, cambia subrepticiamente de domicilio o se dedica a
la vagancia o se entrega al vicio alcohlico, manifestaciones claras de un
evidente estado peligroso debera revocrsele el beneficio de la suspensin
de la pena, sin que sea necesaria una reiteracin en la infraccin.62
No tengo noticia de que se haya dictado una revocatoria, fundada en
alguna de estas transgresiones, y es que nuestros tribunales carecen de
informacin a este respecto, debido a que no funcionan los Consejos
locales de Patronato, ni existen, por consiguiente, los inspectores
encargados de la supervigilancia de los condenados en estado de prueba.
La autoridad cuyas advertencias desprecia el condenado, en el caso del
artculo 56, no puede ser otra que la del patronato.63 De la amonestacin
policial podra esperarse algo positivo, si la intervencin de la polica en
60 El N. 4 del artculo 39 del Anteproyecto suizo de 1918 dice: Respecto del condenado que llegare hasta el fin
del perodo de prueba, la sentencia se considerar no dictada.
61 El Anteproyecto suizo de 1918 dice: alguna de las reglas de conducta impuestas por el Juez. (artculo 39 N.
3).
62 Benvolamente, Ferri se decide por la ejecucin de la condena solo cuando el condenado infrinja varias
veces (puesto que una sola vez puede perdonarse) las obligaciones especiales (FERRI. Principios, p. 697).
63 El Anteproyecto suizo de 1918 se refiere expresamente a una advertencia formal de la autoridad del patronato (artculo 39 N. 3).
92
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
el funcionamiento de la condena condicional estuviese reglamentada en

alguna forma.
2. El hecho de cometer el condenado, dentro del periodo de prueba, en un
nuevo delito intencional. La reincidencia demuestra que, lejos de ser un
ocasional, el primario era un sujeto de acusadas tendencias criminales y,
por lo mismo, peligroso.
3. El hecho de descubrirse, dentro del periodo de prueba antecedentes
punibles del condenado. La historia del delincuente escapa muchas
veces al Registro Judicial. El descubrimiento de un pasado criminoso
sera, por tanto, sobrada razn para revocar la suspensin de la ejecucin
de la pena, por tratarse de un sujeto indigno de tal beneficio.
Los efectos que se derivan de la concurrencia de estos factores negativos son:
1. En el primer caso, la ejecucin de la pena.
2. En el segundo caso, el condenado sufrir la pena impuesta en la primera
condenacin y la que le corresponde por el segundo delito conforme a lo
dispuesto en las leyes de la reincidencia.
3. En el tercer caso, la ley prescribe nicamente que el condenado sufrir
la pena que le hubiere sido impuesta. Pero no es verdad que si la
accin penal no ha prescrito, el condenado deber cumplir, tambin, la
pena correspondiente al delito recin descubierto, ya que dicho delito
dar margen a un nuevo proceso?
Adems de la condena condicional, se ha concebido para los delincuentes
ocasionales otra institucin que nuestra ley no recoge y que es objeto de vivas
discusiones: el perdn judicial.
El perdn judicial reposa sobre el principio de que atendidas las modalidades
del hecho y las condiciones personales del delincuente puede eximirse de
la pena al sujeto no peligroso que muestre las mnimas probabilidades de
una recada en el delito.
El perdn judicial no excluya la afirmacin de la responsabilidad del
delincuente; antes bien, necesita de ella para satisfacer y educar el sentimiento
pblico. El perdn judicial supone, adems, una sentencia suficientemente
motivada, que al mismo tiempo que decrete la libertad del sujeto, le imponga
la obligacin de resarcir siquiera parcialmente el dao causado.
INSTITUTO PACFICO
93
Ferri considera que es preferible hacer funcionar este resorte frente

a delincuente pasionales u ocasionales, a interpretar artificiosamente
disposiciones del Cdigo para declarar la no punibilidad por enfermedad
mental, o negar que el procesado haya cometido el hecho, o declarado no
culpable por entender que merece ser perdonado. Estas ltimas son soluciones
que no dan a la conciencia pblica la impresin de que la justicia punitiva
es administrada recta y lealmente. El perdn judicial, que descarta estas
soluciones, se presta por ello menos a las escandalosas apoteosis de que a
veces se hace objeto en las Cortes de Justicia, a delincuentes pasionales u
ocasionales absueltos incluso en delitos de sangre.64
Tmidamente, nuestro legislador se ha acercado la institucin del perdn
judicial al introducir el beneficio de la libre atenuacin de la pena. Conforme
a la regla del artculo 87 el juez est autorizado para atenuar en ciertos casos
la sancin hasta lmites inferiores al lmite legal. Pero hay que advertir que
este mnimo es el del tiempo previsto para el delito de que se trate, pero
no el mnimo sealado para cada clase de pena, que en ningn caso puede
ser reducido (artculo 88). El Juez no goza, pues, de absoluta libertad para
atenuar la pena, sino que est entrabado por el mnimo de la pena prevista
para el delito.65 En esta forma limitativa al arbitrio judicial puede atenuar
la pena solo en los casos de infracciones por error de hecho y de derecho
(artculo 87), arrepentimiento activo (artculo 96) y delito imposible (artculos
99 y 334 quinto apartado). En el caso contemplado en este ltimo artculo la
ley faculta al juez no solo para disminuir la pena hasta lmites inferiores al
mnimo legal, sino para eximir de pena al delincuente. Podra decirse que este
caso que es el del reo de falso testimonio que rectifica espontneamente su
falsa declaracin antes de ocasionar perjuicio a los derechos de otro es el
nico asimilable en nuestra ley al perdn judicial.
64 El Proyecto Ferri de 1921 regla el perdn judicial de la siguiente manera:

Artculo 82.- El juez puede conceder el perdn a todo el que sea declarado responsable de un solo delito y no
haya sido condenado anteriormente a segregacin simple o rigurosa, aunque haya sido amnistiado o rehabilitado, cuando en su favor concurran circunstancias excepcionales de menor peligrosidad o el delito sea muy leve
y est sometido a una sancin inferior a la segregacin simple, a la detencin rigurosa o a la casa de trabajo y
colonia agrcola para menores.
En el caso el perdn se aplicarn las disposiciones relativas al resarcimiento del dao.
65 El artculo 65 del Anteproyecto suizo de 1915 dispone: En los casos en que la ley autorice expresamente al
juez para atenuar libremente la pena, este no est ligado ni por el gnero ni por el mnimo de la pena para el
delito.
94
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
Pasionales
Artculo 153. Se impondr penitenciaria no mayor de diez aos, o prisin no
menor de un ao ni mayor de cinco aos, al que matare a otro bajo el imperio
de una emocin violenta que las circunstancias hicieren excusable.
El Cdigo no hace mencin expresa de los pasionales. Pero se refiere a los
emocionales a propsito del homicidio por emocin violenta (artculo 153).
Esta referencia oblicua nos obliga a incluir en la imperfecta clasificacin de
los delincuentes, segn nuestra ley, la categora de los pasionales,66 a la cual
se haya adscrito el emocional.
Sin concebir a los pasionales los penalistas clsicos examinaron extensamente
el influjo de las pasiones en los delitos, subrayando su valor excusante en la
determinacin de la imputabilidad y la responsabilidad.
Opina Carrara que las pasiones son la nica fuente de las acciones malvadas.
Segn este postulado, todos los delitos pondran reputarse pasionales,
generalizacin que por cierto el gran maestro no se atrevi a sostener.
Carrara distingue dos clases de pasiones: las ciegas y las razonadoras. Las
primeras actan vehementemente sobre la voluntad y traspasan las barreras
de la razn, dejando a la inteligencia una menor potencia de reflexin. Las
segundas, por el contrario, aguzan los clculos del raciocinio y dejan al
hombre en la plenitud de su albedro. Las primeras deben admitirse como
causas atenuantes de la imputacin, porque merece excusa el que es arrastrado
al mal por el mpetu de una perturbacin sbita. Las segundas no, porque el
hombre que razona y que calcula est sometido a la obligacin absoluta de
recordar las prohibiciones de la ley y de reflexionar en las consecuencias de
sus acciones.67
66 Algunos autores excluyen la categora de los pasionales del cuadro de clasificacin de los delincuentes, ya
porque la pasin puede entrar en el crimen como elemento considerable, pero no nico, ni siquiera preponderante (Joly); ya porque las pasiones jams excusan, y la excusabilidad del delito depende exclusivamente
de la excusabilidad de la causa originaria (Impallomeni); ya porque todos o casi todos los delincuentes
lo son por emocin o por pasin (Alimena). Contra estas opiniones s aduce que toda clasificacin de los
delincuentes debe tener un valor prctico, o, lo que es lo mismo, servir para guiar el criterio de los jueces al
interpretar la ley y aplicar la sancin, y que solo puede llenar este fin una clasificacin que comprenda a todos
los delincuentes por estar basada en las causas individuales o ambientales de su tendencia criminal: alienacin,
semialienacin, malvivencia, hbito, reiteracin, ocasin, emocin, pasin o instinto (Peco).
67 CARRARA, Programma, p. 321.
INSTITUTO PACFICO
95
Es fcil en concepto de Carrara distinguir las pasiones ciegas de las

pasiones razonadoras, si se atiende a las causas que las motivan. Las ciegas
provienen del miedo originado por un mal que amenaza; las razonadoras
tienen por origen la apetencia o deseo de un bien. Ms, para que las pasiones
ciegas sean capaces de modificar la responsabilidad deben poseer la condicin
de ser instantneas y justas, por lo menos en opinin del agente.
La ira y el temor son las nicas pasiones a las que el Derecho penal puede
conceder la eficacia de atenuar la imputacin. La clera se produce por la
presencia de un mal sufrido; el temor, por la visin de un mal que puede
sufrirse.68 El temor debe atenuar ms que la ira, porque no es un vicio y
porque es menos dominable por la voluntad. El temor y la ira cuando concurren
juntos deben atenuar en mayor grado.69 La ira excitada por un mal causado
a nuestra persona, constituye la excusa de la provocacin. La ira excitada por
una ofensa a la propiedad o a personas que nos son queridas, constituyen la
excusa del dolor justo.
Todo la fuerza excusante de estas pasiones agrega Carrara consiste en
la vehemencia y en la rapidez de su accin sobre la voluntad. El hombre es
responsable de sus determinaciones porque su voluntad est dotada de razn.
Pero la accin de la razn humana es fra y lenta. Todo lo que impulsa a
obrar precipitadamente roba la calma y el tiempo necesarios para reflexionar
maduramente, desarmando as, momentneamente, de su garanta a la
voluntad. Por estas condiciones, prestan en el proceso delictivo una fuerza
menos enrgica de maldad, adquiere la pasin un poder excusante. De aqu se
deduce como consecuencia lgica que, para que la pasin produzca una excusa,
debe reunir, precisamente, los requisitos de violencia e instantaneidad.70
De todo esto concluye Carrara: La mayor o menor gravedad del mal sufrido
o temido que provoca la pasin, la justicia mayor o menor de la causa que la
despert, el mayor o menor intervalo de la causa que la despert, el mayor
o menor intervalo o los obstculos que mediaron entre esta excitacin y el
acto, son las normas segn las cuales se grada la atenuante de mpetu de las
pasiones.71

96
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
En estos prrafos en los que a menudo se confunde pasin y emocin, y en

donde no se habla del delincuente sino del delito, Carrara desenvuelve la
doctrina clsica del valor excusante de las pasiones en la determinacin de la
responsabilidad de los delincuentes, de acuerdo con la tesis del libre albedro.
Ms, como advierte Ferri, los criminalistas clsicos no llegaron a resolver
el problema de las relaciones entre pasin y delito y su correspondiente
responsabilidad, porque, en primer trmino, se atuvieron al fcil criterio de
considerar las pasiones, segn la intensidad de las mismas, y, posteriormente,
siguiendo a Carrara, las distinguieron en ciegas y razonadoras.72 A esto
podra agregarse que los criminalistas clsicos tuvieron en cuenta las pasiones
como entendidas crimingenas, pero no a los pasionales como categora
antropolgica diferenciada. Y es indudable que a ninguna de las pasiones se
le puede asignar en la gnesis del delito un valor etiolgico determinado,
independientemente del sujeto que delinque. Segn sean el temperamento y
el carcter de los sujetos, las pasiones pueden alcanzar el ms alto grado de
vehemencia o permanecer en un estado atenuado. Las pasiones ciegas (temor,
honor, amor, etc.) y las pasiones razonadoras (afn de lucro, venganza,
ambicin, odio, etc.), de que hablaba Carrara, no existen por s mismas, sino
en relacin al temperamento-carcter de cada individuo73. Con gran exactitud
se afirma, por eso, que no son las pasiones las que matan, sino los sujetos
temperamentalmente predispuestos a actuar con violencia o a reaccionar con
mpetu peligroso ante ciertos estmulos.
Inspirados en la doctrina de Carrara, los Cdigos libero-arbitristas hicieron
del delincuente pasional que mata por amor un sujeto de discernimiento
disminuido, falto de libertad suficiente, casi un perturbado mental digno no
solo de la pena atenuada sino aun de la excusa absolutoria. Mirado por los
jueces con no disimulada benevolencia, el pasional constituy categora
privilegiada, en tiempos en que la causa de honor tena ms fuerza excusante
de la que ahora le concede el Derecho Penal.74 Y por ello, numerosos
veredictos llegaron hasta a eximir de responsabilidad al cnyuge homicida
72 FERRI, Principios, p. 254.
74 Nuestro derogado Cdigo del 63, vaciado en el molde clsico, legislaba sobre el delito pasional:
Artculo 234.- El cnyuge que sorprendido en adulterio a su consorte, da muerte en el acto a esta o su cmplice o los dos juntos, sufrir crcel en tercer grado (3 aos).
Artculo 235.- Los padres y los hermanos mayores que dan muerte a los que yacen con sus hijas o hermanas
menores de 21 aos, en el acto de sorprenderlos infraganti, sufrirn crcel en quinto grado (5 aos).
INSTITUTO PACFICO
97
(conyugicidio por adulterio), concediendo as un derecho que ninguna ley

humana debe conceder: el derecho de matar.75
La Escuela Positiva identifica por vez primera al pasional. A partir de Ferri y
Colajanni, la categora de los pasionales tiene asiento en las ms importantes
clasificaciones de los delincuentes.
La significacin del pasional no ha sido siempre la misma. A travs de la
doctrina antropolgica el tipo pasional ofrece renovado inters y es objeto de
planteamiento diverso. Las concepciones del delincuente pasional, distintas
en su forma de expresin, pero semejantes y complementarias por su comn
raz, el hombre delincuente, pueden agruparse de la siguiente manera:
- Concepcin de la Antropologa criminal italiana (Lombroso);
- Discriminacin cualitativa del motivo en el delito de los pasionales
(Ferri);
- Concepcin endocrinolgica del pasional;
- Concepcin sicoanaltica del pasional.
Al fundador de la Antropologa Criminal debemos una sugestiva aunque
imperfecto descripcin del delincuente pasional. Lombroso nos lo pinta sin
anomalas graves, jvenes y bellas, a veces adolescente, ya que en la pubertad
suelen cometerse delitos cuya causa reside en la obnubilacin del sentido
moral por la potencia de la pasin carnal.
El delincuente por pasin es, generalmente, un individuo sanguneo o
nervioso, de extremada sensibilidad y de una afectividad excesiva, con reflejos
exagerados, que durante la comisin del delito llega a ponerse analgsico y
semiconsciente.
Desde el punto de vista moral, es un sujeto honesto, de vida intachable, sin
antecedentes penales, generosos y serviciales. Conmovido y excitado antes
de la comisin del delito, una vez realizado este y satisfecho el mpetu de la
pasin, experimenta una reaccin inmediata, arrepintindose amargamente
y desesperndose hasta el punto de intentar el suicidio. Lejos de procurar
la coartada y de ocultar su delito, se complace en confesarlo a los jurados
y a los jueces para calmar su remordimiento. Condenado, acepta la pena
75 Este derecho prevalece an en los Cdigos chileno y mexicano.
98
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
con resignacin y con un propsito de expiacin que hace de l un recluso

ejemplar, de fcil y pronta enmienda que hace de l un recluso ejemplar, de
fcil y pronta enmienda. A la normalidad del cuerpo corresponde la honradez
del alma, afirma sentenciosamente Lombroso.
Las pasiones que impelen al delito agrega el maestro de Turn no son
de aquellas que aparecen gradual y pausadamente, y a las que se puede
poner un freno ms o menos eficaz, tales como la avaricia y la ambicin,
sino ms bien de las que estallan de improviso como el amor o el honor
ofendido. Mientras en los delincuentes comunes predominan las pasiones
ms innobles, como la venganza, la codicia, lascivia, a los delincuentes
pasionales los impulsan pasiones generosas, a veces hasta sublimes. Y
mientras en los delincuentes comunes la causa del delito es a menudo
pequesima, en los pasionales existe una cabal proporcin entre el efecto
y la causa: tal el caso de un amor traicionado, de la deshonra, del escenario,
de una burla cruel e intolerable.
A esto aade Lombroso que el delincuente pasional nunca premedita el
crimen, ni obra alevosa, ni con el auxilio de cmplices, ni tiene preparada
con anticipacin el arma. A menudo procede a la realizacin del acto homicida
alocadamente, pegando a derecha y a izquierda, desarrollando una enorme
fuerza y valindose de la primera arma que encuentran o usando a veces hasta
de las uas y los dientes. La impetuosidad o instantaneidad con que acta
hace comparables su mpetu al de los locos impulsivos, o, mejor, al de los
epilpticos.
Casi todos los delitos por pasin son delitos contra las personas: lesiones,
homicidios, algunos estupros, muy pocos atentados contra la propiedad.
Lombroso engloba en esta categora de delincuentes a las infanticidas que
delinquen obedeciendo a un sentimiento exagerado de honra, y a los reos
del delito de duelo.
Si Lombroso dibuja la figura antropolgica del delincuente pasional, Ferri la
traduce en trminos de Derecho penal.
La discriminacin cualitativa de las pasiones, vagamente intentada por
Lombroso, lleva a Ferri a distinguir entre pasiones tiles y daosas, favorables
o contrarias a las condiciones de la existencia social.
INSTITUTO PACFICO
99
Ferri denomina pasiones sociales y antisociales a las que, desde un punto

de vista tico, seran pasiones morales e inmorales, y desde el punto de vista
del Derecho, seran pasiones jurdicas y antijurdicas. El honor, el amor, el
afecto familiar, el sentimiento patritico, la ambicin, etc. Son sentimientos y
pasiones tiles a la especie, es decir, a la colectividad, y por ello de ordinario
favorables al consorcio civil.76 Estos sentimientos y estas pasiones pueden
arrastrar al delito; pero la justicia penal no puede dejar de tomar en cuenta
en estos casos la pasin incitadora, ya que ella demuestra un menor grado
de antisociabilidad en el acto y de peligrosidad en el delincuente. El que
delinque por haber sido ofendido en su honor, por contrariedades amorosas
o por afecto paterno o filial, produce en el seno de la sociedad una alarma
menor que la que producira si hubiera delinquido por motivos de lucro, por
odio o por venganza. En los primeros casos todo el mundo piensa que la
agresin criminal ha sido provocada a causa de relaciones especiales entre la
vctima y el sujeto activo del delito; en los otros casos todo ciudadano, sin
estar en relacin ninguna con el delincuente, se halla expuesto a la agresin
del homicida que comete el delito por robar, a la del incendiario, a la del
estafador, a la del salteador de caminos, etc..77
Ferri piensa que solo debe ser considerado delincuente pasional el que ha
sido impulsado al delito por una de las pasiones sociales. Tal delincuente
representa el grado menor de peligrosidad y el mayor de readaptabilidad a la
vida social ordenada.
Desde luego, Ferri excluya de la categora de los pasionales a los instintivos y
a los locos, que aun cuando pueden delinquir por motivos de honor o de amor,
no son por ello delincuentes pasionales.
Coincidiendo con Lombroso en la descripcin del delincuente pasional, Ferri
nos da de l el siguiente perfil: personalidad de precedentes intachables;
sntomas psquicos propios de la juventud; motivo proporcionado; ejecucin
del delito en estado de conmocin, abiertamente y sin cmplices (excepto
en los de casos delincuentes por pasin poltica); presentaciones espontnea
a la autoridad; remordimiento sincero por el mal causado que, a menudo,
se expresa en el suicidio inmediato o en la tentativa seria de poner fin a su
vida; conducta irreprensible y reconcentrada en la crcel, sin relacin con
100
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
los dems reclusos; reincidencia nula, debido, de un lado, a que no es natural

que se repitan las extraordinarias circunstancias que lo arrastraron como en
un huracn psicolgico, y, de otro, a que los delincuentes pasionales son
personas de ndole moral casi normal, por ms que posean un temperamento
nervioso, neurtico o sobreexcitable.
Siguiendo a Severi, Bonnano y Renda, Ferri distingue en la categora de los
pasionales dos tipos psicolgicos: el delincuente por emocin, que delinque
en el raptus vertiginoso de una emocin, en estado agudo; y delincuente por
pasin que delinque en el estado crnico de una pasin insistente, que por
ser crnica no excluye la posibilidad de la premeditacin.
Ferri admite otra variedad del delincuente pasional o emotivo: el delincuente
poltico-social. Los delitos de este delincuente pueden ser: o esencialmente
polticos (conspiracin, alta traicin, violencia electoral, reunin sediciosa,
delito de imprenta, etc.); o de ndole econmico-social; o de carcter comn
(homicidio, hurto, falsificacin, daos etc.). En cualquiera de estos casos, el
delincuente poltico-social obra movido no por motivos de provecho propio
o ventaja egosta, sino por aberracin de sentimientos nobles o en el tumulto
de un movimiento insurgente.78
De acuerdo con su doctrina, Ferri estableci en su clebre Proyecto de 1921
un tratamiento menos riguroso para los delincuentes poltico-sociales y para
los delincuentes pasionales in genere79, introduciendo en beneficio de ellos
el perdn judicial, que no excluye la responsabilidad civil y que es ms
sincero que la absolucin basada en una enfermedad mental que no existe,
o en la negacin del hecho mismo, o en la negacin de la culpabilidad del
procesado.
Conviene destacar el hecho de haber sido Ferri quien, con su discriminacin
cualitativa de los motivos, dio asidero a la vigente doctrina que otorga valor
excusante a las pasiones o a los estados emotivos tan solo cuando responden
a una causa justa o a un motivo tico.
Intentando una explicacin fisiolgica y por tanto antropolgica la
Endocrinologa sita en un terreno nuevo el delito de los pasionales.
79 Hay que advertir que, en contra de la opinin de Colajanni, Ferri sostiene que el delincuente poltico no constituye una categora antropolgica per se y que es solo una variedad del delincuente pasional o emotivo.
INSTITUTO PACFICO
101
Postulando general de esta ciencia es que de la frmula endocrina individual

depende la personalidad psquica de todo sujeto. Las hormonas influyen
no solo sobre la organizacin y morfologa del cuerpo, sino tambin, y de
modo esencial, en la constitucin y forma del espritu. Por consiguiente, una
disfuncin endocrina puede influir en la determinacin de la conducta, en la
medida sealada por el tipo y grado de anomala de las glndulas de secrecin
interna.
El problema de las relaciones de la criminalidad con los estados endocrinos
fue entrevisto por Ferri en Lomicidio, cuando sostuvo que el anlisis de las
condiciones anatmicas, histolgicas y biolgicas de los delincuentes debe
completarse con el examen sinttico de su personalidad biopsquica, llamada
temperamento, de la que fundadamente procede su modo de obrar individual.
Pero es Pende quien, partiendo de la semejanza entre la facies y el tipo
morfolgico de algunos delincuentes y de ciertos sujetos endocrinopticos,
concluya que hay una relacin estrecha entre las anomalas morfolgicas y el
carcter, relacin intuida ya por la Antropologa y que la Endocrinologa trata
de explicar.
De las glndulas de secrecin interna, una de las ms importantes es la tiroides.
Las hormonas tiroideas aceleran la percepcin, la asociacin de las ideas, las
reacciones psquicas y la emotividad. Todo el sistema nervioso simptico est
dominado y sensibilizado por estas hormonas, que son las que le dan el tono
y producen todo el mecanismo psquico y fisio-anatmico de las emociones.
Hay una absoluta identidad de efectos entre una exagerada secrecin del
tiroides y una emocin violenta de miedo, de terror, de clera. Los sujetos de
tiroides enrgico se distinguen por su hipercriticismo y por una gran velocidad
en los procesos intelectivos. Son hipersensitivos e hipersimpaticotnicos, con
escasos o nulos poderes de inhibicin. Por tanto, una disposicin hipertiroidea
es capaz de producir un estado de hiperemotividad, de genio colrico y de
impulsividad, juntamente con una disminucin de las facultades de dominio
y self-control, propicios a los crmenes pasionales o impulsivos.
De acuerdo con este cuadro, Pende presenta a los delincuentes pasionales
y emocionales como sujetos hipertiroideos con sistema nervioso vegetativo
excitado, hiperagitacin y reflejos vasomotores; de temperamento viable
a la emocin; imaginativos y de rpido tramite psquico; incapaces de una
reflexin madura y, por tanto, de control sobre sus actos.
102
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
Puede derivarse de aqu la afirmacin enftica de que existe un tipo

delincuente endocrino-pasional, un verdadero biotipo criminal condicionado
por una anomala de la tiroides? El profesor Pende y su escuela estn muy
lejos de afirmar semejante cosa. La frmula endocrina individual no puede
servir de base exclusiva a la valuacin mdico-legal del delito. La frmula
hormnica hay que enlazarla con el estado primigenio de los tejidos, con
la constitucin general y parcial de los rganos. Mejor dicho, es necesario
coordinar las anomalas harmnicas con las condiciones autctonas del
cerebro y las de todo el sistema nervioso, y con los factores morbosos de la
herencia y los degenerativos del ambiente.
No puede afirmarse recalca Pende que la predisposicin al crimen o a
la inmoralidad dependa nicamente de una influencia endocrina particular.
Las anomalas hormnicas no constituyen por si disposiciones suficientes
y obligadas para el crimen, sino que representan solamente condiciones
facultativas, que pueden ser reemplazadas por otras.
La condicin ms importante y necesaria del carcter criminal explica
Pende es una anomala de la constitucin corporal, anomala que toca sobre
todo a la corteza cerebral, como lo prueban los exmenes histolgicos del
cerebro de los asesinos. Las anomalas endocrinas son manifestaciones de
un estado degenerativo general del individuo que alcanza al cerebro y a las
glndulas de secrecin interna, los dos sistemas ms sensibles a todas las
influencias degenerativas hereditarias y exteriores. De aqu que, aun cuando
las anomalas morales no se hallen subordinadas a las del sistema hormnico,
es indudable que estas ltimas agravan, de todo modos, manifestaciones de la
constitucin mental anormal.
Planteada la cuestin en este terreno, es imposible negra la influencia de
la disposicin hipertiroidea en la inclinacin a los crmenes por pasin
o impulsivos de ciertos sujetos degenerados. La experiencia demuestra,
efectivamente, que una gran cantidad de delincuentes presentan, de un lado,
anomalas de la constitucin corporal y, sobre todo, cerebral; y, de otro lado,
desordenes del equilibrio hormnico que disminuyen la resistencia y el selfcontrol de los centros mentales superiores y su accin sobre los instintos de
la preservacin, de la propagacin, de la defensa y del ataque, ya debilitados
por un desarrollo inferior.
INSTITUTO PACFICO
103
Con igual cautela Pende se produce el profesor Maran, quien sostiene

que las glndulas de secrecin interna, reguladores y adaptadores del
conflicto perpetuo entre el ambiente y la trayectoria individual, tienen una
responsabilidad importante, pero solo parcelaria, en la resultante social de la
vida de cada uno.80
En la determinacin de los actos humanos y, sobre todo, en los de carcter
excepcional, influye poderosamente el fondo emocional del individuo. Y
como la cantidad y la calidad de la emotividad son, en parte, funcin de la
constitucin endocrina, el estudio de esta ser tambin importante para el
juicio de aquellos actos. Un hipertiroideo no dar un solo paso en su vida
dice Maran sin que el temblor emocional le aligere o le haga tropezar.
La emocin es la atmsfera de lo excepcional. Y como todo delito es un acto
de excepcin, su atmsfera hay que buscarla en el mecanismo neurohumoral
que rige la capacidad del delincuente.
Especialmente en los nios y en los jvenes afectados de un desequilibrio
de las glndulas paratiroideas, hay una indudable y estrecha relacin entre la
irritabilidad, el humor spero y arbitrario y la propensin a las actuaciones
incorrectas o francamente antisociales, y las frecuentsimas formas de
insuficiencia de esas glndulas, con su obligatoria hipocalcemia.
Pero de aqu a hacer emanar la responsabilidad de nuestros actos, de nuestra
situacin endocrina concluye Maran hay una distancia que ni en los
momentos orgisticos de las hiptesis es dado franquear. Est ya lejano el
tiempo en que lleg a suponerse que cada pecado manaba de una glndula de
secrecin interna, como una ms de sus hormonas.
Por su parte, explicando el tipo pasional en trminos de psicologa profunda, el
Sicoanlisis nos da de l una imagen trgica y doliente, que unos criminalistas
rechazan por falaz, y otros aceptan con reparos. Quintiliano Saldaa cree que
la Criminologa sicoanaltica llegara acaso un da a explicar el misterio
psicolgico del criminal instantneo, el Augenblicksverbrecher de Von Liszt,
cuyo crimen es un parntesis absurdo en toda una vida de honradez.81
80 Prlogo de Maran al libro Nueva Criminologa, por Quintiliano Saldaa, p. 13.

81 QUINTILIANO SALDAA, Nueva Criminologa, p. 249.
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ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
Todo delito en cuanto expresin de inadaptacin social se explica no solo

por los antecedentes hereditarios y la constitucin endocrina del sujeto,
sino tambin por ciertos episodios emocionales de la evolucin infantil de
la psiquis. En el caso del delito de los pasionales especialmente en el
crimen pasional por amor se advierte una inferiorizacin del Ego debida a
la prdida del objeto amado que escapa a la aplicacin de la libido y a la
consiguiente herida narcsica. El Ego se siente disminuido porque es menos
amado. El origen de esta inferiorizacin del Ego por ofensa a su narcisismo
radica o en la censura del Sper-Ego individual o en la censura del Sper-Ego
colectivo o en un impedimento opuesto directamente por el medio. Tanto la
fuerza del Sper-Ego, como la accin directa del ambiente, determinan un
refrenamiento del impulso sexual y, por tanto, la hipertensin de los impulsos
no liberados y la angustia ante el peligro de no ser amado. En este estado
el Ego busca compensacin a su narcisismo lesionado, tratando de resolver
el conflicto entre el ideal contenido en el Sper-Ego y la realidad del Ego
inferiorizacin. La carga de la libido que no puede ser aplicada sobre el objeto
amado, se aplica, entonces, sobre Ego, en cuyo caso el Sper-Ego sucumbe
al dolor, conformndose a la inferiorizacin bajo la forma melanclica del
sentimiento de culpa (ensimismamiento, tristeza, abatimiento); o determina
una violenta reaccin del Sper-Ego, que se exterioriza en impulso agresivo,
criminal, dirigido contra el rival o contra el objeto amado o contra el propio
Ego (suicidio), en un obscuro deseo de liberacin o de rehabilitacin del Ego,
que es el fin profundo que en todo delito pasional se cumple.
Sea que se acepte o rechace la interpretacin que del pasional nos da el
Sicoanlisis, algo evidente se desprende de esta doctrina, y es que el delito de
los pasionales debe ser estudiado en termino psicolgicos. Solo un anlisis de
los complejos psquicos que presiden el delito pasional puede conducirnos al
conocimiento de su bizarro proceso. Y solo este conocimiento puede permitir
enfrentar el pasional a la ley penal y adaptar la sancin a su caracterstico
estado peligroso. Desde luego, el afirmar que el tipo pasional es de traza y raz
sicolgicas no comporta desdn por los datos biolgico que, ya se ha visto,
ayudan, como las huellas en un camin, a explorar el alma del delincuente
por pasin.
Un examen psicolgico del pasional debe servir, adems, para discriminar lo
que atae a la emocin y lo que atae a la pasin en delito de los pasionales.
Ya Ferri distingui con exacta valoracin en esta categora de delincuentes, el
delincuente por pasin y el delincuente por emocin. Nerio Rojas interpretando
INSTITUTO PACFICO
105
con rigor tcnico el inciso a) del artculo 81 del Cdigo argentino pareja del
artculo 153 de nuestro Cdigo distingue entre delincuente por pasin
estado ideo-afectivo prolongado y delincuente por emocin estado brusco,
fugaz, de conmocin afectiva (Ribot, Gmez, Loudet). Esta distincin es,
pues, una exigencia tanto de los textos legales como de la doctrina, que no
acuerdan la misma consideracin penal a ambos tipos, ya que el pasional es
ms peligroso que el emocional.
El emocional, hemos dicho, se halla adscrito a la categora de los pasionales.
Esto no significa que un delito por pasin pueda confundirse con un delito
por emocin. Mientras el pasional delinque siempre bajo el imperio de una
pasin, hay emocionales cuyo delito instantneo no proviene de pasin. En
el primer caso, es posible que la pasin desemboque en la emocin, que
es entonces como la puerta abierta por donde el torrente de aqulla, largo
tiempo contenido, se lanza al exterior. En el segundo caso, la sbita reaccin
emocional carece de pasado pasional y es absolutamente presente en cuanto
el impulso agresivo no obedece sino a una representacin actual que sirve de
estmulo liberador de la capacidad de violencia de un sujeto en cierto modo
predispuesto a obrar impulsivamente (constitucin emotiva).
Pero qu es la pasin y que es la emocin? Conviene definir estos trminos
psicolgicos en su exacto sentido, a fin de interpretar correctamente el texto
legal.
La pasin es un estado afectivo de cierta duracin que tiende a romper el
equilibrio de nuestra vida sentimental, una forma secundaria y compleja
que surge de la reflexin aplicada a las tendencias y est dominada por una
idea. Si se le compara a la emocin, resulta una emocin prolongada e
intelectualizada si se le compara a la idea, acta a manera de una idea fija
que rompe en su provecho el equilibrio mental.82
La pasin es el pensamiento al servicio del instinto y de las tendencias; est
hecha en parte de reflexin y de clculo, de voluntad fra, razonada, sistemtica;
82 DWELSHAUVERS, Jorge, Tratado de Psicologa, p. 608.
106
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
y se caracteriza por su estabilidad y duracin: es un estado crnico.83

La emocin es un estado afectivo que destaca pujante por encima de la tonalidad
afectiva corriente, causa un desorden de cierta duracin en los sentimientos y
va acompaado de modificaciones orgnicas fciles de discernir.84
La emocin es un estado primario y bruto, un movimiento instintivo, una
reaccin brusca y sbita (ej. La clera ante el golpe de una afrenta o el miedo
a la vista de un peligro), un estado agudo que se caracteriza por su brevedad
y su violencia.85
Toda emocin se presenta sucesivamente bajo dos formas: bajo la forma
aguda de un choque o sobrecogimiento y bajo la forma crnica de un
estado o manera de ser. A la primera se le da el nombre de emocin-choque;
a la segunda, el de emocin-sentimiento. Estos dos fenmenos se presentan a
menudo en fusin ntima y, casi siempre, el uno sigue al otro.
La emocin-choque tiene como carcter esencial el de romper los procesos
de nuestra ideacin actual y el de tropezar con una serie ms o menos
considerable de tendencias y de hbitos. La emocin-choque se traduce
esencialmente, desde el punto de vista intelectual, en un desfallecimiento
brusco de la atencin, desfallecimiento que puede entraar una serie de
desrdenes secundarios. El juicio, el razonamiento, son temporalmente
imposibles y la memoria misma se turba, pues el sujeto no puede disponer
de una atencin suficiente ni para fijar nuevos recuerdos, ni para evocar los
antiguos.86
La emocin-sentimiento se presenta siempre de la misma manera es decir, como
un estado complejo que se compone esencialmente de tendencias contenidas
y de tendencias en vas de adaptacin y reorganizacin, a menudo mezcladas
con impulsos, como en la clera y en la pena, y siempre acompaadas de
modificaciones orgnicas difusas y de un estado de conciencia correspondiente
que puede ser, segn los casos, agradable, penoso o mixto.87
83 DUMAS, Trait de Psychologie, T. I, p. 481.

84 DWELSHAUVERS, Jorge, Tratado de Psicologa, p.236.
86 DUMAS, Trait de Psychologie, T. I, pp. 461 y 462.
87 DUMAS, Trait de Psychologie, T. I, pp. 462 y 463.
INSTITUTO PACFICO
107
La emocin dice Kant opera como una corriente que rompe su dique;
la pasin, como un torrente que profundiza ms y ms su lecho. La emocin
es como una embriaguez que fermenta; la pasin, como una enfermedad que
resulta de una constitucin viciada o de un veneno absorbido.
La emocin y la pasin son esencialmente distintas, pese a un fondo comn
que proviene de un origen comn: la tendencia. Algo ms: no son solamente
diferentes sino contrarias . All donde hay mucha emocin deca Kant
hay generalmente poca pasin. Los temperamentos impulsivos y explosivos,
sujetos a emociones bruscas y violentas, no son proclives a experimentar
verdaderas pasiones.88
Para Ottolenghi, la emocin es un estado agudo de excitacin psquica, en tanto
que la pasin es un estado emocional crnico. Todo estado emocional agudo,
nacido por excitacin sentimental, debilita la accin de las dems excitaciones
sentimentales, y disminuye y aun aniquila todo poder de inhibicin, de donde
se sigue la reaccin intensa y fulminante. En el estado pasional estado
emocional continuo todas las excitaciones pasionales pueden engendrar
un estado singularizado por una emocin sub-aguda permanente o por una
limitacin notable del proceso intelectual.
Si la pasin y la emocin son distintas a qu se debe el que se las haya
confundido? Se debe a que a menudo se producen conjuntamente, estn
ligadas, derivan de un mismo principio y en apariencia tienen los mismos
efectos.
Es claro que la pasin no exime de la emocin, antes bien predispone a ella: la
pasin tiene, como la enfermedad crnica, retoos imprevistos que empujan
a una forma aguda, esto es, al fracaso de la emocin: una pasin de larga
duracin est atravesada por accesos de emocin (Ribot).
Las emociones son propiamente lo que Stendhal llamaba estados de
pasin. Como la pasin presenta siempre estos estados y se manifiesta con
estos y por estos, es natural confundirla con ellos. Hay dice Stendhal
pasiones: el amor, la venganza, el odio, el orgullo, la vanidad, el amor a
la gloria; y hay estados de pasin: el terror, el miedo, la furia, las penas,
la alegra, la tristeza, la inquietud. Yo las llamo estados de pasin porque
108
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
muchas pasiones diferentes pueden hacernos miedosos, furiosos, apenados,

alegres, etc..89
Finalmente, aquello que distingue la pasin de la emocin no es solamente
que la una es durable y la otra pasajera, sino, sobre todo, que la primera es
compleja, atraviesa fases diferentes y reviste formas variables y aun contrarias;
en tanto que la segunda es simple y cursa un proceso invariable. As se dir
que el amor es una pasin, en razn no solamente de su duracin, sino de
su complejidad, complejidad que resulta de la multiplicidad de sentimientos
experimentados por el sujeto: esperanza, temor, alegra, tristeza, inquietud,
ternura, etc.; en tanto que se llamara a la melancola o ms bien al estado
melanclico, una emocin, pues aun cuando este estado se prolongue y se
haga permanente, no deja de ser por ello un modo simple de reaccionar y
de sentir, pobre de contenido, siempre semejante a s mismo. Todo es, en
efecto, para un melanclico, pretexto para nuevas crisis de desolacin: nada la
elevara al entusiasmo, ni la clera, ni con mayor razn, la alegra. La emocin
es, pues, uniforme, en tanto que la pasin es proteiforme.90
Si se busca el origen de la emocin y de la pasin, se aprehender mejor
todava su naturaleza, sus caracteres propios y distintivos. En tanto que la
emocin es un estado realizado, caracterizado por la suspensin, satisfaccin,
desadaptacin o readaptacin de las tendencias, la pasin e una tendencia
privilegiada o elegida que, destacndose de las dems, se organiza, se impone,
deviene el centro de atraccin de todos los sentimientos y tiende hacia la
realizacin. La una es una fuerza centrfuga; la otra, una fuerza centrpeta; la
una semeja la abulia, la otra la voluntad.
Tanto la emocin como la pasin divergen, partiendo de un mismo punto
(la inclinacin). No puede confundrselas sino por aquellos que no ven
a la pasin sino a travs de sus manifestaciones sensibles, de las cuales
las emociones son parte, o por aquellos que no ven en la pasin sino
la violencia de los sentimientos. El error es por lo dems frecuente: es
as como grandes emotivos del tipo de Mirabeau, Byron, Chateaubriand,
Alfieri, Berlioz, han sido tomados por apasionados. Pero ello no resiste el
ms leve examen.91
89 DUMAS, Trait de Psychologie, T. I, pp. 481-482.

INSTITUTO PACFICO
109
La pasin es distinta no solamente de la emocin sino tambin de la inclinacin.

En qu difiere de la inclinacin? Por naturaleza o gradualmente? Parece que
defiere solo de modo gradual. La pasin es una inclinacin llevada al exceso,
que se hace predominante, que subordina a todas las dems o las excluye. Si
ella no es una desviacin de la naturaleza, en fenmeno patolgico, es por
lo menos artificial (artificial en el sentido de adquirida). Cmo se forma?
puede admitirse que, en su origen, todas las tendencias existen en el
hombre normal, que ninguna es impetuosa, que todas se hallan en el mismo
nivel de mediocridad. Pero este equilibrio afectivo no dura, salvo quiz en el
tipo amorfo, que es contrario al apasionado. Tan pronto como una o varias
tendencias aparecen como ms fuertes que las dems, imprimen al individuo
una marca o modalidad afectiva (mood, Stimmung), la cual no es todava
pasin, pero constituye el suelo en el cual esta germina (Ribot).
En efecto, la pasin entendida como la ruptura del equilibrio de las tendencias
y el predominio de una de ellas sobre todas las dems, debera ser en un
sentido un hecho accidental, que en rigor podra muy bien no haberse
producido; pero ella no deja de ser en otro sentido, innata, fatal; la pasin est
inscrita de antemano en el temperamento, tiene su base en las condiciones
orgnicas.92
Puede concebrsela, con los estoicos, como una enfermedad del alma. Pero
toda enfermedad supone, de una parte, la introduccin en el organismo de
un elemento patgeno; de otra parte, una predisposicin del temperamento o
diatesis. Fisiolgicamente, una causa exterior, insignificante, sin influencia
sobre el hombre sano, opera sobre el diatsico en el sentido de su diatesis.
Psicolgicamente, un suceso ftil, sin importancia para un carcter fri y
reflexivo, obra sobre un predispuesto en el sentido de la menor resistencia.
Despierta la tendencia latente que hace erupcin bajo este ligero choque (...)
y, en vez de producir el estado difuso que es propio del sentimental o las
explosiones mltiples y variables orienta la vida afectiva del apasionado en
una direccin nica, de la que mana, formando un dique para el efecto de un
drenaje enrgico que desecha todo lo dems (Ribot).93
Las pasin es, pues, fatal. Se nace apasionado o por lo menos sellado por la
pasin. La fatalidad de la pasin es la del temperamento: esto es evidente en
93 DUMAS, Trait de Psychologie, T. I, pp. 483, 484 y 485.
110
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
las pasiones ligadas a los apetitos (del bebedor, del gastrnomo, del amoroso).
Todas las pasiones tienen una base orgnica, como lo prueba el hecho de que
son hereditarias. La ms espiritual en apariencia como la pasin religiosa,
puede materializarse, lo mismo que las ms orgnicas, como el amor sexual,
son susceptibles de alcanzar un intelectualismo sutil y refinado . De aqu
se sigue que no hay pasin a la cual no pueda o ms bien no deba asignarse
causas fsicas.94
Sin embargo, la pasin no est sino bosquejada o virtualmente contenida en
el temperamento; es preciso, para que nazca y se desarrolla, el concurso de
circunstancias: un medio favorable, el arrebato, el ejemplo, las tentaciones.
Esto ultima lo prueba el hecho de que cada poca, cada sociedad, cada grupo
social tiene sus pasiones.
Esta distincin psicolgica entre pasin y emocin nos permitir precisar
mejor la diferencia entre delincuente pasional y delincuente por emocin
violenta.
El punto de partida del delito pasional es una pasin que se enseorea del
alma del sujeto con la tirana de una idea fija, obsesionante e irresistible. Esta
pasin, cuya vehemencia aumenta gradualmente, determina una invencible
excitacin nerviosa y un estado de efectiva perturbacin psicolgica que no
permite al infeliz torturado dormir ni entregarse a sus ocupaciones habituales.
Las ms encontradas ideas agitan si mente, girando como en dantesca ronda
alrededor de la ingrata representacin que ha desencadenado el torbellino
pasional. Semejante estado no puede durar mucho tiempo. Se hace necesaria
la evasin a travs del cauce de una voluntad que, vacilante entre la venganza
y el perdn, entre el respeto a la norma y su violacin, entre el amor y el
deber, acaba por ser vencida. La determinacin final tiene el sentido de la
nica solucin posible: matar Pero matar de qu modo, en que forma, en que
momento y lugar, y con qu arma? El sujeto premedita, entonces, el delito.
El delito del pasional no es el producto de inopinado designio, ni de
decisin espontnea , sino consecuencia de maduras reflexiones, serias
vacilaciones y transcurso de tiempo que, en vez de apaciguar el nimo y
atemperar el estmulo, exacerba este y exalta el temperamento.95 La pasin
94 DUMAS, Trait de Psychologie, T. I, pp. 483, 484 y 485.
95 PECO, Jos, El uxoricidio por adulterio, p. 48.
INSTITUTO PACFICO
111
no es incompatible, como se cree, con la premeditacin, ni inconciliable con

la reflexin. La pasin ms intensa permite comprender toda la ilicitud del
acto. La experiencia demuestra la existencia de delincuentes pasionales que
simulan calma o disimulan si agitacin, hecho que muestran bien a las claras
el imperio de la reflexin para encubrir sus designios. El delincuente agitado
por violenta conmocin de nimo no carece de reflexin, sino de frenos para
reprimir el designio criminal.96 Generalmente, el uxoricida pasional mata
con posterioridad al descubrimiento del adulterio de su mujer, embargado
por honda preocupacin. La premeditacin del pasional no es igual a la del
instintivo; esta representa la fra y calculada preparacin del delito, aquella
implica la lucha entre el estmulo de la pasin y la defensa del sentido moral
que resiste.
El tiempo que media entre la incubacin del propsito criminal y el estallido
de la reaccin vara segn los sujetos. El clima, el medio ambiente, la
herencia, los hbitos, el temperamento ejercen ascendiente sobre la reaccin.
Los hombres fuertes y pletricos ceden ms fcilmente a las tentaciones y a
los estmulos del instante. El bilioso es pronto en la reaccin como tardo el
linftico.
Durante la ejecucin del hecho, el pasional evidencia la impulsividad de
su decisin en la forma ya descrita por los positivistas. Por mucha que sea
la violencia empleada, no hay ensaamiento tampoco hay copartcipes ni
cmplices. Ms bien, franca ejecucin del delito. Confesin sin evasivas ni
coartadas. Profunda conmocin que no se aquieta y que conduce muchas
veces al suicidio.
En cuanto al mvil, la verdadera figura del pasional no admite sino mviles
sociales. Por eso los criminalistas definen el delito pasional como el delito
desinteresado que reconoce como factor preponderante el imperio de una
pasin no repudiada por la conciencia colectiva.
El punto de partida del delito emocional es una emocin violenta, o sea un
sbito y repentino estado de ofuscacin y de exaltacin aguda y, por tanto,
de perturbacin psicolgica profunda. El estmulo y el frenes emocional
coinciden en una relacin inmediata de causa a efecto, que conduce de modo
fulminante a la comisin del hecho delictuoso.
112
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
Todo impulso emotivo es de suyo rpido. Se engendra como reaccin

inmediata ante el estmulo externo que suscita en la conciencia un estado de
ira, temor o dolor. La intensidad de esta reaccin es mayor en el anormal y
su forma de expresin destructora y delictuosa, en razn de la falta de frenos
inhibitorios.
El arrebato emocional es incompatible con la premeditacin. Es una brusca
sacudida del sistema nervioso que impide el normal funcionamiento de la
atencin, de la reflexin y de la voluntad y que priva al sujeto del control
sobre s mismo. El estado de ofuscacin alcanza a veces tal intensidad, que el
autor no puede dar detalles completos de la forma como el hecho se produjo
por haberlos olvidado.
En los casos de delito por emocin violenta la pericia mdica constata
casi siempre los mismos datos: sujeto excesivamente nervioso, excitacin
psicomotriz acentuada, tensin muscular, temblor fibrilar, imaginacin
rpida, ofuscacin de las ideas, carencia de self-control.
Para que el delito emocional sea objeto de una consideracin penal especial,
ha de obedecer a motivos ticos, es decir, sociales y justos, como en el caso
del que mata perturbado por el inmediato descubrimiento del adulterio de su
mujer.
Se dice que hay gran semejanza entre el delito pasional y el delito emocional
o por emocin violenta. Ello es indudable, pero no debe olvidarse un dato
que permite excluir la semejanza total, y es la premeditacin que caracteriza
a todo homicidio pasional, as como el transporte sbito y la falta de reflexin
madura caracterizan el homicidio por emocin violenta.
Dibujadas claramente las dos figuras cabe preguntar cul es ms peligroso:
el delincuente pasional o el delincuente emocional?
A la luz de la Psiquiatra los estados pasionales van apareciendo como
una entidad clnica, o, ms propiamente, como una forma de psicosis que se
viste segn Heuyer con los iridiscentes colores de amor, de los celos, del
odio, de la avaricia.
INSTITUTO PACFICO
113
Los delincuentes pasionales, a quienes el pblico rodea de un nimbo

romntico, suelen ser en la mayora de los casos sujetos degenerados, egostas,
alcoholistas crnicos o desequilibrados con perversiones, peligrosos para la
sociedad. Sin estas taras dice Nerio Rojas es ms que excepcional que la
pasin pueda llevar al crimen.
Refirindose al homicida que mata por amor, Fer precisa: no se enloquece
por amor sino cuando se tiene un amor de loco.
El pasional no es propiamente un loco salvo aquellos raros casos en que
las pasiones revisten tal violencia que sus manifestaciones asumen el gesto
y las modalidades propias de la enfermedad mental.97
Mario Carrara afirma que resulta casi siempre artificioso y forzado reconocer
en los estados pasionales una verdadera y propia enfermedad mental. No
se olvide que positivistas y neolombrosianos consideraron a los pasionales
como sujetos normales. Solo por excepcin podra un pasional acogerse a una
causal de exencin de la responsabilidad como la contenida en el inciso 1
del artculo 85 de nuestro Cdigo, (estado de enfermedad mental, de idiotez
o de grave alteracin de la conciencia; y falta, en el momento de obrar, de la
facultad de apreciar el carcter delictuoso del acto o de determinarse segn
esta apreciacin), regla que habra necesariamente de ser concordada con la
del artculo 89 que determina la imposicin de la medida de internamiento en
hospital u hospicio, en razn de la peligrosidad del agente.
El pasional es nada ms que un sujeto predispuesto a obrar con mpetu
destructor. La pasin no anula en el la individualidad, sino que hipertoniza la
conciencia, sin abolir el temperamento. Los celos dice Jimnez de Asa
pueden originar actos incontenibles, escndalos, tormentas morales, cambios
imprevistos, brusquedades de humor, ansiedad de pesquisa; pero el delito,
no, salvo cuando prenden en un hombre temperamentalmente propenso a la
violencia.98
Sin ser pues, un enfermo mental en el sentido legal de la palabra, el pasional
es un sujeto peligroso, imputable y responsable, cuya represin habr de
disciplinarse segn la naturaleza del motivo que lo hubiera determinado a
97 CARRARA, Mario, Il delincuente per passione nel nuovo Codice Penale Italiano Archivo di Antropologa
Criminale. Vol. LIII. (1933).
98 JIMNEZ DE ASA, Luis, Derecho Penal, p. 338.
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ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
delinquir. Si se trata de una pasin innoble, ndice de una mayor peligrosidad.

Si se trata de una pasin social, de un motivo justo, excusante ndice de
una menor peligrosidad la pena ser menor. En todo caso, la afirmacin de
la peligrosidad del pasional tiene una utilsima consecuencia prctica: evitar
los escandalosos veredictos absolutorios por medio de los cuales los jurados
y los jueces crearon en el pasado una situacin de privilegio para el crimen
por pasin.
Si el delito de los pasionales (homicidio pasional) es considerado como una
categora subjetiva, a menuda altamente peligrosa, el delito de los emocionales
(homicidio por emocin violenta) es considerado como una entidad objetiva
que se vincula a la conducta de los hombres normales y que en muchos
casos no revela peligrosidad. De los emocionales dice Rojas, que tienen
la justificacin de su reaccin brusca, inesperada, impulsiva que cualquier
hombre puede sufrir con mayor o menor intensidad.
Identificando a los pasionales con los alienados, Sighele afirma que el
huracn psicolgico que impulsa al pasional a cometer el delito, es un estado
transitorio, instantneo de locura, por virtud del cual el hombre normal se
convierte en alienado; y que as como el alienado tiene intervalos lucidos que
lo identifican con el hombre normal, as el hombre normal tiene intervalos
obscuros que lo identifican con el alienado. Comentando esta cita Peco99,
sostiene que la explicacin de Sighele conviene al emocional pero no al
pasional.
Puede, en efecto, identificarse el emocional que mata por mpetu con el
alienado?
Parece evidente que la reaccin desproporcionada del emocional ante el
estmulo determinante de su acto, revela en todo caso una predisposicin
neuro-psicoptica, que es lo que conforma la llamada constitucin emotiva.
Esta constitucin como la ciclotmica, astnica, paranoica, esquizoide,
mitomaniaca y dems de la clasificacin de Dupr, condiciona la personalidad
psicolgica en equilibrio inestable de mucho sujetos fronterizos100 es una
constitucin patolgica reconocible por sndromes especficos. Esos sndromes
son: Sndrome psquico: timidez o meticulosidad, escrupulosidad, panofobias,
100 SPOTA, Benjamn B., Emocin violenta ante el Cdigo Penal en Revista Penal y Penitenciaria. Ao II. N.
3, Buenos Aires.
INSTITUTO PACFICO
115
tendencia a la duda; sndrome neurolgico: hiperkenesia msculo-tendinoperistica, viveza de las reacciones pupilares y sensoriales; sndrome neuro u
rgano-vegetativo vinculado por lo general a un distiroidismo ms o menos
frustrneo: hiperparasimpaticotona o vagotona habitual, dermografismo
dorsal o ventral, ereutofobia, sialorrea, hipercrinea, sudacin excesiva,
espasmos gastrointestinales, temblor, etc. Segn Dupr, el desequilibrio
neuro-vegetativo a predominio vagal constituya el substrato fisiopatolgico
de la constitucin emotiva.
Puede deducirse de aqu que la constitucin emotiva es una forma de
alineacin mental? En este caso como en el de los pasionales, la respuesta
est sujeta a discriminacin. En principio, el emocional no es un loco en la
acepcin legal de la palabra. Pero autores como Rojas aceptan, al lado del
emocin violenta fisiolgica prevista en el artculo 153 de nuestro Cdigo, la
forma patolgica de la emocin estudiada por Kraff Ebing, bajo el rubro de
estados de inconsciencia patolgica y que se caracteriza por su gravedad
y fugacidad, obnubilacin de la conciencia y amnesia consecutiva, dato este
ltimo que no se da en la emocin pura. Por consiguiente, solo los estados de
inconsciencia por emocin patolgica, equiparables a estados transitorios de
alineacin mental, podran acogerse a la eximente del inciso 1 del artculo
85 de nuestro Cdigo, concordado, desde luego, con la regla defensista del
artculo 89.
Cabe decir a este respecto que ningn Cdigo disciplina mejor la imputabilidad
y responsabilidad de los pasionales que el Cdigo Rocco, que en su artculo
90 establece como principio general que los estados emotivos o pasionales no
excluye ni disminuyen la imputabilidad. Este principio no rie con la especial
consideracin que el Cdigo otorga a ciertos estados emotivos o pasionales
derivados de mviles ticos, a fin de atenuar le pena (artculo 62 n.2 y 3).
El propio Cdigo Rocco al referirse especialmente al homicidio por causa de
honor, atena la responsabilidad del que causa la muerte, ya sea del cnyuge,
de la hija o de la hermana en el estado de ira determinado por la ofensa hecha a
su honor o al de la familia; ya sea de la persona que mantenga con las personas
nombradas dicha relacin carnal (artculo 587).La tesis del Cdigo italiano es
la ms lgica, porque aun cuando el mvil de la pasin sea profundamente
justo no puede proclamarse la absoluta exencin de responsabilidad, y es
preciso que, aun en este caso, se imponga la pena como una manifestacin de
censura legal, que no excluye por cierto la atenuacin.
116
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
Es ya tiempo de preguntar si nuestro Cdigo incluya a un tipo de pasional in

genere o solamente a los pasionales o a los emocionales en forma excluyente.
Atendiendo a su tenor literal la regla del artculo 153 es aplicable nicamente
al homicidio cometido bajo el imperio de una emocin violenta que las
circunstancias hicieren excusable, nota calificativa atenuante del homicidio.
Segn este precepto claramente restrictivo, solo los delincuentes por emocin
pueden beneficiarse con la atenuante que en l se otorga. El pasional no
aparece por ningn lado en nuestro Cdigo, ni siquiera bajo la especie del
homicida por causa de honor, lo que contrasta con la vieja ley del 63. Podemos
decir, entonces, parodiando el juicio que sobre este particular expreso Mario
Carrara, respecto del Cdigo Rocco: el delincuente por pasin no ha tenido
la ventura ni el honor de ser tomado en cuenta.
Es esta una falla de la ley que puede permitir y permite que los delincuentes
pasionales se cobijen en la regla del artculo 153, debido a que los jueces,
dando a esta regla una interpretacin demasiado lata, entienden que en ella
est incluido el delincuente por pasin. Semejante interpretacin requiere de
un principio genrico que no puede sentarse, a saber: que los pasionales que
obran bajo el impulso de una pasin social y los emocionales que delinquen
por justos motivos son equiparables en peligrosidad y responsabilidad y por
tanto, en el quantum de la pena.
Es digna de ser relevada la manera como el reciente Proyecto Coll-Gmez
menciona a los pasionales y a los emocionales. Fijando una norma digna de ser
adoptada por cualquier proyecto de Cdigo penal que en adelante se formula,
el proyecto argentino, en el Titulo III que tiene por rubro el delincuente,
despus de hacer la enumeracin taxativa de las circunstancias de mayor o
menor peligrosidad, introduce en el artculo 20 una completa clasificacin
de los delincuentes que incluya a los pasionales y a los emocionales de la
siguiente manera:
Artculo 20. En razn de las circunstancias previstas... el tribunal establecer,
de una manera fundada, la relacin existente entre el delito cometido y las
condiciones personales de su autor, para determinar:
a) (...)
INSTITUTO PACFICO
117
b) Si cometido el delito en el mpetu de una pasin social o en un estado de

emocin violenta que las circunstancias hicieren excusable.
La fuente del artculo 153 de nuestro Cdigo es la regla del artculo 100 del
anteproyecto suizo de 1918 convertido recientemente por pasin. Semejante
interpretacin requiere de un principio Suizo. Dice ese artculo: Artculo
100; si el delincuente hubiere matado hallndose dominado por una emocin
violenta que las circunstancias hicieren excusable, ser castigado con reclusin
hasta diez aos o con prisin desde uno a cinco aos.
De acuerdo con el punto de vista de sus autores, el texto suizo trae como rubro
de este artculo el de homicidio por pasin. A este equivocado rubro se
debe tal vez el que nuestro legislador se olvidara por completo del verdadero
delincuente pasional, o entendiera que el artculo 153 poda ser regla genrica
capaz de reemplazar a los artculos 234 y 235 del Cdigo derogado que, al
legislar sobre el crimen pasional, otorgaba la atenuacin tanto en el caso del
conyugicidio por adulterio como en el del homicidio honoris causa (padre o
hermano mayor que da muerte al que yace con sus hijas o hermanas menores
de 21 aos).
Los elementos que integran la figura del homicidio por emocin violenta
incluida en el artculo 153 son:
1. Un acto de homicidio;
2. Un estado de emocin violenta bajo cuyo imperio se comete el hecho.
3. Motivos ticos que justifiquen dicho estado y si consecuencias.
Nota caracterstica de la figura es el imperio de una emocin violenta que
determina causalmente el homicidio.
El texto que antes que otro alguno inserto el concepto de la emocin
violenta fue sin duda el anteproyecto suizo de 1916. Las formulas en que los
codificadores de 1912 trataron de acuarlo fueron las siguientes:
1. Frmula Lang. Homicidio por pasin. Si el autor ha decidido y
realizado el hecho en una emocin violenta, sea castigado con prisin de
dos a cinco aos o reclusin hasta ocho.
Si la emocin fuere excusable, especialmente si el autor hubiera sido
provocado por la vctima, sin una grave responsabilidad de su parte, la
118
ACTUALIDAD PENAL
PARTE GENERAL
pena consistir en prisin no menor de seis meses.

2. Frmula Hafter. Homicidio por pasin. Si el autor mata en una
justificada emocin violenta, la pena ser de reclusin hasta diez aos o
prisin de uno a cinco.
3. Frmula Thormann. Homicidio por pasin. Si el autor mata en una
emocin violenta y justificada por las circunstancias, la pena ser de
reclusin hasta diez aos.
4. Frmula Gabuzzi. Homicidio por pasin. Si el autor mata en el
arrebato de la clera o de un dolor violento producido por una provocacin
o por injustas ofensas, la pena ser de reclusin (...).
De las discusiones brot el texto definitivo, que es el que hoy se aloja en el
artculo 100 del vigente Cdigo Penal Federal Suizo.
La adopcin del concepto de emocin violenta se debe a que se ha querido
disponer de una frmula que siento ms ventajosa que las de justo
dolor, mpetu de ira, arrebato momentneo, estado de obcecacin,
provocacin injusta y mvil de honor, no presente tantas dificultades
prcticas, ni suscite discordias en la doctrina, ni provoque vacilacin en los
jueces. Es esta la razn se dice por la que las legislaciones van dejando de
lado el enunciado de la pasin, reemplazndolo por el de la emocin violenta
que permite enfocar mejor diversos aspectos del homicidio por mpetu.
El haberse adoptado en nuestro Cdigo la frmula de la emocin violenta no
puede merecer sino rendida aprobacin, porque ella permite identificar mejor
a cierta clase de homicidas y adoptar con justeza la sancin a la personalidad
del delincuente. Pero esta frmula no debe tener un carcter de generalidad tal
que la haga aplicable a los casos de homicidio por pasin.
Ante los hechos que la crnica del crimen pone al alcance de la observacin,
constituye defecto de tcnica, cuando menos, el incluir indiferenciados, en un
mismo precepto, dos conceptos distintos como son los de pasin y emocin,
y dos modalidades de una categora de delincuentes, como las del delincuente
por pasin y el delincuente por emocin violenta, que, aunque semejantes no
deben confundirse.
No porque el delincuente pasional delinca en estado de emocin debe
considerrsele equiparado al delincuente por emocin violenta que antes del
hecho no estuvo animado por pasin alguna. Ms que la confusin la que se
INSTITUTO PACFICO
119
impone es la distincin, con el objeto de poner de acuerdo a la Psicologa

con el Derecho Penal, ya que tratndose de esta categora de delincuentes,
aquella suministra a ste ndices de valuacin que se traducen en ndices de
peligrosidad. Apreciados debidamente estos ndices de, el pasional resulta
de todos modos, y cualquiera que sea su categora, ms peligroso que el
emocional. Y es este importante principio el que la ley debe traducir en
explcito precepto.101
101 El presente artculo qued inconcluso, conforme se puede colegir en la versin original, donde al final aparece: Continuar (J.P.M.).
120
ACTUALIDAD PENAL
II
PARTE ESPECIAL
1.
ESQUEMA PARA EL ESTUDIO DE LOS DELITOS
CONTRA LA LIBERTAD Y HONOR SEXUALES*
(Artculos 196 a 205)
1. Morfologa:
Violacin.
Estupro.
Abusos deshonestos.
Homosexualismo.
II. Violacin
Modalidades:
A. Violacin propiamente dicha.
B. Violacin no resistida o presunta.
A) Violacin propiamente dicha
(Artculo 196)
1. Elementos:
a) Acceso carnal ilegtimo con una mujer.
b) Violencia fsica o grave amenaza.
c) Falta de consentimiento de la vctima.
Publicado en la Revista de Derecho y Ciencias Polticas (Universidad Nacional Mayor de San Marcos),
Ao I, N. II, Lima, 1937, pp. 296-300.
2. Circunstancias calificativas (artculo 197-198-199-202-203)

Por razn de la vctima:
a) Menor de 16 aos.
b) Hija del delincuente, de su cnyuge o hija adoptiva.
c) Discpula.
d) Aprendiz.
e) Domstica.
f) Pupila.
g) Nia confiada al cuidado del delincuente.
h) Mujer colocada en hospital, hospicio o asilo.
i) Mujer idiota, enajenada, inconsciente o incapaz de resistencia.
Por razn del agente:
a) Padre, padre adoptivo o padrastro.
b) Guardador.
c) Maestro.
d) Patrn.
e) Abuso de autoridad o de la miseria y orfandad de la vctima.
f) Abuso de confianza o de las relaciones domsticas.
g) Haber puesto el autor a la vctima en estado de inconciencia o en la
imposibilidad de resistir.
h) Haber usado la crueldad
i) Concurso de varios
Por razn de las
consecuencias del delito:
a) Grave dao en la salud de la vctima
b) Lesiones graves
c) Muerte
126
ACTUALIDAD PENAL
PARTE ESPECIAL
B. Violacin resistencia o presunta (Artculo 199)

1. Elementos
a) Acceso carnal con una menos de 16 aos.
b) No uso de la violencia fsica ni intimidacin.
c) No resistencia de la vctima.
2. Circunstancias calificativas
a) Hija del delincuente, de su cnyuge o hija adoptiva.
b) Discpula.
c) Aprendiz.
d) Domstica.
e) Pupila.
f) Nia confiada al cuidado del delincuente.
a) Padre, padre adoptivo o padrastro.
b) Guardador.
c) Maestro.
d) Patrn.
e) Abuso de confianza o de las relaciones domsticas.
Por razn de las consecuencias del delito:
a) Grave dao en la salud de la vctima.
b) Lesiones graves.
c) Muerte
Violacin por astucia o fraude.
Cabe violacin en el matrimonio?
Es exigible la honestidad de la mujer para que haya violacin?
Critica del Artculo 199.
Tentativa y delito frustrado.
Cmplices y coautores (Artculo 211).
INSTITUTO PACFICO
127
III. Estupro
Modalidades:
A. Estupro sensu stricto
B. Estupro impropio
A. Estupro sensu stricto. Dificultad para determinar el estupro por el
dato de la virginidad. Virginidad y honestidad.
B. Estupro impropio (artculo 201):
Elementos:
a) Acceso carnal con una mujer de ms de 16 aos y menos de 21.
b) Mujer libre y de conducta irreprochable.
c) Seduccin verdadera o presunta.
d) Promesa de matrimonio.
IV. Abusos deshonestos
(Artculo 200):
1. Elementos:
a) Actos de libdine.
b) Violencia fsica o moral.
c) Falta de intencin de acceso carnal.
2. Sujeto pasivo:
a) Un menor de 16 aos.
b) Una menor de 16 aos.
Puede serlo una mujer de ms de 16 aos?
128
ACTUALIDAD PENAL
PARTE ESPECIAL
Por Razn de la vctima

3. Agravantes calificativas:
Hallarse esta en las condiciones sealadas en la segunda parte del artculo
199.
Por razn del delincuente:
Hallarse este en las condiciones, sealadas en la segunda parte del artculo
199
Es abuso deshonesto el beso forzado?
Crtica al artculo 200.
V. Homosexualismo (artculo 199)
1. El homosexualismo y las perversiones sexuales. Su explicacin a la
luz de la endocrinologa
Es delito el homosexualismo? Criterio seguido por los Cdigos modernos.
Criterio relativista seguido por nuestro Cdigo: el delito de pederastia y el
artculo 199.
2. Agravantes calificativos del delito de pederastia:
Hallarse esta en las condiciones sealadas en la segunda parte del artculo
199.
Por razn del delincuente:
Hallarse este en las condiciones sealadas en la segunda parte del artculo
199.
INSTITUTO PACFICO
129
Por razn de las

consecuencias del delito
a) Lesiones graves.
b) Muerte.
VI. Penalidad de los delitos de violacin y estupro:
1. Elementos que la integran:
a) Pena privativa de libertad.
b) Dote a favor de la ofendida.
c) Alimentos a la prole que resulte.
d) Reparacin civil.
2. Remisin de la pena
a) Por matrimonio del ofensor con la agraviada, siempre que este preste
libremente su consentimiento (artculo 204, 2 parte).
b) Por desistimiento de la agraviada (artculo 118 inciso 5 del C.P., artculo
292 del C. de P. en M.C.)
Procede el desistimiento de la agraviada cuando esta es menor de edad?
Ver: Ejecutoria Suprema de 16 de setiembre del 1935.
Critica del artculo 204.
VII. Condiciones de la accin penal en los delitos contra la libertad y al
honor sexuales (artculo 205)
1. Casos en que procede la accin penal pblica
a) Cuando la agraviada sea mayor de edad y haya lesiones graves o muerte.
b) Cuando la agraviada sea menor de 16 aos, aunque tenga padre o guardador.
c) Cuando el delito fuere perpetrado por un ascendiente, guardador u otra
persona encargada del cuidado de la menor.
c) Cuando la vctima sea idiota o enajenada.
130
ACTUALIDAD PENAL
PARTE ESPECIAL
2. Casos en que la vctima o quien la represente puede, indistintamente,

presentar querella o denuncia
a) Cuando la vctima sea mayor de 16 aos y menor de 21 y no se halle bajo
la patria potestad.
b) Cuando el delito haya sido cometido con el concurso de varios.
c) Cuando para cometer el delito el delincuente hubiere puesto inconsciente
a la vctima o en incapacidad de resistir.
d) Cuando el delito haya sido cometido con abuso de autoridad.
Ver: Ejecutorias Supremas de 7 de enero y 9 de mayo de 1931, 16 de junio
de 1932; 8 de junio de 1933; 4 de agosto de 1934; 25 de marzo y 21 de mayo
de 1935.
VIII. Los delitos contra la libertad y el honor sexuales en el Cdigo del
63
IX. Legislacin extranjeras
DELITOS DE CORRUPCIN, PROSTITUCIN Y ULTRAJES
PBLICOS AL PUDOR (artculo 206 a 210)
1. Morfologa:
Prostitucin o corrupcin de menores
Rufianismo
Trata de blancas
Fabricacin, importacin, difusin, exhibicin y venta de escritos, imgenes,
dibujos u objetos obscenos.
Ultrajes pblicos al pudor.
II. Prostitucin o corrupcin de menores (artculo 206)
Concepto de lo que debe entenderse por corrupcin y prostitucin.
1. Elementos:
a) Favorecer la prostitucin o corrupcin de menores de uno u otro sexo.
b) Con nimo de lucro.
INSTITUTO PACFICO
131
c) Para satisfacer deseos ajenos.

Es punible la corrupcin de menores cuando no media el lucro sino la
satisfaccin de deseos propios?
2. Circunstancias calificativas:
a) Parentesco.
b) Guardador.
c) Conviviente.
d) Abuso de autoridad o de confianza.
e) Ser el delincuente habitual en el proxenetismo.
El proxenetismo y el artculo 3, inciso 4, de la Ley de vagancia.
La ley argentina Palacios (N. 9143) de proteccin de los menores.
Autores y cmplices (artculo 211).
Responsabilidad del instigador o tercero: Crtica del artculo 206 de lege
ferenda.
III. Rufianismo (artculo 207)
1. Elementos:
a) Explotar la ganancia deshonesta de una prostituta.
b) Hacerse sostener, en todo o en parte por una prostituta.
a) Parentesco.
b) Violencia o amenaza.
El rufianismo y la Ley de Vagancia
IV. Trata de blancas (Artculo 208)
1. Elementos:
a) Entrega de una mujer a otro con objeto de relaciones sexuales.
b) Satisfaccin de deseos ajenos.
c) Propsito de lucro.
132
ACTUALIDAD PENAL
PARTE ESPECIAL
a) Esposa del delincuente.
b) Descendiente.
c) Hija adoptiva de su cnyuge.
d) Conviviente.
e) Una mujer confiada a su guarda o vigilancia.
f) Mujer llevada al extranjero.
g) Mujer entre a un proxeneta profesional.
a) Marido.
b) Padre o padrastro.
c) Guardador.
d) Conviviente.
e) Tratante de oficio.
Por razn de los medios que facilitan la accin del agente:
a) Fraude.
b) Seduccin Violencia.
c) Amenaza.
d) Sustraccin.
e) Abuso de autoridad o de confianza.
f) Cualquier otro medio de coercin.
3. Alcances de la represin
a) Proxenetas que delincan dentro del territorio nacional.
b) Proxenetas procedentes de otros pases que ingresen al territorio nacional
y que no sean reclamados ni entregados por va de extradicin.
La prostitucin como fenmeno social.
Abolicionismo y reglamentacin.
La represin internacional del proxenetismo y el artculo 23 del Pacto de la
Liga de las Naciones. Convenio de Ginebra del 30 de setiembre de 1931 sobre
represin de la trata de mujeres y nios.
INSTITUTO PACFICO
133
Convenio de Ginebra de 11 de octubre de 1933 sobre represin de la trata de

mujeres mayores de edad.
Autores y cmplices (artculo 211).
V. Fabricacin, difusin, exhibicin y venta de libros, imgenes, dibujos
y objetos obscenos (Artculo 209)
Concepto de la obscenidad
1. Elementos del delito:
a) Publicacin, importacin, difusin, exhibicin o venta de escritos (libros o
folletos), imgenes o dibujos obscenos.
b) Fabricacin, importacin, difusin, exhibicin o venta de objetos obscenos.
c) Propsito de lucro.
d) Intencin obscena.
2. Alcance del artculo 209:
a) Escritor.
b) Escultor.
c) Pintor.
d) Dibujante.
e) Fotgrafo.
f) Librero.
g) Impresor, litgrafo o grabador.
h) Cualquier otra clase de industrial o comerciante que importe, fabrique,
imprima o venda escritos, imgenes, dibujos u objetos obscenos.
Son punibles los que fabrican, hacen circular o exhiben pelculas obscenas?
La obscenidad en la Literatura: de la Celestina a la Machona.
Pornografa y arte. Pornografa y ciencia.
Convenio de Ginebra de 11 de setiembre de 1923 sobre represin de la
circulacin y trfico de publicaciones pornogrficas.
134
ACTUALIDAD PENAL
PARTE ESPECIAL
VI. Ultrajes pblicos al pudor (artculo 210)

Concepto.
Elementos:
a) Exhibiciones deshonestas.
b) Publicidad Intencin impdica.
Exhibicionismo sexual de ciertos anormales.
VII. Los delitos de corrupcin, prostitucin y ultrajes pblicos al pudor
en las legislaciones extranjeras.
INSTITUTO PACFICO
135
2.
EL DELITO DE VIOLACIN DEL SECRETO DE
LA CORRESPONDENCIA EN EL
CDIGO PENAL PERUANO*
I. MORFOLOGA DEL TTULO DE LA SECCIN QUINTA DEL
LIBRO SEGUNDO.
Las figuras de delito que ofrece este ttulo son las siguientes
A) Apertura indebida de correspondencia o apoderamiento indebido de
correspondencia para conocer su contenido (artculo 232).
B) Supresin o extravo de correspondencia (artculo 233).
C) Publicacin abusiva de correspondencia (artculo 234).
II. CONSIDERACIONES SOBRE EL SIGNIFICADO DE LA TUTELA
JURDICA EN ESTOS DELITOS.
La tutela penal de la correspondencia no tiene en los Cdigos sistematizacin
uniforme. Unos, bajo el membrete genrico de violacin de secretos, y dentro
del Ttulo o Seccin de los Delitos contra la libertad, asocian la tutela de la
correspondencia a la de los secretos en general1; otros, bajo el epgrafe Delitos
contra la libertad, destacan en forma especial la etiqueta Delitos contra la
inviolabilidad de la correspondencia.2
Publicado en la Revista de Derecho y Ciencias Polticas (Universidad Nacional Mayor de San Marcos), Ao I,
N. II, Lima, 1937, pp. 296-300.
1 As los Cdigos argentinos (artculo 153 y ss.); costarricense (artculo 253 y ss.); venezolano (artculo 186 y
ss.); uruguayo (artculo 296 y ss.) y panameo (artculo 144 y ss.).
2 As los Cdigos brasileos (artculo 151 y ss.); mexicano (artculo 173 y ss.).
136
ACTUALIDAD PENAL
PARTE ESPECIAL
Pero cualquiera que sea el sistema seguido, predomina en los Cdigos

modernos la tendencia a considerar la proteccin de la correspondencia
como parte de la tutela que la ley pena acuerda al bien jurdico de la libertad
individual.
La tutela del secreto y la tutela de la correspondencia pueden constituir, y
constituyen de hecho, modos distintos de proteccin penal si ambas no se
sustentan en un mismo inters jurdico.3 Pero desde el momento en que ambas
concurren a la defensa de un bien ms general, el de la libertad, secreto y
correspondencia se refunden en un solo objeto protegido: el secreto de la
correspondencia considerado como inviolable. Este es el sentido que en el
sistema de nuestra ley tiene la inclusin de los delitos de Violacin de secreto
de la correspondencia en la Seccin que trata de las ofensas a la libertad
individual.
En el ttulo IV aparecen tutelados tanto el carcter secreto de la correspondencia
como la libertad y seguridad de la correspondencia, o sea el derecho que
todos tienen de corresponder libremente con los dems (por medio de cartas,
telegramas, telefonemas, etc.). Ms es indudable que lo dominante y tambin
lo coincidente con la garanta de inviolabilidad declarada por el artculo 66 de
la Constitucin, es la tutela del derecho de libertad individual, bajo la especie
de libertad de comunicacin intelectual (por medio de la correspondencia),
sin la cual la voluntad del individuo no podr manifestarse ni afirmarse. La
facultad de corresponder libremente con otro, por medio de cartas, telegramas
o telefonemas, no es una especie distinta de libertad, sino un modo de
manifestarse de la libertad individual.4
Sera pues, intil plantear disyuntivamente la cuestin de si lo que la ley
penal tutela es el secreto de la correspondencia o la libertad y seguridad de la
misma. En realidad toda violacin del primero importa ofensa a la segunda.
Esto no quita que ambos bienes jurdicos obtengan dentro del Ttulo IV
proteccin en cierto modo diferenciada, el uno bajo la discriminacin de los
delitos previstos en los artculos 232 y 234, y el otro en las dos hiptesis del
artculo 233.
3 Esto es tan evidente que nuestro Cdigo pone en ttulo y bajo la rbrica genrica Delitos contra los deberes de
funcin y los deberes profesiones, la figura de violacin de secretos de empleo y de profesin.
4 FLORIN, Eugenio, Delitti contro la libert individuale, Edit. Vallardi, Milano, 1936, p. 158.
INSTITUTO PACFICO
137
III. HISTORIA
La proteccin del secreto de la correspondencia es de reciente fecha, pues
cobra realidad jurdica solo cuando el Estado moderno la incorpora al sistema
de garantas de la libertad individual contenido en la Carta Poltica, de donde
pasa el Cdigo Penal. En Roma, no obstante que la violacin del secreto
epistolar era repudiada, deba recurrirse para incriminarla en los conceptos
jurdicos de hurto, injuria y falsedad, segn un complejo sistema de principios
legales.5 En el Derecho intermedio italiano la violacin de la correspondencia
era reprimida como crimen falsi. Durante el reinado del absolutismo esta forma
de libertad careci de garantas, porque los gobernantes lejos de respetar el
secreto de la correspondencia tomaban conocimiento de esta cada vez que
les pareca necesario, sin que hubiese ningn freno jurdico que limitase
tan abusiva potestad.6 Fue por virtud de la Declaracin de los Derechos del
Hombre que se consider el secreto de la correspondencia como un inters
digno de ser protegido y se suprimi el llamado gabinete negro, rgano de
espionaje postal, declarndose que el secreto de las cartas es inviolable.
IV. APERTURA INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA O
APODERAMIENTO INDEBIDO DE CORRESPONDENCIA PARA
CONOCER SU CONTENIDO (artculo 232).
1. Descripcin tpica; fuente legal
La figura de este delito y su correspondiente cualificativa agravante se hallan
concebidas en el artculo 232 de la siguiente manera:
El que abriera indebidamente una carta, un telegrama, radiograma
o despacho telefnico, o un pliego cerrado que no le est dirigido, o se
apoderase indebidamente de alguno de esos documentos, aunque no est
cerrado, para conocer su contenido, ser reprimido con prisin no mayor a
seis meses o multa de la renta de tres o treinta das.
La pena podr extenderse hasta un ao, si el culpable comunicare u otro o
publicare el documento.
5 SOLER, Sebastin, Derecho Penal Argentino, Edit. La Ley, Buenos Aires, 1946, T. IV, p. 108.
6 MANZINI, Vincenzo, Diritto Penale, Edit. U.T.E.T., Torino, 1947, T. VIII, p. 744.
138
ACTUALIDAD PENAL
PARTE ESPECIAL
Esta regla difiere del artculo 323 del C.P. de 1863 que, bajo la rbrica de la
violacin de secretos, reprime al que se apodere de papeles o cartas de otro,
o revele los secretos que contengan, y ms bien reproduce casi literalmente
al artculo 159 de Cdigo Zanardelli de 18897 fuente de esta mediata, pues la
inmediata es el artculo 153 del C.P. argentino.
Raz y presupuesto de las figuras contenidas en el Ttulo IV es la regla del
artculo 66 de la Constitucin:
La correspondencia es inviolable. Las cartas y los papeles privados no
pueden ser ocupados, interceptados ni registrados sino por la autoridad
judicial, en los casos y en la forma establecida para la ley.
No producen efecto legal las cartas y los papeles privados violados o
sustrados.
Debe ser tenido en cuenta para la mejor interpretacin de la ley penal, el
anticuado Reglamento de Correos, telgrafos y telfonos de 1916, que regula
administrativamente la inviolabilidad del secreto de la correspondencia.
2. Bien Jurdico tutelado bajo la incriminacin del delito descrito en el
artculo 232
As como, a propsito de la libertad domstica, se dice que el individuo est
situado en una esfera fsica de intimidad respetada, constituida principalmente
por el hogar, as, tambin, con respecto a la correspondencia puede decirse
que el hombre est rodeado de un ambiente de intimidad personal, propio e
inviolable, dentro del cual las cosas son secretas en la medida en que son
consideradas una prolongacin de la persona misma.8
Expresin de ese mundo ntimo, en la correspondencia se hace presente una
forma espiritualizada de libertad personal que trasciende a la palabra escrita y
que adquiere proteccin independiente del papel en que esta ha sido fijada.9
7 Que dice as: Chiunque apre indebitamente una lettera, telegrama od un piego ehiuso a lui non diretto, o
indebitamente simpossessa de una corrispondenza epistolare o telegrfica altriu, che non sia chiussa, por
conoscerne il contenuto punito, etc. (...) Se il colpevale, col palesarne il contenuto, cagioni noeumento, la
pena delia reclusione, etc. (...).
Artculo 232 del C.P. peruano es una combinacin poco afortunada del artculo 159 del C. Zanardelli y el
artculo 153 del C. argentino.
8 SOLER, Derecho Penal Argentino, cit., T. IV, p. 111.
INSTITUTO PACFICO
139
Atentar contra esa libertad equivale a inmiscuirse en una esfera dentro de la

cual los objetos se hallan cubiertos por una especie de presuncin de secreto.10
Por ser cosa secreta, la ley protege el contenido de la correspondencia aun
cuando no constituya secreto en la comn aceptacin de la palabra. Dicho
contenido tiene carcter secreto en el sentido de que debe ser ignorado por
todos, menos por el destinatario o por quien tenga el derecho de cognicin.11
Es indiferente que como dice Manzini, la carta encierre la ms ntima y celosa
de las confidencias o la descripcin de la betnica,12 y que ese contenido sea
secreto o notorio, importante o ftil.13
El bien jurdico que la ley protege bajo la concreta incriminacin de delito
previsto en el artculo 232 es, pues, el secreto de la correspondencia tenido
por inviolable.
La inviolabilidad no es condicin del secreto, sino, a la inversa, el secreto es
causa y condicin para que la correspondencia sea inviolable. Mejor dicho,
la correspondencia no es secreta por ser inviolable, sino es inviolable por ser
secreta. Entendido esto as, hay perfecta concordancia entre el artculo 232
del Cdigo Penal y el artculo 66 de la Constitucin, porque la garanta con
que esta cubre a la correspondencia tiene tambin por objeto la proteccin del
secreto de la misma, en cuanto expresin de libertad. Por ello es que, como
dice Zanardelli, la violacin del secreto de la correspondencia constituye
una disminucin de la libertad individual.14
La correspondencia se halla protegida tanto en su fase de trnsito, como en la
fase de permanencia, despus de la entrega al destinatario.
3. Concepto de correspondencia; formas de correspondencia tutelada
por el artculo 232; proteccin de los papeles privados
Se da el nombre de correspondencia a la comunicacin escrita, personal,
directa y mediata con un destinatario determinado, o sea a la relacin psquica
por virtud de la cual dos o ms personas se comunican ideas, sentimientos,
11 Relazzione Rocco, cit., MANZINI, Diritto Penale, cit., T. VIII, p. 779.
12 MANZINI, Diritto Penale, cit., T. VIII, p. 779.
13 MANZINI, Diritto Penale, cit., T. VIII, p.753.
14 Citado por Florin, Delitti contro la libert individuale, cit., p. 417.
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ACTUALIDAD PENAL
PARTE ESPECIAL
propsitos o noticias, valindose de ciertos medios aptos para fijar, transmitir

o recibir la expresin del pensamiento.15
Para que un escrito pueda considerarse como correspondencia es necesario
que tenga actualmente el carcter de comunicacin personal.16 Un escrito
pierde el carcter originario de comunicacin y, por tanto, de correspondencia
cuando, por el transcurso del tiempo, o por otra casusa, no se le puede asignar
sino un valor meramente retrospectivo, afectivo, coleccionstico, histrico,
esttico o cientfico.17 En estos casos, la correspondencia asume el carcter de
un escrito cualquiera, esto es, de un documento de propiedad del destinatario
o de quien lo hubiere adquirido. Con todo esto, si el documento tiene carcter
secreto y lo publica abusivamente el que lo tenga en su poder, el hecho podr
ser incriminado bajo el artculo 234.
Carece de carcter personal la comunicacin dirigida a persona indeterminada,
esto es, al pblico, aun cuando esa comunicacin ostente los signos u
contraseas externos de la correspondencia. Tal es el caso de los papeles de
propaganda, listas de precios, catlogos, etc., puestos en las casillas de correo,
muchas veces sin mencin de nombre.18
Para que una cosa tenga carcter de correspondencia no basta que los
reglamentos postales la consideren como tal, si ella no entra en la taxativa
nocin del artculo 232.19 Una correspondencia ser tal, para los efectos
de la incriminacin, aun cuando no curse por los canales oficiales y sea
particularmente remitida.20 De igual modo, pueden considerarse protegidas por
la ley la correspondencia cursada irregularmente (metida en una encomienda
o en un paquete de peridicos) y la correspondencia annima o firmada con
seudnimo, dirigida a un destinatario determinado.21

18 La Correspondencia epistolar debe entenderse en el sentido tcnico y restringido de comunicacin de persona
a persona. (FLORIN, Eugenio, Delitti contro la libert individuale, Edit. Vallardi, Milano, 1936, p. 419,).
19 El artculo 144 de Reglamento de correos y telgrafos llama correspondencia de estafeta; a) toda carta,
tarjeta, impreso y en general cualquier objeto que lleve en la cubierta la anotacin lista de correos o poste
restante; b) la dirigida a una persona, sin ms direccin que el lugar de residencia; c) la rotulada a persona a
cuyo cuidado se encomienda su entrega a otra, en localidad determinada; d) aquella cuya direccin domiciliaria sea ininteligible o resulte inexacta; e) la enviada a personas que anteladamente hubieses prevenido por
escrito que no se le lleve a domicilio; f) la dirigida con iniciales.
INSTITUTO PACFICO
141
Las especies de correspondencia taxativamente enunciadas por la ley pueden

definirse de la siguiente manera:
a) Cartas. Son cualquier comunicacin cerrada o abierta, provista de direccin
y que constituye una correspondencia actual entre dos o ms personas;
definicin esta que comprende las tarjetas postales colocadas en un sobre y
las tarjetas postales colocadas en un sobre y las tarjetas de visita que lleven
un texto escrito.
b) Telegramas y radiogramas. Son despachos en los que fija grficamente
la comunicacin que debe transmitirse y que se envan bajo cubierta, al
destinatario, por medio de la oficina receptora.
c) Despachos telegrficos. Son los telefonemas escritos que contienen un
mensaje o noticia que se enva bajo cubierta al destinatario, concepto este que
incluye tanto el despacho del remitente como el despacho respuesta.
d) Pliego cerrado. Es propiamente una carta o documento de mayor tamao
y peso que las cartas comunes, que contiene una comunicacin puesta bajo
sobre cerrado.
La ley en este caso la Constitucin, artculo 66 protege, adems de
la correspondencia, los papeles privados, proteccin que importara una
coincidencia con el objeto de tutela previsto en la ley penal si esta cubriese,
conjuntamente, como lo haca el artculo 323 del C.P. de 1863, las cartas y
los papeles de otro. Como el artculo 232 del Cdigo vigente se refiere a la
correspondencia, exclusivamente, no hay manera de que los papeles privados
expresin intransitiva de los propios pensamientos o de pensamientos
ajenos, aunque no expresamente dirigidos, que se hallan dentro de la
esfera de custodia o en propiedad de determinada persona,22 puedan entrar
en el taxativo campo de proteccin de la ley penal por mucho que, dado su
carcter privado, sean cosas secretas y, por tanto, inviolables. Solo agregando
un objeto ms de tutela a la comprensin del artculo 232 podra hablarse
de delito de violacin de secreto de los papeles privados. Mientras esto no
ocurra, la infraccin de la garanta constitucional que ampara estos papeles
ser penalmente irrelevante.
142
ACTUALIDAD PENAL
PARTE ESPECIAL
4. Sujeto activo y pasivo

Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera a excepcin de los empleados
de correos, telgrafos y telfonos que por los atentados contra el secreto,
seguridad y libertad de la correspondencia responden como autores de delito
contra los deberes de funcin (C.P., artculo 362).
Sujetos pasivos son tanto el remitente como el destinatario, pues la
correspondencia es una relacin en la cual estn interesados uno y otro. Es
indiferente que el destinatario haya muerto, sea enfermo mental o se halle
preso, pues la ley tutela tanto a aquel como al remitente, cuya voluntad debe
respetarse en todo caso.23
5. Elemento objetivo; hiptesis previstas
A) Apertura indebida de correspondencia; B) Apoderamiento indebido
de correspondencia para conocer su contenido. Las formas de conducta
incriminada son dos.
A. Apertura indebida de correspondencia. El ncleo tpico est dado en esta
hiptesis por el verbo abrir. La ley reprime al que abriera indebidamente
una correspondencia que no le haya sido dirigida.
La apertura se produce cuando el agente, a sabiendas de que no es el
destinatario, rompe la cubierta que protege la correspondencia, y extrae de
ella el pliego u hoja en que esta ha sido fijada, ponindola en condiciones de
legalidad. No basta abrir el sobre de una carta; la ley exige algo ms; quiere
que se abra la carta.24
Aun cuando en este caso el fin de cognicin va necesariamente sobreentendido,
no es indispensable para la subsistencia del delito que el agente, una vez
abierta la correspondencia, la lea. Basta que la haya abierto, la ley no exige
ms, y no debe confundirse el fin de la accin con la materialidad de este.25
23 Reglamento de correos y telgrafos, artculo 146.
Segn este mismo reglamento la correspondencia rotulada a incapaces ser entregada a los respectivos representantes o a la persona que designe al juez; y a la correspondencia dirigida a presos, reos o sentenciados
se entregar a los alcaides o guardianes de los establecimientos, y en caso de fallecimiento a aquellos, a sus
herederos o albaceas (artculo 146, inciso C y d).
24 MANZINI, Vincenzo, Trattato di Diritto Penale, (Com. del C. Zanardelli), Unin Tipogrfico. Ed. Torinesi,
Miln, 1921, T. IV, p. 650.
25 MANZINI, Trattato di Diritto Penale, cit., T. IV, p. 650.
INSTITUTO PACFICO
143
El actor puede ser analfabeto o ignorar el idioma en que la carta est escrita.
Esto no interesa, como no interesa el contenido, sea este secreto o notorio.
La ilegtima apertura es suficiente para concretar la materialidad del acto
punible.26 27
El hecho de abrir el actor la correspondencia dirigida a otro supone que
dicha correspondencia est cerrada. Ahora que qu se entiende por
correspondencia cerrada? Correspondencia cerrada es toda comunicacin
personal escrita (carta, telegrama, radiograma, telefonema o pliego) que
se expide al destinatario, debidamente protegida por una cubierta (sobre
engomado, lacrado o asegurado con una oblea).
La correspondencia deja de ser cerrada si por ser la sustancia adhesiva de
mala calidad, el cierre de la cubierta se ha abierto solo, sin violencia, o si este
ha sido asegurado por medio de un simple doblez o de un broche movible o
cosa parecida. En estos casos, aun cuando el actor se entere del contenido,
no podr hablarse en rigor de apertura de correspondencia, y el hecho no
ser delictuoso, a menos que pueda ser incriminado como apoderamiento de
correspondencia para conocer su contenido.
Si, sin abrir el sobre, y sin que medie apoderamiento, el agente se entera del
contenido de una carta envuelta en tenue u traslcida cubierta qu delito
comete? Ninguno, pues no se trata de apertura de carta cerrada. Sin embargo,
se da aqu una verdadera y propia violacin del secreto de la correspondencia,
que quedara impune por defecto de la ley.28
Y si la correspondencia (comunicacin personas actual y no un trozo de msica
ni una propaganda mercantil) se halla grabada en un disco, cuya cubierta es
abierta a sabiendas por el no destinatario podr incriminarse la apertura o
ttulo del delito? Indudablemente, s.
26 MANZINI, Trattato di Diritto Penale, cit., T. IV, p. 651.
27 Podra objetarse a esta interpretacin, que es la que la doctrina italiana haca del Cdigo Zanardelli, este
Cdigo protega la inviolabilidad de la correspondencia, esto es, la libertad y seguridad de la misma, en
tanto que nuestro Cdigo tutela la inviolabilidad del secreto de la correspondencia; y que, por ello, para la
subsistencia del delito bajo la primera hiptesis del artculo 232, se requiere que el actor tome conocimiento
del contenido, pero a esto se contestara que, adems de no ser el fin de cognicin elemento integrante de la
materialidad de acto de apertura, tal como este es entendido por el artculo 232, y de que, de todos modos, ese
fin deber ser tomado en cuenta al apreciarse el dolo, la prueba de la lectura no es fcil, en tanto que s lo es
la de la apertura, indicio seguro de una violacin consumada que se agota en la sola intrusin en la esfera de
secreto de otro, por cuya razn la frmula legal parece perfectamente lgica.
28 En contra Florin, quien afirma que la lectura de la correspondencia a travs de una cubierta transparente
equivale a apertura. (FLORIAN, Delitti contro la libert individuale, cit., p. 426).
144
ACTUALIDAD PENAL
PARTE ESPECIAL
La correspondencia abierta debe ser una que no haya sido dirigida al actor,
segn el requisito puesto por el artculo 232. El destinatario que abre la
correspondencia a l dirigida no comete, por consiguiente, delito lo cometer
el comerciante fallido que abre la correspondencia rubricada a su nombre, sin
intervencin del Sndico de la quiebra que es la nica persona autorizada
por el artculo 132, inciso V, de la Ley N. 7566 para abrir y retener esa
correspondencia? La doctrina afirma que s.
Cometer igualmente delito el socio de una sociedad en liquidacin que abra
la correspondencia de la misma, contra la expresa prohibicin de los dems
socios.29
Habr tambin apertura indebida en los casos de retiro de la correspondencia,
s a poco de expedida esta, el remitente notifica con toda oportunidad al
destinatario, que ha mudado de propsito y desea retirarla, y, esto no obstante,
el destinatario la abre. El hecho ser incriminable en este caso por aplicacin
del principio la voluntad del remitente debe respetarse en todo caso.30
B. Apoderamiento indebido de correspondencia para conocer su contenido.
En esta segunda hiptesis el ncleo tpico est dado por el verbo apoderar.
Comete delito el que se apodera indebidamente de una correspondencia,
abierta o cerrada, para conocer su contenido. La accin de apoderamiento
supone una posesin material abusiva de la correspondencia, y consiste en
hacer pasar la correspondencia ajena de la esfera de custodia del legtimo
detentor a la esfera de disponibilidad del agente. Como la ley lo seala, los
medios de comisin del delito puede haber apoderamiento por interceptacin,
sustraccin, violencia fsica, intimidacin, corrupcin u otro medio idneo.
Si la correspondencia interceptada, sustrada o arrancada por intimidacin o
violencia, con fines de cognicin, tiene valor patrimonial, el apoderamiento
constituir hurto o rapia31 o habr concurso de delitos, segn las circunstancias.
Si el agente toma conocimiento del contenido de la correspondencia sin
sustraerla, como si se acercara al escritorio donde la carta haba sido dejada
29 Reglamento de Correos y telgrafos, artculo 146, inciso e).
30 El reglamento de Correos y Telgrafos, que mantiene este principio, concede el retiro de la correspondencia
por el remitente en los casos previstos en los artculos 155, 156, 157, 159 y 160.
31 Ver C.P. artculos 237 y 239.
INSTITUTO PACFICO
145
abierta, y la lee sin tocarla, no podr hablarse de apoderamiento aun cuando

se haya realizado el fin de cognicin previsto y exista de hecho una violacin
del secreto.
Es indiferente que el apoderamiento tenga carcter momentneo y que la
correspondencia, luego de ser conocida, sea devuelta al lugar originario
o a la persona a quien le fue tomada o arrebatada. Es tambin indiferente
que la correspondencia est abierta o cerrada, pues la segunda hiptesis del
artculo 232 se realiza y consuma con el acto de apoderamiento para fines de
cognicin.
El registro de las cartas que la Constitucin prev como medio de violacin
del secreto de la correspondencia, sugiere dudas. Si el registro se limita a un
mero examen en el lugar de depsito, de la correspondencia abierta, el hecho
no encajar en ninguna de las hiptesis del artculo 232, ms si el registro
lleva aparejada la necesidad de apertura de la correspondencia cerrada, y esta
es efectivamente abierta, el hecho caer bajo la primera hiptesis, si no hay
apoderamiento, o bajo la segunda, si lo hay.
El fin perseguido por el agente tomar conocimiento del contenido de la
correspondencia es esencial para la existencia del delito. Un apoderamiento
que tuviese como fin exclusivo la supresin o extravo de la correspondencia,
caera bajo el artculo 233. Y un apoderamiento con fines probatorios, llevado
a cabo bajo el errneo supuesto del valor, en juicio, de una correspondencia
sustrada y violada (valor expresamente negado por el artculo 66 de la
Constitucin), caera de todos modos bajo la incriminacin del artculo 232,
por llevar implcito un propsito de cognicin.
El que recibe por error una carta que no le est dirigida, y en vez de devolverla
la retiene en su poder, comete apoderamiento indebido de correspondencia,
por interceptacin, si, adems la abre para conocer su contenido.
Si el apoderamiento es de correspondencia ocupada por la autoridad, el delito
ser el previsto por el artculo 324.
6. Ilegitimidad del acto; casos de exclusin de ilegitimidad
Para que haya delito, tanto el acto de apertura como el de apoderamiento
de la correspondencia, debe ser indebido, es decir, ilegtimo (non jure). La
146
ACTUALIDAD PENAL
PARTE ESPECIAL
ilegitimidad del acto queda completamente excluida cuando, en cumplimiento

de ciertos deberes o en ejercicio de un derecho de naturaleza privada o en
uso legtimo de un derecho pblico, el agente abre una correspondencia que
no le ha sido dirigida, o registra y ocupa la correspondencia de otro.
A diferencia de otros Cdigos que enumeran expresamente estos casos de
exclusin,32 el Cdigo peruano no los menciona, lo cual no impide que los
examinemos, pues algunos de ellos se hallan considerados en leyes especiales
o en reglamentos administrativos.
a) Cumplimiento de deberes. Entre las facultades y deberes inherentes
a la patria potestad y a la autoridad tutorial, est la de supervigilar la
correspondencia de los menores que se halla bajo dicha autoridad o potestad,
as como la de tomas conocimiento o posesin de la misma.
Igual facultad es reconocida a los maestros respecto de la correspondencia de
sus educandos.
La autoridad marital no da derecho al marido para tomar conocimiento de la
correspondencia de la mujer, o para apoderarse de ella. Cabe preguntar, sin
embargo, si no deber justificarse la conducta del cnyuge que incurre en
estos actos por sospechar fundamentalmente que la correspondencia del otro
cnyuge contiene la prueba de su infidelidad o de la infraccin de obligaciones
de asistencia familiar (C. C. artculos 159 y 164).
Ni el patrn ni el principal tiene derecho a abrir la correspondencia del
domstico, subordinado o empleado, ni a apoderarse de ella.33
b) Ejercicio de un derecho de naturaleza privada. El recomendado que
abre la carta de presentacin o de recomendacin que, a su ruego, le ha sido
otorgada por el recomendante para su destinatario determinado, no comete
delito, porque al abrir dicha carta con el fin de saber si el texto le favorece o
no, ejercita un derecho propio.
Tampoco incurren en delito los herederos que abren la correspondencia del
difunto.
32 As, el C.P. mexicano, artculo 174.
INSTITUTO PACFICO
147
c) Ejercicio legtimo de un derecho pblico. Aqu pueden darse los siguientes

casos.
a) Correspondencia del acusado sometido a instruccin criminal
La correspondencia del causado y la de sus cmplices puede ser ocupada y
abierta con fines de investigacin y prueba por el Juez Instructor, quien en
caso de delito grave, y siempre que lo considere necesario, est facultado para
tomar la correspondencia del inculpado, ya sea que se halle en la oficina
de correos y telgrafos o en poder de las personas que la hayan recibido, y
guardar aquella que se relaciones con los hechos de la instruccin (C. de
P.P., artculo 184).
Con respecto a los papeles privados, el artculo 187 de la ley procesal penal
reitera el mismo derecho de cognicin: Slo el Juez instructor pude leer
los papeles de la persona objeto del registro separando las que considere
necesarios para la instruccin, los cuales sern comunicados al agente
fiscal.
Cabe preguntar si, en estos casos, la polica puede tomar conocimiento de
la correspondencia del acusado. La respuesta debe ser negativa. Solo el juez
instructor le est reservado el derecho de ocupacin y cognicin (...).
b) Correspondencia del fallido
No incurre en delito el Sndico de la quiebra que, en cumplimiento del artculo
132, inciso 5 de la Ley Procesal de Quiebras, abre y retiene la correspondencia
del fallido, con fines de investigacin y control.34
c) Correspondencia del condenado
Las cartas que ingresen al establecimiento penal o salgan de l debern
ser sometidas a la censura del Alcaide, quien decomisar las que sean de
contenido incomprensible o inmoral o traten de evasiones.35
34 La correspondencia dirigida a comerciantes u otras personas declaradas en quiebra se entregar al Sndico del
concurso bajo recibo y mediante orden del juez competente. (Reglamento de Correos y Telgrafos, artculo
146 inciso b).
35 Reglamentos de Penitenciara Central y de las Crceles Departamentales, artculos 40 y 36, respectivamente.
148
ACTUALIDAD PENAL
PARTE ESPECIAL
d) Correspondencia acompaada de objetos o valores prohibidos o de

artculos afectos a derechos de aduana
Respecto de esta clase de correspondencia los administradores de correos
tiene el derecho de exigir la apertura de las cartas tanto al expedidor como
al destinatario, y en caso de que no pueda obtenerse el concurso de uno u otro,
o de que l sea rehusado, la apertura se llevar a cabo de oficio, levantndose
acta de los que se encuentre y dndose cuenta a la Direccin para que resuelva
lo conveniente.36
e) Correspondencia cada en rezago
De igual manera, la Direccin General de Correos est autorizada para abrir
la correspondencia cada en rezago a fin de adquirir los datos necesarios
para su reexpedicin y para extraer los objetos o documentos de valor que en
aquella se encuentren.37
Si en todos estos casos y por virtud del legtimo ejercicio de un derecho
pblico expresamente declarado por la ley, la violacin del secreto de la
correspondencia se halla justificada deber justificarse tambin la censura
establecida sobre la correspondencia con fines de control de las actividades
polticas subversivas, en tiempo de paz, u de defensa y seguridad del Estado en
tiempo de guerra? Si es justificable la censura de la correspondencia (apertura
o apoderamiento de cartas e interceptacin de telegramas) en el segundo caso,
es muy discutible su admisin en el primero porque el derecho de libertad
individual no puede ser derogado por un inters gubernativo, cualquiera que
este sea.
Tratndose de un bien jurdico del cual puede disponer el titular, el
consentimiento d este para que una persona determinada se entere de
su correspondencia, hace que la intrusin consentida del tercero un acto
irrelevante para la ley penal. Si la correspondencia no ha llegado an a destino,
la persona que puede prestar vlidamente ese consentimiento es el remitente;
y si se encuentra ya en poder del destinatario, es este el nico que puede
consentir que otro, un secretario, por ejemplo tome conocimiento de ella.
36 Reglamento de correos y Telgrafos, artculo 20.
37 Reglamento de correos y Telgrafos, artculo 21.
INSTITUTO PACFICO
149
7. Consumacin; tentativa; concurso de delitos

En la primera hiptesis del artculo 232 del delito se consuma en el momento
en que el agente, despus de haber abierto la cubierta o sobre, extrae la hoja o
pliego en que se halla fijada la correspondencia dirigida a otro.
En la segunda hiptesis la consumacin se efecta una vez que la
correspondencia ha pasado de la esfera de custodia a la de disponibilidad de
agente.
En una y otra hiptesis es posible la tentativa.
Si el agente, en un mismo acto, realiza las dos hiptesis previstas en el
artculo 232, el delito ser nico y podr hablarse de concurso material de
delitos, porque dichas hiptesis son modalidades diversas, penalmente
equivalentes, de la misma violacin jurdica. Mas si habr concurso material
cuando el fin del actor sea el de apoderarse de los valores que acompaan a
la correspondencia.
8. Elemento subjetivo
El delito es imputable a ttulo de dolo. En ambas hiptesis hay un dolo genrico
y un dolo especfico. El dolo genrico consiste en la voluntad de realizar el acto
previsto en la ley a sabiendas de que obra indebidamente, es decir, sin derecho.
El dolo especfico consiste en el fin perseguido por el agente de conocer el
contenido de la correspondencia, sea que esta se halle cerrada o abierta. Es un
sofisma advierte Manzini al comentar el artculo 616 del C.P. italiano, que
en esto es igual al artculo 232 del C.P. peruano sostener que una exigencia
para conocer su contenido tiene que ver nicamente con la hiptesis de
apoderamiento y no con la de apertura indebida de correspondencia, porque
ese fin integra ambas hiptesis conforme a la naturaleza del delito.38
Si la apertura de la correspondencia cerrada se efecta por error, como en el
caso de la carta entregada al homnimo, habr delito solo si el agente extrava,
destruye o suprime dicha correspondencia.39
38 MANZINI, Diritto Penale, cit., T. VIII.
39 El artculo 149 del Reglamento de Correos y Telgrafos establece a este respecto: Cuando una persona, por
identidad de nombre y apellido, reciba y abra una carta, la devolver al empleado o cartero que se hubiese
150
ACTUALIDAD PENAL
PARTE ESPECIAL
9. Pena; calificativa agravante; accin penal

La pena impuesta es la de prisin no mayor de seis meses o multa de la renta
de tres a treinta das.
La ley reprime en forma agravada cualquiera de los actos comprendidos en
el artculo 232, cuando ellos van seguidos de comunicacin o publicacin de
contenido de la correspondencia. Esta agravante, oriunda del Cdigo penal
italiano de 1889, de donde paso al Cdigo argentino, no se justifica por el mero
hecho de comunicar a otro o publicar el documento. En el Cdigo Zanardelli
el fundamento de la agravacin era el perjuicio que se causaba al darlo a
conocer, de modo que si a la revelacin no segua un efectivo perjuicio, la
agravante no subsista. Nuestro Cdigo, que en este punto sigue al Cdigo
argentino, ha suprimido como este dicho importante agregado.
De todos modos, las hiptesis previstas como agravantes se refieren a hechos
de gravedad superior a los descriptos en la figura simple, porque a la infraccin
bsica que consiste en la intrusin en la esfera de secretos ajenos, se agrega
una infraccin nueva perteneciente al tipo de propalacin de secretos. Se trata
de un delito de doble actividad: abrir la correspondencia ajena o apoderarse
de ella, y luego comunicar a otro o publicar su contenido.40
Comunicar o revelar a otro el documento significa hacer conocer de una o
ms personas, no autorizadas para ello, el tenor de la correspondencia. Es
indiferente que la comunicacin sea total o parcial. Son igualmente irrelevantes
al modo de los medios de que se vale el actor para hacer la comunicacin o
revelacin.
Publicar el documento equivale a poner el contenido del mismo al alcance de
un nmero indeterminado de personas.
Como se comprende, la comunicacin o publicacin debe ser obra del
entregado, debiendo escribir en el reverso de la cubierta la anotacin abierta por igualdad de nombre y apellido, suscribiendo su firma entera y domicilio.
Si no supiese escribir, lo har otra persona a su ruego, debiendo la oficina cerrarla con un cierre oficial.
Igual obligacin de devolver establece el artculo 150 del mismo reglamento: cuando por error del correo reciba una persona algn objeto de correspondencia, est en el deber de devolverlo inmediatamente, sin abrirlo,
so pena de incurrir en delito de violacin.
INSTITUTO PACFICO
151
culpable de alguna de las dos infracciones bsicas. El tercero que comunica

o publica lo que ha llegado a saber de la correspondencia de otra persona por
medios que no constituyen violacin, no cae en este tipo; en todo caso caer
bajo el artculo 234.
Se sobreentiende que si el acto constitutivo del delito bsico no es ilegtimo
la agravante no ser aplicable.
En cuanto a la accin penal, el artculo 235 dice que, en este delito lo mismo
que en los dems comprendidos en el Ttulo IV, solo se proceder por
accin privada. Se presenta aqu una aparente disconformidad entre la ley
sustantiva y la ley procesal penal, por cuanto esta reserva la accin privada
nicamente para los delitos que atacan el honor y para los que atentan contra
la libertad y el honor sexuales (C. de P.P., artculo 302).
Frente a esta disconformidad la jurisprudencia de los tribunales ha establecido
que en el delito de violacin del secreto de la correspondencia, la denuncia
es la forma de ejercitar la accin privada a que se refiere el artculo 235 del
C.P.41; y que aun cuando la investigacin de este delito solo puede abrirse
a instancia de parte, sigue el trmite del procedimiento de oficio, por no ser
delito exceptuado.42
Esta interpretacin no est de acuerdo con la voluntad de la ley y se aparta del
principio de interpretatio abrogans que establece que cuando una disposicin
procesal contradice una disposicin sustantiva, debe tenerse por no escrita
la primera, que dando en pie la disposicin fundamental. Adems, bien
claramente dispone el artculo 2 del C. de P.P. que el procedimiento propio
de la llamada accin privada es el especial por querella.
Segn esto, cualquiera que sea la forma de notitia criminis (denuncia o
querella) se impone en este caso la accin privada por tratarse de delitos que
invaden una esfera de intimidad jurdicamente tutelada, cuya remisin a los
estrados judiciales por va de enjuiciamiento criminal, debe quedar reservada
exclusivamente al ofendido, dentro del procedimiento especial, por ser este
el que les corresponde conforme a su propia naturaleza procesal de delitos
exceptuados.
41 Ej. 24 de julio, 1943. R. de los T., p. 138. 1944.
42 Ej. 20 de mayo, 1946. R.J.P., p. 546. 1946.
152
ACTUALIDAD PENAL
III
ENSEANZA Y
METODOLOGA JURDICO-PENAL
1.
PROGRAMA DEL SEGUNDO CURSO
DE DERECHO PENAL*
INTRODUCCIN
Importancia relativa de la parte especial de los Cdigos penales modernos.
La estructuracin de las figuras del delito, segn Ferri. Importancia de la
clasificacin, distincin y configuracin anatmica de los delitos, segn
Grispigni. Especificacin de los delitos en nuestro Cdigo. Clasificaciones
objetiva y subjetiva de los delitos. Clasificacin adoptada por nuestro Cdigo.
Fuentes de la parte especial del Cdigo vigente.
Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Homicidio
Homicidio simple. Concepto. Elementos. Causa: medios y mviles.
Concausas: modalidades. Preterintencionalidad. Caso fortuito. Frustracin y
tentativa.
Homicidio calificado. 1. Modalidades calificativas agravantes: a) Parricidio:
sujeto activo; elementos. B) Uxoricidio: sujeto activo; elementos. C) Asesinato;
notas calificativas del asesinato. 2. Modalidades calificativas atenuantes:
Homicidio por emocin violenta: elementos; consideracin esencial del
motivo tico. Parricidio y uxoricidio por emocin violenta. Homicidio de los
pasionales: cmo debe enjuiciarse.
Ao II, N. I, Lima, 1937, pp. 248-258.
Infanticidio. Concepto. Sujetos activo y pasivo. Elementos. Crtica del

artculo 155. La causa de honor en el infanticidio. Instigacin o ayuda al
suicidio. Modalidades: Instigacin al suicidio: elementos; mvil. Cooperacin
al suicidio: elementos; mvil. Legisla nuestro Cdigo sobre el homicidio
consentido? Homicidio piadoso: la cuestin de la eutanasia.
Infanticidio. Concepto Sujetos activo y pasivo. Elementos. Crtica del artculo
155. La causa de honor en el infanticidio. Instigacin o ayuda al suicidio.
Modalidades: Instigacin al suicidio: elementos; mvil. Cooperacin al
suicidio: elementos; mvil. Legisla nuestro Cdigo sobre el homicidio
consentido? Homicidio piadoso: la cuestin de la eutanasia.
Homicidio en ria. Concepto. Elementos. Teora de la complicidad correlativa.
Crtica a los artculos 169 y 170.
Homicidio culposo. Concepto. Elementos. Grados en la culpa.
Aborto
Concepto. Modalidades: Aborto cometido por la mujer: elementos. Aborto
consentido por la mujer: elementos; complicidad; calificativa agravante.
Aborto sin consentimiento de la mujer. Elementos; calificativa agravante.
Participacin de los mdicos y cirujanos, parteros, farmacuticos y otras
personas dedicadas a profesiones sanitarias: agravacin especial. Aborto
teraputico: elementos. Aborto culposo: elementos. Teoras sobre la impunidad
del aborto.
Lesiones
Concepto. Clasificacin. Lesiones graves: supuestos del artculo 165:
calificativa agravante. Lesiones menos graves: alcance del artculo 166;
calificativa agravante. Lesiones preterintencionales: elementos. Lesiones
culposas: elementos; calificativas agravantes. Lesiones en ria: elementos.
Crtica de las disposiciones legales pertinentes.
Duelo
Es el duelo un delito especial? Opiniones favorables y contrarias al
duelo. Modalidades. 1: Duelo regular: elementos; supuestos del artculo
156
ACTUALIDAD PENAL
ENSEANZA Y METODOLOGA JURDICO-PENAL
171. Combatiente desleal: supuestos de artculo 174. Padrinos y mdicos

responsables: supuestos de los artculos 174, 175 y 176. 2: Duelo irregular:
elementos; supuestos del artculo 173; penalidad. 3: Duelo por inters
pecuniario u objeto inmoral: elementos; supuestos del artculo 174. 4:
Instigacin al duelo: elementos; supuestos del artculo 172. Circunstancias
especialmente agravantes y atenuantes para los duelistas.
Exponer a peligro o abandonar personas en peligro
El dolo de peligro. Modalidades: Exposicin a peligro: sujeto activo; elementos;
calificativas agravantes. Es punible la exposicin de nios propiamente
dicha? Abandono en peligro: sujeto activo; elementos; calificativas agravantes.
Omisin de auxilio a personas en peligro; elementos; modalidades; excusa
absolutoria. Malos tratos y negligencia para con los menores: elementos;
calificativas agravantes. Exceso de trabajo de los menores subordinados:
sujeto pasivo; elementos; calificativas agravantes.
Delitos contra el honor
El honor como bien jurdico. Significado especial de la intencin en estos
delitos. Morfologa: Calumnia: Elementos; la exceptio veritatis. Difamacin:
sujeto pasivo; elementos; prueba de la imputacin difamatoria; difamacin
encubierta o equvoca. Injuria: elementos; injuria encubierta o equvoca.
Causas que excluyen el animus injuriandi. Accin penal. Rgimen penal.
Crtica de las disposiciones legales pertinentes.
Delitos contra las buenas costumbres
Delitos contra la libertad y el honor sexuales
La libertad sexual como bien jurdico. Morfologa. Violacin: modalidades;
elementos; circunstancias calificativas. Estupro: modalidades; elementos.
Abusos deshonestos: elementos. Pederastia: Elementos; agravantes
calificativas; el homosexualismo y dems anormalidades del instinto sexual.
Elementos que integran la penalidad de los delitos de violacin y estupro.
Condiciones de la accin penal. Cooperacin en estos delitos de las personas
comprendidas en el artculo 211: penalidad.
INSTITUTO PACFICO
157
Delitos de corrupcin, prostitucin y ultrajes pblicos al pudor

Lo que se entiende por corrupcin y prostitucin. Prostitucin o corrupcin
de los menores: sujeto activo y pasivo; elementos; calificativas agravantes.
Prostitucin de mujeres: sujetos activo y pasivo; elementos; calificativas
agravantes. El proxenetismo y la Ley de Vagancia Rufianismo: Elementos.
Represin internacional del proxenetismo y de la trata de blancas. Fabricacin,
importacin, difusin, exhibicin y venta de escritos, i9mgenes, dibujos y
objetos obscenos: concepto de obscenidad; elementos; alcance del artculo
209; represin internacional de la circulacin de publicaciones pornogrficas.
Ultrajes pblicos al pudor: elementos.
Delitos contra la familia
Adulterio
Debe considerarse como delito el adulterio? Razones en pro y en contra.
Elementos. Remisin de la pena. Consideraciones de la accin penal. Cmo
debe interpretarse al cuarto aparato del artculo 212. Concordancia con las
disposiciones pertinentes del Cdigo Civil.
Matrimonios ilegales
Tienen eficacia penal todas las causas de nulidad del matrimonio inscritas
en el Cdigo civil? Bigamia: elementos; circunstancias calificativas;
responsabilidad del oficial pblico o eclesistico en el delitos de bigamia;
culpa del oficial pblico o eclesistico. 2. Inobservancia por el oficial pblico
o eclesistico de todas las formalidades legales del matrimonio: elementos;
alcance del tercer apartado del artculo 216 en cuanto a las formalidades
inobservadas.
Supresin y alteracin del estado civil
El estado civil como bien jurdico. Fingimiento de preez o parto; sujeto
activo; elementos; codelincuencia. Alteracin o supresin del estado de
familia de un nio: modalidades; elementos; la causa del honor. Alteracin o
supresin del estado civil en perjuicio de otro: elementos.
158
ACTUALIDAD PENAL
Sustraccin de menores
1. Sustraccin de menores: modalidades. 2. Induccin a la fuga de un menor:
elementos.
Delitos contra la libertad
Delitos contra la libertad individual
La libertad como bien jurdico. Morfologa. Reduccin a servidumbre: sujeto
pasivo; elementos; ejercicio de la accin penal; indemnizacin fijada por
el artculo 227. Coaccin: elementos. Secuestro: sujeto activo; elementos;
calificativas agravantes; detencin impune. Amenaza grave: elementos;
accin penal. Amenaza de hecho: a) Disparo de arma de fuego: elementos.
B) Amenaza de hecho con otra clase de armas o instrumentos; elementos.
Crticas de las disposiciones sobre el delito de amenaza. El delito de tenencia
ilegtima de armas en las leyes de Emergencia y de Seguridad Pblica.
Rapto de mujeres y de menores
1. Rapto de mujeres: Sujeto activo y pasivo. Modalidades. A) Rapto violento:
elementos. B) Rapto fraudulento: elementos. C) Rapto por seduccin:
elementos. Es punible el rapto consensual? Condiciones a la accin penal.
Elementos que integran la penalidad del rapto. 2. Rapto de menores: sujeto
pasivo; modalidades calificativas agravantes; accin pena. Crtica de las
disposiciones sobre rapto.
Violacin de domicilio
Concepto de domicilio en sentido penal. Sujeto activo. Modalidades.
Calificativa agravante. Excepciones legales: allanamiento por la autoridad y
por los particulares.
Violacin del secreto de la correspondencia
Que debe entenderse por correspondencia. Sujeto activo. Modalidades.
Excusas absolutorias. Accin penal.
INSTITUTO PACFICO
159
Delitos contra la libertad de reunin

Concepto. Sujeto activo. Elementos.
Delitos contra el patrimonio
Robo
Diferencia entre infraccin civil e infraccin penal contra la propiedad.
Clasificacin de los delitos contra la propiedad. 1. Hurto: elementos; 2. Robo:
elementos; agravantes calificativas; 3 Excepcin legal.
Apropiaciones ilcitas
Concepto. Morfologa. Apropiacin ilcita de las cosas muebles, sumas de
dinero o valores entregado en depsito, comisin, administracin y otro ttulo
que produzca obligacin de entregar o devolver: distincin entre dolo civil
y apropiacin ilcita; elementos; calificativas agravantes. Sustraccin por
el propio dueo de las cosas muebles del poder de quien legtimamente las
tenga: elementos. Apropiacin de cosa perdida o tesoro perteneciente a otro:
elementos. Apropiacin de cosa ajena por erro o caso fortuito: elementos.
Venta de prenda: sujeto activo; elementos. Excepciones legales.
Encubrimiento
Desdoblamiento y autonoma del delito de encubrimiento. El encubrimiento
como delito contra la propiedad: elementos, modalidades, calificativas
atenuantes y agravantes.
Estafas y otras defraudaciones
Concepto de estafa y de defraudacin. Estafa: elementos; modalidades del
engao en la estafa. Defraudacin: casos especiales de defraudacin contenidos
en el artculo 245; calificativas agravantes. Falsos informes sobre sociedades
annimas o cooperativas: sujeto activo; elementos; caso de negligencia.
Extorsin
Concepto. Elementos. Modalidades. El delito de chantaje.
160
ACTUALIDAD PENAL
Delitos en la quiebra y en las deudas

Concepto. Morfologa. Quiebra fraudulenta: sujeto activo; elementos;
complicidad; calificacin de la quiebra fraudulenta conforme a la Ley Procesal
de Quiebras. Quiebra culpable: sujeto activo; elementos; calificacin de la
quiebra culpable segn la Ley Procesal de Quiebras. Quiebra fraudulenta o
culpable de sociedad annima o de persona jurdica que ejerza el comercio:
sujeto activo; elementos; complicidad.
Usurpacin
Concepto. Morfologa: Despojo de bien inmueble o derecho real: modalidades;
elementos. Destruccin o alteracin de trmino: elementos. Turbacin violenta
de la posesin: elementos. Usurpacin de aguas: modalidades; elementos;
calificativas agravantes.
Daos
Concepto. Elementos. Modalidades. Agravantes.
Delitos contra la seguridad pblica
Incendios y otros estragos
La seguridad colectiva como bien jurdico. Morfologa: Incendio intencional:
elementos; calificativas agravantes y atenuantes. Incendio culposo:
elementos; calificativa agravante. Explosin intencional: elementos;
calificativas agravantes y atenuantes. Explosin por negligencia: elementos.
Uso de explosivos con designio delictuoso: elementos; calificativa agravante.
Fabricacin de explosivos o bombas: elementos. Obtencin, transmisin,
conservacin, ocultacin o transporte de explosivos o bombas o de sustancias
para fabricacin: elementos. Negligencia en el uso de explosivos o bombas,
con peligro de la vida, salud o la propiedad de otro; elementos. Inundacin;
elementos; calificativas agravantes y atenuantes; caso de negligencia.
Derrumbe de edificio: elementos; calificativas agravantes y atenuantes; caso
de negligencia. Sumersin o varamiento de nave; elementos; calificativas
agravantes y atenuantes: caso de negligencia. Concordancia con las leyes de
emergencia y de Seguridad Pblica.
INSTITUTO PACFICO
161
Delitos contra las comunicaciones pblicas

Morfologa: Perturbacin de la circulacin pblica con peligro para la vida o la
salud de las personas: elementos; calificativa agravante; caso de negligencia.
Penalidad trfico de productos nocivos: sujeto activo; elementos; calificativa
agravante; negligencia. Propagacin de parsitos peligrosos para el cultivo
agrcola: elementos; calificativa agravante; negligencia. Propagacin de una
epizootia entre los animales domsticos: elementos; calificativa agravante;
negligencia. Curanderismo: sujetos responsables; modalidades; elementos.
Los delitos de contagio venreo y contagio nutricio: doctrina sobre el
particular.
Delitos contra la tranquilidad pblica
La tranquilidad pblica como bien jurdico. Morfologa: Amenaza de peligro
colectivo: elementos. Provocacin pblica a delinquir: elementos. Disturbios:
elementos. Ataques a la libertad de creencias y de cultos: elementos;
modalidades. Ataques a la paz de los muertos: elementos; modalidades.
Delitos contra el Estado y la defensa nacional
Traicin y atentados contra la seguridad militar
El Estado sujeto de Derecho Penal. Clasificacin de los delitos contra el Estado.
Traicin: Elementos; modalidades; calificativas agravantes. Atentados contra
la seguridad militar: elementos; modalidades; calificativas agravantes; caso
de negligencia. Concordancias con el Cdigo de Justicia Militar.
Delitos que comprometen las relaciones exteriores del Estado
Concepto. Morfologa: Violacin de las inmunidades del jefe de un Estado
o de algn agente diplomtico: elementos. Ultrajes a los estados extranjeros:
modalidades. Ataque a los emblemas de una nacin extranjera: elementos.
Violacin de la soberana de una Nacin extranjera: modalidades; calificativas
agravantes. Actos hostiles contra un Estado extranjero: elementos; calificativas
agravantes. Violacin de tratados, treguas y salvoconductos: elementos.
Espionaje militar en perjuicio de un Estado extranjero: elementos: calificativa
agravante.
162
ACTUALIDAD PENAL
Delitos contra los poderes del Estado y la autoridad de la Constitucin

Teora de los delitos poltico-sociales. Historia. Diferencia entre la
criminalidad comn y la delincuencia poltica. Diversas concepciones del
delito poltico. Clasificacin de los delitos polticos. Los delitos sociales. Los
delitos poltico-sociales en Italia y Rusia. Rgimen de los delitos poltico
sociales en el Cdigo Penal. Como conciben las leyes de Emergencia y de
Seguridad Pblica los delitos poltico-sociales.
Rebelin
Concepto. Morfologa: 1. Rebelin propia: sujeto activo; elementos; fines
objetivos de la rebelin. El delito de rebelin en las leyes de Emergencia y de
Seguridad Pblica. 2. Rebelin impropia: Violacin del Patronato Nacional:
Sujeto activo: elementos. Ejecucin oficial de rdenes de gobierno extranjero:
sujeto activo; elementos. Ejecucin de medidas hostiles decretadas por
beligerantes extranjeros: sujeto activo; elementos.
Sedicin
Concepto. Sujeto activo. Elementos. Fines objeticos de la sedicin. El delito
de sedicin en la Ley de Seguridad Pblica.
Antecedentes y accidentes de los delitos de rebelin y sedicin
Conspiracin: pena de promotor; calificativas agravantes. Seduccin de
tropas o usurpacin de mando de tropas, buque de guerra, plaza fuerte o
puesto de guardia: elementos; cualificativa agravante. Compartimiento de
los funcionarios frente a la rebelin o sedicin: interpretacin de la segunda
parte del artculo 312. Accidentes de la rebelin o sedicin: comisin de otros
delitos; aplicacin del artculo 313. Disposiciones relativas a las intimaciones
que ha de hacer la autoridad a los rebeldes y sediciosos y sus efectos.
Delitos contra la voluntad popular
Concepto. Morfologa: ataque al derecho de voto: sujeto activo; modalidades.
Corrupcin electoral: sujeto activo; modalidades. Fraude electoral: sujeto
activo; modalidades. Concordancias con el Estatuto Electoral.
INSTITUTO PACFICO
163
Delitos contra la autoridad pblica

Usurpacin de autoridad
Concepto de autoridad. Sujeto activo. Modalidades: Ejercicio de funciones
pblicas sin ttulo o nombramiento: sujeto activo; elementos. Prolongacin
ilegtima de funciones pblicas; sujeto activo; elementos. Ejercicio de
funciones pblicas correspondientes a cargo diferente: sujeto activo;
elementos. Concordancia con la Ley de Seguridad Pblica.
Violencia y resistencia a la autoridad
Concepto: Morfologa: atentado contra la autoridad: sujeto activo; elementos;
modalidades; calificativas agravantes. Resistencia o desobediencia a la
autoridad: sujeto activo Elementos. Violacin de fuero parlamentario: sujeto
pasivo; elementos; modalidades. Sustraccin de objetos requisados por la
autoridad o puestos bajo su custodia: elementos; modalidades. Violacin de
envolturas, sellos o marcas puestos por la autoridad: elementos; modalidades.
Incomparecencia de testigo, perito, traductor o intrprete: sujeto activo;
elementos; supuestos de artculo 326. Sustraccin, ocultacin, destruccin o
inutilizacin de objetos destinados a fines probatorios ante la autoridad o de
registros o documentos codificados a la custodia de un funcionario o de otra
persona de inters de un servicio pblico: elementos; supuestos del artculo
326.
Desacato
Concepto. Modalidades: Desacato por provocacin a duelo: elementos.
Desacato por amenaza: elementos. Desacato por injuria: elementos. Desacato
por ofensa inferida de cualquier manera: elementos. Desrdenes en lugares
donde la autoridad ejerce sus funciones: elementos. Portar armas en los
mismos lugares: elementos.
Delitos contra la administracin de justicia
Concepto. Morfologa: Denuncia calumniosa: sujeto activo; elementos.
Desacato especfico de la imputacin; diferencias con la calumnia. Engao
de la justicia: sujeto activo; elementos. Auto-denuncia falsa: sujeto activo;
elementos; el caso de los alimentos. Encubrimiento: elementos; modalidades;
excepcin legal. Falso testimonio: sujeto activo; elementos; modalidades;
164
ACTUALIDAD PENAL
calificativas atenuantes y agravantes; alcance del artculo 334; rectificacin

espontnea. Favorecimiento de evasin; elementos; modalidades; calificativas
agravantes. Amotinamiento de detenidos; modalidades; calificativas
agravantes.
Delitos contra los deberes de la funcin y los deberes profesionales
Abuso de Autoridad
Concepto. Sujeto activo. Morfologa del delito o abuso de autoridad.
Concusin
Concusin: sujeto activo; elementos. Gestin desleal: sujeto activo; elementos.
Negocios incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas: sujeto activo;
elementos; alcance del artculo 345.
Peculado
1. Peculado: Modalidades: a) Apropiacin de caudales o efectos pblicos:
sujeto activo; elementos; caso de negligencia. B) Utilizacin de caudales
o efectos pblicos: sujeto activo; elementos. 2. Malversacin de caudales
pblicos: sujeto activo; elementos.
Corrupcin de funcionarios
Concepto. Modalidades. Corrupcin pasiva: sujeto activo; elementos;
modalidades, calificativa agravante. Corrupcin activa: sujeto activo;
elementos; modalidades; calificativas agravantes.
Prevaricato
Concepto. Modalidades: Prevaricato de Juez por pronunciamiento injusto:
elementos; modalidades. Prevaricato de juez por detencin ilegal o prrroga
indebida de detencin: elementos; modalidades. Prevaricato de juez, rbitro,
fiscal o asesor que conoce en causa que patrocin como abogado: elementos.
Prevaricato de abogado o mandatario judicial: elementos; modalidades.
INSTITUTO PACFICO
165
Denegacin y retardo de justicia

Concepto. Morfologa: Negativa de juez a administrar justicia: elementos;
modalidades. Retardo en el juzgamiento: elementos; modalidades. Omisin
de accin por el representante del Ministerio Pblico: elementos. Negativa de
notario, escribano, alguacil u otro oficial de Justicia: elementos; modalidades.
Omisin de persecucin y represin de delincuentes: sujeto activo; elementos;
modalidades; excusa absolutoria; alcance del artculo 361.
Delitos de empleados postales y de telgrafos
Concepto. Sujeto activo. Supuestos de artculo 362.
Violacin de secretos de empleo y de profesin
Violacin de secretos propios del cargo: sujeto activo; elementos; casos de
impunidad. Violacin de secreto profesional: sujeto activo; elementos; casos
de impunidad; alcance del artculo 363. Accin penal.
Delitos contra la fe pblica
Falsificacin de documentos en general
La fe pblica como bien jurdico. Morfologa: 1. Falsificacin de documentos:
a) Falsificacin de documento pblico: sujeto activo; elementos: modalidades.
B) Falsificacin de documento privado: sujeto activo; elementos: modalidades.
Calificativas atenuantes y agravantes. 2. Uso de documento pblico de
declaraciones falsas que puedan ocasionar perjuicio, y su uso: sujeto activo;
elementos. 4. Supresin o destruccin de instrumento pblico o privad: sujeto
activo; elementos; modalidades. 5. Expedientes de certificado mdico falso y
su uso: sujeto activo; elementos; modalidades; calificativas agravantes.
Falsificacin de moneda; sellos, timbres y marcas oficiales
Qu bien jurdico lesionan los delitos de falsificacin de moneda? 1.
Falsificacin de moneda: a) Fabricacin indebida de moneda de curso legal:
elementos; calificativas atenuantes y agravantes: b) Falsificacin de moneda
de curso legal; elementos; calificativas atenuantes y agravantes; alcance del
artculo 374: crtica. c) Alteracin de moneda de curso legal: elementos;
modalidades; calificativas atenuantes y agravantes. d) Introduccin,
166
ACTUALIDAD PENAL
expedicin o circulacin de moneda ilcitamente fabricada, falsa o alterada;

sujeto activo; elementos modalidades. e) Circulacin de moneda ilcitamente
fabricada, falsa o alterada recibida de buena fe: sujeto activo; elementos. f)
Emisin ilegal o no autorizada de moneda o ttulos: sujeto activo; elementos;
modalidades. g) Fabricacin de moneda extranjera: elementos; alcance del
artculo 379. h) Fabricacin, introduccin o conservacin de cuos destinados
a la falsificacin de moneda: elementos; modalidades; confiscacin. 2.
Falsificacin de sellos o timbres oficiales de valor y su uso: sujeto activo;
elementos; modalidades; fabricacin, introduccin o conservacin de tiles
o instrumentos destinados a la falsificacin de sellos o timbres oficiales de
valor. 3. Fabricacin fraudulenta o falsificacin de marcas o contraseas
oficiales y su uso: sujeto activo; elementos; modalidades. Las marcas de
fbrica se hallan protegidas penalmente?
Falsedad
Concepto. Sujeto activo. Elementos. Modalidades.
El delito de imprenta
Teora de los delitos de imprenta. Delitos formales de imprenta. Delitos
materiales de imprenta. Sistemas legislativos sobre los delitos materiales de
imprenta. Teoras que fundamenta el Derecho Penal especial de imprenta.
Se justifica la existencia de este Derecho? Los delitos de imprenta en el
Per: Ley de 12 de noviembre de 1823. Los delitos formales de imprenta en
el Decreto-Ley de 4 de diciembre de 1930. Los delitos materiales: delitos
que pueden cometerse por medio de la imprenta. Sistema de responsabilidad.
Condiciones de la accin penal y del procedimiento. Penalidad. Crtica a la
Ley de imprenta. El delito de imprenta y las Leyes 8505 y 8528.
Teora de las faltas
Distincin entre delito y falta. Condiciones de culpabilidad. Participacin
criminal. Penas. Aplicacin judicial de las penas. Procedencia y trmino de la
condena condicional. Prescripcin de la accin penal y de la pena.
Clasificacin legal de las faltas
Faltas contra la vida, el cuerpo y la salud. Faltas contra el patrimonio. Faltas
contra las buenas costumbres. Faltas contra la seguridad general. Faltas contra
el orden pblico.
INSTITUTO PACFICO
167
2.
EXPOSICIN SOBRE EL DESARROLLO DEL
PROGRAMA Y MTODO DE ENSEANZA
DEL SEGUNDO CURSO DE DERECHO PENAL
(PARTE ESPECIAL) *
La enseanza del segundo curso de Derecho Penal se ajusta al programa
aprobado por la Facultad, y este programa se cie a la sistemtica del Cdigo
en la parte pertinente que trata de los delitos en especie. Las quince secciones
del Libro Segundo que contienen toda la nomenclatura de los delitos son
desarrolladas siguiendo el orden del texto legal, a saber: primero, los delitos
contra el individuo; despus, los delitos contra la sociedad y por ltimo, los
delitos contra el Estado. El curso finaliza con el examen de los ttulos relativos
a las faltas.
El mtodo adoptado por el concursante es el de la escuela tcnico-jurdica que
tan predomnate desarrollo ha alcanzado en la enseanza italiana de Derecho
Penal y que ha nacido como reaccin a la crisis experimentada por esta ciencia
a fines del siglo pasado. A este mtodo se debe el actual perfeccionamiento de
ciertas ramas del Derecho Privado, como el Civil y el Comercial, y la tcnica
perfecta que ostentan algunas del Derecho Pblico.
En el campo de la disciplina penal de la escuela tcnico-jurdica ha
comenzado por establecer una neta distincin entre la ciencia jurdico-penal
y la antropologa, la psicologa, la sociologa y la Filosofa del Derecho, a
fin de evitar que el Derecho Penal siga siendo una ciencia que oscila entre
las fronteras de las dems ciencias sociales, sin contenido propio y, lo que es
ms grave, sin carcter jurdico. El Derecho Penal debe ser exclusivamente
un sistema de principios de Derecho, es decir una disciplina que tenga por
*
Ao III, Lima, 1939, pp. 468-470.
INSTITUTO PACFICO
169
objeto el estudio general y especial del delito y de la pena considerado en

su aspecto jurdico, o sea hecho o fenmenos regulados por el ordenamiento
jurdico positivo.
La escuela tcnico-jurdica no excluye los mtodos usados hasta ahora por
los investigadores del Derecho; antes bien, los integra y utiliza. Por eso
recomienda el mtodo exegtico que persigue el mero examen del documento
legislativo y se traduce en la interpretacin de la ley segn el orden seguido
por ella misma; el mtodo dogmtico que es la investigacin dogmticamente
descriptiva y expositiva de los principios fundamentales del Derecho positivo,
en su lgica y sistemtica coordinacin; y el mtodo crtico preconizado por
Stammler que, despus de la exgesis y la dogmtica, nos han hecho conocer
el sistema del Derecho vigente, satisface una exigencia ulterior que ya no se
alcanza con el conocimiento del Derecho tal cual es, y es la de saber hasta
qu punto tiene aqul una necesidad y una razn de ser y si, eventualmente,
no debe sustitursele por un derecho diverso.
Segn esto, el Derecho Penal utiliza unas veces el mtodo deductivo y otras
el mtodo inductivo. El estudio dogmtico y sistemtico de los principios
generales del Derecho, en su armnica y coordinada unidad, es un estudio
eminentemente lgico y deductivo que nunca debe degenerar en un escarceo
apriorstico, abstracto y formal. Y el estudio del delito como fenmeno
social conduce a la induccin experimental que encuentra sus fuentes en la
Antropologa, la Sociologa, la Historia, y el Derecho Comparado. El empleo
de estas inducciones no debe llevar, desde luego al Derecho Penal fuera del
campo que rigurosamente le est asignado por su carcter de ciencia jurdica,
sino servir nicamente para que tome de aquellas ciencias los datos positivos
para su construccin legal.
De acuerdo con el mtodo de la escuela tcnico-jurdica, la tarea del profesor
limitada a la enseanza terica del Derecho penal positivo, en la parte especial
del Cdigo que trata de los delitos consiste en primer lugar, en definir,
desintegrar en sus elementos y estudiar en sus diversas modalidades las
figuras de los delitos; y, en segundo lugar, en interpretar, comparar y criticar
el precepto que contiene la norma.
Como el Cdigo no define los delitos, hay que dar al estudiante el concepto de
cada infraccin segn la mejor doctrina, de manera que le sea fcil distinguir
una figura de otra. La definicin ha de ser jurdica, es decir, ajena a toda
170
ACTUALIDAD PENAL
abstraccin metafsica, y luego debe ser clara y precisa, de tal modo que sin
apartarse de la letra del Cdigo sea posible extraer de ella los elementos que
integran y configuran cada delito. Entre estos elementos, que constituyen
verdaderas notas lgicas y son como partes de un todo, tienen especial
relevancia los relativos a los medios de comisin del hecho delictuoso, al
fin perseguido por el agente y al mvil inspirador del acto. En la raz de todo
evento criminal hay siempre un dato psicolgico que la exgesis debe poner
de relieve.
Conocidos los elementos del delito, hay que referirse a quienes pueden ser
sujeto activo o sujeto pasivo del mismo, ya que la imputabilidad y la sancin
varan segn la edad, calidad, sexo o estado civil de uno y otro.
Como no todos los delitos de un mismo grupo quedan comprendidos en una
sola norma, ni basta una sola figura para designar todos los matices de un
mismo tipo delictivo, se hace indispensable estudiar las diversas modalidades
de cada delito, cindose estrictamente a la pauta del ttulo respectivo. Estas
modalidades se refieren unas a la naturaleza del evento, otras a las calificativas
agravantes o atenuantes que el legislador ha incluido como complemento de
la regla genrica y que permiten graduar la pena.
La referencia de cada delito tipo o a cada una de sus modalidades debe ir
acompaada de la correspondiente dosimetra penal que seale el artculo
pertinente.
La tarea del profesor no se detiene aqu. La exposicin de ciertos artculos
supone un esfuerzo de interpretacin que cobra ms valor cuanto ms breve y
difusa es la regla; y supone tambin la necesidad de comparar el texto legal,
en unos casos con el precedente nacional, en otros casos con los precedentes
extranjeros, de preferencia con las fuentes en que se inspir nuestro legislador.
Asimismo, las deficiencias de la ley conducen a la crtica, ya que no hay
texto legal por perfecto que sea que no la provoque y que no exija una
recomendacin de lege ferenda.
Esta tarea no se agota en el examen de la letra del Cdigo y sus indispensables
concordancias. A menudo, hay que acudir a la jurisprudencia de los tribunales
para constatar bien la justa y ceida interpretacin de la ley, bien las
desviaciones a que da lugar tanto el olvido de la doctrina general elaborada
INSTITUTO PACFICO
171
por los dems penalistas, cuanto el desconocimiento de las fuentes en que

bebi nuestro legislador.
La enseanza de Derecho Penal positivo conducida ene esta forma, nos lleva
a descubrir una verdad que por elemental haba sido olvidada; a saber que el
Derecho Penal es la disciplina jurdica que tiene por objeto el estudio de aquel
hecho humano y social que se llama delito y aquel hecho social y poltico
que se llama pena; esto es, nada ms que el conjunto de normas jurdicas que
prohben las acciones humanas imputables, injustas y daosas, reveladoras
de un peligro para la existencia de la sociedad jurdicamente organizada. El
esclarecimiento de esta verdad, al parecer perogrullesca, es uno de los mritos
del mtodo de la escuela tcnico-jurdica.
172
ACTUALIDAD PENAL
3.
LA ENSEANZA DEL DERECHO PENAL Y EL
MTODO DE CASOS*
En la enseanza del Derecho, el examen y resolucin de casos o problemas
jurdicos, con arreglo al derecho positivo vigente y para la interpretacin
dogmtica de este, permite, al profesor acumular una rica experiencia docente
y al alumno aprender el difcil arte de aplicar la ley con un maximun de acierto.
Este mtodo es distinto del case method o mtodo Langdell, nico sistema
de enseanza y de estudio en las Escuelas de Derecho norteamericanas. La
revisin crtica de que este mtodo ha sido objeto en los ltimos tiempos ha
puesto de manifiesto tanto sus claras excelencias, como sus evidentes defectos.
El case method no es un mtodo para transmitir conocimientos sobre las
normas que integran un ordenamiento jurdico, sino principalmente un sistema
de enseanza, que sirve para mostrar las peculiaridades del Common Law.
Al adaptarse a este, el case Method trabaja sobre sentencias, vale decir,
sobre los precedentes judiciales que constituyen la materia prima del derecho
angloamericano. El profesor se limita a interrogar sobre las circunstancias
del caso, sus elementos relevantes, el razonamiento judicial, el alcance
de la sentencia, la justicia o injusticia de la decisin, su concordancia con
otros precedentes, etc.1 Y el alumno, por su parte, se dedica a estudiar en su
casebook el caso sealado, esforzndose por hacer una buena exposicin
y crtica del mismo. Tareas estas que no conducen al examen de la doctrina
del caso y que por ello difieren de las que cumple el mtodo de resolucin de
casos o problemas jurdicos, que pone especial nfasis en la aplicacin de
la ley a un trozo de realidad viviente, a cuya mejor comprensin contribuyen
la ciencia del Derecho y la jurisprudencia.
XXVI, N. 1, Lima, 1961, pp. 151-153.
1 CUETO RUA, Julio. El Case Method, en La Ley. Tomo 71, 1953, p. 847.
INSTITUTO PACFICO
173
La enseanza del Derecho impartida por medio del examen y resolucin de

casos recibe comnmente el nombre de Clnica Jurdica, denominacin
que algunos hacen extensiva con notoria impropiedad a la Prctica
Procesal y a la Prctica Forense. Nosotros reservamos aquella etiqueta
a la casustica jurdica, procurando no involucrar en sus menesteres los de
adaptacin profesional, implcitos en estas dos formas de prctica, por mucho
que el mtodo de caso habilite como el ms para el ejercicio de la abogaca.
La Clnica Jurdica, modalidad eficaz de la enseanza del Derecho, sigue el
mismo proceso cognitivo de la Clnica Mdica. En uno y otro caso hacer clnica
es examinar objetivamente una realidad vital para comprenderla, explicarla
segn es, cmo, frente al hecho, el derecho adquiere un verdadero sentido,
y cmo los hechos cobran significado jurdico al ser tratados jurdicamente.
La exposicin y resolucin de casos es un vigoroso ejercicio intelectual,
que hace del estudiante un explorador de tierra incgnita. Obligado a seguir
un camino erizado de dificultades en su recorrido va fijando ideas, aclarando
conceptos, estableciendo relaciones y penetrando en el sentido de los hechos
y en el sistema de la ley, que al fin del penoso esfuerzo le muestra la verdad
buscada.
Teniendo en cuenta que el caso, en cuanto situacin conflictiva o
problemtica, no debe ser insuperable para el alumno, y que a este hay que
brindarle la satisfaccin de entenderlo y resolverlo por s mismo, el profesor
debe valerse de problemas de discreta complejidad, insistiendo mucho en la
importancia que reviste su correcto planteamiento, porque, a semejanza de
los problemas matemticos, los problemas jurdicos se resuelven bien cuando
son bien planteados.
La tarea de hacer casos de derecho es particularmente delicada. Para
cumplirla el profesor tendr que buscarlos de preferencia en los expedientes
de los archivos de Escribanos y en los Repertorios de jurisprudencia, o
fingirlos, si incurrir en la demasa de hacer casos de laboratorio.
El alumno a quien el profesor entrega un caso tiene un plazo prudencial
para estudiarlo y resolverlo, y como cabe que al exponerlo en clase sus
conclusiones suscitarn el debate, para salir airoso de l procurar no ignorar
ninguna de las leyes citables y hacerse de un buen bagaje doctrinario. Y si, a
su vez, el profesor quiere tener xito en su enseanza, deber proporcionarle
174
ACTUALIDAD PENAL
andaderas metodolgicas que faciliten el ordenamiento y cabal examen del

caso y la debida aplicacin de la ley.
Durante la poca en que tuve a mi cargo en esta Facultad el curso de
Casustica Penal, me pareci conveniente dar a los alumnos algunas reglas
metodolgicas, as como unas notas sobriamente explicativas, destinadas a
facilitar el hallazgo de los textos legales.
Mi experiencia docente, que dur 8 aos, me autoriza a recomendar el uso de
este mtodo que considero necesario para complementar la enseanza terica,
porque obliga al alumno no solo a estudiar la teora, sino a conocer la ley;
porque lo saca de su condicin de oyente pasivo y los determina a explicar
sus propias motivaciones; porque le da ocasin de adquirir convicciones y
defenderlas; y porque, en fin, vitaliza una enseanza predominantemente
terica, suscrita el dilogo y la discrepancia y estimula la iniciativa y el juego
dialctico.
RECOMENDACIN
Por todo lo expuesto, el autor propone el siguiente Proyecto de Recomendacin:
La Segunda Conferencia de Facultades Latinoamericanas de Derecho:
RECOMIENDA:
1. Que en aquellas Facultades Latinoamericanas de Derecho, donde no se
utilice el mtodo de resolucin de casos o problemas jurdicos, se adopte
este tipo de enseanza interpolado en la exposicin de las instituciones
jurdicas;
2. Que los profesores a quienes se encomiende la enseanza del derecho
sustantivo elaboren pautas metodolgicas que faciliten la resolucin de
casos por los alumnos; y
3. Que los mismos profesores hagan y publiquen recopilaciones de casos
para uso de las respectivas ctedras.
INSTITUTO PACFICO
175
4.
LOS COLEGIOS DE ABOGADOS Y LA
ENSEANZA PRCTICA DEL DERECHO*
En 1956, el ponente present al Colegio de Abogados de Lima, junto con
los doctores Jorge Eugenio Castaeda y Jos A. Garca Mir, un Plan de
Enseanza Prctica que mereci la aprobacin de la Junta Directiva. El texto
que se inserta a continuacin no es sino un parte de ese Plan, cuya redaccin
corri ntegramente a cargo del suscrito, circunstancia que le permite traerlo
a la Mesa de la II Conferencia de Facultades Latinoamericanas de Derecho.
I. Necesidad de la enseanza prctica del Derecho
Aunque parezca innecesario justificar el valor de esta enseanza, el carcter
casi exclusivamente terico de la que se da en nuestras facultades de Derecho,
obliga a exaltar su importancia para que la educacin de los jvenes que siguen
la noble carrera de la Abogaca sea completa. Teora y prctica son igualmente
valiosas en la enseanza del Derecho. Sin previos conocimientos tericos no
es posible hacer aplicaciones prcticas de las reglas jurdicas a hechos de la
vida real; y sin estas aplicaciones destinadas a despertar en el estudiante el
sentido jurdico y a ensearle las relaciones existentes entre los dispositivos
legales y la nuda realidad, es difcil que llegue a alcanzar el significado de
las teoras y de las normas; pues no son las reglas de hermenutica las que
las hacen comprensibles, sino la unin ntima entre el hecho y le Derecho.
El estudiante debe ser el precepto, pero tambin debe aprender a traducirlo,
esto es, a interpretarlo y aplicarlo. As ver cmo la norma para ser eficaz
necesita humanizarse, bajar de las nubes segn deca Lambert ya que la
mayora de los casos jurdicos no tiene dentro de los Cdigos una solucin
preestablecida. Para el estudiante esta enseanza prctica es de gran valor
*
XXVI, N. 1, Lima, 1961, pp. 154-162.
INSTITUTO PACFICO
177
porque su objeto no es el examen de promocin, sino la educacin jurdica y

el adiestramiento profesional.
II. Por qu el Colegio de Abogados debe organizar la enseanza prctica
del Derecho.
La dialctica tradicional cree que bastan los conocimientos tericos adquiridos
en la universidad para actuar como abogado en las lides del Foro. Pero, la
experiencia demuestra cun profundo es el vaci que la educacin jurdica
universitaria deja en el estudiante y cmo, por brillantes que hayan sido los
estudios de Derecho realizados, si no ha sido objeto de un doble proceso
de adiestramiento prctico-jurdico y de adaptacin profesional, siente
que camina a ciegas cuando comienza a ejercer la profesin. Brusco es el
contraste dice Lafaille cuando se pasa del plcido panorama universitario
a la agitacin de los estrados judiciales y a la terrible esgrima del expediente.
La realidad se presenta de golpe, bajo sus aspectos menos atractivos: el fcil
triunfo de la estrategia sutil sobre la verdad mal definida, el choque de los
apetitos y los intereses que aguza el entendimiento y deforma la moral.
Los tormentos de la duda y los primeros errores, que son los que ms duelen
a los jvenes abogados, solo se evitarn pragmatizando la educacin jurdica
y estableciendo un justo equilibrio entre la teora y la prctica.
Reaccionando contra los viejos mtodos, el Colegio de Abogados de Lima, va a
montar el indispensable taller de ajuste y adaptacin profesional, organizando
la enseanza prctica del Derecho conforme a pautas pedaggicas adecuadas
y sustituyendo por un instituto orgnico las discontinuas e impropiamente
llamadas conferencias de prcticas, que hasta ahora han constituido la nica
expresin de la actividad formativa, a fin de que dicha enseanza, que no se
da o se da limitadamente en las Facultades de Derecho, complete la educacin
jurdica de los jvenes que aspiran a ser abogados. Al asumir esta enseanza,
el Colegio sabe que va a satisfacer una necesidad pblica, que reclaman no
solo los jueces y tribunales, sino los abogados maduros, que son los primeros
en advertirla en los diarios contactos y lances de la vida forense.
Nadie puede poner en duda el derecho que le asiste al Colegio como institucin
representativa para colaborar en la educacin jurdica de los futuros abogados
y en la correccin oportuna de defectos formativos que conspiran contra el
normal y eficiente ejercicio de nuestra profesin. En muchos pases, los
Colegios de Abogados tienen entre sus atribuciones la de ahormar moral
178
ACTUALIDAD PENAL
y profesionalmente a los jvenes egresados antes de que se dediquen al

patrocinio legal. A la Barra o al Colegio de Abogados le interesa mucho que
cada uno de sus miembros sea un profesional capaz y honesto, y para este
fin perfeccionista somete a prueba a los recin titulados (tal es el significado
del stage francs; o, tal como ocurre entre nosotros, la Corporacin de
Abogados, contribuye a la preparacin tcnica de los estudiantes, valindose
de mtodos que hasta ahora han sido de mnima eficacia.
III. Necesario deslinde de los objetos docentes de la Academia de Prctica
Forense y del Consultorio Jurdico Gratuito.
Para estar de acuerdo con el claro significado de su nombre, la Academia
de Prctica Forense del Colegio de Abogados de Lima debera dedicarse
nicamente a ensear la tcnica profesional o prctica judicial, enseanza que
el Reglamento de la materia asigna subsidiariamente al consultorio Jurdico
Gratuito. Mas, si existe una doble reglamentacin dictada por el Colegio
para dos organismos de naturaleza diferente, la Academia y el Consultorio,
debe evitarse que ellos cumplan las mismas funciones, encomendando al
Consultorio Jurdico Gratuito para prctica forense propiamente dicha, vale
decir la enseanza tcnica profesional, haciendo de la Academia un verdadera
Clnica Jurdica, complementada por la Sala de Trabajo de Prctica Procesal.
Al quedar los objetos tcnicos de la prctica forense vinculados al Consultorio
Jurdico Gratuito, como a su centro natural, la Academia, en virtud de sus
precisos fines, debera llamarse en adelante Academia de Enseanza Prctica
de Derecho.
IV. Objetivos de una enseanza prctica integral
El objetivo esencial de la enseanza prctica del Derecho es el de adiestrar
al estudiante en el arte jurdico, proporcionndole el conocimiento de la
vida jurdica y de sus conflictos, por medio de la observacin directa. Este
adiestramiento se conseguir hacindole pasar por las tres fases didcticas
siguientes, que, si funcionan por separado, en lo interno mantienen estrecha
coordinacin:
a) Clnica Jurdica;
b) Prctica Procesal; y
c) Prctica Forense
INSTITUTO PACFICO
179
A) La clnica jurdica. Nombre tan por expresivo grato al profesor

Carnelutti, tiene por objeto llevar al estudiante al campo vital del Derecho,
ah donde los fenmenos sociales se tocan y la norma jurdica deja de ser una
pura abstraccin, y el precepto ms abstruso y difcil se ilumina al contacto
con la realidad. En este campo docente el profesor de Derecho Civil o de
Derecho Penal o de Derecho Mercantil, se dedica a hacer casustica jurdica,
y el estudiante en vez de memorizar apuntes, examina y resuelve por s mismo
casos de Derecho, adiestrndose en el manejo de la ley, la doctrina y la
jurisprudencia.
Esta educacin que pone nfasis en el examen y solucin de casos, que
no son otra cosa que problemas jurdicos, y no en el estudio expositivo de
las instituciones, coloca al jurista en cierne frente al hecho generador del
Derecho y sita su espritu en raz del problema para el cual la norma debe
suministrar una solucin.
El mejor elogio que cabe hacer de una enseanza tan distinta de aquella que
discurre entre la conferencia o leccin de ctedra y la sumisa y estril pasividad
escolar, es que ella pone en juego el raciocinio jurdico de los estudiantes y
sirve para revelar su verdadera vocacin.
La Clnica Jurdica, centro de vivencias profesionales e instrumento de
educacin esencial, es en la esfera de la enseanza del Derecho, lo que
la Clnica Mdica en la esfera de la enseanza de la Medicina. En las
universidades donde ella funciona se la considera pedaggicamente valiosa,
porque proporciona al estudiante un caudal de experiencias que lo habilita,
no tanto para saber cuanto para saber hacer, porque le ensea a aplicar las
normas al caso real y a resolverlo; y porque constituye un activo laboratorio
donde profesores y estudiantes experimentan la realidad tal cual es.
B) La Prctica Procesal, sirve para que los estudiantes se familiaricen con
el manejo de los Cdigos procesales y para que los profesores les enseen a
redactar toda clase de recursos en relacin con las diversas etapas del proceso
y los diferentes tipos de juicios y procedimientos.
C) La Prctica Forense que, como se ha dicho es funcin propia del
Consultorio Jurdico Gratuito, ensea la tcnica profesional de la Abogaca,
haciendo que los estudiantes intervengan en la recepcin y evaluacin de
180
ACTUALIDAD PENAL
consultas y en el patrocinio de causas de litigantes insolventes, bajo la

direccin de sus profesores.
De estas tres esferas docentes, la ms importantes, sin duda, la Clnica Jurdica.
Esta y la Prctica Procesal son de la competencia pedaggica de la Academia
de Prctica Forense, y la tercera debera funcionar en el Consultorio Jurdico
Gratuito solo para los estudiantes de ltimo ao.
V. Metodologa de la enseanza prctica del Derecho
Aunque en lo dicho anteriormente se halla implcitas pautas metodolgicas,
conviene, sin embargo, hacer algunas concretas recomendaciones sobre este
particular.
A) Clnica Jurdica. Dada la diversidad de las disciplinas jurdicas que se
ensean en las Facultades de Derecho, el trabajo de casustica impone una
necesaria eleccin entre las codificadas, y estas no pueden ser otras porque
el Derecho Civil, el Derecho Penal y el Derecho Mercantil. De cada uno de
estos cuerpos de leyes, los profesores escogern las instituciones que van a
servir a los fines de la prctica y redactarn una serie de casos alusivos,
cuidadosamente seleccionados, los mismos que sern distribuidos a los
estudiantes de manera que, en lo posible, nunca se dupliquen.
Bajo la supervigilancia del Director de Curso los Auxiliares de Prctica
dirigirn a los estudiantes en el estudio de estos casos, ensendoles tanto a
plantear el problema y a aplicar el derecho y la doctrina, como a manejar los
Cdigos y a hacer buen uso de los repertorios de jurisprudencia, evitando que
esta direccin reemplace por entero la iniciativa de esfuerzo del practicante.
La exposicin del caso ser verbal, pero los estudiantes presentar, la
solucin por escrito, procurando no ser extenso ni innecesariamente eruditos;
y concluida aquella, el profesor abrir debate sobre las conclusiones, debate
que l cerrar dando su opinin autorizada y haciendo la crtica del trabajo del
expositor y de las intervenciones de los objetantes.
Para que todos los estudiantes puedan participar airosamente en la discusin,
se les har conocer por anticipo los casos que se van a exponer.
INSTITUTO PACFICO
181
B) Prctica Procesal. Esta enseanza cuyo presupuesto necesario es la

aprobacin por el estudiante del Curso de Derecho Procesal con el que se
vincula la prctica, se iniciar con la lectura de expedientes fenecidos, para
examinar los defectos procesales que en ellos pudiera haber y las resoluciones
judiciales dictadas o que hubieran debido dictarse para corregirlos. Luego
se fingirn procesos con intervencin de los estudiantes y bajo la direccin del
Jefe de Prctica, para cuyo objeto se escogern materias interesantes, propicias
a la controversia, distribuyndose el trabajo entre varios practicantes, de modo
que cada uno redacte un escrito y entre todos construyan el expediente, desde
la demanda hasta la sentencia, incluyendo dictmenes fiscales y recursos de
apelacin y de nulidad y las respectivas resoluciones.
Los escritos se redactarn en clase, en presencia del profesor, cuidando
el estilo y la claridad en la expresin, y haciendo uso adecuado de los
tecnicismos forenses, y de ellos guardar el alumno copia para formar su
legajo de formularios.
El profesor procurar tambin ejercitar a los estudiantes en la redaccin de
interrogatorios y en la actuacin de toda clase de pruebas, para lo cual har
funcionar en la Sala de Trabajo de Prctica Procesal un Juzgado con sus
correspondientes Actuarios, eligiendo para estos cargos a los estudiantes que
tengan alguna experiencia en actuaciones judiciales.
La enseanza prctica de los procedimientos penales tendr mayor dinamismo
y despertar el ms vivo inters de los estudiantes, si los profesores sealan a
estos los papeles de Juez Instructor, acusado, parte agraviada, Agente Fiscal,
abogado Defensor, perito, actuario, polica de investigaciones, etc.; si los
estudiantes realizan dentro del aula algunas de las diligencias especiales de la
instruccin; si promueven excepciones y cuestiones pre-judiciales; y si, por
ltimo, hacen funcionar el Tribunal Correccional y la Sala en lo Penal de la
Corte Suprema.
Ensanchando el radio de la prctica procesal, tambin se ensear a los
estudiantes los ms importantes procedimientos administrativos como los
de Derecho de Minera, Derecho de Aguas, Marcas de Fbrica, Rgimen de
Aduanas, Derecho Tributario, etc., en cuya enseanza pueden prestar valiosa
colaboracin los funcionarios de los respectivos ramos administrativos.
182
ACTUALIDAD PENAL
En el campo del Derecho Procesal del Trabajo los estudiantes se familiarizan

con los ms importantes tipos de reclamaciones de patrono, empleados y
obreros, en cuya tramitacin y solucin intervendrn como partes y como
jueces.
La Prctica Procesal ser eficaz a condicin de que en ella intervengan
grupos de estudiantes en nmero no mayo a treinta y de que estos grupos
practiquen en las Salas de Trabajo durante un tiempo no inferior a dos meses,
debiendo para este efecto. Organizarse los turnos de manera que puedan pasar
por ellas todos los estudiantes matriculados. Esta eficacia ser an mayor si
los profesores se valen de la enseanza prctica procesal para inculcar a los
estudiantes normas de tica profesional.
C) Prctica Forense. Los estudiantes de ltimo ao completarn su prctica
en el Consultorio Jurdico Gratuito, participando en las tareas del Consultorio
Oral y de la Oficina de Patrocinio Gratuito.
a) En el Consultorio Oral, bajo la inmediata direccin de sus profesores, los
estudiantes recibirn y absolvern consultas, recomendando las soluciones
judiciales o extra-judiciales adecuadas, que sern ratificadas o enmendadas
por aquellos. Los estudiantes harn por si mismos los interrogatorios,
tratando de recoger todos los antecedentes, evitando que el consultante olvide
suministrar dato que son importantes para tipificar el caso y procurando que
no se extrave en la referencia de intiles detalles.
Evacuada la consulta, profesor y alumnos cambiarn impresiones acerca de la
naturaleza del asunto y sobre la posibilidad de iniciar una accin judicial. En
caso de ser esta necesaria, el interesado ser remitido a la oficina de Patrocinio
Gratuito para que sea debidamente atendido.
b) En la Oficina de Patrocinio Gratuito los estudiantes intervendrn en la
defensa de las causas recomendadas por el Consultorio Oral. Hallndose
presente el interesado, el proceso le asignar como defensor a uno de los
estudiantes de turno, quien luego de examinar cuidadosamente los hechos,
pedir todas las explicaciones que sean necesarias y consultar la ley aplicable,
redactar la demanda o el recurso a que haya lugar, convirtindose desde ese
momento en patrocinador gratuito y diligente. Antes de ser presentados a los
jueces o tribunales, los escritos que redacten los estudiantes sern revisados
por el profesor, quien despus de corregir los errores que pudieran tener y de
INSTITUTO PACFICO
183
hacer respecto de ellas las advertencias convenientes, los autorizar con su

firma.
El profesor asistir en todo momento al estudiante con sus valiosos consejos,
revisar su labro con nimo benvolo y resolver las dudas de carcter legal
que pudiera tener.
VI. Plan de Estudios y funcionamiento de la Academia de Prctica
Formular un plan de enseanza prctica del Derecho y sealar los deberes de
profesores y estudiantes, son cosas tericamente fciles. Lo difcil es lograr su
realizacin y su plena utilidad, dadas las limitadas posibilidades econmicas
del Colegio de Abogados y los defectos de que adolece la educacin jurdica
terica de los estudiantes. Con todo, creemos que una concepcin simple del
Plan podr ayudar al xito, y a ese fin enunciamos algunas directivas sobre
la manera como, pese a tales limitaciones, ser posible obtener fruto de esta
enseanza simplificada.
A) Materias generales de la enseanza prctica
Derecho, la enseanza debe tener como base los previos conocimientos
tericos que unos y otros hayan adquirido y los que estn adquiriendo.
Felizmente, la coincidencia entre el Plan de Estudios de la Facultad de
Derecho de San Marcos y el de la Facultad de Derecho de la Universidad
Catlica, permitir a los estudiantes de 4 ao de ambos planteles hacer
Clnica Jurdica sobre las mismas instituciones de Derecho Civil, Derecho
Penal y Derecho Mercantil, y uniformar la Prctica Procesal respecto de los
procedimientos civil y administrativo. Debido a esa misma coincidencia los
estudiantes de 5 ao de una y otra Universidad podrn hacer Clnica Jurdica
en Derecho Civil y Derecho Mercantil, y Prctica procesal en Derecho de
Trabajo y Procedimiento Civil y Penal.
B) Distribucin y funcionamiento de la enseanza
Como la cifra de estudiantes de 4 y 5 ao de Derecho de las dos universidades
pasa de 300, habr que distribuir la enseanza de modo que el antedicho Plan
de Estudios se cumpla ntegramente en dos aos y todos los matriculados
realicen su prctica en forma cabal.
184
ACTUALIDAD PENAL
a) Clnicas Jurdicas. No pudiendo por el momento formarse grupos limitados

de estudiantes para hacer esta prctica con la debida intensidad, todos los de
4 ao constituirn un solo grupo en los cursos de Casustica Jurdica, en
que durante el ao lectivo, una vez por semana, tendr clases de Derecho
Civil, Derecho Penal y Derecho Mercantil; y todos los de 5 ao, formando
un solo grupo, recibirn enseanza casustica durante el ao lectivo, una vez
por semana, en Derecho Civil y Mercantil. Como estas materias son extensas,
los profesores elegirn al comienzo del ao las instituciones jurdicas a cuyo
estudio van a aplicar el mtodo casustico.
b) Prctica Procesal. Esta se har en la Sala de Trabajo, donde concurrirn
en distintas fechas y en grupos no mayores de 30 los estudiantes de 4 y
5 ao: los primeros para recibir enseanza sobre Derecho Procesal Civil
y Procedimientos Administrativos, y los segundos para hacer prctica en
Derecho Procesal Civil, Derecho Procesal Penal y Derecho del Trabajo. La
concurrencia de estos grupos a la sala de Trabajo se regular teniendo en
cuenta el nmero de los que lleguen a formarse, y cada uno de ellos har
una prctica no inferior a dos meses de duracin, periodo durante el cual
los estudiantes recibirn una clase de dos horas por lo menos, una vez a la
semana, en cada una de las precitadas materias procesales.
c) Ao lectivo. Este deber comenzar el da siguiente al de la fecha usual de
apertura de la Universidad y se cerrar de 15 de noviembre, suspendindose
las labores durante las vacaciones de medio ao. Si no coincidieran las fechas
de apertura de ambas universidades, los cursos se iniciarn a partir de la ltima
fecha, siempre que esta no sea demasiado tarda respecto de la primera.
d) Horario. El primer da til el Director de la Academia reunir a los
profesores para acordar con ellos los horarios y turnos ms convenientes,
evitando interferencias con las clases universitarias y procurando que la
enseanza se extienda a todos los estudiantes inscritos.
e) Del Profesorado. La Clnica Jurdica y la Prctica Procesal tendrn dos
tipos de profesores: Directores de Curso y Auxiliares, la primera, y Directores
y jefes de Prctica, la segunda. Los auxiliares y Jefes de Prctica llevarn
el peso de la enseanza, que asumirn por turnos, correspondiendo a los
Directores el trabajo de supervigilancia y orientacin docente. Unos y otros
debern ser profesionales de comprobada habilidad y experiencia, y su
designacin la har la Junta Directiva del Colegio a propuesta del Director de
INSTITUTO PACFICO
185
la Academia. En la medida de lo posible el Colegio retribuir su trabajo con

un mdico estipendio.
f) Del Alumnado. Este lo forman los estudiantes oportunamente matriculados
en la Academia y que hagan sus prcticas con toda regularidad.
La aprobacin y el otorgamiento de certificados de prcticas estarn
condicionados por la asistencia, que es obligatoria, y por el aprovechamiento,
comprobado, en cada aso, por los Auxiliares y Jefe de Prctica, y registrado
en una tarjeta personal que se guardar en el Archivo de la Academia.
Parece innecesario recomendar a los estudiantes una perfecta comprensin
de los que la prctica significa para su futuro profesional y reclamar de ellos
la observancia de una conducta responsable, pues solo un trabajo asiduo y
una asistencia frecuente harn que ella sea benfica. El Colegio se dar por
satisfecho si el abnegado esfuerzo de los profesores y el sacrificio econmico
que va a dedicar a esa til labor permiten alcanzar el ideal que persigue: la
formacin de buenos abogados.
g) El servicio de Biblioteca. Durante el funcionamiento de la enseanza
prctica la Biblioteca del Colegio tendr abierta sus puestas a fin de
proporcionar a los profesores y alumnos los Cdigos, colecciones de leyes,
repertorios de jurisprudencia, tratados, manuales y revistas que necesiten.
RECOMENDACIN
Por todo lo expuesto el autor propone el siguiente Proyecto de Recomendacin.
La segunda Conferencia de Facultades Latinoamericanas de Derecho.
RECOMIENDA:
1. Que los Colegios de Abogados Latinoamericanos provean enseanza
jurdica a los estudiantes de las Facultades de Derecho.
2. Que para este fin organicen la Clnica Jurdica y la Prctica Procesal, con
el concurso de destacados miembros de la Corporacin; y
186
ACTUALIDAD PENAL
3. Que en la medida de lo posible los Colegios de Abogados faciliten la

adaptacin profesional de los estudiantes de Derecho, hacindoles pasar por
sus Consultorios Jurdicos Gratuitos, en los cuales se adiestran en las funciones
de consultores y patrocinadores, bajo la direccin de abogados expertos.
INSTITUTO PACFICO
187

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InstituTo Pacfico

II. Manuel G. Abastos, Estudiante universitario.............................................................................. 9

VI. Abastos, indigenista.................................................................................................................... 23

El delincuente en el Cdigo de Martua..................................................................................... 43

Clasificacin de los delincuentes...................................................................................... 50

2. El delito de violacin del secreto de la correspondencia en el Cdigo Penal peruano.............. 136

La enseanza del derecho penal y el mtodo de casos.......................................................... 171

Los colegios de abogados y la enseanza prctica del derecho................................................ 175

De antesala debo confesar que para la presente Nota Preliminar sobre

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Fue en una de las ltimas reuniones, aproximadamente a fines de abril de

Adems, consltese la Nota Biogrfica sobre Abastos, publicada en la

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

mayor fuerza en mayo de 1919, siendo en el Per el abanderado Vctor

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Como complemento de esta etapa de formacin que tuvo Abastos,

reducen, entre otros, a la vinculacin de la Universidad con la vida nacional.

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

y benfico. Cierto es que an no ha presentado una personalidad pujante. Mas

Ingenieros y Alejandro lvarez, nuestro autor nos ensea que la

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Debe recordarse que sus integrantes no fueron meros espectadores, sino

escuela, la iglesia; los centros de orientacin infantil, la activa y benfica

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

notas, informes, etc., y algunos dispositivos legales publicados en la Revista

citado Boletn, Ao I, N. 2, 1941, pp. 99-102; Ao II, N. 3, 1942, pp. 3-8;

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

y unas ms claras horas de luz!. (Cfr. Legua, Jorge Guillermo, Prlogo

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Snchez Palacios. Del mismo Abastos: Necesidad de una legislacin

VII. ABASTOS, BIBLIOTECARIO

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Facultad durante el ao de 1963, elaborado por su Director, Dr. Manuel

organizacin de los cursos de doctorado y de la posibilidad de crear cursos

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

conocido libro de Bascun Valdez, Tcnica de la investigacin

Penal europeas y latinoamericanas seguan diversas orientaciones.

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Manuel G. Abastos, penalista. Semosle deudores en el terreno terico y

despus de haber sido puesta en vigencia, constata no solo que la delincuencia

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

en el Derecho Penal Comparado. Antonio Quintano Ripolls lo cita en

elaborado por el referido Instituto Internacional, dejndose en libertad a cada

La ciencia punitiva fue para Abastos, digmoslo as, su criatura predilecta.

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

X. ABASTOS, DECANO DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA

una conciencia tranquila.... Vid. Abastos, Manuel G., Homenaje a Jos

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

cualquier atentado contra la libertad de los abogados. Es esta fuerza

con la renuncia del Decano, en Revista del Foro, Ao XLIV, N. 1, Lima,

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

La figura cientfica de Manuel G. Abastos en la plenitud de su vejez, su obra

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

ahora resulta defectuosa, sino, sobre todo,

1 FERRI, Sociologa, T. I, Introduccin, p. 15.

Enfermedad mental (inciso 1).

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

el anteproyecto de 1918 y reproducida en el artculo 10 del reciente Cdigo

Cunto ms conveniente habra sido que nuestro legislador hubiera adoptado

Escritos Penales / Manuel G. Abastos

En cuanto a la edad, causa de inimputabilidad en los viejos Cdigos, hoy