24/10/2014

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Artculos Doctrinales: Derecho Civil

Algunas cuestiones jurdicas que se plantean en los supuestos de ruptura de los matrimonios mixtos y entre extranjeros
De: M Angeles Serrano Ochoa y Ruby Sibony
Fecha: Marzo 2008
Origen: Noticias Jurdicas

1.- Introduccin
En los ltimos aos las estadsticas revelan que Espaa se ha convertido en el pas ms multitnico de la Unin Europea con una elevada inmigracin que
hace que su porcentaje sea superior al de extranjeros de otros pases de gran tradicin migratoria como Francia, Alemania o el Reino Unido. A nivel
mundial, un reciente estudio de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) sita a nuestro pas a la cabeza en la recepcin de
inmigrantes, slo por detrs de los Estados Unidos y diversas estadsticas confirman que en Espaa, debido a esta multiculturalidad, las uniones mixtas se
acercaron a las 34.000, en 2006, es decir, el 16% del total1, porcentaje que se va incrementando con el paso de los aos.

2.- Competencia judicial

Cuando como abogados/as nos enfrentemos a dar una solucin jurdica a una ruptura de un matrimonio mixto, entre espaol/a-extranjero/a, o entre
extranjeros, la primera cuestin que hemos de examinar es la relativa a la competencia internacional de los Tribunales espaoles para conocer del
procedimiento, tal y como establece el artculo 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se remite en esta materia a los Tratados y Convenios
internacionales2 y a la Ley Orgnica del Poder Judicial (art. 22)3, y esto es as porque debe apreciarse de oficio la falta de competencia internacional de
nuestros Tribunales, segn seala el artculo 38 de la Ley Procesal Civil.
Adems se debe distinguir entre la competencia para conocer del procedimiento relativo a la separacin, divorcio de los esposos o nulidad matrimonial, de
la que ha de tenerse en cuenta respecto a la custodia de los hijos menores, o de la correspondiente a los alimentos interesados, pues las normas en uno y
otro caso son distintas como veremos a continuacin.
As, respecto a la competencia judicial internacional en materia de separacin/divorcio la norma principal aplicable es el Reglamento 2201/2003 de
27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental, seguida de la Ley Orgnica del Poder Judicial, ya que si ningn Tribunal de un Estado miembro, concretamente un Tribunal
espaol, no es competente para conocer de la accin de separacin, divorcio o nulidad, tendramos que acudir, subsidiariamente, a los foros de
competencia determinados o establecidos en nuestra Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ). As, segn el Reglamento 2201/2003 los Tribunales de un
estado miembro- excepto Dinamarca-, y en nuestro caso los Tribunales espaoles, son competentes cuando concurra alguno de estos foros que apuntamos
esquemticamente y de forma simplificada:

COMPETENCIA Al menos
TERRITORIAL un ao en
JUZGADOS
Espaa
ESPAOLES

Indiferente
poblacin
dentro del
mismo
estado

Un
cnyuge
vive an
en el
estado

Demanda
conjunta

Residencia
al menos
un ao
antes de
demanda

Residencia No importa pas

al menos 6 de residencia
meses
antes y (o
nacional
del E. o
domicilio
en caso
del
R.Unido o
irlanda)

Residencia
en Espaa

Demandante en el Art. 21
Estado
LOPJ
Reglamento
2201/03

Residencia
habitual de los
cnyuges

R.2201/03
Art. 22.3
LOPJ

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desactivado

ltima residencia
habitual de los
cnyuges

Residencia
habitual del
demandado

R.2201/03

R.2201/03
Art. 22.2 LOPJ
INAPLICABLE

Residencia
habitual de uno de
los cnyuges

R.2201/03

Residencia
habitual de del
demandante

R.2201/03

Residencia
habitual del
demandante

Nacionalidad (o
domicilio en
Irlanda/R. Unido)
de ambos

Demandante
espaol

R.2201/03

R.2201/03
Art. 22.3
INAPLICABLEaada que tena
que ser de mutuo
acuerdo o con
consentimiento

Reglamento
2201/03
Art. 22.3
LOPJ

Ambos se
someten al tribunal
espaol

Art.
22.2
LOPJ

Dems supuestos
es incompetente el
Tribunal espaol

Foros de competencia del art. 22 de LOPJ: solo crisis matrimoniales.

Materias excluidas : custodia, pensin alimentos, pensin compensatoria o regmenes econmicos.
Si adems vamos a tratar cuestiones relacionadas con la custodia de los hijos/as de ese matrimonio, tendramos que atender a lo dispuesto por el
Reglamento 2201/2003 de 27 de noviembre de 20034 (o al Convenio de La Haya de 1996 relativo a la competencia , la ley aplicable, el reconocimiento y
la ejecucin y la cooperacin en materia de responsabilidad parental y las medidas de proteccin de nios, aunque por el momento no est en vigor en
Espaa pero que se que se puede consultar en www.hcch.nl en su texto en ingls). 5, que conforme a su art. 12 se entienden competentes los Tribunales
que lo sean para conocer de la accin de separacin/divorcio6 siempre que se cumplan determinados requisitos. 7
Por su parte, el art. 22.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que "los juzgados y tribunales espaoles sern competentes en materia de
relaciones paterno-filiales cuando el hijo tengan su residencia habitual en Espaa al tiempo de la demanda o el demandante sea espaol o resida
habitualmente en Espaa".

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La regulacin actual, que da cobertura a todos los residentes extranjeros en Espaa, aunque no se trate de residentes comunitarios, determina que en caso
de que no se haya adoptado medida alguna en relacin con un hijo menor en ningn pas, seran competentes los Tribunales espaoles en los siguientes
supuestos:
1. Que demandado y demandante extranjeros residan en Espaa y los hijos menores vivan en el extranjero en algn pas comunitario, los tribunales
espaoles sern competentes para determinar las consecuencias que la ruptura de la pareja tiene en las relaciones de los padres con los menores, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 12.1 b) del Reglamento, siempre que la jurisdiccin sea aceptada de forma inequvoca por ambos, y
responda la competencia al inters superior del menor.
2. Que el demandado y el demandante, extranjeros no comunitarios, residan en Espaa y los menores vivan en un pas no comunitario, en este supuesto
debera acudirse al art. 22.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial en el que se establece la competencia de los juzgados espaoles si el demandante
reside habitualmente en Espaa.
3. Que el demandante resida en Espaa y el demandado resida en un pas comunitario en compaa de sus hijos, el art. 12.1 b) del Reglamento, otorga
la competencia a los tribunales espaoles, cuando al menos uno de los cnyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el menor, y la jurisdiccin
sea aceptada de forma inequvoca por ambos y responda la competencia al inters superior del menor, art. 12.1 b) del Reglamento8.
Tras leer este ltimo apartado planteamos la siguiente cuestin resuelta por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 12 de mayo de 2003
9seran competentes los Tribunales espaoles si una Sra. residente en Espaa (nacional de un Estado no comunitario) con un hijo menor con ella y otro en
su pas, en compaa de familiares, con carcter provisional hasta que pueda venir a nuestro pas, plantea la demanda de separacin/divorcio y solicita
medidas respecto a los hijos? En este supuesto se resuelve la cuestin afirmativamente aplicando la competencia de los Tribunales espaoles como foro de
necesidad, pues prima el inters preferente del menor, sin tener que plantearse otra demanda en otro pas cuando ya se ha presentado en Espaa10.
Al existir hijos, se debe tratar tambin en el procedimiento judicial el establecimiento de una pensin de alimentos, por lo que para determinarse si son
competentes o no los Tribunales espaoles, debemos acudir al Reglamento C. E. 44/2001 de 22 de diciembre de 2000, conforme al cual los foros que
determinan la competencia de los Tribunales son : a) los tribunales del estado miembro elegido por las partes, b) los tribunales del estado miembro en el que
el demandado tenga su domicilio y c) competencia de los tribunales de la residencia del menor (acreedor de los alimentos), salvo que dicha medida sea
incidental de un proceso de familia en cuyo caso la competencia corresponde, generalmente, al tribunal que conoce de la demanda principal11.
Del mismo modo, debera considerarse el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 y el de Lugano de 16 de septiembre de 1988. Solo en
supuestos no regulados por estos instrumentos se aplicara los foros del artculo 22 de la LOPJ es decir: a) residencia habitual del acreedor de los alimentos
en territorio espaol o b) sumisin expresa de las partes a los Tribunales espaoles.
Si, adems y derivado del conflicto matrimonial se ha producido una sustraccin de menores, tendramos que comprobar la competencia de nuestros
Tribunales en el Convenio de Cooperacin de autoridades del mbito de la Conferencia de La Haya (BOE n 202 de 24 de agosto de 1987) que establece
la competencia del Juez espaol si el menor se hallara en Espaa, y en las normas contenidas en la antigua LEC de 1881, artculos 1901 y siguientes, sin
olvidar que el Reglamento 2201/2003 establece que el juez de la residencia habitual del menor tiene la ltima palabra sobre el retorno del mismo a su
pas12.
Esto ltimo lo podemos comprobar en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin 1 13 de fecha 21 de abril de 1997 que deniega la
restitucin de un beb que se trajo a Espaa la madre en el ao 1994 desde Israel. El padre descubri la ubicacin de la madre y del menor y la Autoridad
Central Israel envi una solicitud a la Autoridad Central de Espaa para lograr la restitucin de la menor conforme al Convenio de Cooperacin referido.
Un Tribunal Rabnico de Israel le otorg la custodia del menor al padre en virtud de las acciones de la madre. El 19 de abril de 1996 el Tribunal de Primera
Instancia de Barcelona desestim la solicitud de restitucin al padre en base al artculo 20 del Convenio, entre otros motivos porque la restitucin de la
menor sera contraria a los principios bsicos de la ley espaola referida a la proteccin de los derechos humanos y las libertades bsicas. Se entenda que
con la devolucin al padre no se tena en cuenta lo ms beneficioso para la menor que, durante este periodo, haba crecido solo con la madre.

3.- Derecho sustantivo

Una vez que se ha determinado la competencia judicial territorial hay que estudiar el derecho sustantivo aplicable al supuesto que nos ocupe, lo que,
igualmente, y para aadir ms complejidad a la materia, tiene normas propias en los distintos puntos que hemos sealado (separacin, custodia y alimentos)
adems de que puede existir supuestos conocidos en un ordenamiento extranjero que son desconocidos para nuestro derecho, como es el caso del talaq
musulmn (una especie de repudio regulado por el derecho egipcio). En estos casos, tanto nosotros como el Juez, debemos ante todo conocer el
significado de la institucin que no tiene equivalente en nuestro derecho, acudiendo al derecho extranjero para poderlo analizar. En una segunda fase, se
debe buscar una institucin jurdica en el derecho del foro que desarrolle la funcin que la institucin desconocida despliega en el ordenamiento extranjero,
o al menos una funcin similar. Siguiendo con nuestro ejemplo, si se estudia el derecho egipcio se comprueba que el talaq no es exactamente un divorcio o
una separacin judicial, tal como se entiende en el derecho europeo, sin embargo, si se observa la funcin que esta figura desarrolla en el derecho egipcio
sera similar a un divorcio ya que ambas instituciones persiguen la disolucin del matrimonio14.
En materia de separacin o divorcio debemos tomar como punto de partida para saber el derecho aplicable a nuestras pretensiones el artculo 107 de
nuestro Cdigo Civil que fija que la separacin y el divorcio se regir por la ley nacional comn de los cnyuges en el momento de la presentacin de la
demanda; a falta de nacionalidad comn, por la ley de la residencia habitual del matrimonio, y, si los esposos tuvieren residencia habitual en diferentes
estados, por la ley espaola, siempre que los Tribunales espaoles resulten competentes.
De forma grfica lo ilustramos de la siguiente manera:
ORDEN DE APLICACIN DEL DERECHO EN MATERIA DE SEPARACIN, DIVORCIO O NULIDAD segn las siguientes circunstancias (107
CC):

Ley nacional comn de los cnyuges previa prueba

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--si tienen mltiple nacionalidad: art. 9.9 CC--

Ley de la residencia habitual comn del matrimonio

Ley de la ltima residencia habitual comn de los cnyuges, si uno reside an habitualmente en dicho Estado

Ley espaola:
Ley espaola:
Si ambos cnyuges lo piden o uno con el consentimiento del
otro y

Si uno de los cnyuges es espaol o resida habitualmente en Espaa

SI: Separacin o divorcio no contemplado en ley extranjera
SI: Separacin o divorcio regulados de forma discriminatoria
SI: leyes extranjeras regulan la separacin/divorcio de forma contraria al orden
pblico.

Si fallan todas las anteriores circunstancias el art. 107.2 del CC genera el p de proximidad: ley aplicable el del pas que presente vnculos ms
estrechos con el caso concreto.
Si se prev que no tendra efectos en un pas extranjeromejor descartar la aplicacin del D espaol.

As, por ejemplo, en el supuesto de que ambos cnyuges sean de nacionalidad marroqu, si piden la separacin de forma contenciosa o no tienen residencia
habitual en Espaa, no hay duda de que la ley sustantiva aplicable a la separacin de los esposos es la marroqu, pero ello exige la obligacin de invocarlo y
probarlo por la parte que lo alega (art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y que el mismo no sea contrario al orden pblico (art. 12.3 y 107.2 in fine
del Cdigo Civil), en caso contrario el derecho aplicable es el espaol.
Pero, en nuestro ejemplo que sucede si ninguna de las partes invoca el derecho sustantivo de Marruecos, en nuestro supuesto constituido por el Cdigo
de Estatuto Personal (la Moudawana), donde no est regulada la separacin, sino tan slo el repudio15 y el divorcio, no habindose probado, por tanto,
dicho ordenamiento?.
En estos supuestos se plantea el problema de cul debe ser la solucin jurdica que han de dar los Tribunales espaoles, si desestimar la demanda por la
falta de invocacin y acreditacin del derecho aplicable o si han de resolver recurriendo a los restantes sistemas de conexin, que nos llevan al derecho
espaol sustantivo (el Cdigo Civil). En esta ltima direccin doctrinal es especialmente relevante la Sentencia del Tribunal Constitucional 155/2001, de 2
de julio, conforme la cual, ante la falta de acreditacin del derecho extranjero aplicable al caso, que deba haber hecho el que lo invoca, debe aplicarse el
derecho espaol antes que optar por desestimar la demanda.16 Sin embargo, tal solucin parece estar en contradiccin con el carcter de orden pblico de
las normas de conflicto (art. 12.1 del Cdigo civil), as como supondra, segn alguna doctrina, el dejar a la voluntad de las partes el derecho sustantivo
aplicable.
Siguiendo con nuestro ejemplo, tambin sera suficiente para aplicar el derecho espaol el que la esposa manifestara el carcter limitador de sus derechos
bsicos si se aplicara su derecho nacional, con lo que estara invocando la excepcin de orden pblico internacional espaol (art. 12 del Cdigo Civil)
como sera la discriminacin por razn de sexo, lo que excluye su aplicacin por los Tribunales espaoles, que han de atender a las normas de conexin
subsidiarias del mismo art. 107.1 del Cdigo Civil (ley de la residencia habitual comn de los cnyuges) y, en otro caso, a la Lex Fori, es decir, la ley
material del pas al que pertenece el tribunal que conoce del asunto).
En cuanto a la custodia de las hijas/os menores y rgimen de visitas a favor del padre no custodio, como medidas propias de proteccin del menor, el
derecho sustantivo a aplicar se determina por el Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 que en su art. 2 prev expresamente como ley aplicable la
Lex Fori sin que el Reglamento 2201/2003 se ocupe de la cuestin.
Cuando el menor tenga su residencia habitual en un Estado miembro de la Unin Europea pero no forme parte del anterior Convenio, como es el caso de
Irlanda, la ley aplicable se fijar en virtud del artculo 9.6 del Cdigo Civil, es decir, se aplica la ley nacional del menor, criterio que tambin recoge el
Convenio de la Haya de 12 de junio de 1902 aplicable a los menores nacionales de Rumana o Blgica.
Por otro lado, hay que tener presente que en Espaa se ha dictado la Circular n 1/2001, de 5 de abril, de la Fiscala General del Estado, relativa a la
incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervencin del Fiscal en los procesos civiles, y que entre otras cosas exhorta a los fiscales para
que en todos los procesos que afecten a menores, orienten su actuacin conforme a los principios recogidos en el artculo 11.2 de la LO 1/1996, primando
siempre el inters superior de los menores sobre cualquier otro inters legtimo que pueda concurrir.
En lo relativo a la pensin de alimentos y pensin compensatoria, el derecho sustantivo aplicable, sin duda, es el Convenio de la Haya de 2 de
octubre de 1973, y conforme a sus arts. 4 a 6 el primer criterio o punto de conexin viene determinado por la Ley de la residencia habitual del acreedor de
los alimentos o lo que es lo mismo, el pas donde se halla su centro social de vida (situacin de hecho) y establece el principio de discriminacin positiva
(norma ms favorable), en beneficio del alimentista, que deroga en lo que lo contradiga el artculo 9.7 del Cdigo Civil pues el Convenio lo es erga omnes
no importando la nacionalidad o residencia de las partes. Estos artculos persiguen ante todo la obtencin de los alimentos reclamados por el acreedor de
los mismos. As si la ley de residencia no le concede los alimentos hay que acudir a la ley nacional comn de los progenitores. Si no existe se acudira a la
ley del pas que conocen del asunto, es decir, si se reclamara en Espaa la ley sustantiva finalmente sera la espaola.
Tambin habr que tener presente que Espaa en esta materia puediera tener suscrito algn convenio bilateral, como es el Convenio hispano-uruguayo de 4
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de noviembre de 1987 que slo tiene vigencia si el menor reside habitualmente en uno de estos paises y el deudor reside o tiene bienes o ingresos en estos
mismos estados. Si estamos en algunos de estos supuestos, la ley aplicable lo ser a eleccin del acreedor: la ley de su residencia habitual , la del deudor o
la de el estado donde este ltimo tenga bienes o ingresos.

4.-Reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras

Relacin directa con los matrimonios mixtos entre espaoles/as y extranjeras/os o entre extranjeros es la circunstancia ms que probable de que, debido al
distinto origen de los cnyuges, stos tanto contraigan matrimonio fuera de nuestras fronteras como se separen o divorcien en otro pas. Dictada una
resolucin por un Tribunal extranjero en materia de D de Familia procede el reconocimiento cuando lo que se pretende es que sta sea conocida y tenida
por eficaz en nuestro pas. Ser necesaria la ejecucin cuando para dar eficacia a a la sentencia extranjera sea necesaria la intervencin de los rganos
judiciales recurrindose para ello a los mismos mecanismos de ejecucin forzosa previstos para las decisiones nacionales17. La potestad para reconocer y
ejecutar en territorio espaol resoluciones judiciales y decisiones dictadas en el extranjero, corresponde a los Jueces y Tribunales espaoles (art. 22.1
LOPJ) pero hay que tener en cuenta, ante todo, el pas que lo ha dictado.
Si proviene de un Estado de la Unin Europea- excepto Dinamarca- hay que acudir al Reglamento 2201/2003 sobre competencia, reconocimiento y
ejecucin de resoluciones en materia matrimonial y sobre responsabilidad parental18 y la resolucin se reconoce directa y generalmente sin necesidad de
procedimiento alguno, es decir, dictada una sentencia de divorcio, separacin o nulidad matrimonial por un Estado miembro, de forma automtica producir
sus efectos en Espaa. Estaramos, por tanto, ante lo que se denomina un reconocimiento genrico. Para que se produzca adems el efecto de cosa juzgada
ser necesario que haya un reconocimiento expreso por parte de los tribunales espaoles.
El procedimiento a seguir para que se declare expresamente el reconocimiento de una sentencia extranjera que proviene de un pas de la Unin Europea
(excepto Dinamarca) se regula en el artculo 29 y siguientes del Reglamento. Este procedimiento es tambin el que se inicia para el caso de que se solicite el
no reconocimiento de una determinada sentencia o resolucin, porque as interese a una de las partes, o el que se ha de seguir para dotar de fuerza
ejecutiva a una sentencia extranjera. Se trata de un procedimiento comn a todos los Estados miembros para la obtencin de un exequatur o declaracin de
ejecutividad, dndosele prioridad a este breve procedimiento respecto a las normas contenidas al respecto en los ordenamientos internos o en otros
convenios. En consecuencia, para ejecutar la sentencia extranjera primero se requiere este exequatur y luego las medidas concretas de ejecucin que ya se
regulan por el derecho interno de cada Estado. 19
Nos llam la atencin, y por eso lo resaltamos, la aplicacin del Reglamento 2201/2003 a Gibraltar por las particularidades del supuesto. As el artculo X
del Tratado de Utrech de 13 de julio de 1713 prohbe que se ejerza jurisdiccin por Gran Bretaa en Gibraltar. Por tanto, las sentencias dictadas en
Gibraltar, en principio, no surtira efectos en Espaa pero el Acuerdo entre Gran Bretaa y Espaa de 19/10/2000 20 posibilita estos efectos al existir una
autoridad con sede en Londres (The United Kingdom Goverment/Gibraltar Liaison Unit for EU Affaire of de Foreign and Commonwealth Office) que
certifica como autnticos los documentos en los que consten las decisiones de las autoridades gibraltareas.
Igualmente, destacar que la Seccin 4 del Reglamento 2201/2003 expresa la fuerza ejecutiva de determinadas resoluciones relativas al derecho de visita y
de determinadas resoluciones que ordenan la restitucin de los hijos menores de edad. El derecho de visita contemplado en la letra a) del apartado 1 del
artculo 40, concedido en virtud de una resolucin judicial ejecutiva dictada en un Estado miembro, ser reconocido y tendr fuerza ejecutiva en otro
Estado miembro sin que se requiera ninguna declaracin que le reconozca fuerza ejecutiva y sin que quepa impugnar su reconocimiento si la resolucin ha
sido certificada en el Estado miembro de origen.
Por otro lado, si la resolucin o decisin judicial es dictada en un pas con los que Espaa tiene suscrito un convenio bilateral21, habra que tener
presente ese acuerdo concreto para el reconocimiento y ejecucin de las resoluciones judiciales en materia de derecho de familia.
En los dems supuestos, es decir, cuando no provenga la resolucin de un pas que haya suscrito el Reglamento 2201/2003 o no exista convenio
bilateral, se debe acudir al exequatur previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El procedimiento de exequatur es un paso previo a la ejecucin de
una sentencia extranjera que no trata de revisar el fondo de la resolucin sino simplemente de comprobar determinadas cuestiones formales.
El art. 523.1 de la L.E.C. dispone someramente que para que una sentencia firme u otro ttulo ejecutivo extranjero lleven aparejada ejecucin en Espaa, se
estar prioritariamente a lo dispuesto en Tratados internacionales, y subsidiariamente a las disposiciones de la legislacin sobre cooperacin judicial civil
internacional, que actualmente, y ante la falta de cumplimentacin de esta previsin legislativa (DF 20 LEC), son los de esta previsin legislativa (DF 20
LEC), son los arts. 951 a 958 de la LEC de 1881, vigentes con arreglo a la DD 1.3 de la LEC de 2000.22
Finalmente, traemos a colacin el Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de once de Octubre de dos mil seis 23, n de Recurso: 242/2006, Ponente:
D. Juan I. Medrano Snchez en el que se hace una reflexin muy interesante sobre la naturaleza de la accin ejecutiva y del proceso de ejecucin y a su
lectura, para no cansar, nos remitimos, resaltando nicamente una idea que debemos tener siempre presente: no se puede pretender nada diferente a lo que
conste en el ttulo ejecutivo y ello en base al principio de identidad o de literalidad entre accin ejecutiva y ttulo ejecutivo.
M Angeles Serrano Ochoa
Ruby Sibony
Abogados mangeles.serrano@despachoabogado.com.

Notas:
1 II Anuario de la Comunicacin del Inmigrante en Espaa, editado por la consultora Etnia Comunicacin.
2 Debemos tener presente para determinar la competencia territorial, entre los principales, el Reglamento del Consejo 2201/2003 de 27 de noviembre de
2003 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental
DOCE 338 de 23 de diciembre de 2003; el Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre Proteccin de Menores en cuestiones relacionados
con menores, excepto cuestiones alimenticias que establece la competencia el Reglamento comunitario del Consejo 44/2001 de 22 de diciembre de 2000,
relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil DOCE L 12, de 16 de enero de
2001-; el Convenio de Lugano de 1988 relativo a la competencia judicial y a la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (BOE n
251 de 20 de octubre de 2004) y el Convenio de Bruselas de 1968. En ltimo caso se puede acudir a ciertos Convenios bilaterales suscritos por el
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legislador espaol en materias concretas, como es el caso del Convenio entre Espaa y Uruguay sobre alimentos a los menores.
3 Hay que tener presente tambin el artculo 9.2 y 107 del C.C.
4 El Reglamento denomina responsabilidad parental a los derechos y obligaciones conferidos a una persona fsica o jurdica en virtud de una resolucin
judicial, por ministerio de la ley o por acuerdo con efectos jurdicos en relacin con la persona o los bienes de un menor
5 Este Convenio est pendiente de ratificar por Espaa y se aplicara fuera del mbito de la Unin Europea, pero sigue el mismo diseo competencial: foro
principal para determinar la competencia en base a la residencia del menor (art. 5) y foros excepcionales si otro Estado est "mejor situado" para la
adopcin de las medidas (art. 8) u otro Estado es competente para conocer de la demanda de divorcio o separacin de los padres (art. 10) y se cumplen
los requisitos all especificados.
6 En el mismo sentido el artculo 769 de la LEC 2000.
7 El art. 12, establece que "1. Los rganos jurisdiccionales del Estado miembro en que se ejerza la competencia con arreglo al art. 3 en una demanda de
divorcio, separacin judicial o nulidad matrimonial tendrn competencia en las cuestiones relativas a la responsabilidad parental vinculadas a dicha demanda:
a) cuando al menos uno de los cnyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el menor, y
b) cuando la competencia de dichos rganos jurisdiccionales haya sido aceptada expresamente o de cualquier otra forma inequvoca por los cnyuges o
por los titulares de la responsabilidad parental en el momento de someter el asunto ante el rgano jurisdiccional y responda al inters superior del menor".
8 Virginia de Sande Gil, Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Editorial SEPIN, encuesta publicada en marzo de 2007: Son competentes los
tribunales espaoles, si uno de los dos progenitores tiene residencia en Espaa, para adoptar medidas definitivas en relacin con su hijo menor residente en
el extranjero?.
9 www.poderjudicial.es Id Cendoj: 30030370012003100353.
10 El Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 de Proteccin de Menores, establece con carcter general la competencia de los rganos
jurisdiccionales del Estado de residencia habitual de un menor. En el mbito de la Unin Europea, el Reglamento del Consejo n 2201/2003 establece en su
artculo 8 tambin la competencia de los tribunales donde el menor tenga su residencia habitual si bien con las siguientes excepciones:
a) Se mantiene la competencia del Estado miembro de la anterior residencia habitual del menor para modificar una resolucin judicial sobre el derecho de
visitas dictada en dicho Estado (art. 9).
b) En caso de sustraccin de menores se atribuye la competencia a los rganos jurisdiccionales del Estado miembro en que resida habitualmente el menor
antes del traslado o retencin ilcitos (art. 10).
c) Si la pretensin relativa a la responsabilidad parental se ejercita dentro de un procedimiento de divorcio, separacin judicial o nulidad matrimonial, la
competencia corresponde a los tribunales el Estado miembro que han de conocer de dicha litis, con arreglo al art. 3 (art. 12).
d) De modo excepcional, el Tribunal del Estado en que resida habitualmente el menor podr remitir el asunto a los rganos jurisdiccionales de otro Estado
miembro con el que el menor tenga una vinculacin especial, si considera que, estos ltimos estn mejor situados para conocer del asunto, siempre que ello
responda al inters superior del menor (art. 15).
11 Similar distribucin competencial contiene el Convenio de Lugano, de 16 de septiembre de 1988, aplicable en materia de alimentos a pases no
pertenecientes a la Unin Europea.
12 Carmen Parra Rodrguez, Profesora de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Barcelona El Efecto de la multiculturalidad en los Juzgados
espaoles
13 www.incadat.com.
14 Carmen Parra Rodrguez, Profesora de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Barcelona El Efecto de la multiculturalidad en los Juzgados
espaoles
15 El repudio es una forma de disolucin del matrimonio que se d en algunos ordenamientos jurdicos de pases islmicos. Normalmente es unilateral y
discriminatorio. Pero en otros supuestos, por ejemplo, cuando el repudio es invocado por la mujer en el supuesto de que sta haya pagado una suma
econmica de dinero o si se lo pide al marido que consiente al mismo, se entiende que se estara ante un repudio no discriminatorio. De las clases de
repudios que existen slo el que no es discriminatorio y requiere para su validez la previa autorizacin judicial (como es el que se recoge en la
Moudawwanna marroqu de 03/02/2004, Cdigo de Familia de Marruecos, artculo 78 y siguientes) s puede ser instado en Espaa y se regir por la ley
extranjera en virtud del artculo 107.2 del CC. De este modo es aplicable en Espaa y el repudio instado ante Juez espaol ser vlido y eficaz en Espaa.
16 El Tribunal Constitucional ha sentado la doctrina jurisprudencial de que en defecto de prueba del derecho extranjero debe estarse al Derecho espaol,
criterio que es ms respetuoso con el contenido del art. 24.1 de la Constitucin Espaola "dado que el Derecho espaol, con carcter sustitutorio del que
resulta aplicable, tambin puede ofrecer en una situacin de trfico externo la respuesta fundada en Derecho que e1 citado precepto constitucional exige"
(STC 155/2001, de 2 de julio [RTC 2001155].As lo resolvi tambin el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de septiembre de 1990 (RJ 1990 6855)
que, al respecto, se pronunci del siguiente modo: la consolidada doctrina de esta Sala, en el sentido de entender, que la aplicacin del Derecho extranjero
es una cuestin de hecho, y como tal ha de ser alegada y probada por la parte que lo invoca, siendo necesario acreditar la exacta entidad del derecho
vigente, y tambin su alcance y autorizada interpretacin, de suerte que su aplicacin no suscite la menor duda razonable a los tribunales espaoles, y todo
ello mediante la pertinente documentacin fehaciente; constituyendo prctica reiterada, la que determina que, cuando a los Tribunales espaoles no les es
posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicacin del Derecho extranjero, habrn de juzgar y fallar segn el Derecho patrio -Sentencias 28-101968 (RJ 19684850), 4-10-1982 (RJ 19825537), 15-3-1984 (RJ 19841574), 12-1 y 11-5-1989 (RJ 1989100 y RJ 19893758)-. Partidarios de esta
lnea doctrinal tambin son las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Castelln de 22 de noviembre de 2002 (AC 20021914), Girona de 20 de
octubre de 2002 (AC 2002 1493) y Valencia de 15 de noviembre de 1993 (AC 19932234).
17 La ejecucin de las resoluciones dictadas en procesos de familia. Antonio Javier Prez Martn. Editorial Lex Nova.
18 Para el reconocimiento y ejecucin de sentencias en materia especfica de pensiones alimenticias resulta de aplicacin el Reglamento 44/2001 del
Consejo de 22 de diciembre de 2000.
19 La ejecucin de las resoluciones dictadas en procesos de familia. Antonio Javier Prez Martn. Editorial Lex Nova.
20 Resolucin de 20 de febrero de 2001- BOE 8 de marzo de 2001.
21 Ejemplo de ellos son los Convenios firmados con Suiza, Colombia o Marruecos.
22 La Disposicin Derogatoria nica de la LEC 2000, en su apartado 1, determina la derogacin de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, con
excepciones, entre ella, en la 3 establece: "Los artculos 951 a 958, sobre eficacia en Espaa de sentencias dictadas por tribunales extranjeros, que estarn
en vigor hasta la vigencia de la Ley sobre cooperacin jurdica internacional en materia civil", es decir, el artculo 954 de la LEC de 1881 se mantiene
vigente en esta materia mientras no se promulga la anunciada Ley sobre cooperacin jurdica internacional establece los requisitos para que una
sentencia dictada en un pas extranjero sea reconocida en Espaa, cuando no existe previsin especfica en los tratados bilaterales o multilaterales.
23 www.poderjudicial.es Id Cendoj: 50297370042006200102.

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24/10/2014

Noticias Jurdicas - Artculos Doctrinales

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