ADMINISTRATIVO 1 FINAL

BOLILLA 1
ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA.
DERECHO
ADMINISTRATIVO. RGIMEN EXORBITANTE.
1) FUNCIONES DEL ESTADO Y ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.

1. 1. Las funciones del Estado y la doctrina de separacin de

poderes: su significado actual.

Esta doctrina reconoce su origen en Francia, a raz de la obra de

MONTESQUIEU titulada El Espritu de las leyes.
La doctrina constituye un alegato contra la concentracin del poder a favor
de los derechos individuales, hallndose fundamentalmente orientada a la
separacin entre los rganos Ejecutivo y Legislativo. Parte de reconocer que
todo rgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar de l, por lo
cual se hace necesario imponer un sistema de FRENOS Y
CONTRAPESOS sobre la base de la asignacin de porciones de
poder estatal a diferentes rganos, suponiendo que el equilibrio
resultante entre esas fuerzas debe asegurar naturalmente la
libertad del hombre.
Se ha dicho que esta doctrina procura la adjudicacin de cada una de las
funciones del Estado a rganos distintos y separados, dotndolos
de independencia orgnica, pero lo cierto es que la separacin de
funciones (desde un punto de vista material) ni siquiera existe en aquellos
pases que han pretendido aplicar la doctrina en su modo ms estricto.
Qu ocurre en la realidad? Cul es el sentido actual de la
teora? El valor de esta tesis consiste, fundamentalmente, en los
principios de coordinacin, equilibrio y especializacin que la
nutren. Por lo tanto, sin apartarse del objeto esencial de la concepcin (que
es evitar la concentracin indebida de poder en un solo rgano), ella puede
ajustarse a las exigencias histricas graduando la competencia asignada a
cada rgano en funcin de los requerimientos de colaboracin, control y
especializacin funcional.

1. 2. La funcin administrativa: distintas

Criterio resultante del ordenamiento jurdico.

concepciones.

A partir de la acepcin estrictamente orgnica o subjetiva de la AP como el

complejo de rganos y sujetos cuadrados en el P.E., cabe referirse a
ella con alcance y sentido funcional.
Concepciones SUBJETIVAS U ORGNICAS: dentro de esta
corriente se hallan las tendencias que consideran a la funcin
administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que
realiza el P.E. y los rganos y sujetos que actan en su esfera.

Sostiene que a cada rgano le corresponde una determinada

funcin.
Si bien hubo quienes en principio sostuvieron que administracin era toda
la actividad que desarrollaba el P.E., la doctrina actualmente partidaria de la
concepcin subjetiva considera que aqulla constituye un sector o zona de
la actividad que despliega el P.E.
Criterio OBJETIVO O MATERIAL: estas concepciones tienen en
comn el reconocimiento de actividades materialmente
administrativas no slo en el P.E., sino tambin en los rganos
legislativo y judicial.
No tiene en cuanta al rgano sino a la materia, es decir, el contenido del
acto. Sostiene que en algunos casos, todos los rganos cumplen funciones
de los dems rganos.
Criterio MIXTO O RESIDUAL: sostiene que administracin es
toda aquella actividad que resta luego de excluir a la legislacin y a
la funcin jurisdiccional.
Sostiene que como la funcin administrativa no se realiza por ningn otro
rgano en forma excluyente, y dado que no le reconoce un contenido propio
que la tipifique, ella debe definirse como toda actividad que realizan los
rganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente
los hechos y los actos materialmente legislativos y jurisdiccionales.

1. 3. Las funciones legislativa y jurisdiccional de la AP:

problemtica; doctrina y jurisprudencia.

1. Funcin LEGISLATIVA: es la actividad del E que se expresa a travs

de normas generales, abstractas, impersonales, imperativas y
obligatorias; sancionadas por el rgano y conforme al procedimiento
previsto en la CN.
2. Funcin JURISDICCIONAL: es la actividad del E, que con fuerza de
verdad legal, resuelve controversias entre partes a travs de un
rgano imparcial e independiente.
3. Funcin ADMINISTRATIVA:
-

Criterio Orgnico: es aquella actividad que realiza el rgano

ejecutivo y sus entes dependientes.
Criterio Sustancial: es la actividad concreta y prctica de la
administracin que tiende al bien comn y satisface
necesidades de la realidad; es decir, que todos los rganos
realizan funcin administrativa.
El criterio mixto critica al criterio sustancial: diciendo que
segn este ltimo se llega a la conclusin de que todos los
rganos del estado realizan todas las funciones
materialmente, lo cual resulta peligroso, dado que todos los
rganos realizaran las tres funciones. Este criterio afirma que:

Funcin Judicial
Funcin Legislativa
Funcin
Administrativa

Poder Ejecutivo
P.E. F.J.
P.E. F.L.
P.E. = F.A.

Poder Legislativo
P.L. F.J
P.L. = F.L.
P.L. = F.A.

Poder Judicial
P.J. = F.J.
P.J. F.L
P.J. = F.A.

En Conclusion:
rgano Ejecutivo
Funcin Administrativa

rgano Legislativo
Funcin Administrativa
Funcin Legislativa

rgano Judicial
Funcin Administrativa
Funcin Judicial

Si se parte de la adopcin del CRITERIO MATERIAL para realizar el

deslinde de las funciones estatales y se abandona correlativamente
el elemento orgnico como nota distintiva de la actividad adm., el
reconocimiento del ejercicio de las funciones legislativa y
jurisdiccional por rganos de la AP es una obligada consecuencia.
La FUNCIN LEGISLATIVA DE LA ADMINISTRACIN. La
actividad reglamentaria es de sustancia normativa o legislativa el
concepto de la actividad legislativa, definido como aquella que traduce el
dictado de normas jurdicas, que tienen como caracterstica propia su
alcance general y su obligatoriedad, constitutiva de una situacin
impersonal y objetiva para los administrados a quienes las normas van
dirigidas, es el que cuenta con una explicacin ms lgica y realista. En este
sentido, los diversos reglamentos que se emiten en el mbito del PE
constituyen el ejercicio de funciones que, desde el punto de vista
material, no se diferencian de las leyes generales que sanciona el
Congreso, no obstante estas poseen una jerarqua superior.
Pero no slo el PE tiene reconocido la potestad reglamentaria, pues
sta es tambin una potestad que, en menor medida, ejerce el PJ.
La FUNCIN JURISDICCIONAL
debemos analizar algunas teoras:

DE

LA

ADMINISTRACIN

Teoras Positivas: afirman que la AP ejerce funcin jurisdiccional.

Bielsa: la jurisdiccin se puede tomar en dos sentidos: la ejerce el
poder judicial porque comprende contiendas entre partes, pero
tambin la ejerce la administracin en ciertos supuestos, como por Ej.
cuando resuelve un recurso de revocatoria.

Teoras Negativas: afirman que la administracin publica no ejerce

funcin jurisdiccional porque en nuestro ordenamiento jurdico hay
dos obstculos que son los Arts. 18 y 109 CN. La AP no es un
rgano independiente e imparcial, sino que es parte en la
controversia y no puede resolver con fuerza de verdad legal
justamente por su calidad de parte (Gordillo).

Teora Eclctica: en principio, la administracin no ejerce funcin

jurisdiccional puesto que la CN o se lo permite, excepto en el
supuesto en que la ley le da la opcin al administrado de elegir entre
la va administrativa o la va judicial (Diez).

El principio de organizacin republicana de divisin de poderes (art.

1 CN) establece que el PJ ser ejercido por la CSJN y los dems
tribunales inferiores, imponiendo, correlativamente, la prohibicin al
Presidente de ejercer funciones judiciales, an durante el estado de sitio. Por
otro lado, establece tambin el principio liberal de defensa en juicio de
la persona y los derechos (art. 18 CN).
Estos 2 principios exigen que esta potestad jurisdiccional sea ejercida, en
principio, slo por los rganos integrantes del PJ.
Pero la realidad indica que por ms que se niegue en el plano
terico la posibilidad de que determinados entes u rganos
administrativos ejerzan funciones jurisdiccionales, lo cierto es que
la realidad legislativa y jurisprudencial impone su reconocimiento y
obliga a diferenciar el acto jurisdiccional de la Adm. del acto administrativo,
cuyo rgimen jurdico es sustancialmente distinto.
La cuestin no estriba, entonces, en pretender una asimilacin
estricta entre el acto jurisdiccional de la AP y el acto que emana de
los jueces. Lo esencial es distinguir, en este caso, si en el mbito
del PE coexisten funciones materialmente distintas, con regmenes
jurdicos tambin diferentes.
La CSJN fij claramente su posicin a partir de 1960 con el Fallo
FERNNDEZ ARIAS C/ POGGIO, aceptando, en principio, que era un
dato de la realidad la existencia de numerosos organismos
administrativos
que
desarrollaban
funciones
materialmente
jurisdiccionales. Sin embargo, para su constitucionalidad exigi 2
condiciones ineludibles, con sustento en el art. 18 CN:
-

QUE EXISTA CONTROL JUDICIAL POSTERIOR AL ACTO

ADMINISTRATIVO JURISDICCIONAL;

QUE ESE CONTROL DE LOS JUECES SOBRE LA

ADMINISTRACIN SEA SUFICIENTE, esto es, pleno, para
revisar no slo el derecho sino tambin los hechos.

Qu significa control judicial suficiente?

reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer

recurso ante los jueces ordinarios: los actos de la AP no hacen
cosa juzgada, y siempre est abierta la posibilidad de su revisin
por un juez.

negacin a los tribunales administrativos de la potestad de

dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y derechos
controvertidos, con excepcin de los supuestos en que, existiendo
opcin legal, los interesados hubieran elegido la va administrativa,
privndose voluntariamente de la judicial.

2) EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

2. 1. Origen y evolucin histrica. El Estado de Polica:

caracterizacin; la doctrina del Fisco. El Estado de Derecho:
los sistemas jurdicos continental europeo y anglosajn. El
principio de separacin de poderes y la interpretacin
francesa: el Consejo de Estado francs.

El derecho administrativo ha llegado a su actual estado de evolucin

doctrinaria, legislativa y jurisprudencial a travs de un proceso de
acumulacin y adaptacin de tcnicas e instituciones provenientes de
diversos perodos histricos.
En esta materia, el cambio de las circunstancias histricas ejerce una
preponderante influencia sobre los fines de las instituciones del Estado, que
van sufriendo un proceso de constante adaptacin a las necesidades
pblicas.
Origen. El ESTADO DE POLICA.
Durante la Edad Moderna, se afianz con toda su intensidad la concepcin
del Estado de Polica, basada en la necesidad de concertar y
consolidar el poder del prncipe, como reaccin contra la
desmembracin y disminucin del poder que se oper en el
transcurso de la E. Media.
En dicho perodo, la supremaca del prncipe lo facultaba a ejercer sobre los
administrados el poder necesario a fin de procurar el orden pblico y el
bienestar general.
Este sistema consagr un poder ilimitado. Esencialmente, durante el
estado de polica no haba una divisin de funciones y el poder
concentraba todas las funciones estatales en una persona
(Absolutismo). Las notas esenciales del Estado de Polica son:
-

las personas no eran sujetos de derecho, eran objetos;

no exista una relacin jurdica diferencial entre el E y los
particulares;
el soberano es fuente de todas las normas jurdicas, de
obligatoria observancia para los sbditos;
el gobernante no est sujeto a la norma;
los sbditos carecen de derechos subjetivos frente a la
autoridad pblica;
no existen tribunales independientes para juzgar los actos del
soberano;
en el gobernante reside la soberana;
ejerce su poder en nombre de Dios.

Al no existir un derecho objetivo que se impusiera como obligatorio al

gobernante, mal podra hablarse de derecho administrativo en esta
primera etapa.
Sobre el final de este perodo, el rgimen fue atenuado a travs de la
TEORA DEL FISCO:
-

se distingue entre la CORONA (que tiene poder pero no

patrimonio), y el FISCO (sin poder, pero con patrimonio);

los ACTOS DE PODER provenan de la Corona, que segua

siendo indemandable, en tanto los ACTOS DE DERECHO
PRIVADO se imputaban al Fisco, que poda ser demandado por
los particulares.

El ESTADO DE DERECHO.
Como dijimos anteriormente, en el estado de polica no exista una
relacin jurdica diferencial entre el estado y los particulares.
Recin cuando surge el estado de derecho aparece esta relacin y
surgen los derechos subjetivos de los particulares frente al E.
El estado de derecho se caracteriza por:
- la divisin de funciones;
- la sujecin del estado a la legalidad;
- y el respeto por los derechos individuales (el estado esta
sujeto a la ley).
El estado de derecho Parte de la Revolucin Francesa, cambia la relacin del
estado con los particulares y es aqu donde nace el derecho administrativo.
El estado de derecho, en su significado actual, no es interpretado de
una manera uniforme en todos los pases: las diferencias se basan en
cuestiones polticas, econmicas y culturales.
En el derecho francs, el estado de derecho fue interpretado desde
un prisma democrtico y de un rgimen parlamentario. Se interpreto
a la divisin de poderes como compartimientos separados
absolutamente; se concibi a la funcin administrativa desde dos
puntos de vista: 1) Funcin Administrativa y 2) Funcin Judicial
(controla judicialmente sistema de control judicial de tribunales
administrativos).
En el derecho de EE.UU. no existe una divisin absoluta de
rganos y funciones, sino que hay una vinculacin o
coordinacin entre estos rganos. El poder judicial controla la
actividad administrativa del poder ejecutivo (sistema justicialista se
fundamenta en el Art. 109 CN).
MODELOS DE SUJECIN AL ESTADO DE DERECHO.
o

ATENUADA: ver doctrina del Fisco en la etapa del Estado de Polica.

PLENA: sistema del rule of law; sistema del rgimen administrativo;

rgimen mixto de ARGENTINA.

LA ETAPA DEL RGIMEN ADMINISTRATIVO.

El rgimen administrativo se oper en el perodo comprendido entre el
perodo comprendido entre el fin de la Revolucin Francesa y el
Segundo Imperio.
Caractersticas del DERECHO ADMINISTRATIVO
EUROPEO (rgimen administrativo):

CONTINENTAL

a) La ADM.PCA. posee PRERROGATIVAS DE PODER.

b) ello genera una POSICIN DE SUPERIORIDAD respecto de los
administrados, bajo un rgimen normativo diferente al que se
aplica a las relaciones entre stos- que es el derecho
administrativo.
c) Y se encuentra sometida al CONTROL DE UN TRIBUNAL que no
pertenece al PJ.
En cambio, en el SISTEMA ANGLOSAJN se encontraba entonces
regulado por una concepcin distinta, el RULE OF LAW, segn el cual:
a) La ADM.PCA. CARECE de prerrogativas de poder.
b) Se encuentra en POSICIN DE IGUALDAD respecto de los
administrados, sometida al mismo rgimen que stos.
c) Es JUZGADA POR LOS MISMOS JUECES del PJ que juzgan los
actos de los particulares.
En el caso de nuestro pas, el sistema es MIXTO:
-

PRERROGATIVAS (sistema del rgimen administrativo)

POSICIN DE SUPERIORIDAD (idem anterior)
JUECES COMUNES (sistema del rule of law)

EL SISTEMA FRANCS DE JURISDICCIN ADMINISTRATIVA Y EL

CONSEJO DE ESTADO.
Tras la revolucin francesa en 1789, una ley de 1790 prohibi a los
magistrados judiciales inmiscuirse en las funciones propias de la AP, lo cual
significa que no podan controlar la legalidad de su accionar.
Para ello, se invoc explcitamente el principio de separacin de poderes de
MONTESQUIEU, aunque se hizo una interpretacin heterodoxa del mismo, al
sostenerse que cada poder del E deba ser absolutamente independiente de
los otros, de modo que ninguno pudiera siquiera controlar a los restantes,
cada uno soberano en su esfera.
Pero la realidad fue que se trat de impedir que el PJ tuviese influencia en la
rbita poltica y legislativa, ya que en dicho poder (los Parlamentos)
permanecan an los estamentos de la nobleza, ideolgicamente opuestas
al impulso y acciones revolucionarias.
En principio, los reclamos de los particulares contra el E se planteaban,
nicamente, ante la propia Administracin, que resolva por s misma lo que
entenda que corresponda.
Hacia el ao 1800, aparece el Consejo de Estado, como rgano de la
Adm. encargado, en una primera etapa, de funciones de
asesoramiento a los funcionarios del PE que deban resolver los
reclamos de los particulares. El Consejo se limitaba a presentar proyecto
de resolucin de los reclamos, y era el Jefe de Estado o sus ministros los que

dictaban y firmaban el acto que dirima el conflicto, en base a aquel

proyecto del Consejo.
En 1872, una nueva ley consagra el sistema de justicia delegada,
donde es el propio Consejo el que dicta la sentencia resolviendo el
caso, ya sin intervencin alguna de la Administracin activa.
ACTUALMENTE, el consejo de estado cumple 2 funciones:
1 a partir de 1953 cumple, por una parte, la funcin jurisdiccional
administrativa de apelacin respecto de las sentencias dictadas
por los Tribunales Administrativos locales con competencia general de
primer grado;
2 y, por otro lado, cumple tambin la funcin administrativa de
asesoramiento en materia legislativa y reglamentaria,
dictaminando en las consultas que se formulan respecto de proyectos
de leyes, reglamentos, y otros asuntos administrativos, siendo su
opinin a veces obligatoria.
No forma parte del PJ sino del PE, aunque sus miembros gozan de total
independencia en sus decisiones y, si bien no son inamovibles, de hecho
tienen la misma estabilidad que si lo fuesen.
Est presidido por el ministro de justicia e integrado por un vicepresidente,
los presidentes de seccin, auditores, consejeros, etc.

2. 2. Definicin del Derecho Administrativo. Su contenido

como rgimen exorbitante: prerrogativas estatales y
garantas individuales.

CASSAGNE: El derecho administrativo es:

o

aquella parte del derecho pblico interno

que regula la organizacin y las funciones de sustancia

administrativa, legislativa y jurisdiccional del rgano ejecutor
y de las entidades jurdicamente descentralizadas,

las funciones administrativas de los restantes rganos que

ejercen el poder del estado (P.L. y P.J.)

y en general, todas aquellas actividades realizadas por

personas publicas o privadas a quienes el ordenamiento jurdico
les atribuye potestades de poder publico exorbitantes del
derecho privado.

Cassagne dice que la esencia bsica del derecho administrativo es que

constituye un RGIMEN EXORBITANTE respecto del derecho privado,
consistente en un sistema equilibrado de PRERROGATIVAS ESTATALES
Y de GARANTAS INDIVIDUALES.
Estas prerrogativas pueden ser de ndole sustancial o de ndole
procesal, y se establecieron para que la AP alcance sus cometidos (bien
comn). Son, adems, irrenunciables.

PRERROGATIVAS de la administracin.
Sustanciales: dentro de estas prerrogativas estn:
-

creacin unilateral
administrados;

de

vnculos

obligacionales

los

presuncin de legitimidad de los actos administrativos: es

decir, que los actos de la administracin se presumen dictados
conforme al ordenamiento jurdico, que acta dentro del marco de la
legalidad.

principio de ejecutoriedad de los actos administrativos:

significa que los actos que dicta la administracin pueden ser
ejecutados por ella misma sin intervencin judicial, a menos que la
ley disponga lo contrario;

potestad de direccin y control, de modificacin y rescisin

contractual, de sancionar por s y ante s en los contratos.

Procesales:
o

reclamo administrativo previo: es decir, que no se puede

demandar directamente al Estado, sino que ser necesario, en
algunos supuestos, el reclamo administrativo previo de los que se
pretende.

las sentencias tienen efectos declarativos y no obligatorios:

es decir, que el estado determina el cumplimiento de la sentencia

GARANTAS para los administrados.

Sustantivas:
-

legalidad;
razonabilidad;
igualdad;
garantas del derecho de propiedad: en la expropiacin, en los
contratos (mantenimiento de la ecuacin econmico-financiera); en
los actos administrativos (la estabilidad del acto); la ejecucin
coactiva de bienes del administrado debe ser dispuesta, como regla,
por la autoridad judicial.

Adjetivas:
o
o

informalismo procedimental;
debido proceso adjetivo: derecho a ser odo, a ofrecer y producir
prueba, y a una decisin fundada.
2. 3. Caracteres del Derecho Administrativo. Mtodo de
interpretacin.
Codificacin:
problemas
que
suscita.
Relaciones con otras ramas del derecho y con disciplinas no
jurdicas.

Es una rama del DERECHO PBLICO interno, constituida por

normas y principios, que presenta los siguientes caracteres:
LOCAL: es un derecho que, en principio, es de naturaleza local y
provincial, sin perjuicio de la facultad del Congreso y del PE de dictar
aquellas leyes y reglamentos que sean consecuencia de las
atribuciones que le hubieran sido expresamente conferidas.

AUTNOMO: constituye una disciplina autnoma que se abastece de

su propio sistema de normas y principios, lo cual no obsta a que
recurra al auxilio de la analoga para cubrir las lagunas en el derecho.

DINMICO: cambia continuamente, ya sea por condiciones polticas,

econmicas, sociales, etc. Se trata de un derecho en formacin, con
tendencia acentuada a la innovacin normativa.

El mtodo de interpretacin: LA INTEGRACIN NORMATIVA.

En el derecho administrativo, el mtodo de interpretacin ha de ser
finalista y realista, teniendo en cuenta las reglas que proporciona la
teora de la hermenutica, como criterio auxiliar de interpretacin.
De ese modo, en el derecho administrativo adquieren una relevancia
peculiar:
- los principios generales del derecho y los que informan el
ordenamiento jurdico administrativo;
- el inters pblico o bien comn que persigue el Estado; y
- el derecho natural o la equidad.
Los ELEMENTOS DE LA HERMENUTICA son:
1) el elemento gramatical: es el primer modo de aproximarse a una
norma;
2) el elemento lgico: que procura reconstruir la voluntad del autor de
la norma, tratando de indagar en los motivos que inspiraron la norma
y la ocasin en que fue dictada, para comprender su espritu;
3) el elemento histrico: que procura desentraar el correcto sentido
de la norma, sobre la base del estudio de los antecedentes histricos
de la institucin en juego;
4) el elemento sociolgico: que supone la observacin y el anlisis de
los datos sociales.
CODIFICACIN: los problemas que suscita.
El derecho administrativo ofrece, en virtud de la peculiaridad de su
conformacin, una resistencia casi natural a ser encerrado y cristalizado en
un cuerpo de normas orgnico, homogneo y sistemtico, como es un
Cdigo.
Pero ello no obsta a aceptar la posibilidad de una codificacin
parcial o por materias, ni an de una codificacin general de los
principios fundamentales de cada una de las instituciones en
materia de procedimiento administrativo.

10

El carcter local que tiene el derecho administrativo argentino impide dicta

un Cdigo administrativo, como legislacin comn aplicable en todo el pas.
Relacin del Derecho Administrativo con otras Ramas del Derecho.
Con el Derecho Constitucional: mucho de la CN se aplica al derecho
administrativo, como por Ej. los rganos de control, las funciones del poder
ejecutivo, etc.
Con el Derecho Civil: hay una aplicacin supletoria de las normas, como
por Ej. las normas de responsabilidad del estado que se rigen por el cdigo
civil; tambin en cuanto a las limitaciones y restricciones del cdigo civil
impuestas al dominio, las servidumbres administrativas, etc.
Con el Derecho Penal: guarda estrecha vinculacin con el llamado
derecho penal sustantivo, en cuanto la administracin requiere de la
tutela represiva para asegurar su eficaz y normal funcionamiento, ya que de
lo contrario podra afectarse la existencia misma del Estado.

Falta ltimo punto

Modelos de Estado y Derecho Administrativo. Las modificaciones en
el Derecho Administrativo como consecuencia de los cambios en el
rol del Estado.

11

BOLILLA 2
LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
1) Las fuentes del Derecho: concepto, clasificaciones.
Concepto: el concepto bsico y esencial nos indica que las fuentes del
Derecho son los medios o formas que dan origen al ordenamiento
jurdico.
Clasificaciones:
Fuentes reales y formales:
-

REALES: son aquellos modos (elementos, factores) que determinan

el contenido de las normas jurdicas, con independencia de los
rganos con competencia para producir disposiciones jurdicas.

FORMALES: son aquellas que dan origen al ordenamiento y que

emanan de los rganos estatales competentes, a travs de un cauce
formal preestablecido mediante el procedimiento previsto por el
derecho positivo.

Fuentes segn contribuyan a la produccin o al conocimiento del

derecho:
-

A LA PRODUCCIN del derecho: se trata de los modos por los

cuales se crea el derecho (constitucin nacional, ley, etc.)

AL CONOCIMIENTO del derecho: se quiere significar los medios

que permiten conocer el derecho (reglamentos, precedentes
administrativos, etc.)

2) LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN PARTICULAR.

CONSTITUCIN. Principios y reglas especficas vinculadas con el
derecho administrativo.
La constitucin constituye el conjunto de principios y normas
supremas del ordenamiento positivo, cuya jerarqua normativa es
siempre superior a la ley y al reglamento, imponindose a todos los actos
que dicta la AP.
Por su jerarqua, es la fuente ms importante de todo el derecho,
particularmente para el derecho administrativo, cuyos captulos se
nutren en los principios y las normas constitucionales.
Los principios y reglas que configuran las bases del derecho administrativo
son:
-

personalidad jurdica del Estado: la concepcin del Estado como

persona jurdica se encuentra implcitamente reconocida en el art.

12

35 CN. En tal carcter, el Estado ejerce potestades y derechos,

contrae obligaciones, impone deberes y cargas.
las funciones, potestades y cometidos del PE: el art. 99 CN, al
prescribir las funciones, potestades y cometidos del PE, configura una
de las fuentes ms ricas del derecho administrativo. De esta norma
derivan, entre otras, las siguientes normas y principios:
1) la jefatura suprema de la nacin y la jefatura del
gobierno del cual depende la administracin general del
pas;
2) la potestad de dictar reglamento de ejecucin (art. 99
inc. 2);
3) competencia para dictar actos institucionales y actos
administrativos (art. 99 inc. 6, 7 y 10);
4) las relaciones del presidente con el jefe de gabinete,
sus ministros y la competencia de ellos (art. 100 107);
5) los derechos y las garantas particulares frente al
Estado (arts. 14, 16, 17, 19 y 28).

TRATADOS
INTERNACIONALES:
previsiones
Jerarqua de los tratados. Delegacin de
jurisdiccin a organizaciones supraestatales.

constitucionales.
competencias y

Los tratados son fuentes del derecho administrativo cuando obligan

a los rganos o entidades administrativas a realizar determinada
actividad
o
cuando
contienen
disposiciones
de
derecho
administrativo aplicables en el mbito interno del pas.
Por la reforma de 1994, los tratados celebrados con las naciones
extranjeras, con organismos internacionales y los concordatos suscriptos
con la Santa Sede, tienen una jerarqua superior a las leyes (art. 75
inc. 22 CN).
SI VERSAN SOBRE DERECHOS HUMANOS:
-

poseen jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia;

y son complementarios de los derechos y garantas
contenidos en la CN si se trata de los mencionados
expresamente en ella.

o pueden alcanzarla (si no estn mencionados) si el PL, luego de

aprobarlos, los incorpora con el voto de las 2/3 partes de todos los
miembros del Congreso.

SI SON TRATADOS DE INTEGRACIN: por medio de ellos se delega

competencia y jurisdiccin a organizaciones supraestatales
(MERCOSUR). Requieren para su admisin:
-

reciprocidad: en cuanto a que sus efectos se proyecten en todos los

estados que lo firman;

13

igualdad: en cuanto a la posicin de los estados en el seno del ente

supranacional;
respeto al orden democrtico y a los derechos humanos: estas
condiciones resultan exigibles tanto respecto a las clusulas del
tratado como respecto de las normas internas dictadas dentro de la
organizacin supranacional;
ser aprobados por la mayora absoluta de todos los
integrantes de cada Cmara, si se celebran con naciones
latinoamericanas.

SI SE CELEBRAN CON OTROS PASES exigen un doble

procedimiento:

1) declaracin de conveniencia por mayora absoluta de los

presentes;
2) y aprobacin por mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada cmara.
ACUERDOS EJECUTIVOS: son aquellos celebrados por funcionarios del
gobierno que no requieren de la aprobacin del congreso porque pertenecen
a la competencia que tiene asignado el PE de tener a su cargo la direccin
de las relaciones internacionales.
LA LEY.
Concepto: la ley es todo acto o norma jurdica que crea, modifica o
extingue un derecho de carcter general y obligatorio (en sentido
material); es el acto emanado del rgano legislativo, conforme a un
procedimiento preestablecido por el ordenamiento positivo (en
sentido formal).
Los CARACTERES esenciales de la ley son:
-

generalidad: porque regula situaciones abstractas, impersonales y

objetivas que se aplican o pueden aplicarse a toda la comunidad, un
sector o un conjunto de individuos;

obligatoriedad: hace al cumplimiento de las prescripciones de la

ley, en cuanto el E posee el poder de asegurar que ellas se cumplan,
inclusive apelando a la coaccin;

irretroactividad: la CN establece el principio de irretroactividad en

materia de sanciones administrativas.

CLASIFICACIN de las leyes: en nuestro ordenamiento jurdico, las leyes

se clasifican en:
Leyes NACIONALES dictadas por el Congreso Nacional:
- leyes locales: que rigen slo en el mbito de la Cap. Federal;
- leyes de derecho comn: cuya aplicacin se halla a cargo de los
jueces locales y nacionales;

14

leyes federales: que regulan materias de ese carcter, atribuidas al

Congreso por la CN, y cuya aplicacin compete a los jueces federales.

Leyes CONVENIO: son sancionadas por el Congreso Nacional y aprobadas

por las provincias (ej: ley convenio de coparticipacin).
Leyes PROVINCIALES: son aquellas que dictan las legislaturas de cada
provincia, sobre materias que les atribuyen respectivamente sus
constituciones y cuya aplicacin compete a los jueces provinciales.
Leyes de la CIUDAD DE BS. As.: son dictadas por la legislatura portea, y
rigen slo en la capital federal.
LA POSICIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA FRENTE A LA LEY
INCONSTITUCIONAL.
En principio, la administracin esta obligada a cumplir la ley. Sin embargo,
tiene facultades, como persona de derecho publico o privado, y la
obligacin, como rgano constitucional, de examinar si son validas dichas
leyes; y en caso de considerarlas inconstitucionales poder ejercer el derecho
a veto, plantear su inconstitucionalidad ante el poder judicial en los casos y
bajo los procedimientos establecidos, o promover su derogacin ante el
congreso de la nacin.
LA ZONA DE RESERVA LEGAL.
En el sistema de la constitucin de 1853/60, si bien el Congreso tena
competencia ilimitada para el dictado de normas generales, se atribua al PE
la potestad de reglamentar las leyes mediante los llamados reglamentos de
ejecucin.
Pero tanto la prctica constitucional, como la jurisprudencia y la mayora de
la doctrina administrativista, admitieron que, dentro de determinados
lmites, poda operarse una quiebra del principio de concentracin de la
potestad legislativa en el Congreso.
La situacin descripta ha cambiado luego de la reforma constitucional de
1994. por lo pronto, se consagra como regla general la prohibicin al Pe
de dictar disposiciones de carcter legislativo (art. 99 inc. 3 CN), y
se configura la reserva legal en 2 sentidos:
1) al prohibirse la delegacin legislativa en el Pe, salvo respecto
de materias determinadas de la Administracin o ante situaciones
de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro
de las bases que el Congreso establezca.
2) el otro sentido, ms preciso, supone que hay materias que no
pueden ser objeto de la potestad reglamentaria de necesidad y
urgencia, tales como las normas que regulan la materia penal,
tributaria, electoral, o rgimen de partidos polticos.

15

DECRETOS LEYES: concepto.

jurisprudencia de la CSJN.

La

cuestin

de

su

vigencia:

En pocas de anormalidad constitucional, el PE ha dictado actos obligatorios

de alcance general sobre materias que deban ser reguladas por ley formal,
mediante instrumentos normativos llamados decretos-leyes.
En la realidad histrica de nuestro pas, este tipo de instrumento se ha
limitado al proveniente del PE de facto, llegando a reglar materias que
formalmente correspondan a la ley.
El dictado de decretos-leyes se ha justificado en la necesidad de asegurar la
vida del Estado, y su validez ha sido reconocida por la jurisprudencia
de la CSJN, continuando su vigencia an despus de instalado el gobierno
de iure, sin exigirse para ello la ratificacin expresa del PE.
LOS REGLAMENTOS.
Concepto: se trata del ACTO UNILATERAL que emite un rgano de la
AP, CREADOR DE NORMAS GENERALES Y OBLIGATORIAS, que
REGULAN SITUACIONES OBJETIVAS E IMPERSONALES (CASSAGNE).
Se trata de una declaracin unilateral, dictada en ejercicio de la
actividad
administrativa
(GORDILLO)
o
de
la
actividad
materialmente legislativa (CASSAGNE), que produce efectos de
alcance general y obligatorio en forma directa, regulando por ello
situaciones objetivas e impersonales.
Fundamentos.
Respecto de la potestad reglamentaria, encontramos 2 fundamentos:
-

fundamento POSITIVO/NORMATIVO: lo encontramos en los arts.

76, 99 incs. 1, 2 y 3, 100 inc. 2, 66 y 113 de la CN.

fundamento PRCTICO: especficamente en lo que respecta a la

AP, sta se encuentra en mejores condiciones que las que posee el PL
para regular ciertas cuestiones y detalles de ejecucin, que exigen
preparacin tcnica y jurdica, siempre que no se avance sobre la
zona de reserva legal. Las reglamentaciones administrativas
requieren rapidez en su sancin y permanentemente deben
actualizarse, siendo los rganos administrativos los ms aptos para
ello.

RGIMEN JURDICO.
Los reglamentos constituyen la fuente ms importante de derecho
administrativo, cuantitativamente hablando; con un rgimen jurdico
diferente al de los dems actos de la administracin que se caracteriza por:
-

integran el ordenamiento jurdico o bloque de legalidad;

para su vigencia requieren publicacin;

16

pueden ser derogados total o parcialmente por la AP

cualquier momento, no siendo afectados por el principio de
estabilidad de los actos administrativos;

estn sujetos a las mismas pautas que la ley en cuanto al

principio de irretroactividad;

se encuentran sometidos a un sistema

administrativa y jurisdiccional propio;

poseen rango jerrquico superior al del acto administrativo

(porque el reglamento contiene normas de carcter general y el acto
administrativo normas individuales o concretas), derivado del
principio de legalidad y del principio de inderogabilidad
singular de los reglamentos.

de

revisin

Principio de legalidad: la administracin est impedida de modificar o no

cumplir un reglamento cuando dicta un acto particular, a fin de tutelar la
igualdad de tratamiento de los administrados.
PRINCIPIO DE INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS:
significa que no se los puede dejar de lado para un caso en particular,
porque se rompera con el principio de igualdad ante la ley. Esto no significa
que si el mismo reglamento prev una excepcin en forma general est
violando el principio.
CLASES DE REGLAMENTOS.
Se pueden clasificar:
-

por el RGANO QUE LOS DICTA:

1) DECRETOS (presidente o gobernador)

2) RESOLUCIONES (ministros)
3) DISPOSICIONES NORMATIVAS (directores)
-

por la JURISDICCIN QUE LOS DICTA:

1) NACIONALES
2) PROVINCIALES
3) MUNICIPALES (ver fallo RIVADEMAR, que establece que las
municipalidades son autnomas y sus reglamentos tienen carcter
legislativo)
-

por su VINCULACIN CON LA LEY:

1)
2)
3)
4)

EJECUTIVOS, DE EJECUCIN O SUBORDINADOS

AUTNOMOS O INDEPENDIENTES
DELEGADOS O DE INTEGRACIN
DE NECESIDAD Y URGENCIA

17

DIFERENCIAS
LEY

REGLAMENTO

Puede ser general o individual.

Siempre es general.

Procede del poder legislativo.

En principio, procede del poder

ejecutivo, pero los otros dos
poderes tambin lo dictan.

Posee imposibilidad de contenido,

eficacia propia que deriva de la
voluntad general de la
comunidad.

No expresa la voluntad de la
comunidad, sino que es una
organizacin servicial de la misma
(un instrumento que tiene el
funcionario.
Esta subordinado a l a ley.
No puede dejar sin efecto
preceptos legales.
No puede suplir a la ley.
Se ejerce en el mbito que le
permite la ley.

DIFERENCIAS.
ACTO ADMINISTRATIVO.

REGLAMENTO.

Es una decisin concreta, relativa

a un asunto dado que genera,
modifica o extingue un vinculo
jurdico de tipo particular entre el
particular y la reparticin.

Es generalmente fuente esencial

del derecho administrativo.

Se notifica.

Adquiere eficacia luego de su

publicacin.

Tiene sus requisitos en los Arts.

103 de la ley 7647 y 7 de la ley
19549.
Puede provenir de cualquier
agente o empleado cualquiera
sea su jerarqua escalafonaria.

Indeterminacin de los sujetos a

los cuales se aplica.

Tiene un procedimiento de
elaboracin propio (Art. 120 ley
7647).
Emana de los rganos superiores
de la administracin.

Puede hacer surgir derechos a

favor de los administrados.

No confieren jams derechos a

personas, pudiendo no ser
modificados o derogados.

Tiene estabilidad.

18

REGLAMENTOS
DE
EJECUCIN
O
SUBORDINADOS:
Nocin,
fundamento positivo, lmites, leyes reglamentables, autoridad
competente. Ultraactividad del reglamento.
Concepto: Son los que dicta la AP en ejercicio de facultades
normativas propias (art. 99 inc. 2) para asegurar o facilitar la
aplicacin y ejecucin de las leyes, regulando los detalles necesarios
para el cumplimiento de las mismas y de los fines que se propuso el
legislador.
Los requisitos de este tipo de reglamentos son:
- la existencia de una ley previa;
- se dicta el reglamento para su aplicacin
- y por ello es norma secundaria de la ley.
En principio, las leyes no requieren ser reglamentadas para su aplicacin,
salvo supuestos excepcionales en que subordinan su operatividad a ello.
Pero si se da este ltimo supuesto y el PE no reglamento, entonces el PJ le
puede ordenar que lo haga en un plazo perentorio.
Leyes reglamentables: slo son reglamentables las LEYES CUYA
APLICACIN CORRESPONDE AL P.E.
Este tipo de reglamentos no deben alterar el espritu de la ley. Pero
la CSJN ha interpretado que pueden contrariar la letra de la ley en la medida
que con ello satisfagan de mejor manera los fines de aqulla.
Este tipo de reglamentos no pueden establecer cargas u obligaciones
a los administrados que, por su naturaleza, slo deben ser
dispuestas por ley.
REGLAMENTOS
AUTNOMOS
O
INDEPENDIENTES:
fundamento positivo. Materias que comprenden.

nocin,

Concepto: son aquellos que dicta el poder administrador ejercitando

atribuciones que la CN le confiere en forma directa y exclusiva, sin
injerencia alguna del PL.
Diez extiende el concepto a aquellos que puede dictar la AP en una materia
en la que no exista regulacin por ley, siempre que no invada la zona de
reserva de sta.
Ese conjunto de atribuciones que la CN le confiere directamente a la AP se
denomina por parte de la doctrina zona de reserva de la
Administracin, mbito donde aqulla es totalmente independiente del
Parlamento. Y tiene sustento en que el rgano Pe es Jefe de la AP y
responsable poltico de la misma (art. 99 inc. 1 CN)
Las notas esenciales de estos reglamentos son:

Este tipo de tratados NO NECESITA DE UNA LEY PREVIA;

LA ADMINISTRACIN ACTA REGLANDO ATRIBUCIONES QUE LE
SON OTORGADAS DIRECTAMENTE POR LA CN (organizacin
administrativa, rgimen de recursos, etc.);

19

Es una NORMA PRIMARIA (por eso es autnoma o independiente).

Lmites:
- No alterar el espritu de las leyes que reglamenta.
-

Que no agreguen a las obligaciones legales de los habitantes cargas

que, en razn de su naturaleza o de su importancia, no puedan ser
impuestas sino previa va administrativa.

Qu sucede si el PL sanciona una ley invadiendo esta zona de

reserva de la Administracin? Ante este supuesto, debemos mencionar
2 doctrinas diferentes:
DOCTRINA A: si hay un reglamento, se extingue, pues el
Congreso posee las potestades suficientes para hacer todas las leyes y
reglamentos que sean convenientes para ejercitar los poderes que la Carta
Magna le confiere (esta es la opinin de DROMI, DIEZ, etc.)
DOCTRINA B: la ley es inconstitucional y el PE se encuentra en
condiciones de no aplicar sus disposiciones. Esta es la doctrina que
habitualmente se sigue.
REGLAMENTOS DELEGADOS O DE INTEGRACIN: nocin, previsiones
constitucionales, requisitos, jurisprudencia de la CSJN.
El punto de partida para referirnos a este tema es que el Congreso no
puede delegar en el PE (o en otras dependencias de la AP) las
atribuciones que le han sido expresa o implcitamente conferidas
por la CN (art. 29 CN).
Y por aplicacin del principio republicano bsico, en la reforma
constitucional de 1994 se prohibi expresamente la delegacin
legislativa en el PE, salvo en ciertas materias (materia
administrativa y estado de emergencia pblica) y dentro de ciertas
condiciones (art. 76 CN):
-

materia administrativa: para GORDILLO se refiere a la

Administracin interna; BIANCHI opina que habla de administracin
como zona residual.
estado de emergencia pblica: si no existe una circunstancia
excepcional (en cuyo caso procedera un RNU), entonces estamos
ante un reglamento delegado.

No obstante ello, ya antes de la reforma constitucional, la doctrina y la

jurisprudencia interpretaron que el PL no puede delegar en forma amplia sus
facultades en el PE, sino que slo puede permitirle dictar ciertas normas
pero siempre dentro de un marco prefijado por el legislador.
La LEY 25.414 estableci un nuevo ejemplo de la aplicacin del art.
76 de la CN, ya que luego de sentar como principio la prohibicin
legislativa en el P.E. nacional, admiti la posibilidad de tal
delegacin EN MATERIAS DETERMINADAS DE ADMINISTRACIN O DE

20

EMERGENCIA PBLICA, CON PLAZO FIJADO PARA SU EJERCICIO Y

DENTRO DE LAS BASES DE LA DELEGACIN QUE EL MISMO
CONGRESO ESTABLEZCA.
Para que la delegacin sea vlida, es necesario:
1) que se trate de materias determinadas;
2) relativas a la administracin o a emergencia pblica;
3) que exista un plazo fijado para su ejercicio, al final del cual
opera automticamente la caducidad de la delegacin (*).
4) que los reglamentos delegados se dicten dentro de las bases
de la delegacin que el Congreso establezca;
5) que se sujeten al control de la Comisin Bicameral
Permanente.
(*) la caducidad resultante del vencimiento del plazo por el cual se otorg el
ejercicio de la facultad delegada no afecta las relaciones jurdicas nacidas
durante la vigencia de la misma, que se mantienen firmes.
En este tipo de reglamentos:
-

HAY UNA LEY PREVIA, pero es MUY GENERAL, ESTABLECIENDO

PAUTAS BSICAS;

Dentro de ese marco, EL P.L. DEJA PARA EL P.E. COMPLETAR,

PRECISAR O INTEGRAR LA NORMATIVA LEGAL.

La CSJN distingui entre lo que es la delegacin propiamente dicha y la

delegacin impropia:
Delegacin PROPIA: cuando una autoridad investida de un poder
determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o
persona, descargndolo sobre ella, como lo sera el delegar lisa y
llanamente el poder para hacer una ley.
Delegacin IMPROPIA: en este caso, la delegacin no va ms all de
conferir cierta autoridad al PE u otro rgano administrativo a fin de
permitirle reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de
una ley, situacin que es compatible con la CN.
JURISPRUDENCIA de la CSJN:
Caso DELFINO: Delfino y Cia. (1927): en este caso se apelaba una multa
impuesta por prefectura a un buque por arrojar residuos en el agua. Aqu, la
propia ley atribua la posibilidad de aplicar multas dentro de un mximo y
un mnimo que ella misma sealaba, mientras que el decreto sealaba
detalles y montos.
Lo que se discuta en este caso, era la constitucionalidad de la multa
y el reglamento, pues a criterio del accionante, se violaban los Arts. 18, 67
inc. 11, 12 y 28 y 86 inc. 2.
La Corte resolvi:

21

dijo que existe delegacin cuando la autoridad investida de un poder

determinado, hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o
persona descargndola sobre esta

Distingue la delegacin para hacer la ley y la de conferir

cierta autoridad al poder ejecutivo o cuerpo administrativo, a
fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la
ejecucin de aquella. En este caso, la ley permita la delegacin y a
la vez el poder ejecutivo estaba habilitado para dictar ordenanzas y
reglamentos definiendo pormenores y detalles.

expresa que estos reglamentos son tan obligatorios para sus

habitantes como si sus disposiciones estuvieran en la ley, siempre y
cuando se encuentren dentro de las limitaciones establecidas en el
inc. 2 del Art. 86 CN.

Caso MOUVIEL: se arresta a Mouviel y otros por infraccin a los edictos

policiales sobre desrdenes y escndalos. Plantean la inconstitucionalidad
de esos reglamentos.
REGLAMENTOS DE NECESIDAD Y URGENCIA: Nocin, fundamentos,
previsiones constitucionales, requisitos para su admisibilidad.
Jurisprudencia de la CSJN.
Se trata de actos unilaterales de carcter general y abstracto (igual
que todo reglamento) que tienen la particularidad de ser dictados
por el PE sobre materias que constitucionalmente corresponden al
PL.
En este caso, no hay ley previa; o si la hay, es modificada. La nueva
norma es dictada a travs de un decreto del PE.
Antes de la reforma de 1994 no exista norma constitucional ni legal que
los autorizara. Su admisibilidad era excepcional tanto en doctrina como en
jurisprudencia (ver caso PERALTA)
Con la reforma de 1994, encontramos su FUNDAMENTO POSITIVO en
el art. 99 inc. 3 de la CN: la regla general es que el PE no puede en
ningn caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones
de carcter legislativo. Pero ese principio no rige si existen
CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES que hagan imposible seguir los
trmites constitucionales ordinarios para la sancin de las leyes
LMITES.
La reforma, a la par de autorizar su utilizacin, ha querido establecer una
serie de LMITES EXPLCITOS a este tipo de reglamentos, entre los cuales
podemos nombrar:
1) la CAUSA HABILITANTE
reglamentos:
o

para

dictar

este

tipo

de

debe tratarse de una real emergencia pblica en la

sociedad; no basta con invocarla, sino que debe existir
realmente
y
ser
susceptible
de
comprobacin

22

jurisdiccional. Si ella no existe, o lo que el reglamento

resuelve nada tiene que ver con la emergencia, entonces
es inconstitucional;
o

la urgencia o emergencia debe ser de tal ndole que

resulte imposible su atencin siguiendo los trmites
constitucionales ordinarios para la sancin de una
ley.

2) Que la ley tenga como fin el bien general.

3) Que su duracin sea temporal y limitada a un plazo mnimo
e indispensable.
4) el RGANO
EJECUTIVO.

habilitado

para

dictarlos

es

el

PODER

5) la MATERIA LEGISLATIVA HABILITADA: es toda aquella que

requiera
la
emergencia,
excepcto
materia
PENAL,
TRIBUTARIA, S/RGIMEN ELECTORAL Y S/RGIMEN DE
PARTIDOS POLTICOS. Implcitamente incluimos dentro de las
excepciones: el C.Civ., el C.Com., etc.
6) el PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE HABILITACIN:
adems de la firma del presidente, tambin es necesaria la
refrenda de todos los Ministros y del Jefe de Gabinete, y en
Acuerdo General de Ministros.
7) el PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO de habilitacin:

El Jefe de Gabinete debe comunicar el reglamento dictado

dentro de los 10 das a la Comisin Bicameral Permanente del
Congreso.

sta debe producir despacho dentro del mismo plazo y elevarlo

al plenario de cada cmara para su tratamiento expreso.

Por el art. 82 de la CN NO SE ADMITE LA EXPRESIN TCITA DE

VOLUNTAD DE LAS CMARAS, de modo que, tcnicamente, no
puede aceptarse que el silencio del Congreso implique la admisin
tcita del decreto.

Se entiende que el PE carece de derecho de veto sobre lo que

resuelva el Congreso, porque este es juez ltimo entre ambos
poderes- de la norma dictada y, adems, porque tratndose de un
procedimiento de excepcin slo bajo las normas de dicho
procedimiento puede sustentarse su validez, y en ese trmite no est
prevista la posibilidad de veto por el PE.

JURISPRUDENCIA de la CSJN.
Caso PERALTA: a partir de aqu se reconoce la posibilidad de dictar estos
decretos de necesidad y urgencia.

23

HECHOS: el PE dicta un decreto para enfrentar una grave situacin

de emergencia econmica, que ordenaba la devolucin de los depsitos de
ms de 1000$ en bonos. Peralta, que tena un plazo fijo, vio afectado su
derecho de propiedad por ese decreto, y por ese motivo interpuso una
accin de amparo con el Estado Nacional y el Banco Central, donde pidi la
declaracin de inconstitucionalidad del decreto.
En primera instancia se rechaza por no ser una va idnea y no haber
agotado las otras vas y adems porque esta cuestin requera un mayor
debate del que se poda dar en una accin de amparo. Apela ante la
Cmara, que hace lugar al amparo. Se interpone recurso extraordinario
federal.
La CSJN dijo que cuando se configura una situacin de grave perturbacin
econmica, social o poltica, el Estado tiene el derecho (potestad) y el
imperioso deber de adoptar remedios extraordinarios (lcitos) que permitan
combatir con xito la crisis, asegurando la defensa de la comunidad.
Este fallo es de suma importancia, ya que hasta ese ao (1990) no existan
antecedentes en cuanto a los decretos de necesidad y urgencia.
La Corte, fundo su decisin en que exista una situacin de grave riesgo
social. Este fallo sienta una ratificacin tacita por parte del congreso
respecto a este decreto, ya que no lo derogo ni inicio juicio poltico al poder
ejecutivo, etc.
La corte sostiene la no inconstitucionalidad de este decreto, ya que el
mismo no elimina ni viola los derechos de los ciudadanos, sino que los limita
en el tiempo. No hay derechos absolutos, todos estn sujetos a las leyes que
reglamentan su ejercicio.
La Corte dispuso ciertos Requisitos para el Dictado de este tipo de
Decretos:
1 Que exista una situacin de emergencia tal que obligue al
estado a intervenir.
2 Que la ley tenga como fin el bien general.
3 Que su duracin sea temporal y limitada a un plazo mnimo e
indispensable.
4 Imposibilidad de seguir el trmite parlamentario comn.
5 No invadir materias vedadas en forma expresa (Art. 94 inc. 3
CN).
6 Pblica y notoria situacin de grave riesgo social.
7 Razonabilidad de las medidas dispuestas:

Relacin entre los medios y los fines.

Que no exista otro medio para superar la crisis.
Proporcionalidad.

24

Caso VERROCHI (1990):

HECHOS: el PE dict 2 DNU que supriman las asignaciones familiares a los
trabajadores que ganaban ms de 1000$, afectndose de esta manera la
proteccin integral de la familia.
Verrochi, afectado por la medida, presenta accin de amparo tachando de
inconstitucionales a estos decretos, porque violaban la garanta de la
proteccin integral de la familia (art. 14 bis. Del Pacto de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales). Adems, no exista una situacin de
necesidad y urgencia.
1 y 2 instancia le hacen lugar al amparo, por lo que el Fisco interpone
recurso extraordinario federal.
En este fallo, la CSJN resuelve la inconstitucionalidad de los decretos
impugnados porque:
-

el PE slo puede dictar DNU en circunstancias excepcionales, cuando

el Congreso no pueda reunirse por razones de fuerza mayor, o si la
situacin es urgente y no se puede esperar al dictado de una ley del
Congreso;
el PJ debe revisar que existan ciertas circunstancias excepcionales (y
en este caso la Corte cree que no existen y que el Congreso puede
resolver el tema de las asignaciones sancionando una ley).

LMITES A LA POTESTAD REGLAMENTARIA EN GENERAL.

Razonabilidad.
Legalidad.
No exceso en la reglamentacin (vicio).
OTRAS FUENTES.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: son aquellas normas, lneas
directrices, que constituyen la causa y la base del ordenamiento jurdicos, y
que tratan de impedir las arbitrariedades de los poderes pblicos (buena fe,
moral y buenas costumbres, pcata sum servanda, etc.)
INSTRUCCIONES DE SERVICIO:
-

cuando son de carcter general se llaman CIRCULARES: son

rdenes que los rganos superiores dan a los inferiores para dirigir su
actividad. Su cumplimiento es obligatorio para los rganos
subordinados.

REGLAMENTOS DE ORGANIZACIN: son los dictados para estructurar los

organismos o entidades del Estado, atribuyndoles competencia,
delegndoles funciones, creando cargos, etc.
CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO: son acuerdos generales
entre asociaciones profesionales de empleados y organizaciones sindicales,

25

para regular el contrato que rige las relaciones laborales. En general, no son
fuente del derecho administrativo, pero en algunos casos particulares o
excepcionales puede configurar una fuente del ordenamiento jurdico al que
se encuentran sometidos los agentes pblicos.
EQUIDAD: constituye el principio de interpretacin de las leyes o un
principio de derecho. Es la justicia en el caso concreto.
COSTUMBRE: es el comportamiento constante y uniforme de una
comunidad, que est convencida de que dicho comportamiento responde a
una necesidad jurdica.
Puede ser de 3 tipos:
-

secundum legem: derivadas de la ley.

contra legem: contrarias a la ley.
praeter legem: materias no reguladas por la ley.

PRECEDENTES
ADMINISTRATIVOS:
se refiere
a conductas
o
comportamientos constantes de la administracin, de los cuales puede
aducirse un beneficio o dao para los derechos subjetivos o intereses
legtimos del administrado. Se trata de una forma peculiar en que se
manifiesta la costumbre en el derecho administrativo. Cuando tiene una
aplicacin reiterada por parte de los rganos del Estado constituye fuente
del derecho.
JURISPRUDENCIA: es la forma habitual, constante o uniforme de aplicar el
derecho por parte de los rganos que tienen a su cargo la funcin
jurisdiccional. Se trata de los criterios concordantes de los jueces en torno a
una determinada cuestin.
DOCTRINA: son los escritos de los juristas, que son una herramienta
fundamental para la formacin y la interpretacin del sistema jurdico.
PRELACIN JERRQUICA DE LAS FUENTES:
-

CONSTITUCIN NACIONAL
TRATADOS INTERNACIONALES DE DDHH
TRATADOS DE INTEGRACIN
LEYES
REGLAMENTOS

26

BOLILLA 3
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Sentido originario. Doctrina de la
vinculacin negativa de la Administracin: construccin tcnica,
crtica.
Doctrina
de
la
vinculacin
positiva:
concepto,
consecuencias. El sentido actual del principio de legalidad.
El D.Adm. surge como resultado de las concepciones jurdicas y poltica
instaladas con la Revolucin francesa, a partir de los principios bsicos en
que sustent la implementacin del E de derecho:
-

soberana popular;
divisin de poderes;
responsabilidad y demandabilidad del E;
LEGALIDAD DE OBRAR DE LA ADMINISTRACIN.

SENTIDO ORIGINARIO: en su sentido originario, consisti en postular

que toda la actividad del poder administrador queda sujeta a las
normas generales la ley- que le impone el Parlamento como
representante y depositario de la voluntad general, es decir, del
pueblo.
La administracin est sometida a la ley. La constitucin francesa de
1791 ya sealaba que no existe en Francia autoridad superior a la
de la ley. El rey no reina ms que por ella, y slo en nombre de la ley
puede exigir obediencia.
Adems, el PE tiene la funcin de ejecutar la ley, particularizar sus
mandatos a los casos concretos, limitndolo a actuar en el marco previo
trazado por el legislador a travs de la ley, que es expresin directa de la
soberana popular.
DIFERENTES INTERPRETACIONES ACERCA DEL MODO EN QUE LA
ADMINISTRACIN QUEDA SUJETA A LA LEY.
EL CRITERIO DE LA VINCULACIN NEGATIVA.
Se dijo que, si bien la AP deba actuar ejecutando los mandatos
generales de la ley (aplicacin al caso concreto) de la misma manera que
un juez aplica la ley al caso singular, lo cierto es que aqulla goza de
ciertos poderes (potestades discrecionales) donde su libertad de
eleccin y decisin escapa a toda vinculacin o sujecin a la ley.
La AP podra as hacer no slo aquello que la ley le autorice, sino
todo aquello que no le prohbe.
La consecuencia es que la legalidad de la Administracin, entendida
como un principio de sujecin al ordenamiento jurdico sobre el poder
administrador, operara slo en un pequeo sector de la actividad
administrativa (el de la actividad reglada) al margen de la
legalidad y, por tanto, del control policial.

27

EL CRITERIO DE LA VINCULACIN NEGATIVA.

La reaccin de la doctrina contra el anterior criterio parte de la idea de
Kelsen y su pirmide jurdica: el proceso de produccin de normas jurdicas
es un proceso de produccin legal paulatina a partir de la Ley Fundamental
(la CN), de manera que, en la medida que la Adm. acta necesariamente
insertada en una fase de ese proceso, no puede funcionar ms que
ejecutando normas antecedentes que sirven de cobertura legal a su
actuacin.
Cada accin administrativa est condicionada por la existencia de
una norma jurdica administrativa que permita tal accin.
Si una accin del poder administrador no puede ser sustentada en
una norma que la prevea, no podr ser admitida como vlida.
En esta concepcin no existe, a favor de la Adm., espacio libre o
franco de la ley donde aqulla pueda actuar como un poder
ajurdico y libre.
La consecuencia es que la legalidad de la administracin opera como
creadora
de
sta,
delimitadora
de
sus
competencias
y
determinante, de manera positiva, de su accin. Toda actuacin de la
Adm. debe contrastarse con el orden jurdico, y slo en la medida que ella
pueda derivar de una norma que la admita podr tenerse por vlida. La
regla es que slo puede realizar aquello que el ordenamiento le
autoriza.
SENTIDO ACTUAL.
El sentido actual del principio de legalidad de la Adm. significa que:
-

por una parte, LA LEGALIDAD CONFORMA UN BLOQUE DE

NORMAS (no slo la ley) AL CUAL QUEDA SUJETO LA ADM.,
integrado por la CN, las leyes, los tratados, los reglamentos dictados
por la propia Adm. y los principios generales del derecho. De ah que
alguna doctrina prefiere denominarlo principio de juridicidad de la
administracin.

por otra parte, que LA ADM. ES UNA CREACIN DEL DERECHO,

no un poder personal o de hecho como en el E de polica.

Y que LA EXISTENCIA DE UNA NORMA JURDICA PREVIA QUE

AUTORICE A LA ADM. A ACTUAR ES FUNDAMENTO NECESARIO
PARA LA VALIDEZ DE ESAS ACTUACIONES.

Que ACTA NECESARIAMENTE SOMETIDA A LA LEGALIDAD.

ESA LEGALIDAD SE SOBREPONE A LA ADM.

LOS ADMINISTRADOS PUEDEN INVOCAR LA LEGALIDAD

CONTRA LA ADM., en defensa de sus derechos e intereses.

1.2. INTEGRACIN DEL BLOQUE DE LEGALIDAD:

o

Constitucin nacional.

28

o
o
o

Tratados internacionales.
Reglamentos dictados por la propia Adm.
Principios generales del derecho.

1.3. REGLAS que emanan del principio:

-

la legalidad es el ordenamiento jurdico positivo;

la Adm. acta dentro de la legalidad

ordenamiento jurdico se lo permite;

la Adm. participa en la formacin de la legalidad a travs del

dictado de actos generales (reglamentos);

el acto particular de una autoridad no puede contrariar el

acto general (reglamento) dictado por una autoridad
superior;

el acto particular de una autoridad no puede contrariar el

acto general dictado por la misma autoridad;

el acto particular de una autoridad no puede contrariar el

acto general dictado por una autoridad inferior dentro de su
competencia;

todo acto administrativo contrario al ordenamiento jurdico

positivo es ilegal;

la sancin que corresponde al acto ilegal es la nulidad del

mismo;

la ilegalidad de los actos de la Adm. puede enjuiciarse en el

mbito administrativo (recursos administrativos) o en un
proceso judicial (acciones judiciales);

la responsabilidad del Estado y sus entidades jurdicas

pblicas, como la de sus agentes, garantiza el cumplimiento
del principio de legalidad.

29

cuando

el

2. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS.

2.1. La atribucin de potestades administrativas como expresin
tcnica del principio de legalidad. Las potestades administrativas:
nocin, su diferencia con los derechos subjetivos; caracteres;
clases.
El principio de legalidad opera a travs de la tcnica de atribucin de
potestades a la administracin, por medio del ordenamiento jurdico. La
legalidad le otorga a la administracin POTESTADES, que son
medios o poderes jurdicos necesarios para que sta pueda
alcanzar el inters pblico.
Dentro del gnero poderes jurdicos, cuyo ncleo comn es el de constituir
facultades de querer y actuar, existen 2 especies:
DERECHOS SUBJETIVOS.

POTESTADES.

Su origen se encuentra en una

relacin jurdica concreta (ej:
un contrato).

(origen) Provienen
directamente del
ordenamiento jurdico.

Su objeto es especfico y
determinado.

Su objeto no es especfico y
determinado, sino que tiene
un carcter genrico y se
refiere a un mbito de
actuacin definido en grandes
lneas.

Consiste en una pretensin

concreta del acreedor.
Y se corresponde con el
correlativo deber del sujeto
pasivo de la relacin, que es el
sujeto concreto obligado.

No consiste en una pretensin

particular, sino en la
posibilidad abstracta de
producir ciertos efectos
jurdicos (de donde pueden
surgir, eventualmente,
relaciones jurdicas
particulares).
A la potestad no le
corresponde ningn deber,
positivo o negativo, sino una
simple sujecin o
sometimiento de otros sujetos
a soportar, eventualmente, los
efectos (ventajosos,
desventajosos o indiferentes)
derivados del ejercicio de esa
potestad.
Frente a la potestad no hay
sujeto obligado, sino una
situacin pasiva de inercia.

30

CARACTERES de las potestades.

Las potestades son:
1) INALIENABLES,
INTRANSMISIBLES,
INMODIFICABLES
E
IRRENUNCIABLES por el sujeto titular (porque son indisponibles
para l, al ser atribuidas directamente por el ordenamiento jurdico y
al margen de su voluntad).
2) IMPRESCRIPTIBLES.
3) PUEDE ESTAR PERMITIDA POR EL ORDENAMIENTO LA
DELEGACIN DE SU EJERCICIO (aunque no su titularidad).
2.2. CLASES de potestades y MODOS de atribucin de potestades
(actividad reglada y actividad discrecional)
-

PRIVADAS: por ejemplo, la patria potestad.

PBLICAS: toda actuacin de la Adm. se presenta de conformidad

con el principio de legalidad- como el ejercicio de un poder jurdico
(potestad) atribuido previamente por el ordenamiento jurdico.
a) Potestad REGLAMENTARIA: es aquella que el ordenamiento
le otorga a la administracin para dictar reglamentos.
b) Potestad IMPERATIVA O DE MANDO: es aquella por la cual
la administracin puede emitir rdenes y las puede hacer
cumplir.
c) Potestad EJECUTIVA O DE GESTIN: acude a la posibilidad
de que la administracin instaure planes o programas de en
marco de su gestin.
d) Potestad JURISDICCIONAL: apunta a la posibilidad que tiene
la administracin de resolver intereses contrapuestos de
acuerdo a derecho.

REGLADAS: el ordenamiento prev todas y cada una de las

condiciones de ejercicio de la potestad y las consecuencias jurdicas
que ello apareja.

En este supuesto, la Adm. reduce su actuacin a constatar la existencia del

supuesto de hecho legalmente definido y a aplicar las consecuencias
jurdicas tambin previstas en la norma. Se trata de un proceso de pura
aplicacin de la ley.
Dentro de esta actividad reglada, debemos distinguir entre:
REGULACIN DIRECTA: se refiere a que existe una norma de
derecho administrativo que directamente le determina a la administracin
que hacer. Ej. cuando jubilarse.
REGULACIN INDIRECTA: es cuando no se trata de una norma de
derecho administrativo, sino de una norma jurdica de otra rama del derecho
que tambin debe respetar la administracin a pesar de que no se refiera a
ella. Ej. normas de responsabilidad del Cdigo Civil.

31

REGULACIN RESIDUAL: significa que la regulacin comprende a

todo el ordenamiento jurdico y el respeto de la administracin por todo el
ordenamiento jurdico, Ej. el principio de razonabilidad (Art. 28CN).
Gordillo dice que es difcil encontrar un acto puramente reglado y un acto
puramente discrecional. Hoy en da, estos actos tienen un poco de cada
uno.
-

DISCRECIONALES: el ordenamiento puede definir algunas de las

condiciones de ejercicio de una potestad, dejando a la estimacin
subjetiva de la Adm. el resto de dichas condiciones, sea en cuanto al
supuesto de hecho, o en cuanto al contenido concreto de la decisin
que se va a adoptar, dentro de los lmites jurdicos, o bien ambos
aspectos.

Cuando las potestades son discrecionales, en el proceso de aplicacin de la

ley se introduce en uno o varios aspectos la estimacin subjetiva de la
administracin.
El ordenamiento le otorga a la administracin la facultad de elegir entre
varias alternativas, cualquiera de ellas vlidas, y es indiferente que elija una
u otra, por lo cual se configura una pluralidad de indiferentes jurdicos.
2.3. El CONTROL JUDICIAL de las potestades administrativas; la
REDUCCIN DE LA DISCRECIONALIDAD y los CONCEPTOS JURDICOS
INDETERMINADOS.
El control del ejercicio de una potestad discrecional puede llevarse a cabo
verificando la regularidad de algunos aspectos:

LOS HECHOS DETERMINANTES: la real existencia de las

condiciones de hecho a las que la norma sujeta el ejercicio de la
potestad de la Adm. y an sta invoca como existentes.

LOS ELEMENTOS REGLADOS: toda potestad discrecional debe

contener ciertos elementos reglados (NO HAY POTESTADES
ABSOLUTAMENTE DISCRECIONALES):
1)
2)
3)
4)
5)
6)

existencia y extensin;
competencia del rgano;
forma y procedimiento;
fin pblico;
fondo (objeto) parcialmente reglado;
en ciertos casos, el tiempo (oportunidad).

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL

igualdad de trato, razonabilidad.

LIMITES A LA ACTIVIDAD DISCRECIONAL:

32

DERECHO:

buena

fe,

Razonabilidad: implica que la administracin, cuando dicta una decisin,

debe basarse en los hechos que surgen del expediente administrativo. Va a
ser irrazonable la decisin cuando no de fundamentos de derecho, no tenga
en cuenta los hechos acreditados o se funden en hechos o pruebas
inexistentes. Por ello, es necesario que el acto que dicte la administracin
sea motivado, es decir, explicitar los hechos y darle su fundamento jurdico.
Proporcionalidad: implica que las medidas que tome la administracin
deben ser adecuadas proporcionalmente a los hechos.
Desviacin del Poder: se produce cuando el acto dictado por la
administracin es realizado para un fin personal o por un favoritismo; o bien
cuando se dicta el acto con un fin administrativo no querido por la ley. Por
Ej.: cuando la administracin municipal decide aplicar multas de transito.
Buena Fe: este principio rige fundamentalmente en materia contractual, se
debe ser claro en las ofertas y negociaciones contractuales que realice la
administracin.
NO DEBE CONFUNDIRSE este tipo de potestades (discrecionales)
con supuestos en los que la norma legal contiene un CONCEPTO
JURDICO INDETERMINADO. En estos casos, se trata de una potestad
reglada con un concepto slo en principio- indeterminado, que no implica
entregar a la Adm. su libre determinacin y que es perfectamente
determinable a travs de los elementos de juicio correspondientes.

33

BOLILLA 4
RELACIN JURDICA ADMINISTRATIVA Y SITUACIONES
JURDICAS SUBJETIVAS.
LA RELACIN JURDICA ADMINISTRATIVA: nocin, elementos
componentes. Clases. Relacin jurdica y situacin jurdica.
LA RELACIN JURDICA ADMINISTRATIVA

En sentido general: es la que se establece entre 2 o + sujetos,

reconocida y regulada por el ordenamiento jurdico y que produce
efectos jurdicos.

En concreto: la que se da entre 2 o + sujetos de derecho, de modo

tal que la situacin de poder en que se hala uno de ellos se
corresponda necesariamente con una situacin actualizada de deber
que pesa sobre el otro sujeto.

Las privadas son aquellas establecidas entre sujetos particulares; o

entre stos y sujetos administrativos, pero regidas total o
preponderantemente por el derecho privado.

Las pblicas o administrativas son las establecidas entre la ADM.

PCA. (u otros sujetos que ejercen prerrogativas pblicas) y los
particulares o administrados; o entre sujetos administrativos, y que
estn regidas total o preponderantemente por el derecho
administrativo

NO DEBE CONFUNDIRSE LA NOCIN DE RELACIN JURDICA CON

LA DE SITUACIN JURDICA: esta ltima se refiere a la ubicacin que
ocupa cada parte o sujeto de la relacin jurdica, y que puede ser activa
o pasiva.
ELEMENTOS de la relacin jurdica administrativa.
Objetivo: tiene que ver con el objeto de esa relacin, que puede consistir
en actos humanos, conductas (omisin, actuacin, deber de prestacin) o
cosas (bienes de dominio pblico).
Subjetivo: se debe dar entre 2 sujetos de derecho, uno de los cuales debe
ser la AP; el otro puede ser tanto un particular como un ente estatal.
Normativo: toda relacin jurdica tiene su origen en una norma jurdica, y
en este caso es el derecho administrativo.

34

1.2. La relacin jurdica administrativa. SITUACIONES JURDICAS.

SITUACIN JURDICA. Concepto: la situacin jurdica es la posicin o
ubicacin que tiene una persona respecto de la norma. En este caso, se
refiere a la posicin o ubicacin en que se encuentra el particular o
administrado.
Las situaciones jurdicas pueden ser:
ACTIVAS, favorables o de ventaja de los administrados, DE PODER:
1) la posibilidad de actuar en un sentido determinado, sin que nadie
pueda oponerse;
2) o de oponerse vlidamente al obrar de otro;
3) o la posibilidad de poder exigir que otro sujeto acte de manera
determinada.
SITUACIONES DE CARCTER ACTIVO: criterio tradicional y enfoque
unitario. Anlisis.
La DOCTRINA CLSICA, tradicional, impuso una triple categorizacin de
intereses de los que podan ser titulares los administrados, con una
consiguiente distinta proteccin jurdica de cada categora.

Los DERECHOS SUBJETIVOS (que pueden ser plenos, con

estabilidad;
o
debilitados,
precarios,
por
estar
condicionados al inters pblico).

Se trata del inters directo, personal, y que pertenece en

forma exclusiva a un administrado, de que la Administracin acte
respecto de l de determinada manera, cumpla con determinada prestacin
o comportamiento previsto legalmente.
Cada administrado tiene derecho a la misma prestacin
(individualmente) debida por la Administracin (ej: el derecho al
sueldo de cada empleado pblico).
Tantas prestaciones debe satisfacer
titulares de este inters existan.

la

Administracin

cono

Dotado de la mxima proteccin jurdica, pues el administrado

afectado en su inters personal por la actuacin ilegtima puede:
a) reclamar tanto en sede administrativa (recursos) como judicial
(acciones); y
b) reclamar tanto la anulacin del acto, como la reparacin de los
perjuicios que el mismo le produjo (proceso contencioso
administrativo de plena jurisdiccin).

35

Los INTERESES LEGTIMOS o DERECHOS REFLEJOS.

Son tambin intereses personales, pero que se tienen de manera

concurrente con otros administrados, no individualmente.
La Administracin debe su comportamiento o prestacin a todos
ellos en conjunto (ej: FRENTISTAS afectados por una calle que corta la
municipalidad; una LICITACIN. En una licitacin, todas las personas que
se presenten tienen un inters que comparten con los dems en forma
concurrente.).
Gozan de una proteccin jurdica de menor intensidad que la prevista
para los derechos subjetivos, ya que sus titulares pueden reclamar la
satisfaccin de este tipo de inters por va de recursos administrativos, no
acciones judiciales. Y en algunas legislaciones que admiten esta ltima va,
pueden no obstante reclamar slo la anulacin del acto de que se trate,
pero no los daos y perjuicios que el mismo haya producido (proceso
contencioso administrativo objetivo o de anulacin).

Los INTERESES SIMPLES.

Coinciden conceptualmente con el inters general, esto es, con el

inters de cualquier persona del pueblo, en cuanto a que la
Administracin se ajuste en sus comportamientos a la legalidad, que
cumplan con lo que las normas jurdicas le establecen para su actuacin.
La misma prestacin es debida por la Administracin a todos,
indistintamente.
No hay inters personal y directo; ni exclusivo ni
concurrente, sino general; no se encuentra afectada la esfera de
los intereses personales, propios y exclusivos de alguien, sino de la
comunidad en general.
Mnima proteccin, sin recursos administrativos ni acciones
judiciales; slo resultan susceptibles de denuncias ante la autoridad
administrativa en cuanto a la existencia de alguna irregularidad o
ilegitimidad cometida por algn rgano de la Administracin.
El anterior Cdigo Cont. Adm. De la Pcia. de Bs. As. (Cod. Varela, su
autor), vigente hasta la reforma constitucional de 1994 (art. 166 lt. Prr.) y
la sancin del nuevo Cd. por la ley 12.008, previ la proteccin plena de
los derechos subjetivos en el proceso contencioso administrativo. Y
respecto de los intereses legtimos, una primera interpretacin de la
SCJBA desech su admisin variando su doctrina en 1995, a partir del caso
Rusconi, en que dio cabida a la proteccin jurisdiccional por accin cont.
adm.- a este tipo de intereses.
La DOCTRINA MODERNA y las legislaciones ms recientes tienden a
dejar de lado esta triple categora de intereses y consecuente diferente
proteccin jurdica:
o

Ya sea previendo que tambin el titular de un inters legtimo esta

legitimado para accionar judicialmente en su defensa.

36

O que puede exigir judicialmente no slo la anulacin del acto ilegal

de la Administracin, sino tambin la indemnizacin de los daos y
perjuicios que el mismo le aparej.

El actual C.Cont.Adm. de la Pcia. (LEY 12.008 art. 13) confiere legitimacin

activa para demandar a toda persona que invoque una lesin,
afectacin o desconocimiento de sus derechos e intereses tutelados
por el ordenamiento jurdico; es decir, abandona la triple distincin de
la doctrina tradicional, admitiendo la proteccin judicial de cualquier inters
del que sea titular una o varias personas, siempre que est tutelado el
mismo por el ordenamiento jurdico, trtese de un inters colectivo o
concurrente. Slo quedarn excluidos aquellos intereses que, por
coincidir con el inters general, no llegan a configurar un inters
personal y directo de un sujeto.
Y dicho Cdigo prev que el legitimado pueda reclamar tanto la
anulacin del acto, como el restablecimiento o reconocimiento del
derecho o inters tutelados, como el resarcimiento de los daos y
perjuicios ocasionados.
Por otra parte, con la consagracin constitucional, tanto en nacin
como en provincia, de los derechos de incidencia colectiva (art.
43 CN) o derechos colectivos (art. 20 Const. Pcia Bs. As.), tambin
llamados por alguna doctrina derechos o intereses difusos, por la
dificultad de identificar a sus titulares; y caracterizados como aquellos que,
sin perjuicio de constituir verdaderos derechos de las personas, se
refieren a un bien jurdico esencialmente indivisible (ej: medio ambiente
sano, no contaminado; ecologa y cuidado del hbitat, etc.).
Se admite la legitimacin activa para interponer accin de amparo contra
todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares que en forma
actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por la Constitucin,
un tratado o una ley, al afectado, al Defensor del Pueblo y a las
Asociaciones protectoras de ciertos bienes (medio ambiente, competencia,
consumidores, etc.). Ver art. 43 CN.
AMPARO COLECTIVO. Requisitos.
1. Debe haber una controversia judicial (contraposicin de intereses
entre el estado y usuarios o consumidores o asociaciones o gremios o
colegio profesional).
2. Debe existir una lesin actual e inminente. Tambin puede ser futura.
El defensor del pueblo tambin puede promover la accin de amparo
colectivo. Debe representar los intereses de la comunidad, no puede
representar a un sector de la comunidad para ir en contra del otro (por Ej.
no podra promover la accin de amparo con el tema del corralito, la corte
desestimo la legitimacin).
-

Caso Municipalidad de Tandil c/ T.A. La Estrella S.A..

Caso Rusconi.

37

Caso RUSCONI: En el ao 1995 se reconoce el inters legitimo en va

judicial a partir del caso Rusconi c/ Municipalidad de La Plata.

HECHOS: Rusconi promueve una demanda contencioso administrativa en

la que solicita que se anulen una serie de resoluciones de la municipalidad
de La Plata (que no haban hecho lugar a su reclamo), a fin de que se niegue
autorizacin para ampliar una estacin de servicio ubicada en un terreno
lindero al de su propiedad, se retiren los tanques de combustible y las
caeras all instalados y se prohba en ese predio toda actividad comercial.
Se reconoce, a partir de este fallo, la posibilidad de la reclamacin del
inters legtimo por va judicial, adems de la posibilidad de la va
administrativa.
Situaciones jurdicas subjetivas, PASIVAS O DESFAVORABLES.
Concepto: Consisten en una limitacin a la libertad de querer y
obrar del sujeto titular, exigindole un DAR, un HACER o un NO
HACER en determinado sentido.
DEBERES:
- Derivan directamente del ordenamiento jurdico, imponiendo a los
sujetos destinatarios una conducta determinada, en inters general.
- No hay como contraparte un titular de un derecho subjetivo, sino un
poder que garantiza el cumplimiento de ese deber.
- El destinatario no es un sujeto determinado, sino una generalidad de
administrados que resultan alcanzados por la norma creadora del
deber.
Las CARGAS PBLICAS son distintas, pues se imponen en el
inters del propio sujeto al que van destinadas (vg.: la carga de
producir prueba que haga a su derecho en el proceso).
OBLIGACIONES:
- Se originan dentro de una relacin jurdica concreta (vg.: un
contrato).
- Frente al obligado hay como contraparte un titular de un derecho
subjetivo, en cuyo beneficio se establece la obligacin de que se trate
(no en inters general).
- El destinatario es un sujeto determinado.

38

BOLILLA 5
ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA.
PERSONALIDAD DEL ESTADO Y PERSONALIDAD JURDICA PBLICA
NO ESTATAL. RGANOS ESTATALES.
1.1. SUJETOS PBLICOS. El concepto de persona y su clasificacin
en el C.Civil.
El concepto de persona en el Derecho: Todos los entes con aptitud
para adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 30 C.Civ.).
Pueden ser:
o

DE EXISTENCIA VISIBLE o naturales (arts. 30 y 51 C.Civ.)

DE EXISTENCIA IDEAL o morales (art. 32 C.Civ.)

1) DE EXISTENCIA IDEAL PROPIAMENTE DICHA o simples
asociaciones (art. 46 C.Civ.).
2) PERSONAS JURDICAS (arts. 33 y 34 C.Civ.)
PRIVADAS.
PBLICAS: Enumeradas
enunciativo)

en

el

C.Civ.

art.

33

(carcter

ESTATALES:
- satisfaccin de fines especficos del Estado;
- capital ntegramente estatal;
- encuadramiento dentro de la organizacin
estatal.
NO ESTATALES:
- generalmente creadas por el Estado;
- fines de inters publico;
- generalmente poseen prerrogativas de poder
pblico;
- control del Estado sobre el ente;
- sus recursos provienen en general de sus
afiliados o incorporados;
- sus funcionarios y empleados no son agentes
pblicos;
- sus actos pueden ser administrativos (ver nuevo
Cd. Cont. Adm. Ley 12.008 + art. 166 CN).
OTRAS: que surgen de la suma de diferentes
indicadores:
- creacin por el Estado;
- fines pblicos o de inters general;
- prerrogativas de poder pblico;
- control estatal.

39

40

Personas jurdicas pblicas y privadas: criterios de distincin.

Personas jurdicas estatales y no estatales: criterios de distincin.
Personas jurdicas pblicas no estatales: caracteres generales.
Personas jurdicas privadas del Estado: problemtica. Las personas
pblicas supranacionales.
PERSONAS JURDICAS PBLICAS Y PRIVADAS: criterios de distincin.

Creacin Estatal del Ente: para poder determinar si la persona es

publica o privada, hay que ver si es o no creada por el estado. Si lo
es, ser una persona pblica, de lo contrario no lo ser.

Critica: la iglesia no es creada por el estado y es persona jurdica pblica;

adems hay personas jurdicas privadas creadas por el E, como los colegios
profesionales. El criterio por lo tanto, resulta insuficiente.

El Fin Publico: toma en cuenta como personas jurdicas pblicas a

las que persiguen un fin publico, de inters publico o de inters
general; a diferencia de las personas jurdicas privadas, que
persiguen un fin particular.

Critica: este criterio tambin es insuficiente, ya que hay personas jurdicas

privadas que desarrollan actividades con fines pblicos, intereses pblicos o
intereses generales como ser las fundaciones.

Existencia de Prerrogativas de Poder Publico: el ente, en tanto y

en cuanto desarrolle prerrogativas de poder publico, ser estatal; de
lo contrario, ser privado. Ej. recaudar contribuciones.

Critica: este criterio es insuficiente, ya que hay entidades pblicas que no

desarrollan prerrogativas de poder pblico, como son las sociedades del
estado, empresas del estado que carecen de estas prerrogativas; y adems,
pueden haber personas jurdicas privadas que s poseen estas prerrogativas,
como por ejemplo, los concesionarios de servicios pblicos.

Criterio del Grado de Control Estatal: sostiene que a mayor

grado de control estatal, mayor es la factibilidad de que sea un este
estatal; y contrariamente, a menor grado de control, menor ser la
posibilidad.

Crtica: El problema de este criterio es que, generalmente, tiene que ser

integrado con alguno de los otros criterios para tomarlo ntegramente.
PERSONAS JURDICAS ESTATALES Y NO ESTATALES: criterios de
distincin.
De Satisfaccin de Fines el Estado: este criterio sostiene que tienen que
concurrir en forma conjunta o separada los siguientes elementos:
Potestad de imperio ejercida en nombre propio para el cumplimiento
total de su actividad.
Creacin directa del ente por el estado.
Obligacin del ente para con el estado de cumplir sus fines propios.

41

Tutela o control del estado sobre el ente a efectos de asegurar que

este cumpla sus fines.
Satisfacer fines especficos del estado y no fines comerciales o
industriales.

En este criterio, el elemento caracterstico es la finalidad del ente, en

virtud de que las entidades publicas estatales son las que satisfacen fines
especficos del estado.
Capital Estatal: este criterio sostiene que si el capital es ntegramente del
Estado, el ente publico es estatal; si no lo es, hay menos posibilidades de
que sea un ente estatal.
Crtica: este criterio es insuficiente, ya que hay entidades estatales
integradas con capitales privados.
Encuadramiento del ente en la Administracin AP: un ente es estatal
o no segn este integrado o pertenezca a los cuadros de la administracin
pblica, conforme a las normas sobre organizacin administrativa, siempre y
cuando estos entes sean creados por el estado, persigan fines de bien
comn y gocen de ciertas prerrogativas de poder publico, adems de
someterse a un cierto grado de control estatal.
PERSONAS JURDICAS PBLICAS NO ESTATALES. Caracteres
generales:

generalmente creadas por el Estado;

fines de inters publico;
generalmente poseen prerrogativas de poder pblico;
control del Estado sobre el ente;
sus recursos provienen en general de sus afiliados o incorporados;
sus funcionarios y empleados no son agentes pblicos;
sus actos pueden ser administrativos (ver nuevo Cd. Cont. Adm. Ley
12.008 + art. 166 CN).

2. RGANOS DEL ESTADO. Teoras sobre la atribucin de conductas

al Estado. La teora del rgano.
La ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
Derecho de la Organizacin: es la parte del Derecho Administrativo que
regula la creacin de los rganos y entes administrativos, su estructura
interna, la asignacin de competencias, las relaciones entre ellos, los
procedimientos de actuacin y el control sobre dichos rganos y entes.
Las personas jurdicas PBLICAS ESTATALES y sus RGANOS
1) La persona jurdica ESTADO (nacin, provincias), dentro del cual
el Poder Ejecutivo es slo un rgano de dicha persona.
2) Las personas jurdicas ENTES DESCENTRALIZADOS. Pueden ser:
-

ENTES AUTRQUICOS

42

EMPRESAS DEL ESTADO

SOCIEDADES DEL ESTADO
S.A. con participacin estatal mayoritaria
SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA

Los RGANOS ADMINISTRATIVOS.

La actuacin del Estado y sus entes descentralizados, como personas
jurdicas, solo se puede concretar a travs de personas fsicas. Cules
son las razones por las que los actos de estas personas aparecen
como voluntad de la persona jurdica y son imputables a sta?
Doctrinas provenientes del Derecho Privado:
-

Del MANDATO: sostiene que las personas fsicas actan como

mandatarios de la persona jurdica. Esta teora se revel insuficiente,
en la medida que ella supone postular que la persona moral pueda
declarar su voluntad de antemano, vale decir, no es aceptada
porque la persona jurdica en s no tiene voluntad para
nombrar a un mandatario.

De la REPRESENTACIN: esta teora postula que el funcionario

actuara como representante legal de la persona jurdica, al igual que
lo hara el representante de un incapaz. La representacin
tambin presupone la existencia de dos voluntades, y en este
caso, no hay voluntad por parte del estado.

La denominada TEORA DEL RGANO:

La voluntad es un atributo slo de las personas fsicas;
Al disponerse la organizacin del Estado se previ que personas
fsicas tendran la tarea de expresar la voluntad de ste;
estas personas son los rganos de la voluntad de la persona
jurdica;
no son sujetos diferentes, sino que forman parte de ella;
el rgano nace con la persona jurdica, siendo uno de sus elementos
constitutivos. Ambos componen una unidad.
2.2. NOCIN DE RGANO: elementos. El agente y el rgano:
relaciones; la relacin orgnica y la relacin de servicio: concepto,
diferencias.
RGANO: elementos.
Elemento objetivo: cada una de las partes o esferas en que se
descompone la organizacin estatal, las unidades tcnicas constituidas
por un haz de atribuciones o competencias. El llamado rgano
institucin.
Elemento subjetivo: las personas fsicas a las que se les ha
encomendado ejercer esas competencias. El llamado rgano individuo.

43

RELACIN ENTRE EL RGANO Y EL ENTE AL CUAL PERTENECE; Y

ENTRE EL RGANO Y LA PERSONA FSICA.
El rgano no constituye una persona diferenciada del ente, sino que el
rgano se confunde como parte integrante del mismo. El rgano no tiene
derechos y deberes diferenciados de los entes de que forma parte; su
voluntad no es diferenciable de la voluntad de la organizacin a la cual
pertenece.
La persona fsica tiene dos voluntades:
o
o

su voluntad en cuanto persona, en cuyo caso puede tener derechos

contrapuestos con el E y se lo considera un sujeto de derecho
diferenciado de aqul;
y su voluntad orgnica, en cuanto desempea competencia estatal.
En este caso, el funcionario se subsume dentro del rgano jurdico y
en cuanto titular del mismo, no tiene derechos contrapuestos con l,
ni tampoco tiene una personalidad diferenciada del estado.

Existen dos criterios para saber cuando acta como rgano del
estado y cuando no:
1. Criterio Subjetivo: toma en cuenta la finalidad perseguida del
funcionario al actuar, es decir, si entendi actuar en calidad de
rgano del estado o privada de este.
2. Criterio Objetivo: prescinde de la motivacin psicolgica del
funcionario y atiende objetivamente a lo que ha realizado. Este
criterio tiene dos variantes:

Postura adoptada por el Derecho Privado: el funcionario

acta como rgano del E siempre que haya actuada dentro del
lmites de sus atribuciones legales, de las funciones que le
corresponden por ley.

Postura adoptada por el Derecho Publico: no debe atenerse a

la apariencia externa del acto o hecho, sino que lo que se tendr
en cuanta es su reconocimiento exterior como un hecho o un acto
propio de la funcin atribuida al rgano, haya sido o no ejercida
regularmente.

2.3. RELACIONES INTERORGNICAS e INTERADMINISTRATIVAS.

Relaciones inter-orgnicas: Los rganos no son sujetos de derecho
careciendo, por ende, de personalidad jurdica. Esta circunstancia no impide
reconocer la existencia de vnculos jurdicos entre los rganos de una misma
persona jurdica estatal.
Este tipo de relaciones inter-orgnicas es considerada una actividad jurdica
que debe encuadrarse dentro del ordenamiento, observando el principio de
unidad de accin que tiene que caracterizar el obrar de una persona jurdica
pblica estatal de que se trate, ya que no cabe, en virtud del mismo, admitir

44

la existencia de voluntades contrapuestas. Son relaciones que se

establecen entre los rganos de un ente.
Las relaciones inter-orgnicas pueden ser:
-

de colaboracin: propuestas.
de conflicto: cuestiones de competencia positivas o negativas.
de jerarqua: rdenes.
consultiva: dictmenes.
de control: observaciones del tribunal de cuentas de la nacin.

Relaciones inter-administrativas: Se dan entre 2 rganos dotados de

personalidad jurdica.
DISTINGUIR ENTONCES el concepto de rgano:
o DE LOS ENTES (organizaciones dotadas de personalidad jurdica).
o DEL CARGO (que es el lugar o posicin que ocupa un individuo
dentro de un rgano).
o DEL OFICIO (que hace referencia al haz de atribuciones o
competencias; es el elemento objetivo del rgano)
o DE LAS RELACIONES INTER-ORGNICAS Y DE LAS RELACIONES
INTER-ADMINISTRATIVAS.
2.4. CLASIFICACIONES DE LOS RGANOS ADMINISTRATIVOS.
Segn su FUNCIN:
ACTIVOS: son aquellos que emiten y ejecutan los actos
administrativos, es decir, ejercen la facultad de crear situaciones
jurdicas objetivas o subjetivas respecto de los administrados,
aplicando las normas del ordenamiento jurdico.

CONSULTIVOS: su funcin se cumple a travs de actos internos o

interorgnicos de asesoramiento a la administracin activa. Se trata
de rganos que carecen de facultad decisoria, expresndose a travs
de informes, pareceres o dictmenes, que por principio no poseen
fuerza vinculante.

DE CONTROL: realizan una actividad de vigilancia o control sobre los

actos que producen los rganos activos, el cual puede ser previo o
practicarse a posteriori.

Por su ESTRUCTURA
UNIPERSONALES
COLEGIADOS
Por su ORIGEN
CONSTITUCIONALES: son aquellos previstos en la Carta Magna.

LEGALES: son aquellos cuya existencia se debe a una ley, que puede
ser tanto formal como material.

REGLAMENTARIOS: en este caso, surgen de un acto administrativo

general, de un reglamento.

45

Por las COMPETENCIAS ASIGNADAS

GENERALES.
ESPECIALES.
Por la JURISDICCIN EN QUE ACTAN
CENTRALES.
LOCALES.

46

BOLILLA 6
PRINCIPIOS
JURDICOS
ADMINISTRATIVA.

DE

LA

ORGANIZACIN

1.
JERARQUA.
Conceptos.
Relacin
jerrquica
y
tutela
administrativa: diferencias. Consecuencias que se derivan de la
relacin jerrquica.
LOS PRINCIPIOS DE LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA.
Concepto: son las pautas bajo las cuales se ordenan y estructuran
los diversos componentes de la organizacin y sus relaciones
internas y externas.
Entendemos por organizacin administrativa el conjunto de reglas jurdicas
que determinan la competencia de los entes y rganos que ejercen funcin
administrativa, sus relaciones jerrquicas, su situacin jurdica, cmo se
debe controlar la accin y cmo deben coordinarse en el inters de la
unidad del E.
JERARQUA.
Concepto: es la RELACIN JURDICA ADMINISTRATIVA INTERNA por la
cual se atribuye a ciertos RGANOS la POTESTAD DE DAR RDENES
Y el correlativo DEBER DEL RESTO DE OBEDECERLAS. Permite la
distincin entre rganos superiores e inferiores.
Jerarqua (Gordillo): Es una relacin jurdico-administrativa interna
que vincula entre s a los rganos de la administracin mediante
poderes subordinados para asegurar la unidad en la accin.
En la actividad legislativa y en la judicial NO HAY VNCULO
JERRQUICO. Los rganos que integran el PL se vinculan por
procedimientos en los cuales no media subordinacin; en los rganos del PJ
hay coordinacin, no subordinacin.
TUTELA ADMINISTRATIVA: es la que se da entre la administracin central
y un ente descentralizado. No hay relacin jerrquica, sino que hay una
tutela o control administrativo.
Es una forma de control que se establece entre el titular de la
administracin y los diferentes entes descentralizados con personalidad
jurdica.
Relacin Jerrquica (o jerarqua) y Tutela (o control administrativo):

Todo rgano administrativo tiene un rgimen jerrquico.

El control administrativo solo existe en la medida que la ley lo
establece.
En la relacin de jerarqua, el superior puede analizar el actuar del
inferior, ya sea en su legitimidad, oportunidad, etc.

47

En el poder jerrquico, en caso de dudas acerca de las facultades del

superior, se supone que ste tiene facultades para la revisin.
En el control administrativo, no se presume la atribucin de
facultades al sujeto controlante.
En la relacin jerrquica, existe la posibilidad de interponer recursos
(recurrir).
En el control administrativo, esa facultad recursiva es limitada.

La
jerarqua
es
nota
caracterstica
de
la
administrativa, y se expresa por LNEAS Y GRADOS.

organizacin

Lneas: es el conjunto de rganos en sentido vertical, y presupone

que el rgano superior ostenta un mayor poder de decisin y
responsabilidad que el inferior (subordinacin).

Grados: es la posicin o situacin jurdica que cada uno de los

rganos ocupa en esa lnea.

Se manifiesta en las atribuciones del superior de:

expedir rdenes, instrucciones y circulares para su cumplimiento por
los rganos inferiores;
controlar la actividad de stos;
avocarse al conocimiento de cuestiones de competencia entre stos;
delegar en los rganos inferiores cuestiones de su competencia;
dirimir conflictos de competencia entre rganos inferiores;
en ciertos casos, designar sus autoridades y empleados;
intervenir el rgano inferior, en caso de mal cumplimiento de sus
tareas.
El rgano inferior queda sujeto al correlativo DEBER DE OBEDIENCIA,
cuyos alcances no son absolutos:
1. la orden debe emanar del rgano con competencia y dentro
de la misma lnea jerrquica;
2. no debe resultar groseramente ilegtimo. Si as resultara:
el inferior debe advertir al superior de la irregularidad;
si este insiste, el inferior queda exento de responsabilidad.
2. COMPETENCIA. Concepto. Competencia y capacidad: diferentes
concepciones. Naturaleza jurdica y caracteres. Fuentes de la
competencia. Clases de competencia. Excepciones al principio de
improrrogabilidad de la competencia.
COMPETENCIA.
2.1. Concepto: Es el CONJUNTO DE ATRIBUCIONES que el bloque de
legalidad confiere a un rgano o ente estatal.
Es la APTITUD LEGAL de un rgano o ente para ser titular de una potestad
y ejercerla.
Se trata de un concepto equivalente al de capacidad de las
personas en el Derecho Privado.

48

Competencia COMO EXCEPCIN: existe una diferencia sustancial

entre la capacidad y la competencia:

En el caso de la primera (capacidad), si bien constituye la regla o

principio general, su ejercicio es facultativo para su titular.

Respecto de la competencia, su ejercicio puede ser obligatorio

para el rgano, en cuyo caso estamos frente a un deberfacultad, no un derecho subjetivo para el rgano.

En el derecho privado, el principio general es la capacidad. En el

derecho pblico, la competencia tiene que ser establecida expresa o
implcitamente en la ley, por eso se afirma que la competencia es la
excepcin, siendo la incompetencia la regla (el postulado de la
permisin expresa). Siguiendo con el tema, la competencia de los rganos
no se presume, sino que debe estar otorgada en forma expresa o
implcitamente en una norma jurdica, para que pueda reputarse legalmente
existente.
No obstante, este principio queda atenuado con la aplicacin de la
doctrina de la especialidad, dentro de los fines que han sido fijados al
rgano o ente por el ordenamiento jurdico; se acepta por alguna doctrina la
competencia del rgano mismo para todo aquello que tienda al
cumplimiento de esos fines.
La aplicacin de esta doctrina para la interpretacin de los alcances de la
competencia de entes y rganos no debe entenderse como un retorno
al criterio de la competencia subjetiva. Ello es as porque la
especialidad del rgano de que se trata no va a surgir de su propia
voluntad, sino de una norma objetiva que establezca las finalidades
para las cuales el rgano fue creado.
Una vez determinada la especialidad, y dentro de sus lmites, la
competencia es la regla. Fuera de esos lmites, la competencia es la
excepcin.
2.2. NATURALEZA JURDICA: es una obligacin para el rgano que la
tiene atribuida como propia. Se trata de un deber-facultad del rgano,
no un derecho subjetivo.
CARACTERES de la competencia:
-

OBJETIVA: por cuanto surge de una norma que determina la aptitud

legal en base al principio de especialidad.

OBLIGATORIA: cuando el rgano o ente tenga el deber de efectuar

la actividad, dentro de las atribuciones conferidas.

IMPRORROGABLE: porque se funda en el inters pblico.

IRRENUNCIABLE: perteneciendo al rgano y no a la persona fsica

que lo integra.

49

50

2.3. FUENTES de la competencia.

Ya dijimos que la competencia es un conjunto de facultades, atribuciones y
deberes asignados a cada rgano y que deben ejercer obligatoriamente.
Esas facultades, atribuciones y deberes surgen de:
-

la CONSTITUCIN NACIONAL
las LEYES
y los REGLAMENTOS.

2.4. CLASIFICACIN de la competencia.

(1) Por MATERIA: significa que las atribuciones se distribuyen de acuerdo
a temas especficos, es decir, segn la naturaleza del acto y aplicndose el
principio de especialidad.
Hay incompetencia en razn de la materia cuando:
-

el rgano administrativo realiza un acto que corresponde al rgano

judicial o al rgano legislativo;

una autoridad administrativa, dentro de su misma esfera, realiza un

acto que, en razn de la materia, es competencia de otra autoridad
tambin administrativa.

(2) Por GRADO o jerarqua: el grado es la posicin que ocupa una

autoridad dentro de una organizacin de tipo jerrquico. Las autoridades de
la administracin forman una pirmide, en cuya cspide se encuentra la
autoridad de mxima jerarqua, y luego se va bajando en forma escalonada
a los dems rangos, hasta llegar a la base de dicha pirmide.
La competencia en razn del grado
desconcentrada o descentralizada.

puede

ser

centralizada,

(3) Por TERRITORIO: esto significa que las atribuciones se distribuyen

segn zonas geogrficas determinadas. Puede ser nacional, provincial o
municipal, y tambin corresponder a sectores pequeos, como son
los distritos.
(4) Por TIEMPO (permanente, transitoria, accidental): significa que
las atribuciones se distribuyen segn el perodo que duran. Puede ser:
-

permanente: en cuyo caso el rgano puede ejercer en cualquier

momento las atribuciones que le han sido otorgadas.
transitoria: en este supuesto, el rgano ejerce la atribucin por un
perodo determinado de tiempo.
accidental: en tal supuesto, se ejerce para un acto o supuesto
determinado.

51

2.5. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE IMPRORROGABILIDAD de la

competencia.
En este caso, es necesario referirnos a los supuestos de AVOCACIN y
DELEGACIN ADMINISTRATIVA, ambas vinculadas a la competencia
por razn del grado.
2.5.1. AVOCACIN.
Concepto: Cassagne la define como la asuncin por parte del rgano
superior de la competencia para conocer y decidir en un acto o asunto que
le corresponda al inferior por la competencia atribuida al ltimo.
Las notas esenciales son:
o

el superior, por s mismo, sin pedido de parte, decide sustituir al

inferior en el conocimiento y decisin de un asunto para el que ste
era competente.

deriva de la potestad jerrquica del superior sobre el inferior.

PROCEDENCIA y lmites:
-

es excepcional.

slo procede en el mbito de la Administracin centralizada y

desconcentrada donde rige el principio de jerarqua, pero no
respecto de la descentralizada, en la que no hay relacin jerrquica
con el P.E. (no puede aplicarse, por ejemplo, entre entidades
descentralizadas y el jefe de la administracin, porque no hay
jerarqua sino slo control).

siempre que una norma no dispusiere lo contrario (v. art. 3 Ley

Proc. Adm. Nac.).

siempre que la competencia no hubiese sido atribuida al

inferior en virtud de una idoneidad propia de ste
(especialidad tcnica) de la cual carezca el superior

2.5.2. DELEGACIN ADMINISTRATIVA.

Concepto: es el acto jurdico a travs del cual un rgano superior le
transfiere a un inferior (o de igual jerarqua) su competencia para realizar
una actividad determinada. En este supuesto, no se delega la titularidad
de la competencia, sino el ejercicio de la misma.
Las notas esenciales de la delegacin son:
o

el rgano superior encarga a otro, inferior, el cumplimiento de tareas

que el ordenamiento le asigna al primero.

se opera una transferencia slo del ejercicio de una competencia,

cuya titularidad permanece en el rgano delegante.

no deriva de la jerarqua.

52

PROCEDENCIA y lmites.
-

instituto de excepcin.

requiere de una norma (ley, reglamento) que la autorice

expresamente, ya que los titulares de una competencia no pueden
disponer de ella como un derecho propio.

la norma que la autoriza requiere, a su vez, de otra norma, la

que dicta el rgano delegante disponiendo qu tareas delega
y en qu rgano.

no se puede subdelegar si no existe autorizacin expresa al

respecto.

CLASES de delegacin.
Hay 2 especies fundamentales de delegacin:
1) delegacin LEGISLATIVA: esta es totalmente extraa a la relacin
jerrquica, y su estudio compete, fundamentalmente, al derecho
constitucional. Se opera cuando el rgano legislativo delega,
dentro de los lmites que le marca la correcta interpretacin
constitucional, el ejercicio de facultades en el PE.
2) delegacin ADMINISTRATIVA: puede darse o no en el terreno de la
relacin jerrquica, y admite, a su vez, 2 subespecies:

delegacin INTER-ORGNICA: consiste en la transferencia

de facultades de un rgano superior a uno inferior.

delegacin ENTRE ENTES PBLICOS: la doctrina espaola

postula la posibilidad de delegacin entre el E y los entes
locales reconociendo, no obstante, que tiene escasa aplicacin.
El derecho argentino no ha recogido orgnicamente
esta figura.

2.5.3 Las Figuras de la suplencia y la sustitucin. La intervencin.

La delegacin de firma. La subdelegacin.
SUPLENCIA.
En este caso, no hay transferencia, sino que media un REEMPLAZO
TRANSITORIO del titular del rgano, ya sea por cuestiones legales
(vacaciones) o de fuerza mayor (enfermedad).
La diferencia entre la suplencia y la delegacin es que en la primera no
existe propiamente una transferencia de competencia de un rgano a otro,
sino que consiste en una modificacin transitoria de la titularidad del
rgano, porque el verdadero titular se halla en la imposibilidad de ejercer la
competencia.
SUSTITUCIN.
La sustitucin se funda en las prerrogativas de control que tiene el
rgano superior sobre el inferior, y procede en supuestos de

53

deficiente administracin o abandono de funciones en que incurra

el rgano que es sustituido. Es necesario que una norma autorice tal
sustitucin.
INTERVENCIN.
El control represivo que ejercen los superiores jerrquicos como
consecuencia del poder de vigilancia puede acarrear que aquellos
dispongan la intervencin administrativa de un rgano o de una
entidad descentralizada. Este tipo de intervencin se distingue de la
llamada intervencin poltica (intervencin federal a las provincias).
Su procedencia no requiere de una norma expresa, an cuando se
trate de un poder que emana de la zona de reserva de la administracin.
Empero, la decisin de intervenir un rgano o entidad no puede ser
arbitraria o discrecional, debiendo obedecer a causas graves que originen
una situacin anormal que no sea posible corregir con el empleo de los
medios ordinarios y propios del poder jerrquico.
DELEGACIN DE FIRMA.
No es tcnicamente una delegacin propiamente dicha, sino que el
superior descarga una porcin material de una tarea especfica y
normalmente reiterativa. Por ejemplo: se deben visar 3000 expedientes.
Para que proceda se deben dar 2 condiciones:
-

actos producidos en serie o en cantidad considerable;

que el objeto del acto est predominantemente reglado.

SUBDELEGACIN.
Se trata de volver a delegar una funcin previamente delegada. En
este caso, es necesario decir que no procedera por regla, ya que la
delegacin es una excepcin; y si hay una norma que la autoriza no
estaramos frente a un supuesto de delegacin, sino de subdelegacin.
FALTA PUNTO 2.6. Rgimen jurdico nacional y provincial.
3. CENTRALIZACIN Y DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA.
Concepto. Descentralizacin, autonoma y autarqua. La autonoma
en la reforma constitucional de 1994. Caracteres jurdicos de los
entes descentralizados. Clases de descentralizacin. rgano
competente para crear entes descentralizados: derecho positivo; la
cuestin en doctrina. Ventajas e inconvenientes de la centralizacin
y descentralizacin.
3.1.
CENTRALIZACIN:
es
una
forma
de
organizacin
administrativa, e implica que todas las decisiones sean tomadas
por un organismo central que es la administracin pblica. Se da
cuando todas las cuestiones de importancia son resueltas por las
Administracin; cuando las facultades decisorias estn reunidas en los
rganos superiores de la administracin central.
3.2. DESCENTRALIZACIN: implica que la competencia se asigna a un
nuevo ente creado por ley, dotndoselo de personalidad jurdica propia, fin
especfico determinado, y que dicho ente queda sometido a control estatal.
Este control recibe el nombre de control de tutela o administrativo.

54

En la descentralizacin, se crea una nueva persona jurdica estatal,

frente a la persona jurdica Estado, a la que se le atribuyen competencias
propias. Tiene, adems, Capacidad de autoadministracin, de acuerdo a una
carta orgnica que le viene impuesta.
3.4. CLASES DE DESCENTRALIZACIN.
AUTARQUA
Es un concepto de ndole administrativa; una de las especies dentro del
gnero descentralizaciones administrativas.
SOBERANA
A diferencia del anterior, es un concepto de ndole poltica.
o En
el
orden
externo,
significa
autodeterminacin
o
independencia.
o En el orden interno, se traduce en el conjunto de poderes o
potestades del Estado sobre las personas y bienes existentes en su
territorio.
AUTONOMA
Se trata de un concepto de ndole poltica (descentralizacin poltica).
Supone la aptitud de un ente de darse su propia carta orgnica su
constitucin- y regirse por ella.
Se traduce un poder de autodeterminacin que se ejerce dentro de
ciertos lmites impuestos por el poder soberano, reservando
poderes frente a ste. (vg. las Provincias, v. art. 121 CN).
JURISPRUDENCIA: Autonoma y Autarqua.
En el ao 1989, con el fallo Rivademar ngela c/ Municipalidad de
Rosario la corte deja establecido el carcter autnomo d los municipios.
AUTARCIA
Es la autosuficiencia econmica de una entidad.
TERRITORIAL.
En este caso, ubicamos las provincias, municipios, y desde la reforma
de 1994 la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
CARACTERES de los entes descentralizados.

personalidad jurdica propia: son sujetos de derecho; pueden

adquirir derechos y contraer obligaciones para cumplir con el fin
asignado; pueden ser actores o demandados; celebrar contratos, etc.

cuentan con asignacin legal de recursos al momento de su

creacin, o le permite la ley que los cre que perciban un
impuesto.

son de patrimonio del Estado: los crea, los modifica, los extingue.

55

son creados por el Estado: alguna parte de la doctrina entiende

que deben ser creados por ley y otros por decreto del PE. En
Argentina ocurri de las dos formas.

estn sometidos a control estatal.

el fin es pblico.

3.5.
RGANOS
COMPETENTES
DESCENTRALIZADOS.
-

PARA

CREAR

ENTES

La Constitucin Nacional.
La Ley (mas comn).
Por Decreto.

Esto es importante en cuento a su subsistencia, debido a que si, por

ejemplo, un ente es creado por la CN, solo podr desaparecer por una
reforma constitucional.
3.6. VENTAJAS E
descentralizacin.

INCONVENIENTES

de

la

centralizacin

la

Ventajas:
-

la unidad de accin en la gestin estatal, al eliminarse las

contradicciones que pueden presentarse en un rgimen de
descentralizacin;

mejoramiento de las condiciones de prestacin de aquellos

servicios pblicos que satisfacen una necesidad ms general,
dividiendo la retribucin entre todos los administrados del
pas;

se asegura el cumplimiento y celeridad de las decisiones a

travs del control jerrquico y, consecuentemente, de las
prerrogativas que derivan del mismo.

Inconvenientes:
-

lleva a un centralismo burocrtico, impropio de un rgimen poltico

administrativo, que se traduce en la extensin de un verdadero
formalismo procesal que retarda la accin expeditiva que
puede alcanzarse dentro de la prctica administrativa;

se dificulta el llamado acceso externo, que consiste en la

posibilidad de que los administrados puedan acceder a la estructura
jerrquicamente centralizada para obtener o brindar informacin,
propiciar decisiones administrativas e impugnarlas.

4.
CONCENTRACIN
Y
DESCONCENTRACIN.
Desconcentracin, descentralizacin y delegacin.

56

Concepto.

4.1. DESCONCENTRACIN: se produce una transferencia permanente

de competencias desde un rgano superior a otro inferior, al que se
le atribuyen como propias. El rgano superior deja de ser titular de esas
competencias y, por lo tanto, no es responsable de su ejercicio.
CONCENTRACIN: existe cuando la facultad decisoria se agrupa en los
rganos superiores de la administracin central, o en los rganos directivos
de las entidades descentralizadas.
4.2. Diferencias con la descentralizacin y con la delegacin:
DESCENTRALIZACIN: se crea una nueva persona jurdica estatal,
frente a la persona jurdica Estado, a la que se le atribuyen competencias
propias. Capacidad de autoadministracin, de acuerdo a una carta orgnica
que le viene impuesta.
DELEGACIN: se produce una transferencia del ejercicio (no de la
titularidad) de competencias determinadas, de un rgano a otro, en
forma transitoria. El delegante es responsable respecto de la manera en
que el delegado ejerce la delegacin.
4.3. VENTAJAS E
desconcentracin.

INCONVENIENTES

de

la

concentracin

la

Ventajas:
-

descongestiona el poder, originando una mayor celeridad en la

resolucin de los asuntos administrativos;

acerca la administracin a los administrados, adecuando la

actuacin de los rganos a las necesidades que debe satisfacer la
accin administrativa;

Inconvenientes:
-

si muchas cuestiones de la misma naturaleza pudieran ser resueltas

en forma conjunta se operara una mejor racionalizacin de recursos
humanos y presupuestarios;

prdida de la unidad de criterio en la resolucin de cuestiones

administrativas, acentuando el favoritismo al dejarse influir por las
condiciones particulares de cada asunto.

57

BOLILLA 7
ADMINISTRACIN
CENTRAL.
CONSULTIVA Y DE CONTROL.

ADMINISTRACIN

1. EL PODER EJECUTIVO (nacional y provincial). Competencias.

Organizacin Administrativa del Poder Ejecutivo.
El conjunto de entes y rganos estatales estructurados orgnicamente para
desempear con carcter predominante la funcin administrativa constituye
la administracin pblica. Implica la existencia de un conjunto de
rganos estructurados jerrquicamente a fin de poder realizar la
funcin de la administracin.
Su organizacin se encuentra condicionada por el sistema poltico de cada
pas. La separacin de poderes determina que el PE tenga a su cargo,
fundamentalmente, la funcin administrativa, si bien tambin
ejerce funciones o actividades legislativas o jurisdiccionales.
Los otros poderes del E, PL y PJ, no obstante desempean funciones
administrativas, tienen como misin principal legislar o juzgar
respectivamente, contando con una organizacin apta para el ejercicio
principal de su funcin.
Nuestro pas ha adoptado el sistema federal de gobierno, el cual
supone la coexistencia de 2 rdenes de autoridades y distintas
organizaciones administrativas. Cada una de las provincias conserva el
poder no delegado, dndose sus propias instituciones y rigindose por ellas.
Administracin Pblica centralizada: su cabeza es el poder
ejecutivo nacional. Desempeado por el presidente, cuya
competencia y atribuciones estn determinadas en el Art. 99 CN
(enumeracin que no es taxativa). Estas atribuciones se
pueden clasificar en:
Facultades POLTICAS O DE GOBIERNO:
declarar la guerra
celebrar tratados con potencias extranjeras.
Facultades NORMATIVAS: tiene la facultad de DICTAR:
reglamentos de ejecucin (reglamenta las leyes dictadas por el
congreso);
reglamentos delegados (normas que dicta dentro del mbito de la
delegacin que le circunscribe el congreso);
reglamentos de necesidad y urgencia.
Facultades CO-LEGISLATIVAS: porque participa del proceso de formacin
de las leyes (promulgacin y publicacin en el boletn oficial).
Facultades ADMINISTRATIVAS: es el responsable poltico de la
administracin general del pas (comprende tanto a la administracin

58

publica centralizada como descentralizada). Es el rgano superior de la

estructura jerrquica administrativa.

declara el estado de sitio por ataque exterior (con acuerdo del

Senado), o por conmocin interior (slo si el Congreso est en
receso);
puede indultar o conmutar penas.

Facultades JURISDICCIONALES: que no emergen del Art. 99. Su

reconocimiento es a nivel jurisprudencial, por Ej. caso Fernndez Arias c/
Pogio y Gador, Y ES NECESARIO QUE EXISTA CONTROL JUDICIAL
SUFICIENTE.
El poder ejecutivo tiene tres jefaturas importantes:
a. Es Jefe de Estado: nos representa a nivel internacional.
b. Es Jefe de Gobierno y responsable poltico
administracin.
c. Es Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas.

de

la

El poder ejecutivo cuenta con facultades excepcionales, como ser: el dictado

de decretos de necesidad y urgencia, el indulto y la conmutacin de penas.
PODER EJECUTIVO PROVINCIAL.
Art. 144.- El GOBERNADOR es el jefe de la administracin de la
Provincia, y tiene las siguientes atribuciones:
1. Nombrar y remover los ministros secretarios del despacho.
2. Promulgar y hacer ejecutar las leyes de la Provincia, facilitando
su ejecucin por reglamentos y disposiciones especiales que no
alteren su espritu.
3. Concurrir a la formacin de las leyes, con arreglo a la
Constitucin, teniendo el derecho de iniciarlas por proyectos
presentados a las Cmaras, y de tomar parte en su discusin
por medio de los ministros.
4. El Gobernador podr conmutar las penas impuestas por delitos
sujetos a la jurisdiccin provincial, previo informe motivado
de la Suprema Corte El Gobernador no podr ejercer esta
atribucin cuando se trate de delitos en que el Senado conoce como
juez, y de aqullos cometidos por funcionarios pblicos en el ejercicio
de sus funciones.
5. Convocar al pueblo de la Provincia a todas las elecciones en la
oportunidad debida, sin que por ningn motivo pueda diferirlas.
6. Convocar a sesiones extraordinarias a la Legislatura o a
cualquiera de las Cmaras, cuando lo exija un grande inters
pblico, salvo el derecho del cuerpo convocado para apreciar y
decidir despus de reunido sobre los fundamentos de la convocatoria.

59

7. Hacer recaudar las rentas de la Provincia y decretar su

inversin con arreglo a las leyes, debiendo hacer publicar
mensualmente el estado de la Tesorera.
8. Celebrar y firmar tratados parciales con otras provincias.
9. Es el comandante en jefe de las fuerzas militares de la
Provincia, con excepcin de aquellas que hayan sido movilizadas
para objetos nacionales
10.
Movilizar la milicia provincial en caso de conmocin
interior que ponga en peligro la seguridad de la Provincia, con
autorizacin de la Legislatura, y por S1 solo durante el receso, dando
cuenta en las prximas sesiones, sin perjuicio de hacerlo
inmediatamente a la autoridad nacional.
11.
Es agente inmediato y directo del Gobierno Nacional
para hacer cumplir en la Provincia la Constitucin y las leyes
de la Nacin.
12.

Nombra, con acuerdo del Senado:

El Fiscal de Estado;
El Director General de Cultura y Educacin;
El Presidente y los vocales del Tribunal de Cuentas
El Presidente y los directores del Banco de la Provincia que
le corresponda designar. Y con acuerdo de la Cmara de
Diputados, los miembros del Consejo General de Cultura y
Educacin.

2. EL JEFE DE GABINETE. Naturaleza jurdica. Designacin.

Competencia y responsabilidad. Relaciones con el PE nacional, con
los Ministros y con el PL. Remocin.
JEFE DE GABINETE.
Este rgano ha sido incorporado a la CN por la reforma de 1994 por tres
razones:
1. Para descomprimir la labor del poder ejecutivo: esta razn que
reposa en la idea de que una descarga de la labor presidencial en un
rgano inferior introduce un factor de mayor eficacia.
2. Para lograr una mayor flexibilizacin y comunicacin entre el
poder ejecutivo y el poder legislativo.
3. Para que el poder legislativo pueda controlar mejor al poder
ejecutivo nacional.
NATURALEZA JURDICA: debemos decir que se trata de una DELEGACIN
IMPROPIA, puesto que surge de la Constitucin y no de un
reglamento, y no es transitoria sino permanente.
DESIGNACIN: el jefe de gabinete es nombrado directamente por el
presidente de la nacin.

60

COMPETENCIA Y RESPONSABILIDAD.
Art. 100.- al JEFE DE GABINETE DE MINISTROS, con responsabilidad
poltica ante el Congreso de la Nacin, le corresponde:
1. Ejercer la administracin general del pas.
2. Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para
ejercer las facultades que le atribuye este artculo y aquellas
que le delegue el Presidente de la Nacin, con el refrendo del
ministro secretario del ramo al cual el acto o reglamento se refiera.
3. Efectuar los nombramientos de los empleados de la
Administracin, excepto los que correspondan al Presidente.
4. Ejercer las funciones y atribuciones
Presidente de la Nacin.

que

le delegue el

5. Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de

ministros, presidindolas en caso de ausencia del Presidente.
6. Enviar al Congreso los proyectos de Ley de Ministerios y de
Presupuesto Nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete
y aprobacin del Poder Ejecutivo.
7. Hacer recaudar las rentas de la Nacin y ejecutar la Ley de
Presupuesto Nacional.
8. Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que
dispongan la prrroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la
convocatoria de sesiones extraordinarias y los mensajes del
Presidente que promuevan la iniciativa legislativa.
9. Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus
debates, pero no votar.
10.
Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso,
presentar junto a los restantes ministros una memoria detallada del
estado de la Nacin en lo relativo a los negocios de los respectivos
departamentos.
11.
Producir los informes y explicaciones verbales o escritas
que cualquiera de las Cmaras solicite al Poder Ejecutivo.
12.
Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el
Congreso, los que estarn sujetos al control de la Comisin Bicameral
Permanente.
13.
Refrendar conjuntamente con los dems Ministros los decretos
de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente
leyes. Someter personalmente y dentro de los diez das de su
sancin estos decretos a consideracin de la Comisin Bicameral
Permanente.
El jefe de gabinete de ministros no podr desempear
simultneamente otro ministerio.

61

Relacin del jefe de gabinete con el PE nacional.

Algunos autores sostienen que se trata de una relacin jerrquica,
opinin que se apoya en varias prescripciones constitucionales, a saber:
-

la facultad de nombrar y remover discrecionalmente al jefe del

gabinete por s solo (haciendo referencia al presidente de la nacin);
el poder de impartirle instrucciones; entre otros.

Otros opinan que estamos en presencia de una relacin de coordinacin

entre ambos, pero es evidente que si el poder de dar rdenes o
instrucciones slo se concibe en el marco de una relacin jerrquica o de
mandato, la relacin entre ambos no puede ser de coordinacin, pues las
voluntades jurdicas no se encuentran en el mismo plano.
Relacin entre el jefe de gabinete y los ministros.
Se establecen relaciones de jerarqua y coordinacin.
Respecto de los ministros, el jefe de gabinete tiene las siguientes
atribuciones:
-

la presidencia de las reuniones de gabinete en caso de

ausencia del presidente;
la de hacer recaudar las rentas de la nacin;
la de ejercer la administracin general del pas.

Dentro de las facultades, encontramos algunas que son privativas de este

funcionario:
-

tomar por s solo resoluciones en lo que concierne al rgimen

econmico y administrativo de sus departamentos;
refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas del
Congreso;
la intervencin y el refrendo en el procedimiento previsto
para el dictado de los DNU.

Relacin entre el jefe de gabinete y el PL.

Como consecuencia de la situacin privilegiada en la que se encuentra
respecto de los dems ministros, surgen algunas cuestiones importantes:
-

art. 100, 1 parte: por este art. se establece que el jefe de gabinete
tiene responsabilidad poltica ante el Congreso.

art. 100 inc. 2: le da la posibilidad de dictar reglamentos

autnomos, siempre que sea en materia administrativa
propia. Dice el art.: expedir los actos y reglamentos que sean
necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este artculo y
aquellas que le delegue el Presidente de la Nacin, con el refrendo del
ministro secretario del ramo al cual el acto o reglamento se refiera.

art. 101: el jefe de gabinete debe concurrir al Congreso debe

concurrir al Congreso al menos una vez por mes,

62

alternativamente a cada una de sus Cmaras, para informar de la

marcha del Gobierno.
3. RGANO MINISTERIAL. Naturaleza y atribuciones. Relaciones con
el presidente de la nacin y con el jefe de gabinete.
En el plano constitucional, la institucin de mayor jerarqua despus del
Presidente y del Jefe de Gabinete es la ministerial.
NATURALEZA JURDICA: se trata de un RGANO DE RGANO, ya que
por ser el PE unipersonal, los ministros no integran el rgano
presidencial, al cual, sin embargo, se hallan jerrquicamente
subordinados.
Los ministros no constituyen un rgano colegiado. El llamado gabinete
no es un cuerpo que posea unidad. Cada uno de los ministros constituye un
rgano diferenciado con individualidad y poderes propios, an cuando en
determinado asuntos de competencia de varios ministros el acto sea
refrendado por ms de uno de ellos o por el jefe de gabinete.
ATRIBUCIONES.
El art. 100 de la CN prev que los ministros-secretarios tendrn a su
cargo el despacho de los negocios de la nacin y refrendarn y
legalizarn los actos del Presidente por medio de su firma, sin cuyo
requisito carecen de eficacia. Su nmero y competencia se establecen
por una ley especial, llamada ley de ministerios.
La competencia de cada uno de los ministros difieren de acuerdo
con la competencia en razn de la materia que la ley les atribuye.
Sus competencias son:
-

ejercen la jefatura de cada

Administracin (ministerios).

cuando actan como secretarios del PE refrendan y legalizan

los actos del presidente de la repblica, sin cuyo requisito
carecen de eficacia, siendo responsables de los actos que legalizan.

no pueden por s solos, en ningn caso, tomar resoluciones, a

excepcin de lo concerniente al rgimen econmico y administrativo
de sus respectivos departamentos.

en la medida de sus atribuciones pueden dictar normas

jurdicas, o sea reglamentos.

pueden los ministros concurrir a las sesiones del Congreso y

tomar parte en sus debates, pero no votar.

63

una

de

las

ramas

de

la

Relaciones con el PE y con el Jefe de Gabinete.

En este caso, son colaboradores del PE, ya que no pueden por s solos
dictar resoluciones. En tal carcter, se encargan de legalizar y refrendar los
actos del Presidente o del Jefe de Gabinete.
El PE puede delegarle sus propias funciones.
4. SECRETARAS Y SUBSECRETARAS. La organizacin burocrtica.
En el mbito de la Presidencia de la Nacin se han creado
secretaras con sus respectivas sub-secretaras bajo la
dependencia directa del PE. Ese rgano determina al ministro o los
ministros que suscriben y refrendan los decretos, mensajes y proyectos de
leyes originados en las secretaras del rea presidencial, conforme la
naturaleza de la medida de que se trate.
En lnea jerrquica inmediata inferior a los ministros, el
ordenamiento jurdico prev la posibilidad de creacin de otros
rganos, que se denominan secretaras ministeriales y subsecretaras. Su origen es legal y sus competencias se encuentran
atribuidas por reglamentos.

5.
ORGANIZACIN
JURDICO.

CONSULTIVA

DE

CARCTER

5.1. LA PROCURACIN DEL TESORO DE LA NACIN: organizacin,

funciones.
En el mbito de la adm. central y descentralizada, cuya direccin ejerce el
PE nacional, la Procuracin del Tesoro de la Nacin desempea la
FUNCIN DE ASESORAMIENTO JURDICO ms importante, cuya
existencia resulta imprescindible en todo Estado que quiera
encuadrarse dentro de un rgimen de justicia.
Su titular es el Procurador del Tesoro de la Nacin. El Procurador del
Tesoro de la Nacin es un rgano que acta en la rbita de la
Secretara de Justicia, siendo sus funciones principales:
-

asesora jurdicamente al PE, ministros, secretarios, sub-secretarios y

titulares de entidades descentralizadas;

es representante del E nacional en juicio;

lleva el control y la direccin de todos los juicios en que el E es parte;

asesora con carcter obligatorio en los recursos que se interpongan

contra actos que emanen de ministros o secretarios de la presidencia
de la nacin;

dirige el cuerpo de abogados del E.

64

El CUERPO DE ABOGADOS DEL E: las funciones de los abogados del

Cuerpo exceden el simple asesoramiento; deben velar por el recto
procedimiento administrativo, intervienen en la celebracin de contratos
administrativos y representan y patrocinan al E en juicio.
5.2. ASESORA GENERAL DE GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES: organizacin, funciones.
En la Pcia de Bs. As. el rgano de asesoramiento jurdico del poder
ejecutivo es la ASESORA GENERAL DE GOBIERNO (regulada por ley
8019/73).
Su titular es el Asesor General de Gobierno (tiene categora de
ministro) y tiene las siguientes funciones:
-

asesora tanto a
descentralizada.

representa en juicio al poder ejecutivo provincial, siempre y cuando

no estn controvertidos los intereses de la provincia, en cuyo caso
ser el Fiscal de Estado el encargado de representarla.

asesora por medio de dictmenes en temas referidos a la

interpretacin de normas jurdicas, creacin o modificacin de
organismos de la administracin pblica, cuando se resuelven
recursos administrativos, en conflictos de competencia entre rganos
de la administracin, en los sumarios administrativos cuando
corresponda la sancin expulsiva;

y puede proponer al poder ejecutivo la derogacin de normas que de

forma insistente han sido declaradas inconstitucionales.

la

administracin

publica

centralizada

como

6. ADMINISTRACIN DE CONTROL.
6.1. CLASES: por el organismo, por la oportunidad y por el objeto de
control.
Como toda persona jurdica que posee un patrimonio, el E, para poder
cumplir con sus funciones, necesita llevar una contabilidad de esos bienes
que le permita registrar las diversas operaciones que efecta.
En lo relativo a los gastos del E, la CN establece que el Congreso fijar
anualmente el presupuesto de gastos de la nacin y aprobar o desechar
la cuenta de inversin (art. 75 inc. 8), siendo atribucin del PE decretar su
inversin de acuerdo con la ley o presupuesto de gastos.
CLASES:
1) POR EL ORGANISMO:

65

INTERNO: en tanto el organismo que controla tenga pertenencia

y dependencia respecto al rgano controlado (en este caso es
ejercida por la SIGEN = Sindicatura General de la Nacin).

EXTERNO: por rganos que perteneceran a una estructura

orgnica diferente a la del rgano controlado, con independencia
funcional (AGN = Auditora General de la Nacin).

2) POR LA OPORTUNIDAD:

PREVIO A LA EMISIN DEL ACTO: Asesora General de

Gobierno Contadura General de la Provincia.

SIMULTNEO A LA EMISIN DEL ACTO: Contadura General de

la Provincia.

POSTERIOR A LA EMISIN DEL ACTO: Tribunal de Cuentas

Fiscala de Estado.

3) POR EL OBJETO DEL CONTROL:

DE LEGALIDAD: cotejo del acto respecto de la concordancia con

el ordenamiento jurdico.

OPORTUNIDAD, MRITO Y CONVENIENCIA: temporalidad del

acto y su correspondencia con el orden pblico.

CONTROL DE GESTIN: coteja o verifica si se cumplen los

objetivos preestablecidos por el organismo controlado.

6.3. SISTEMAS DE CONTROL DEL SECTOR PBLICO

NACIONAL.
6.3.1. CONTROL
Competencia.

INTERNO:

Sindicatura

General

de

la

Nacin.

Sindicatura General de la Nacin (SIGEN).

Se encuentre regulada por la ley 24.156. Es un rgano de control interno
del poder ejecutivo nacional, con personera jurdica propia y autarqua
administrativa y financiera, dependiente del poder ejecutivo nacional.
Est a cargo de un funcionario llamado Sndico General de la Nacin,
nombrado por el Presidente; y compuesta por 7 MIEMBROS, que
duran 8 aos en el cargo.
Est compuesta por UNIDADES DE AUDITORA INTERNA, que:
- juntan informacin;
- detectan irregularidades y las informan a la Sindicatura;
- fija las normas de la contabilidad pblica.
Funciones:

66

se ocupa del control contable y financiero interno del sector

pblico (es decir, que los recursos pblicos sean obtenidos y
aplicados cumpliendo con principios como regularidad financiera,
legalidad, eficacia).

dicta, aplica y supervisa normas de control interno.

realiza auditorias financieras de legalidad y gestin.

realiza investigaciones especiales, pericias financieras

interviene en la elaboracin de proyectos y programas.

6.3.2. CONTROL EXTERNO: Auditora General de la Nacin. Status

constitucional. Competencia. Comisin Mixta Revisora de Cuentas:
integracin y competencia.
AUDITORIA GENERAL DE LA NACIN.
La podemos encontrar en el Art. 85 de la Constitucin Nacional y
regulada por el decreto ley 24.156 (Ley de Administracin Financiera y
Sistema de Control). Est a cargo del control externo del sector pblico
nacional. Este control, en sus aspectos patrimoniales, econmicos,
financieros y operativos es una atribucin propia del poder legislativo. El
examen y la opinin del poder legislativo sobre el desempeo y situacin
general de la administracin pblica se encuentran sustentados en los
dictmenes de la Auditoria General de la Nacin.
La Auditoria General de la Nacin es un ORGANISMO DE ASISTENCIA
TCNICA DEL CONGRESO CON AUTONOMA FUNCIONAL.
El presidente de este organismo es designado a propuesta del
partido poltico de oposicin con mayor nmero de legisladores en
el congreso.
La Auditoria tiene a su cargo el CONTROL DE LEGALIDAD, GESTIN Y
AUDITORIA DE TODA LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN
PUBLICA CENTRALIZADA Y DESCENTRALIZADA, cualquiera fuera su
modalidad de aparicin, y las dems funciones que la ley le
otorgue.
Intervendr necesariamente en el trmite de aprobacin o rechazo de las
cuentas de percepcin e inversin de los fondos pblicos.
Tiene el control externo y es posterior de la gestin presupuestaria,
econmica, financiera, patrimonial, legal y de gestin;
Tiene competencia para emitir dictamen sobre: los estados contables
y financieros de la administracin central, organismos descentralizados,
empresas y sociedades del estado, entes reguladores de servicios pblicos,
privados adjudicatarios de los procesos de privatizacin en cuanto a las
obligaciones emergentes de los contratos respectivos.
El congreso de la nacin puede extender su competencia de control
externo a las entidades publicas no estatales o a las de derecho

67

privado en cuya direccin y administracin tenga responsabilidad el

estado nacional, o de las que ste se hubiera asociado; incluso
aquellas a las cuales se les hubiere otorgado aportes o subsidios para su
instalacin o funcionamiento; y en general, a todo ente que perciba, gaste o
administre fondos pblicos en virtud de una norma legal o con una finalidad
publica.
COMISIN MIXTA REVISORA DE CUENTAS.
Se encuentra regulada por la ley 24.256 y esta compuesta por 6
senadores y 6 diputados cuyos mandatos se prolongaran hasta la
prxima renovacin de la cmara a la que pertenezcan y sern
elegidos en la misma forma que los miembros de las comisiones
permanentes.
En cuanto a su competencia:

aprueban, juntamente con las comisiones de presupuesto y

hacienda de las dos cmaras, el programa de accin anual de
control que va a desarrollar la Auditoria General de la Nacin.

tambin analiza el proyecto de presupuesto de la Auditoria

General de la Nacin, controlando su programa de trabajo con
facultad para formular observaciones e indicar las modificaciones que
crea conveniente.

6.3.3. FISCALA NACIONAL DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS.

Se encuentra regulado por las leyes 21.383 y 22.891.
Esta integrada por:
1 FISCAL GENERAL
5 FISCALES ADJUNTOS
y dems funcionarios
Entre sus funciones estn:
1 promover la investigacin de la conducta administrativa de
los agentes de la administracin publica nacional centralizada
y descentralizada.
2 tambin impulsa la investigacin se sumarios y dispone la
realizacin de investigaciones en aquellas instituciones que
tienen como principal fuente de recursos los aportes
estatales, a efectos de verificar su correcta inversin.
3 denuncia ante la justicia competente todo hecho que se
presuma delictivo, y en su caso, promueve su investigacin.
4 toma conocimiento de los procesos penales en los que estn
involucrados agentes de la administracin pblica y en los
sumarios que se estuviesen investigando agentes de la
administracin publica en parte acusadora.

68

5 tambin da a publicidad sus dictmenes resultantes de las

investigaciones.

69

6.4.

SISTEMAS DE CONTROL EN LA PCIA. DE BS. AS.

FISCAL DE ESTADO.
Receptado en el Art. 55 de la Constitucin de la Pcia. de Bs. As. y
regulado por ley 7543/69 y modificaciones.
Atribuciones:

Representa y defiende a la provincia en todos los juicios en que

la misma sea parte, sea de derecho pblico o privado (Ej. laborales,
civiles, penales, etc).

Tambin interviene en actuaciones administrativas (se le pide la

vista al fiscal) cuando estn en juego los intereses de la
provincia.

Ejerce un control de legalidad, es decir, corrobora que el

procedimiento se haya llevado a cabo en forma regular.

El Cdigo Contencioso Administrativo determina que el traslado de la

demanda debe efectuarse al fiscal de estado. La cedula va a su despacho.
CONTADURA GENERAL DE LA PROVINCIA DE BS. AS.
Es el organismo que controla internamente la hacienda pblica
provincial. Su actividad se encuentra regulada por el decreto ley
6764/71 Ley de Contabilidad de la provincia de Bs. As (tener en
cuenta Arts. 62/3/4).
Entre algunas de sus competencias:

Puede efectuar observaciones sobre la actuacin que se va a

realizar, como por ejemplo: contratos, partidas, etc.

Lleva a cabo el juicio de responsabilidad patrimonial de los

agentes pblicos que tienen a su cargo el manejo o custodia de
cosas muebles.

TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA PROVINCIA DE BS. AS.

Realiza el control externo de la hacienda publica de la provincia. Lo
encontramos receptado en el Art. 159 de la Constitucin provincial. y
se encuentra regulado por el decreto ley 10.869.
Es un RGANO DE CONTROL ADMINISTRATIVO CON FUNCIONES
JURISDICCIONALES, es decir, que resuelve contiendas conforme a
derecho. Sus resoluciones son impugnables judicialmente a travs del
Contencioso Administrativo.
Con respecto a la revisin judicial de los pronunciamientos del
Tribunal de Cuentas, se haban suscitado dos posturas:

70

Una tesis restrictiva: la cual sostena que no podan ser objeto de

revisin judicial. Se lo consideraba como un tribunal independiente.

Una tesis amplia: la cual entenda que s podan ser revisados

judicialmente, ya que el Tribunal de Cuentas es un organismo
administrativo que en el mejor de los casos ejerce funcin
jurisdiccional y los actos que emite son actos equiparables a decretos
del poder ejecutivo provincial y no son fallos y sentencias.

6.5. EL DEFENSOR DEL PUEBLO.

Consagrado en la Constitucin Nacional a travs de la reforma de 1994
en su Art. 86, sin perjuicio de que su creacin fue a travs de la ley
24.284 del ao 1993.
Es CREADO EN EL MBITO DEL PODER LEGISLATIVO NACIONAL PERO
CON AUTONOMA FUNCIONAL, es decir, sin recibir instrucciones de
ninguna autoridad nacional.
Su misin fundamental es la proteccin de los derechos humanos y
dems derechos y garantas tuteladas por la CN frente a actos,
hechos u omisiones de la administracin (comprende la administracin
publica centralizada correspondiente a la orbita del poder ejecutivo).
Estn EXCLUIDOS de la rbita del defensor del pueblo:
la orbita correspondiente al poder legislativo,
la rbita correspondiente al poder judicial,
y, dentro del poder ejecutivo, los organismos de seguridad y defensa.
Dentro de su competencia estn INCLUIDAS:
las entidades autrquicas,
empresas y sociedades del estado,
sociedades de economa mixta
y los concesionarios de servicios pblicos.
Nuestra CN le otorga LEGITIMACIN PROCESAL, es decir, que puede
iniciar acciones judiciales en defensa de derechos de incidencia colectiva.
EN LA PCIA. DE BS. AS. EL DEFENSOR DEL PUEBLO CUENTA CON LAS
MISMAS FACULTADES, PERO CON LA DIFERENCIA DE QUE ESTE NO
CUENTA CON LEGITIMACIN PROCESAL.
En el mbito de los municipios, tambin existen ciertas defensoras
ciudadanas, como ser, por ejemplo, la de La Plata, en la cual la persona
que acude a sta puede hacerse patrocinar por un abogado de esta
defensora, siempre que sea un caso de importancia en el cual pueda el
defensor iniciar gestiones administrativas para luego iniciar accin judicial.
Deben ser razones de urgencia y que el perjudicado no tenga medios
econmicos para contratar un abogado particular.

71

PROCEDIMIENTO.
Cualquier persona, fsica o jurdica, puede efectuar denuncia ante
el defensor del pueblo, quien determinara si la misma es procedente o
no. Esta denuncia tiene un plazo de un ao para ser realizada desde
el da del acto, hecho u omisin.
El defensor en forma escrita pedir un informe a la autoridad
administrativa denunciada, para luego SUGERIR, RECOMENDAR u
OBSERVAR a dicha autoridad.
Luego, pedir otro informe para saber qu solucin adopto la
autoridad frente a las recomendaciones u observaciones realizadas. Si no
hace caso a las recomendaciones, podr ser denunciada ante la
Auditoria general de la Nacin o ante el PL.
El defensor del pueblo no acta a nivel nacional cuando el particular hubiere
planteado una accin judicial o el expediente en sede administrativa se
encuentre en estado de resolucin.

72

BOLILLA 8
ADMINISTRACIN DESCENTRALIZADA.
1. LAS PROVINCIAS. Autonoma. Atribuciones. Instituciones
organizacin administrativa provincial. La intervencin federal.

La configuracin de las provincias como entidades autnomas que actan

en un orden gubernativo distinto al del E nacional constituye un rasgo tpico
del sistema federal que adopta nuestra constitucin.
En Argentina nos encontramos con una descentralizacin poltica
territorial, de la cual surge:
-

E nacional
E provincial
Municipios

Las provincias son unidades polticas que constituyen nuestra

federacin. Son los E miembro, que no son soberanos sino
autnomos.
Por prescripcin expresa, las provincias se dan sus propias
instituciones dictndose su propia constitucin, eligen a sus
autoridades y se rigen por las normas que ellas mismas se dan.
Estas caractersticas son las que le otorgan autonoma.
AUTONOMA: Supone la aptitud de un ente de darse su propia carta
orgnica y regirse por ella. Se traduce un poder de autodeterminacin
que se ejerce dentro de ciertos lmites impuestos por el poder
soberano, reservando poderes frente a ste.
Pero la autonoma denota una relacin de subordinacin al E federal,
en el sentido de que las provincias pueden dictarse su constitucin, pero
estas deben estar en concordancia con la CN y la triparticin de poderes.
En cuanto a las atribuciones:
1 deben asegurar la administracin de justicia, el rgimen
municipal y la educacin primaria.
2 tienen competencia en materia de servicios pblicos.
3 cuentan con poder de polica y poder de contribucin
(tributario).
Hay algunas atribuciones que son concurrentes con la nacin, como las
cuestiones relativas al desarrollo humano, econmico, cientfico y
natural (art. 75 inc. 18 y 19 CN), la promocin de la industria, la
inmigracin.
INTERVENCIN FEDERAL.
La constitucin afirma que el gobierno federal garantizar en las
provincias el uso y goce de las instituciones locales, siempre y
cuando respeten la forma representativa republicana y todo lo

73

establecido en el art. 5 CN. Cuando esto no sucede, se da la intervencin

federal, que procede:
-

por s sola para garantizar

republicana de gobierno.

a pedido de la provincia, para sostener o restablecer a sus

autoridades si hubieran sido depuestas por sedicin o por
invasin de otra provincia.

la

forma

representativa

La intervencin federal ser dispuesta por el Congreso, y en los casos

urgentes por el PE.
El INTERVENTOR FEDERAL es designado por el PE, y sus funciones
estarn determinadas en el mismo acto de intervencin. Este
funcionario es un comisionado del gobierno federal.
Esta institucin no hace desaparecer a la provincia como persona
jurdica, sino que slo existe un cambio en el rgano individuo que
ocupa la titularidad de los poderes u rganos locales. Es un medio
excepcional, restrictivo.
La intervencin federal es una institucin por medio de la cual el
gobierno nacional toma a su cargo, transitoria y excepcionalmente,
el gobierno y la administracin de una provincia.
2. LA CIUDAD DE BUENOS
Organizacin administrativa.

AIRES.

Status

constitucional.

Con la reforma constitucional de 1994, Buenos Aires adquiere el

status de CIUDAD AUTNOMA. Por esta razn, tiene su propia
constitucin, que rige a partir del 1/10/96.
Tiene un PE (JEFE DE GOBIERNO), un PL (CMARA DE DIPUTADOS) y
un PJ.
El art. 129 CN establece que la Ciudad de Buenos Aires tendr un
rgimen de gobierno autnomo, con facultades propias de legislacin y
jurisdiccin, y su jefe de gobierno ser elegido directamente por el pueblo
de la Ciudad.
Una ley garantizar los intereses del E nacional, mientras la Ciudad de
Buenos Aires sea la capital de la nacin. En el marco de lo dispuesto en este
art., el Congreso de la nacin convocar a los habitantes de Buenos Aires,
para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el
Estatuto Organizativo de sus instituciones.
Por tanto, tiene un RGIMEN DE GOBIERNO AUTNOMO y es,
adems, CAPITAL DE LA NACIN. En un mismo territorio conviven
dos entidades que legislativamente se dividen.

74

Diferencias en la doctrina:
BIDART CAMPOS trata a la Ciudad de Bs. As. como una entidad sui
generis entre las provincias y los municipios. Tambin es la capital del
pas, por lo que se discute si es o no territorio federal.
Algunos autores entienden que la ciudad de buenos aires, al estar sobre la
capital federal, es territorio federal y que, ante un traspaso de la capital,
seguir siendo territorio federal.
Otros autores no hablan de territorio, sino de competencias federales.
MARIENHOFF entiende que se trata de una entidad autrquica
territorial.
En la constitucin de la ciudad de buenos aires hay un PE, un PL y
un PJ, y existen adems instituciones de control (auditora,
sindicatura, procuracin). Se prev la formacin de comunas, que son
unidades de gestin poltica y administrativa con competencia territorial que
se organizarn en materia de espacios verdes, programas sociales, etc. Se
prev la creacin de un ente regulados de los servicios pblicos, como as
tambin la creacin del Defensor del Pueblo.
En torno al poder judicial:
Para la Ciudad Autnoma de Bs. As. la nacin se reserva el Poder Judicial, es
decir, que la Capital Federal depende del Poder Judicial de la Nacin.
Tambin se reserva la cuestin de seguridad y proteccin de las personas
(polica federal) y se permite a la ciudad de Bs. As. la creacin de juzgados
en materia contravencional, de vecindad y de faltas, como as tambin
gozan de tribunales contenciosos administrativos y tributarios (que se
encuentran dentro de la orbita del poder judicial de la nacin).
3. LOS MUNICIPIOS. Naturaleza jurdica: jurisprudencia de la CSJN;
las nuevas constituciones provinciales. La reforma constitucional de
1994.
La institucin municipal constitua, a la fecha en que se sancion la CN, una
realidad tan acentuada que el art. 5 de la misma exigi que las provincias,
como condicin para el goce y ejercicio de sus instituciones, que aseguren
el rgimen municipal.
Sus fines se circunscriben a la atencin de las necesidades colectivas
de carcter local, utilizando en forma indistinta tcnicas de polica,
de fomento, siendo su misin resolver libremente los asuntos de la
sociedad local.
Los municipios SON UNA DESCENTRALIZACIN POLTICA CON BASE
TERRITORIAL.
En cuanto a su naturaleza jurdica:
-

los constitucionalistas, en general, sostienen que se trata de

una entidad AUTNOMA;

75

en el derecho administrativo, se sigue sosteniendo que son

entidades AUTRQUICAS.
Desde 1904 1989, la CSJN entendi que los municipios eran
entidades autrquicas. A partir del CASO RIVADEMAR, la CSJN
entiende que son autnomos.
CASO RIVADEMAR C/MUNICIPALIDAD DE ROSARIO.
ngela Rivademar era empleada municipal contratada por la municipalidad
de Rosario. En 1978, por una ley de facto provincial se la incorpora a planta
permanente (la ley estableca que todos los empleados con una antigedad
de 3 meses pasaran a planta permanente).
Con posterioridad a ello, asume el gobierno constitucional
deliberante autoriza al intendente a revisar las designaciones
1983. Ante esta posibilidad, el intendente de Rosario deja
incorporacin de Rivademar porque consideraba que esa
violaba la Constitucin de Santa Fe y el art. 5 de la CN.

y el consejo
desde 1978
sin efecto la
ley de facto

La SCJ de Santa Fe dispone la reincorporacin de Rivademar porque

considera ilegtimo el decreto del intendente, fundando su resolucin en que
no exista una clara violacin al art. 5 de la CN porque la ley de facto
provincial haba establecido un rgimen general para los empleados
municipales de todos los municipios de ese territorio, no implicaba una
intromisin en las facultades de los municipios y no afectaba su facultad de
regir lo referente a los empleados municipales.
La comuna de Rosario va por recurso extraordinario ante la CSJN, que
entiende que haba que analizar el criterio que se segua hasta ese
momento (autarqua): Argentina, hasta el ao 1957 haba propugnado la
autarqua de las municipalidades, pero con la reforma de ese ao las
provincias adoptaron la autonoma municipal.
De ello deriva que sus ordenanzas son leyes locales y, por tanto, se las
diferencia de las resoluciones administrativas que dictan los entes
autrquicos. Tambin, los municipios tienen a su cargo lo relativo al
empleado pblico, por lo que la ley de facto produce sus efectos.
Reforma de 1994.
Art. 5 CN: Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantas de la Constitucin Nacional; y que asegure su administracin de
justicia, su RGIMEN MUNICIPAL, y la educacin primaria. Bajo de estas
condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio
de sus instituciones.
Art. 123 CN: Cada provincia dicta su propia constitucin, conforme a lo
dispuesto por el art. 5 asegurando la autonoma municipal y reglando
su alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrativo,
econmico y financiero.
De aqu surge que las provincias deben asegurar el rgimen municipal, pero
dice reglando su alcance y contenido. Esa regulacin surge de la
LEY ORGNICA MUNICIPAL, tambin llamada LEY ORGNICA DE LAS

76

MUNICIPALIDADES, por la cual se rigen todos los municipios de la

provincia de Buenos Aires.
4. LAS REGIONES. Naturaleza jurdica. Status constitucional.
En este caso, estamos ante unidades de base sociolgica. Su creacin se
permite para el desarrollo econmico y social de una provincia, para
fortalecer el crecimiento econmico de zonas de una provincia o de una
provincia con respecto a otra.
NO
SE
TRATA
DE
UNIDADES
POLTICAS,
DESCENTRALIZACIONES ADMINISTRATIVAS.

SINO

DE

Art. 124 CN: Las provincias podrn crear regiones para el desarrollo
econmico-social y establecer rganos con facultades para el
cumplimiento de sus fines
La creacin de regiones es potestativa para la provincia.
Como surge de este artculo, la creacin de regiones importar la creacin
de rganos regionales, compuestas por funcionarios de las provincias que la
integran.

5. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS.
El E realiza sus actividades a travs de entidades de 2 clases:
-

privadas: se trata de las empresas de propiedad privada del E, o

aquellas en donde el E participa en el capital.

pblicas: son las entidades autrquicas y las empresas del E.

POR QU SURGEN LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS?

Porque la Administracin pblica fue aumentando su campo de accin y
necesitando ms entes especializados que cumplieran diversas funciones, y
la manera ms ordenada era que esos entes estuvieran desvinculados de la
administracin centralizada pero sin descuidar sus objetivos y bajo la
vigilancia del E.
CUL ES EL RGANO COMPETENTE PARA CREAR ENTIDADES
DESCENTRALIZADAS?
Si son empresas del E, son creadas por el PE.
Si son entidades autrquicas, hay diferentes opiniones:
DIEZ: dice que las debe crear el Congreso por medio de una
ley. Sostienen que la competencia es exclusiva del Congreso Nacional, ya
que la CN le asigna la facultad de crear, suprimir empleos y fijar sus
atribuciones (y se estara creando el ente para el que dichos empleos fueron
establecidos).

77

MARIENHOFF: el rgano competente para crearlas es el PE

mediante un decreto, ya que por el art. 99 inc. 1 CN (zona de reserva
legal) se establece que el Presidente, como jefe supremo de la
administracin, tiene a su cargo la administracin general del pas, y las
entidades autrquicas pertenecen a esa zona de reserva y son vigiladas por
el PE.
CASSAGNE: sostiene que es una facultad concurrente, y que
las entidades autrquicas pueden ser creadas tanto por el PE como por el
Congreso, salvo que dichas entidades estn relacionadas con las
atribuciones expresas y exclusivas que la Constitucin le da al Congreso.
5.1. ENTES AUTRQUICOS: nocin, clases,
control.

rgimen jurdico y

Concepto: se trata de personas jurdicas pblicas del E que tiene

capacidad para autodeterminarse; son aquellas que gozan de
personera jurdica propia y persiguen un fin administrativo o un fin
tambin institucional. Estas entidades pueden ser creadas en
cualquiera de las orbitas de la nacin (municipio, Pcia., ciudad de Bs.
As. o Nacin).
CLASES:
- entidades
autrquicas
CON
BASE
TERRITORIAL
(DESCENTRALIZACIN POR REGIN): en este caso, existe un
territorio-circunscripcin dentro del cual el ente realiza su actividad.
-

entidades
autrquicas
CON
BASE
INSTITUCIONAL
(DESCENTRALIZACIN POR SERVICIOS): son aquellas creadas con
fines especficos o de servicios pblicos especficos. En este caso, el
elemento caracterstico no es un territorio, sino el fin que debe
satisfacer el ente segn la actividad que desarrolla. Puede estar
presente el elemento territorio, pero no como elemento esencial.

Algunas de estas entidades son:

1 las universidades nacionales
2 la direccin nacional de vialidad
3 el FONAVI
Caracteres:
-

Personalidad jurdica propia.

Patrimonio estatal de afectacin a fines determinados.
Cumplen un fin estatal, no industrial o comercial.
Son personas jurdicas pblicas.
Su personal tiene la calidad de empleado pblico.
Se les aplican las leyes del derecho pblico.

78

RGIMEN JURDICO.
Cada entidad autrquica tiene su propia ley que la crea y regula. En
nuestro pas, son creadas por el congreso o decreto del poder
ejecutivo (facultades concurrentes).
Los actos dictados por la autoridad superior de estos entes pueden
ser revisados por el poder ejecutivo (recurso de apelacin). Lo que
controlar el poder ejecutivo ser la legitimidad del acto, es decir, lo
aprueba o lo rechaza Control de Tutela.
5.2. EMPRESAS DEL ESTADO: nocin, rgimen jurdico, objeto,
control.
Concepto: se trata de personas jurdicas pblicas (LEY 13.653) cuyo
fin es:
-

desarrollar una actividad comercial o industrial;

o prestar un servicio pblico industrial o comercial que el E,
por razones de inters pblico, considera que es necesario
realizar.

Vemos aqu una diferencia fundamental con las entidades autrquicas, que
generalmente realizan servicios sociales, de enseanza, culturales, etc.
En Argentina, la mayor parte de las empresas del E se convirtieron en
sociedades del E (YPF, Aerolneas Argentinas, Gas del E, etc.) y luego fueron
privatizadas.
Sus directores dependan del PE nacional, sin perjuicio del control
del ministerio al cual perteneca la empresa.
CONTROL, TANTO PARA LAS ENTIDADES AUTRQUICAS COMO PARA
LAS EMPRESAS DEL ESTADO.
El control de este tipo de entidades descentralizadas puede hacerlo la
Administracin Central o el Tribunal de Cuentas de la Nacin,
conforme a la Ley de Procedimientos Administrativos.
-

si la entidad es creada por el PODER LEGISLATIVO, por medio

de sus facultades exclusivas otorgadas por la CN, el control ser
sobre la legitimidad de sus actos solamente (es decir que no
admite que se emitan rdenes o se modifique el acto revisado) y slo
puede ser aceptado o rechazado.

si fue creada en FORMA CONCURRENTE (es decir, por facultades

que no son exclusivas del Congreso), el control es sobre la
legitimidad del acto, pero adems sobre su oportunidad,
mrito o conveniencia.

El PE, a travs del control que ejerce sobre estos entes, puede
INTERVENIRLO cuando este haya actuado con mala voluntad.
Requisitos de la INTERVENCIN:

79

que haya actividad anormal por un tiempo bastante

prolongado;
que el rgano que se va a intervenir tenga obligacin de
obrar;
y que se rehse a hacerlo, es decir, que no cumpla con su
obligacin.

Para las ENTIDADES CONSTITUIDAS COMO PERSONAS JURDICAS

PRIVADAS (las sociedades) no hay control administrativo, pero se aplica el
control interno (SIGEN) y el control externo (AGN).

5.3. FORMAS SOCIETARIAS.

SOCIEDADES DEL ESTADO (ley 20.705).
Son aquellas que, con exclusin de toda participacin de capitales
privados, constituyen el E nacional, los E provinciales, los
municipios, los organismos estatales legalmente autorizados.
Se les aplica el rgimen de las S.A.
No pueden incorporar capitales privados ni transformarse en
sociedades con participacin estatal mayoritaria, pero el PE puede
transformar en sociedad del E cualquier SA con participacin estatal
mayoritaria, sociedades de economa mixta o empresas del E.
No pueden ser declaradas en quiebra y su liquidacin se lleva a
cabo por el PE con la previa autorizacin legislativa.
SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA (ley 12.962).
Son sociedades que forma el E nacional, los E provinciales, las
municipalidades o las entidades administrativas autrquicas dentro
de sus facultades legales, por una parte, y los capitales privados por la
otra, para la explotacin de empresas que tengan por finalidad la
satisfaccin de necesidades de orden colectivo o la implantacin, el
fomento o el desarrollo de las actividades econmicas.
Los aportes del E pueden ser de cualquier especie.
El presidente de la sociedad, el sndico y al menos 1/3 del nmero
de directores son nombrados por el E y lo representan.
No pueden ser declaradas en quiebra pero s liquidadas.
SOCIEDADES ANNIMAS CON PARTICIPACIN ESTATAL MAYORITARIA
(ley 19.550).
Son S.A. en donde el E nacional, los E provinciales, los municipios,
los organismos estatales autorizados al efecto, o las SA sujetas a este
rgimen sean propietarios, en forma individual o conjunta de acciones
que representen por lo menos el 51% del capital social, y que sean

80

suficientes para
extraordinarias.

prevalecer

en

las

asambleas

ordinarias

Si el E pierde la mayora, se dejan de aplicar las normas esta figura

y se aplican las genricas de la SA.
No puede ser declarada en quiebra. La liquida la autoridad
administrativa que designe el E.

5.4. OTRAS FORMAS DE GESTIN: corporaciones,

fundaciones, consorcios pblicos, otras formas
asociativas.
CORPORACIONES.
En el campo de la descentralizacin regional, la estructura ms apta para
regular la creacin y funcionamiento de entes regionales de desarrollo es la
corporacin pblica estatal, es decir, una entidad que reposa sobre
la base de la asociacin de los entes estatales participantes.
Se trata de personas jurdicas pblicas con base asociativa, es decir,
que
no
dependen
exclusivamente
de
una
sola
entidad
administrativa. Su principio organizativo fundamental es la idea de
coordinacin y ejecucin concertada en planes y proyectos comunes.
Estn sometidas al derecho pblico y, por ello, en principio, sus
actos y contratos tienen carcter administrativo, sin perjuicio de la
actuacin en el mbito privado.
Sus funcionarios y empleados son agentes pblicos.
El sistema de control debe estar establecido en el estatuto de la
corporacin.
FUNDACIONES.
Su concepto se encuentra debatido en la doctrina, no obstante no
se cuestiona la atribucin de personalidad jurdica a estos entes.
En la fundacin el patrimonio hace a la esencia de la misma, al punto que
supone la afectacin a perpetuidad de un conjunto de bienes a un
fin comn. No se trata, por tanto, de una unin de personas, caracterstica
que permite diferenciarla de las corporaciones y las asociaciones.
En cuanto a su objeto, las fundaciones tienen un fin no lucrativo o
benfico.
El acto constitutivo de estas es unilateral, en tanto la fundacin nace
de la voluntad de una persona fsica o jurdica.
A diferencia de lo que ocurre en otros pases, donde el E utiliza la institucin
de la fundacin para realizar actividades culturales o benficas y regirse por
un estatuto que bsicamente est regulado por el derecho privado, no se

81

han extendido mayormente en nuestro pas las formas estatales de

participacin en las fundaciones.

82

BOLILLA 9
HECHOS Y ACTOS ADMINISTRATIVOS.
1. CLASIFICACIN JURDICA DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.
Actividad administrativa productora de efectos jurdicos: formas.
Hechos y actos administrativos: diferencias.
Para poder llegar a la nocin de acto administrativo, es necesario analizar
las distintas actividades que se pueden realizar en el mbito de la
administracin, que se clasifican en 4 sectores:
1 ACTOS NO JURDICOS: son todas aquellas declaraciones o
manifestaciones de voluntad o juicio, decisiones de la administracin,
que no producen efecto jurdico alguno (comunicacin, felicitaciones,
invitaciones, etc.).
2 ACTOS JURDICOS: son declaraciones o decisiones que producen un
efecto jurdico, que puede consistir en el nacimiento, la modificacin,
o la extincin de algn derecho (designacin de personal, baja de
personal, autorizacin, orden, etc.).
a. actos INTERNOS: dentro de los cuales encontramos los actos
inter-orgnicos o de administracin.
b. actos EXTERNOS: que pueden ser, a la vez:
i. UNILATERALES: dentro de los unilaterales, los actos de
la administracin pueden ser:
1. de alcance general: REGLAMENTOS.
2. de
alcance
ADMINISTRATIVOS.

particular:

ACTOS

3. actos derivados de la actividad poltica o de

gobierno del PE (ACTOS DE GOBIERNO O
POLTICOS); o ACTOS INSTITUCIONALES.
ii. BILATERALES: dentro de los cuales encontramos los
CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN.
3

HECHOS NO JURDICOS: son aquellas actuaciones materiales de la

administracin pblica que no producen un efecto jurdico (un agente
que lleva un expediente de una reparticin a otra).

4 HECHOS JURDICOS: son aquellas actuaciones materiales de la

administracin que s producen efectos jurdicos (un agente de
trnsito que se lleva un auto mal estacionado).
HECHO ADMINISTRATIVO se trata de comportamientos materiales u
operaciones que traducen el ejercicio de una actividad fsica de los
rganos de la administracin.

83

ACTO ADMINISTRATIVO a diferencia del supuesto anterior, el acto

administrativo constituye una declaracin, habida cuenta de que
traduce al mundo exterior un proceso intelectual.

DIFERENCIAS
e/
administrativo.

acto

administrativo

hecho

el acto administrativo supone una declaracin de

voluntad, una exteriorizacin al plano jurdico de un
proceso intelectual; el hecho administrativo supone
una actuacin material de la administracin;

el acto administrativo tiene la condicin de certeza,

presuncin de legitimidad y ejecutoriedad, y son
impugnables; el hecho administrativo en principio
no es impugnable, pero da lugar a reclamacin e
impugnaciones ante la Administracin

VAS DE HECHO ADMINISTRATIVAS el concepto de va de hecho

administrativa es obra de la jurisprudencia francesa, pertenece al campo
de la ilegitimidad y comprende todos aquellos comportamientos
materiales que, sin alcanzar a configurar una declaracin, implican
una grosera o grave violacin del ordenamiento jurdico.
La LNPA seala, a ttulo enunciativo, 2 supuestos de va de hecho:

el comportamiento material que sea lesivo de un derecho o

garanta constitucional.
y la puesta en ejecucin de un acto, hallndose pendiente
algn recurso administrativo que implique la suspensin de
su ejecutoriedad.

2. ACTOS ADMINISTRATIVOS.
La teora del acto administrativo surge en Francia con la
jurisprudencia del Consejo de Estado Francs y la del Tribunal de
Conflictos, que se encargaba de disponer qu corresponda a la jurisdiccin
administrativa y qu a la judicial. Tambin surge de la divisin de poderes
de Montesquieu.
El acto administrativo se vincula con la funcin administrativa y
tambin con la funcin judicial, porque es una de las formas de obtener
el control o revisin en sede judicial.
Como ya vimos, el acto administrativo constituye una declaracin, habida
cuenta que traduce al mundo exterior un proceso intelectual. Dentro del
concepto de declaracin estn comprendidas:

84

las tpicas declaraciones de voluntad o declaraciones propiamente

dichas.

las declaraciones de conocimiento: a travs de las cuales la adm.

transcribe o reproduce documentos o constancias registrales que se
encuentran en su poder.

las declaraciones de opinin o juicio: en la cual emite o no una

opinin en cuanto al mrito de alguien o de algo.

Por qu medio se expresan los actos administrativos?

Actos VERBALES: se trata de una forma de exteriorizacin de un acto
administrativo. Por ejemplo, la orden de detencin emitida por un oficial de
la ley. (detngase).
Actos TCITOS: cabe aceptar la existencia de actos tcitos cuando como
consecuencia de la emisin del un acto expreso surgen efectos jurdicos que
presuponen la existencia de otro acto. Por ejemplo: si luego de haberse
acudido a un procedimiento de licitacin pblica, la administracin,
mediante decisin legalmente fundada, dispusiere la contratacin directa.
Actos ESCRITOS: es la forma habitual en la que se expresan los actos
administrativos, la ms comn.
SIGNOS O SEALES CONVENCIONALES: la doctrina admite tambin que
la declaracin del rgano estatal pueda configurarse mediante signos y
seales de distinto carcter: acsticas, telegrficas; de la misma manera,
puede expresarse por medio de carteles (lmite de velocidad, prohibido
estacionar, etc.). Cassagne entiende que estos diferentes supuestos de
actos administrativos configuran declaraciones expresas de la voluntad
estatal y no tcitas, en razn de que tambin hay un lenguaje de por medio
que, si bien es de signos o seales, cumple la misma funcin que el lenguaje
natural.
No obstante ello, es necesario decir que debe tratarse de signos o seales
que sean convencionales, es decir, que se trate de signos que sean
conocidos y puedan ser comprendidos por todos.
Ej: el caso de un semforo, que supone un acto administrativo expresado a
travs de las distintas luces del mismo, cada una con un significado propio
distinto.
2.2. UNILATERALIDAD O BILATERALIDAD.
La unilateralidad o bilateralidad del acto administrativo pueden darse tanto
en su formacin como en los efectos.
Los actos unilaterales son aquellos que dicta la administracin sin
importar la voluntad de los particulares. Dentro de los actos
unilaterales, encontramos diferentes tipos de actos, que varan de acuerdo a
sus efectos:
-

REGLAMENTOS: se trata de actos que tienen alcance general.

85

ACTOS ADMINISTRATIVOS: son actos cuyo alcance es particular.

ACTOS DE GOBIERNO O POLTICOS.

ACTOS INSTITUCIONALES.

Para que un acto sea bilateral se requiere del concurso de ms de una

voluntad para su formacin. En este caso estamos ante el
CONTRATO ADMINISTRATIVO. Cuando el acto es bilateral en cuanto a su
formacin y en cuanto a sus efectos estamos en presencia del llamado
contrato administrativo.
ACTOS DE ALCANCE GENERAL NO NORMATIVO.
En este caso, estamos en presencia de un acto de carcter general pero
que, no obstante ello, no produce efectos jurdicos. Por ejemplo: el caso de
un reglamento interno de un organismo, o aquellos que se dictan para
organizar una determinada ceremonia, y que se extinguen por el
agotamiento del acto.
2.3. EL ACTO ADMINISTRATIVO DE PERSONAS NO ESTATALES.
La problemtica se planteaba respecto de si estos entes podan o no dictar
actos administrativos. Marienhoff deca que no estaban habilitados
para tal efecto.
Hoy da, se entiende que estos entes creados por ley cumplen prerrogativas
de poder pblico otorgadas por esa misma ley. En tal caso, los actos que
dicten en ejercicio de esa prerrogativa sern actos administrativos. Se da en
el caso, por ejemplo, del Colegio de Abogados, cuando suspende la
matrcula de un abogado: no existe otro rgano capaz de realizar dicha
suspensin.
La conclusin es que este tipo de personas puede dictar actos
administrativos, siempre dentro de los lmites que les ha impuesto la ley en
torno a las prerrogativas de poder pblico que ejercen.
ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LOS RGANOS LEGISLATIVO Y
JUDICIAL.
La definicin de acto administrativo nos dice que se trata de una
declaracin proveniente de un rgano del E, emitida en ejercicio de la
funcin materialmente administrativa. De ello se sigue que tanto el PL
como el PJ pueden dictar actos administrativos, porque ms all de la
funcin formal que les corresponde (legislar, jurisdiccional), pueden tambin
ejercer materialmente funciones administrativas.

86

2.4. CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO.

El acto administrativo comprende TODA DECLARACIN PROVENIENTE
DE UN RGANO ESTATAL, EMITIDA EN EJERCICIO DE LA FUNCIN
MATERIALMENTE ADMINISTRATIVA Y CARACTERIZADA POR UN
RGIMEN
EXORBITANTE,
QUE
GENERA
EFECTOS
JURDICOS
INDIVIDUALES DIRECTOS CON RELACIN A LOS ADMINISTRADOS
DESTINATARIOS DEL ACTO. (cassagne).
Esa declaracin debe surgir de un rgano del E y ser emitida en ejercicio de
la funcin materialmente administrativa, puesto que es precisamente tal
circunstancia la que va a generar consecuencias en el rgimen del acto que
se emita. El hecho de que se hable de funcin materialmente
administrativa implica que el acto administrativo puede surgir tanto del
PE, como de PL, PJ y PERSONAS NO ESTATALES EN EJERCICIO DE
PRERROGATIVAS PBLICAS.
2.5. REQUISITOS ESENCIALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Anlisis.
Las denominadas condiciones de eficacia del acto. Clusulas
accidentales o accesorias: anlisis. Rgimen jurdico nacional y
provincial.
Antes de entrar a analizar este tema, es necesario decir que los requisitos o
elementos esenciales del acto administrativo los podemos dividir en 2:
-

de VALIDEZ:
1) ESENCIALES:
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
h.
i.

competencia
causa
motivacin
objeto
fin pblico
la desviacin de poder
forma
procedimiento
voluntad administrativa

2) ACCIDENTALES (que pueden convertirse en esenciales en

caso de que no fuesen separables y llegaran a afectar la
esencia del acto):
a. condicin resolutoria
b. plazo
c. modo
-

de EFICACIA:
1) publicidad:
a. notificacin (actos administrativos)
b. publicacin (reglamentos)

87

ELEMENTOS ESENCIALES
LA VOLUNTAD COMO PRESUPUESTO del acto administrativo.
Antes de analizar los elementos esenciales, es necesario referirnos al tema
de la VOLUNTAD. La voluntad, que comprende tanto la intencin como
el fin, constituye un requisito presupuesto antes que un elemento
del acto administrativo. Con ello no se trata de sealar una diferencia
conceptual, sino ms bien afirmar que la voluntad del rgano
administrativo, que es una condicin esencial para su validez, juega un
papel distinto al de los restantes elementos, en el sentido de que
son estos ltimos los que condicionan y estructuran la voluntad. La
voluntad aparece as subsumida en los denominados elementos del acto.
COMPETENCIA.
Ya hemos dicho que la competencia es el complejo de funciones atribuidas a
un rgano administrativo. Cabe incluir en la nocin la aptitud o el conjunto
de atribuciones y facultades que corresponden al ente, es decir, a la
persona jurdica pblica E o a la entidad estatal de que se trate.
La competencia se clasifica:
-

en razn de la MATERIA: en la competencia por la cual el derecho

objetivo (constitucin, ley, reglamento) adjudica una serie de
funciones y atribuciones a los rganos y sujetos estatales para la
realizacin de las tareas que se le encomiendan.

en razn del LUGAR/TERRITORIO: se refiere a la divisin de la

competencia en base a circunscripciones territoriales, que limitan el
campo de accin del rgano o sujeto estatal.

en razn del GRADO: este tipo de competencia, tambin llamada

vertical, aparece vinculada a la jerarqua. El grado resulta de la
posicin que el rgano tiene en la estructura jerrquica.

en razn del TIEMPO: puede acontecer que la competencia se halle

sometida a un plazo de duracin, vencido el cual cesa la misma, o
bien, que corresponda a partir de cierto trmino.

Reglas jurdicas sobre la competencia:

1) la competencia DEBE SURGIR DE UNA NORMA, de rango
constitucional, legal o reglamentario;
2) su EJERCICIO CONSTITUYE UNA OBLIGACIN para el rgano o
sujeto estatal, y es IRRENUNCIABLE en atencin al inters
pblico que motiva su establecimiento;
3) en principio, ES INDEROGABLE E IMPRORROGABLE, salvo que
proceda avocacin o delegacin.

88

CAUSA.
Son los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que
llevan al dictado del acto administrativo. El acto dictado sin causa,
ser el acto que responde a la mera intencionalidad del funcionario, por lo
tanto, ser un acto arbitrario.
Estos hechos y antecedentes deben reunirse antes del acto
administrativo. La inexistencia de la causa esta vinculada con la teora del
abuso o exceso de poder y la ineficacia de los actos administrativos.
MOTIVACIN.
Est relacionada con la causa, porque la motivacin es el resultado
expreso de los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que llevan
al dictado del acto administrativo. Es la exteriorizacin de las razones
que justifican el acto.
Tambin se considera motivado cuando remita a actuaciones obrantes en el
expediente.
CASSAGNE opina que la motivacin es un requisito que
integra el elemento forma, que consiste en la exteriorizacin
de las razones que justifican y fundamentan la emisin del
acto, que versan tanto en circunstancias de hecho y de
derecho (causa) como en el inters pblico que se persigue
con el dictado del acto (finalidad).
OBJETO.
El objeto o contenido del acto administrativo consiste en lo que el
acto DECIDE, CERTIFICA U OPINA, a travs de la declaracin
pertinente.

Si se trata de una ACTIVIDAD REGLADA, el objeto del acto

administrativo aparecer predeterminado por la norma.

Si
es
consecuencia
del
EJERCICIO
DE
FACULTADES
DISCRECIONALES, an cuando la adm. disponga de un amplio
margen de libertad para emitir el acto, el objeto del mismo debe
adaptarse al marco general y normativo y al principio de
legitimidad.

Como regla general, el objeto o contenido del acto administrativo debe ser:
1
2
3
4
5

lcito
cierto y determinado
posible fsica y jurdicamente
razonable
moral

Lo esencial del objeto es su CONFORMIDAD CON EL DERECHO

OBJETIVO.
FIN PBLICO.
Est ntimamente relacionado con el bien jurdico protegido o
perseguido con el dictado del acto. El fin pblico es condicionante de la

89

actividad administrativa, constituyendo un elemento autnomo del acto con

las peculiaridades propias del derecho pblico.
El acto siempre debe cumplir con la finalidad que inspiro la norma
que le otorgo competencia al rgano emisor.
La finalidad del acto administrativo no puede contradecir los fines
pblicos a que tiende el derecho administrativo.
La DESVIACIN DE PODER: dentro de la actividad
discrecional del E se demuestra la importancia que corresponde
asignar al elemento finalidad, ya que cuando la actividad fuera
reglada, bastar con confrontar la finalidad del acto con el
derecho objetivo para determinar o no su adecuacin al inters
pblico.
En cambio, en la actuacin discrecional de la adm. se da en
grado mayor la oportunidad de dictar actos CON FINES
ENCUBIERTOS, ya sea que se emiten para beneficiar a la
adm. pca., a un tercero o al propio agente emisor del acto.
As, nuestra legislacin sanciona el acto que sea emitido
por razones encubiertas o para eludir la aplicacin de una
ley.
FORMA.
La exteriorizacin de la voluntad al plano jurdico recibe el nombre
de forma. No se puede concebir la existencia de un acto administrativo
carente de forma, cualquiera sea sta (escrita o verbal)), porque constituye
un requisito esencial de validez del acto administrativo.
No hay que confundir forma con formalidades, ya que estas son
requisitos que deben cumplirse antes de la emisin del acto.
De acuerdo con el ordenamiento argentino, el acto administrativo debe
expresarse como principio general por ESCRITO, y slo por
excepcin pueden admitirse otras formas de documentar la
voluntad administrativa (VERBAL, en las rdenes de un policia; SIGNOS
Y SEALES CONVENCIONALES) cuando la naturaleza y las
circunstancias as lo permitieran.
Tambin tenemos que referirnos, como forma de manifestacin de la
voluntad, al SILENCIO o AMBIGEDAD: en el orden nacional, se
admite que la conducta omisiva o ambigua de la adm., cuando se
requiera de ella un pronunciamiento concreto, sea interpretada
como negativa.
PROCEDIMIENTO.
Antes
de
la emisin del
acto
DEBEN CUMPLIRSE LOS
PROCEDIMIENTOS ESENCIALES Y SUSTANCIALES y los que resulten
implcitos en el ordenamiento jurdico.
Cuando se habla de procedimiento se refiere a los diferentes pasos que
deben cumplirse previos a la emisin del acto administrativo, que estn
ntimamente relacionados con las formalidades de ese acto.

90

2.6. ELEMENTOS ACCIDENTALES O ACCESORIOS.

CONDICIN RESOLUTORIA.
Por ella se entiende el acontecimiento futuro e incierto al cual se
subordina el nacimiento de o extincin de los efectos del acto
administrativo, lo cual da origen, respectivamente, a la condicin
suspensiva y resolutoria.
La doctrina ha NEGADO LA POSIBILIDAD DE QUE UN ACTO SE DICTE
BAJO CONDICIN SUSPENSIVA, alegando que en el Dcho. Adm. el
respectivo acto debe emitirse conforme a una situacin de hecho actual y
no futura, puesto que, de lo contrario, existira un vicio en la causa, al faltar
los antecedentes de hecho que justifican su emisin.
PLAZO.
El plazo o trmino indica el instante de tiempo en que el acto
comienza a producir efectos jurdicos, o bien, el momento en que
los mismos cesan (plazo o trmino inicial; plazo o trmino final).
En el Dcho. Adm., los plazos de los actos adm. se computan por
principio de acuerdo a las reglas contenidas en el C.Civil, o sea,
POR DAS CORRIDOS, salvo que una norma expresamente disponga
lo contrario. Precisamente, EN MATERIA DE PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS en el orden nacional (actos relacionados con
recursos, reclamaciones y denuncias) los plazos se computarn EN DAS
HBILES ADMINISTRATIVOS.
MODO.
Consiste en una carga u obligacin que se le impone al particular
administrado, que la adm. puede discrecionalmente incluir o no,
pero que no existira si la respectiva clusula accesoria no hubiera
sido establecida.

OTRAS
CLUSULAS
ACCESORIAS:
revocacin y de rescate.

reserva

de

La inclusin de tales clusulas no resulta superflua siempre que la adm.

carezca de atribuciones para proceder conforme a la reserva de revocacin
o de rescate ya que, en caso contrario, carecera de utilidad la inclusin de
una clusula que fuera reiterativa de una potestad de la cual goza por
prescripcin expresa del ordenamiento.
RESERVA DE REVOCACIN.
Es una clusula por la cual la Adm. se reserva, en forma expresa, el
derecho de revocar una concesin de servicios pblicos por razones
de inters pblico, siempre que la clusula no fuera confiscatoria o
irrazonable.
RESERVA DE RESCATE.
Es una clusula que debe pactarse expresamente, por la cual la adm. se
reserva el derecho de incautar bienes al concesionario.

91

CONDICIONES DE EFICACIA DEL ACTO.

En este caso, nos referimos a la necesidad de que todo acto
administrativo sea dado a conocer a quien lo afecta en sus
derechos subjetivos o intereses legtimos. Esta circunstancia ha hecho
nacer la exigencia de la PUBLICIDAD como garanta jurdica para la
proteccin de los administrados, la certeza y la seguridad de las
relaciones jurdicas.
La publicidad, como gnero, comprende 2 especies:
1 PUBLICACIN
2 NOTIFICACIN
PUBLICACIN.
La publicacin es regla en materia de reglamentos, y consiste en la
transcripcin del acto en el BO o en cualquier otro boletn pblico
del E. No obstante este principio general, nada obsta a que tambin sean
publicados los actos de alcance individual, lo cual constituye una prctica
bastante seguida en nuestro pas respecto de ciertos actos (por ej.: algn
contrato de gran trascendencia)
NOTIFICACIN.
La otra especie dentro de la publicidad es la notificacin, que traduce un
efectivo y cierto conocimiento del acto por parte del particular. Es
propia de los actos de carcter individual, no rigiendo para los
reglamentos, donde se exige la publicacin a fin de que todos los
destinatarios de las normas generales se hallen situados en un pie de
igualdad.
En cuanto a la forma en que se notifica el acto de alcance individual, la
regla es la notificacin PERSONAL Y FEHACIENTE.

92

2.7. RGIMEN JURDICO en nacin y en provincia.

En nacin, el reglamento de procedimientos administrativos
prescribe que la notificacin del acto puede realizarse:
-

por la NOTIFICACIN DEL PARTICULAR EN EL EXPEDIENTE

ADMINISTRATIVO, dejndose constancia expresa con justificacin
de la identidad del interesado;

por la PRESENTACIN ESPONTNEA DEL ADMINISTRADO de la

cual surja fehacientemente que ha tomado conocimiento del
mismo;

por CDULA diligenciada conforme al procedimiento que prescribe el

CPCYC;

por TELEGRAMA COLACIONADO, con aviso de entrega;

por OFICIO IMPUESO COMO CERTIFICADO EXPRESO CON AVISO

DE RECEPCIN;

por CARTA DOCUMENTO o por los MEDIOS QUE INDIQUE LA

AUTORIDAD POSTAL;

y tambin EN FORMA VERBAL, cuando el acto no se encuentre

documentado por escrito.

93

BOLILLA 10
CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
1.
PRESUNCIN
DE
LEGITIMIDAD.
Concepto.
Fundamento. Consecuencias atribuidas al principio.

Terminologa.

Se trata, como su mismo nombre lo indica, de una presuncin, en virtud

de la cual se supone que el acto dictado por un rgano estatal se ha
emitido de conformidad al ordenamiento jurdico y en ella se basa
el deber u obligacin del administrado de cumplir el acto.
El ART. 12 de la LPAN establece que el acto administrativo goza de
presuncin de legitimidad. Esto no significa que sea vlido, sino que,
simplemente, se presume que ha sido emitido conforme al ordenamiento
jurdico, presuncin que subsiste en tanto el rgano competente no declare
lo contrario.
Se FUNDA en el hecho de que si no existiera tal presuncin, toda la
actividad estatal podra ser cuestionada con la posibilidad de justificar
la desobediencia como regla normal en el cumplimiento de los actos
administrativos, obstaculizando el cumplimiento de los fines pblicos
como consecuencia de anteponer el inters individual y privado al
inters de la comunidad.
Se discute doctrinariamente si tal presuncin es absoluta o relativa.
Nosotros entendemos que se trata de una PRESUNCIN RELATIVA,
porque admite prueba en contrario. Obviamente que la presuncin
opera siempre y cuando la ilegitimidad no sea manifiesta.
En caso de que exista un vicio manifiesto, el acto no posee presuncin de
legitimidad y pierde su ejecutoriedad, tornando procedente la suspensin
del mismo si, no obstante tal circunstancia, la adm. insistiera en su
cumplimiento.
Segn la jurisprudencia argentina, la presuncin de legitimidad
supone 2 CONSECUENCIAS importantes:
1) la prohibicin de que los jueces decreten de oficio la invalidez
del acto administrativo;
2) y la necesidad de alegar y probar su ilegitimidad.
2. EJECUTORIEDAD. Concepto. Terminologa. Fundamento. La
llamada ejecutoriedad impropia. Lmites. La suspensin del acto en
sede administrativa y judicial. Derecho positivo.
Es un privilegio que habilita a los rganos que ejercen la funcin
materialmente administrativa para disponer la realizacin o
cumplimiento
del
acto
sin
intervencin
judicial,
apelando
excepcionalmente al uso de la coaccin dentro de los lmites dispuestos por
el ordenamiento jurdico.

94

Consiste en la facultad de los rganos estatales que ejercen funcin

administrativa para disponer la realizacin o cumplimiento del acto,
sin intervencin judicial, dentro de los lmites impuestos por el
ordenamiento jurdico.
En cuanto a sus FUNDAMENTOS, encontramos:

fundamento poltico: es una

cumplimiento de los fines del E.

fundamento legal/jurdico: la LPAN, en su art. 12 consagra este

principio de ejecutoriedad.

necesidad

poltica

para

el

Presuncin de legitimidad y FUERZA EJECUTORIA.

ARTICULO 12: El acto administrativo goza de presuncin de
legitimidad. Su fuerza ejecutoria faculta a la administracin a ponerlo en
prctica por sus propios medios a menos que la ley o la naturaleza del
acto exigieren la intervencin judicial e impide que los recursos que
interpongan los administrados suspendan su ejecucin y efectos, salvo
que una norma expresa establezca lo contrario.
Sin embargo, la administracin podr, de oficio o a pedido de parte y
mediante resolucin fundada, suspender la ejecucin por razones de
inters pblico, o para evitar , perjuicios graves al interesado, o cuando
se alegare fundadamente una nulidad absoluta.

Este principio de ejecutoriedad admite 2 SUBESPECIES:

1) la que se opera en sede administrativa por su propia
virtualidad o por disposicin de una norma sin apelar al uso
de la coaccin;
2) y la facultad de ejecutar en forma coactiva el acto por parte
de los rganos que ejercen la funcin materialmente
administrativa, debiendo advertirse que esta ltima tiene carcter
excepcional.
La COERCIN puede ser:
-

DIRECTA: la administracin puede forzar al administrado a cumplir

con el acto.

INDIRECTA: otro tipo de sanciones como multas, clausuras, etc.

LA ADMINISTRACIN TAMBIN PUEDE REALIZAR EL ATO POR

CUENTA DEL ADMINISTRADO (en los casos en que debiera hacerlo
el administrado) para asegurarse, de esa forma, que el acto se
ejecute.

La EJECUTORIEDAD puede ser:

PROPIA: cuando la ley le permite a la Adm. dictar el acto y proveer por s
sola su cumplimiento, a travs de sus elementos o medios.
IMPROPIA: cuando el acto emana de la ADm. pero es ejecutado por medio
de una sentencia judicial, es decir, la ejecucin del acto la decide el juez.

95

La EJECUTORIEDAD IMPROPIA es, precisamente, la negacin de la

ejecutoriedad ya que, en tales casos, el acto carece en sede administrativa
de toda fuerza ejecutoria, debiendo acudirse al rgano judicial para obtener
su cumplimiento. Si bien el acto emana de la administracin, su ejecucin
compete al rgano judicial, en el sentido de que ste tiene que disponerla.
Parte de la doctrina rechaza esta distincin, sosteniendo que en la
ejecutoriedad impropia, en s no hay ejecutoriedad.
LMITES.
Del mismo art. 12 mencionado surge la posibilidad que tiene la Adm.
de que, a pedido de parte o de oficio, suspenda la ejecucin de un
acto administrativo, por los siguientes motivos:

para evitar causar un perjuicio grave al interesado.

cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta.
para evitar perjudicar derechos subjetivos de terceros.
cuando est en juego el inters pblico.

SUSPENSIN DEL ACTO.

SUSPENSIN DE ACTO EN SEDE ADMINISTRATIVA: como consecuencia
de la regla de la ejecutoriedad del acto administrativo, la promocin de un
recurso en sede administrativa no provoca la suspensin de los
efectos del acto recurrido, salvo que una norma expresamente disponga
lo contrario o que el acto no tuviera presuncin de legitimidad en virtud de
que adolece de una nulidad manifiesta.
Doctrinariamente se ha sostenido que la suspensin de los efectos del
acto administrativo se funda en los CRITERIOS DEL DAO Y DE LA
ILEGALIDAD. Por el primero de ellos, el acto se suspende cuando su
ejecucin genere mayores daos que los que podra acarrear su suspensin.
El otro criterio versa sobre la ilegalidad, y se relaciona con el carcter
manifiesto no del vicio que posea el acto administrativo.
Para que proceda la suspensin por la misma Administracin, es necesario
que se den los siguientes supuestos:
-

que
que
que
que

una ley disponga la suspensin obligatoria;

el acto tuviera una nulidad absoluta y manifiesta;
se afecte un derecho subjetivo o el inters pblico;
cause un dao grave.

SUSPENSIN DEL ACTO EN SEDE JUDICIAL: en este caso, se puede

travs de una ACCIN DE AMPARO, que va a producir la suspensin
del acto administrativo como medida precautoria.
En el ORDEN PROVINCIAL, los jueces estn habilitados para
decretar la suspensin de un acto administrativo, cuando su
cumplimiento pudiera generar perjuicios irreparables.
El antiguo Cd. Varela dispona:

96

Art. 22: la SCJ podr acordar la suspensin de la ejecucin de las

resoluciones administrativas reclamadas, cuando su cumplimiento
pudiera producir perjuicios irreparables; pero, en esos casos, quien
solicita la suspensin deber dar fianza bastante de los perjuicios en el
caso de que fuese condenado.
Art. 23: cuando la autoridad administrativa demandada manifestare
que la suspensin produce perjuicios al servicio pblico o que es urgente
cumplir aquella resolucin, la SCJ dejar sin efecto la suspensin
ordenada, pero declarar a cargo de la autoridad demandada, o
personalmente de los que la desempeen, la responsabilidad de los
perjuicios que la ejecucin produzca.

El nuevo Cd. Cont. Adm. adopta tales medidas con la finalidad de

asegurar provisionalmente los bienes, la situacin jurdica, el
derecho o el inters de que se trate, para que la sentencia que en
su momento declare el derecho del recurrente pueda ser ejecutada
eficaz e integralmente.
En cuanto al tema en cuestin suspensin de la ejecucin de un acto
administrativo el art. 25 inc. 1 dispone que: las partes podrn
solicitar la suspensin de la ejecucin de un acto administrativo
siempre que se alegare fundamentalmente el cumplimiento de los
recaudos previstos en el art. 22 inc. 1, a saber:
-

verosimilitud del derecho: es decir, que el derecho exista.

peligro en la demora: se ha sealado que el dictado de medidas

cautelares responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias
que, en todo o en parte, impiden o hacen ms difcil o gravosa la
consecucin del bien pretendido, o que tendran por efecto convertir
el dao temido en efectivo.

no afectacin del inters pblico: debe tratarse de un inters

concreto y especfico.

El tribunal deber evaluar si la medida suspensiva tiende a evitar

perjuicios irreversibles, an cuando pudieran ser objeto de
indemnizacin posterior.
El inc. 2 de este art. 25 dispone que: para decretar la suspensin
de la ejecucin de un acto administrativo no ser necesario el
planteo previo de esa medida en sede administrativa
Conforme al nuevo ordenamiento, la medida cautelar suspensiva podr
peticionarse ante el Tribunal Administrativo, sin que resulte exigible su
previa solicitud en sede administrativa.

97

3.
CARACTERES
ADMINISTRATIVO.

EVENTUALES

DEL

ACTO

EJECUTIVIDAD. Concepto.
La ejecutividad hace al ttulo del acto administrativo; ms
especficamente, significa que el acto administrativo constituye un
TTULO EJECUTIVO en el mbito procesal.
La ejecutoriedad y la ejecutividad actan en 2 planos diferentes:
-

ejecutoriedad: hace a las facultades de la Adm. para el

cumplimiento del acto administrativo, sin necesidad de intervencin
del PJ, utilizando excepcionalmente la coaccin.

EJECUTIVIDAD: se refiere, en cambio, al ttulo del acto en el

campo procesal, siendo ste ejecutivo. Conforme a nuestro
ordenamiento jurdico, el ttulo es ejecutivo cuando ha sido dictado
con todos los recaudos que prescribe la ley, y abre la posibilidad de
un juicio ejecutivo.

Dicho esto, la condicin de acto ejecutivo implica que lo decidido por

la Adm. resulta obligatorio y exigible respecto del particular.
RETROACTIVIDAD: casos en que se admite.
El acto administrativo, dice el art. 13 de la LPAN, podr tener efectos
retroactivos siempre que no se lesionaren derecho adquiridos
cuando se dictare en sustitucin de otro revocado o cuando
favoreciere al administrado.
La regla es que el acto administrativo no tiene efecto retroactivo,
pero hay algunos casos de EXCEPCIN:
-

cuando con ella no se lesionen derechos adquiridos;

cuando se favorezca al administrado sin perjudicar a terceros;

cuando el acto se dict especialmente para sustituir a otro

acto revocado;

cuando se subsana un acto anulable: el saneamiento slo

procede respecto de aquellos actos que adolecen de una nulidad
relativa

cuando la retroactividad la ordena una ley de orden pblico o

est pactada contractualmente, siempre que no afecten derechos
patrimoniales ya incorporados a la esfera jurdica del administrado.

Cul es el fundamento de la irretroactividad? Este principio de no

retroactividad constituye una consecuencia de la garanta genrica de no
afectacin de los derechos constitucionales que han sido incorporados al
patrimonio del administrado.

98

ESTABILIDAD. Concepto.
La estabilidad implica que el sujeto que ejerce funcin administrativa
no puede ni debe, bajo ciertas circunstancias, extinguir por s
mismo ciertos actos por l emitidos. No obstante, ello no impide que el
acto pueda ser impugnado y, eventualmente, anulado en sede judicial.
El acto administrativo regular, que crea, reconoce o declara un
derecho subjetivo, no puede ser revocado en sede administrativa
una vez que ha sido notificado al interesado, salvo en situaciones de
excepcin que las respectivas normas de procedimientos administrativos
especifican.
Vale decir, la estabilidad constituye una cualidad de los actos
administrativos, por la cual, bajo ciertas circunstancias, deben
considerarse irrevocables. Si la administracin los deja sin efecto, entonces
existen acciones judiciales tendientes a reponer su vigencia o a establecer
una indemnizacin a favor del particular.
Evolucin jurisprudencial.
El CRITERIO AUTORITARIO: Hasta la mitad del sXX, se sostena la
existencia de un principio que caracterizaba al acto administrativo y lo
diferenciaba del acto de derecho privado: la regla de la revocabilidad. La
Adm. gozaba de esta prerrogativa de poder pblico de revocar el acto sin
importar el consentimiento o no del administrado, ya que se trataba de un
acto dictado unilateralmente.
El CRITERIO DE LA COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA: Como reaccin
frente a la tesis autoritaria surge este criterio, influenciado por la doctrina
alemana. En nuestro pas, esta doctrina se adopta a partir del fallo
CARMAN de CANTN, Elena c/GOBIERNO NACIONAL, de 1936, por el
cual se exige que para que un acto administrativo goce de estabilidad
deben darse algunas condiciones:
-

ausencia de norma legal que autorice la revocacin;

que el acto sea unilateral y, adems, individual;
que provenga de la Adm. activa;
que declare derechos subjetivos;
que cause estado (acto firme);
que sea dictado en ejercicio de una potestad reglada;
que se trate de un acto regular (que es aquel que rene las
condiciones esenciales de validez, aunque padezca de un vicio
menor).

4. CONDICIN INSTRUMENTAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

El problema bsico dentro de esta cuestin es determinar si los documentos
que emanan de los funcionarios pblicos en ejercicio de la funcin
administrativa asumen el carcter de instrumentos pblicos, con todas las
consecuencias que el CC les asigna en torno a su valor probatorio.

99

Sobre este punto, el inc. 2 del art. 979 CC dispone que constituyen
instrumentos pblicos los que extendieran los escribanos o
funcionarios pblicos en la forma que las leyes hubieran
determinado.
De esta manera, si la respuesta fuere afirmativa, la presuncin de
legitimidad que le cabe como decisin estatal se vera reforzada por la
buena fe que emanara del propio instrumento, y para rebatir su contenido
sera necesario accionar mediante la redargucin de falsedad.
BIELSA, DROMI, CASSAGNE se han pronunciado por la condicin de
instrumento pblico del documento en el cual se vuelca la decisin
administrativa.
La doctrina entiende que NO ES INSTRUMENTO PBLICO, por lo que
no es necesaria su redargucin de falsedad. Simplemente es un
documento emitido por un funcionario pblico.
Falta Punto 5. Anlisis de la legislacin nacional y provincial.

10
0

BOLILLA 11
INVALIDEZ
Y
EXTINCIN
ADMINISTRATIVOS.

DE

LOS

ACTOS

1. RGIMEN DE INVALIDEZ.
En principio, el rgimen de invalidez de los actos administrativos se
construy en torno a las disposiciones del CC relativas a las nulidades, es
decir, se aplicaba el rgimen de nulidades del CC al derecho administrativo.

Las NULIDADES en el C.Civ.

La nulidad es una SANCIN LEGAL prevista por el ordenamiento
respecto de un acto jurdico, que tiene como consecuencia producir
la extincin de dicho acto, hacindole perder los efectos que son
propios del mismo, con motivo de la existencia de una causa vicio,
irregularidad que afecta al acto desde su nacimiento.
Mientras en la nulidad la causa aparece concomitante al nacimiento
del acto, es decir, es congnita, en las dems figuras con las que se la
compara la causa de la extincin es posterior, y los efectos son diferentes.
o

En la RESOLUCIN, la causa es sobreviniente, y sus efectos

operan aniquilando el acto desde su origen (ex tunc).

En la REVOCACIN, la causa es sobreviniente, pero opera sus

efectos para el futuro (ex nunc).

En la RESCISIN, figura aplicable slo a los actos de tracto

sucesivo, es decir, de ejecucin continuada o prolongada,
opera sus efectos hacia el futuro (ex nunc) y la causa es
sobreviniente.

ACTOS NULOS Y ACTOS ANULABLES (arts. 1041 1046 CCIV).

ACTOS NULOS.
Son aquellos en los que la propia ley resuelve directamente tenerlos por
nulos, al margen de toda valoracin judicial.
La causa de la invalidez es rgida, puntual taxativa: en presencia de
tal irregularidad, vicio o defecto, el acto es invlido. El juez carece de
posibilidades de una solucin diferente.
La invalidez, que es manifiesta, rige desde la misma celebracin del
acto, pues el acto es nulo aunque su nulidad no haya sido juzgada. Se trata
de un defecto congnito.
Ejemplos: actos de personas incapaces absolutos, menores impberes,
dementes, sordomudos que no saben darse a entender por escrito, acto de
objeto prohibido o violatorio de sus formas esenciales, etc.
ACTOS ANULABLES.

10
1

Se trata de aquellos actos donde la ley no prev una sancin

determinada; se limita a un principio de sancin que consiste en la
posibilidad o habilitacin al juez para que los invalide, pero no lo
dispone imperativa y taxativamente como ocurre en la categora anterior.
Son susceptibles de ser invalidados, pero el juez debe valorar las
circunstancias de hecho para determina si lo invalida o no.
El acto anulable necesita de una previa investigacin de hecho, para
determinar la existencia e intensidad del vicio, porque este no aparece
manifiesto.
El acto anulable es invlido slo desde la fecha de la sentencia que
as lo declara, siendo mientras tanto vlido. Pero una vez declarado
invlido, su aniquilamiento es retroactivo (ex tunc) entre las
partes, mantenindose una cierta proteccin a los terceros de
buena fe.
Ejemplos: actos donde el agente acta con una incapacidad accidental.
NULIDADES MANIFIESTAS Y NULIDADES NO MANIFIESTAS. Art. 1038
CCIV.
Esta clasificacin surge segn que el vicio, irregularidad o defecto
aparezca patente, evidente en el acto o, por el contrario,
permanezca oculto, latente, siendo necesaria una investigacin
para advertirlo.
Esta clasificacin coincide exactamente con la anterior, ya que el art. 1038
seala que la nulidad de un acto es manifiesta cuando la ley
expresamente lo ha declarado nulo o le ha impuesto la pena de
nulidad. Estos actos son nulos aunque su nulidad no haya sido
juzgada.
NULIDADES ABSOLUTAS Y RELATIVAS. ARTS. 1047 Y 1048 CCIV.
Fundamentos diversos:
-

en la NULIDAD ABSOLUTA, el fundamento es la proteccin del

orden pblico ante la existencia de un vicio grave en el acto
jurdico.

en la NULIDAD RELATIVA, el fundamento es la proteccin del

inters particular. existe un vicio que no afecta el orden
pblico, sino slo al individuo al que se refiere el acto.

Diverso funcionamiento.
o

En los supuestos de nulidad absoluta, la invalidez puede y

debe ser DECLARADA DE OFICIO por el juez si el VICIO aparece
MANIFIESTO. En cambio, en el caso de la nulidad relativa,
aunque el vicio fuera patente o manifiesto, el juez no puede
declararla de oficio, porque lo nico que se intenta proteger

10
2

es el inters del particular afectado por el vicio, de modo que si

ste no se queja, el juzgados carece de facultades para disponer por
s mismo.
o

La nulidad absoluta PUEDE SER INVOCADA POR EL Mo. PCO. en

el slo inters de la ley y la moral (porque est el orden pblico
en juego), mientras que en la relativa no.

La nulidad absoluta puede ser pedida por cualquiera que

tenga inters, excepto el que ejecut el acto sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo afectaba. Si se trata de una nulidad relativa,
slo el particular a cuyo favor fue establecido el acto puede
pedirla.

La nulidad absoluta NO ES PASIBLE DE SANACIN; la relativa

s.

La nulidad absoluta ES IMPRESCRIPTIBLES; la relativa se

EXTINGUE POR EL TRANSCURSO DEL TIEMPO.

La nulidad absoluta ES IRRENUNCIABLE; la nulidad relativa es

renunciable.

NULIDAD PARCIAL Y NULIDAD TOTAL. ART. 1039 CCIV.

El art. 1039 del CCIV admite esta clasificacin, aclarando que la nulidad
parcial de una disposicin del acto no perjudica a las restantes,
siempre que sean separables (doctrina que recoge la LPAN, art. 16).
ACTO INEXISTENTE.
Son meras actuaciones de la adm. sin haber dictado un acto previo.
Se trata de una categora muy discutida en la doctrina.
Mientras la nulidad es un rgimen y una sancin impuesta por la ley, la
inexistencia del acto constituye una cuestin de hecho donde lo
que se comprueba es slo una apariencia de acto, porque le falta
algn componente esencial, es decir, es un no acto.
Esta categora est admitida por la doctrina francesa.

10
3

1.2.
LAS
NULIDADES
EN
EL
DERECHO
ADMINISTRATIVO. Evolucin de la jurisprudencia.
Hasta el ao 1941 fecha del fallo GANADERA LOS LAGOS la CSJN
haba aplicado derechamente el rgimen previsto en el C.Civ.
Pero a partir de esa fecha, seal el tribunal que si bien el rgimen de las
nulidades del C.Civ. era tambin de aplicacin en el mbito del
derecho administrativo pues ambos sistemas se basan en la justicia,
tal aplicacin deba hacerse respetando las peculiaridades propias
de la naturaleza del derecho administrativo, que persigue la
satisfaccin directa de los intereses pblicos, no de los privados.
En definitiva, se puede aplicar el derecho civil, pero con las
discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que
constituye la sustancia del derecho administrativo. Es decir, tomando
la teora general de las nulidades del C.Civ., le introducen cambios
tendientes a amoldar sus reglas a la realidad administrativa.
Y as, consider la CSJN:
-

que al tener los actos administrativos presuncin de legitimidad,

siempre iba a ser necesario realizar una investigacin de hecho
sobre la existencia o no de algn vicio que lo afectara (con lo
que algunos administrativistas concluyeron que la corte no admiti
las nulidades manifiestas en el derecho administrativo);

que los jueces, en virtud de tal carcter, no podan declarar la

nulidad de oficio; regla que, en verdad, no se asienta sobre tal
fundamento (presuncin de legitimidad), sino en el principio de
divisin de poderes, ya que importara un avance del PJ sobre
el PE si aqul dispusiera invalidar los actos de ste sin previo
reclamo de parte.

La LEY DE AMPARO vino a torcer este criterio, ya que al admitir esta

accin excepcional respecto de los actos de la administracin
viciados de ILEGALIDAD O ARBITRARIEDAD MANIFIESTA, el
legislador entendi que haba nulidad manifiesta en el derecho
administrativo, y por tanto, el acto perda su presuncin de
legitimidad. Esto ahora tiene rango constitucional (art. 43 CN y 20 CPcia)
Ao 1970, se sanciona el DEC/LEY 7647
administrativo en la provincia de Bs. As.
Ao 1972, se sanciona la LEY
administrativo a nivel nacional.

19.549

de

procedimiento

sobre

procedimiento

Finalmente, la Corte admiti, en el caso PUSTELNIK, que el carcter

de presuncin de legitimidad ceda frente a la existencia patente de
un vicio en el acto, es decir, acept expresamente las nulidades de
carcter manifiesto en el derecho administrativo.
FALLO GANADERA LOS LAGOS.

10
4

Hechos: el gobierno le haba vendido a unas personas particulares algunos

territorios, pero en 1917 el PE dict un decreto por el cual dejaba sin efecto dichas
ventas.
En 1934, Ganadera Los Lagos, que le haba comprado esos terrenos a los
particulares, plante la nulidad de ese decreto.
La Cmara no le hizo lugar porque dijo que la accin estaba prescripta (desde que
se dict el decreto hasta que la ganadera se quej pasaron 17 aos, cuando la
prescripcin era de 2 aos).
Los Lagos interpone recurso extraordinario y la CSJN consider que para saber si la
accin estaba o no prescripta haba que determinar cul era la naturaleza o tipo de
invalidez que afectaba al decreto impugnado.
Es decir, se necesitaba de una investigacin previa para saber el verdadero carcter
de la nulidad. La Corte termina por revocar el fallo de la Cmara, haciendo lugar a
la nulidad del decreto impugnado).

FALLO PUSTELNIK.
Hechos: Pustelnik fue autorizado a construir un edificio por una resolucin de la
Secretara de Obras Pblicas. Por un decreto de 1971, el intendente municipal de la
ciudad de buenos aires dej sin efecto dicha resolucin.
La Cmara nacional de apelaciones en lo civil confirm el decreto, ordenando
ajustar la construccin a las normas urbansticas de Palermo Chico. Caso contrario,
la construccin deba ser demolida.
La autorizacin es un acto administrativo y, como tal, goza de presuncin de
legitimidad.
La invalidez manifiesta de los actos slo requiere una declaracin judicial o
administrativa; pero si no es manifiesta, requiere de una investigacin previa.
La autorizacin concedida no tena vicios manifiestos de gravedad judicial suficiente
como para poder ser calificada de acto irregular. La ilegitimidad del permiso para
construir no fue evidente para el tribunal, quien pidi informe pericial sobre puntos
de ndole fctica y jurdica urbansticas.
Conclusin: la CSJ revoc la sentencia apelada que deca que el decreto municipal
revocaba la resolucin del secretario de obras pblicas por ser ilegtima.

10
5

LA LEY DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE

LA NACIN (19.549).
Siguiendo el criterio de Marienhoff, equipara actos nulos nulidad
absoluta; y actos anulables de nulidad relativa, estableciendo 2
categoras a las que denomina ACTOS REGULARES y ACTOS
IRREGULARES.
El criterio de la distincin est dado por la gravedad del vicio en
relacin a la existencia o no de los elementos esenciales del acto
administrativo.
ACTOS IRREGULARES, NULOS DE NULIDAD ABSOLUTA.
Son aquellos a los que les falta un elemento esencial, o aunque est
presente ese elemento, se encuentra tan gravemente afectado que
es como si no existiera.
Rgimen:

su nulidad no puede ser declarada de oficio por el juez.

debe ser revocado por la administracin pblica en sede

administrativa por ilegitimidad (potestad anulatoria); salvo
que estuviere FIRME Y CONSENTIDO, HUBIERE GENERADO
DERECHOS SUBJETIVOS, y que stos se estn cumpliendo, en
cuyo caso se deber recurrir a la justicia por medio de la ACCIN DE
LESIVIDAD.

Pero si el interesado hubiera conocido el vicio o la anulacin lo

favorece o el derecho subjetivo es precario, no rige la salvedad
apuntada.

PLAZO: la accin judicial para reclamar por va de demanda la

nulidad tiene un plazo de 90 das, y por recurso son 30 los das. En
ambos casos se cuentan por das hbiles judiciales (art. 25 de la ley);
no rigen estos plazos si el E es el que demanda o recurre;
tampoco hay plazo cuando el acto resulte definitivo por el
silencio tcito de la adm. frente al reclamo de un
administrado.

es una NULIDAD INSANABLE.

es IMPRESCRIPTIBLE.

su declaracin tiene EFECTO RETROACTIVO, porque los actos del E

se presumen de buena fe y destinados a la satisfaccin del inters
general; y no destinados a perjudicar a los administrados.

ACTOS REGULARES.
Dentro del gnero de los actos regulares encontramos 2 especies:
el ACTO PERFECTO, Y EL ACTO ANULABLE, DE NULIDAD RELATIVA.

10
6

10
7

ACTO PERFECTO.
Se trata de aquel acto que no tiene irregularidad alguna.
ACTO ANULABLE, DE NULIDAD RELATIVA.
El acto anulable es aquel que CONTIENE UN VICIO LEVE, que no llega
a afectar la existencia de algn elemento esencial del acto.
Este tipo de actos no es revocable en sede administrativa si fue
notificado al interesado y del mismo nacieron derechos subjetivos,
salvo que el destinatario conociera el vicio, o su invalidacin lo beneficiara,
o el derecho acordado lo hubiera sido a ttulo precario.
Es un acto SANEABLE,
RATIFICACIN.

travs

de

la

CONFIRMACIN

la

Es tambin PRESCRIPTIBLE.
Pero al igual que en la categora anterior, NO SE PUEDE DECLARAR
DE OFICIO, TIENE LOS MISMOS PLAZOS PROCESALES PARA
DEMANDAR LA INVALIDEZ Y LA DECLARACIN TIENE EFECTOS
RETROACTIVOS.

NULIDADES MANIFIESTAS Y NO MANIFIESTAS EN EL DERECHO

ADMINISTRATIVO.
En s, este tipo de nulidades no aparecen expresamente contempladas
en la clasificacin de la LPAN, pero entienden los autores ellas
derivan de la naturaleza de las cosas.
Se admitieron por va jurisprudencial a travs del fallo PUSTELNIK, donde la
CSJN precis que en presencia de una nulidad manifiesta, patente, no cabe
mantener la presuncin de legitimidad del acto administrativo.
Ellas funcionan claramente para reclamar la inaplicabilidad de un
acto administrativo cuando el vicio aparece evidente:

as, la LPAN autoriza a la administracin, en su art. 12, de

oficio o a pedido de parte y mediante resolucin fundada, a
suspender la ejecucin de un acto cuando se alegare
fundadamente una nulidad absoluta;

y, por otra parte, si el vicio es manifiesto, la administracin est

obligada a revocar de inmediato el acto segn dispone el art.
17 de la misma ley.

10
8

LA INEXISTENCIA
ADMINISTRACIN.

DEL

ACTO

LAS

VAS

DE

HECHO

DE

LA

Algunos autores (GORDILLO en Argentina) insertan otra categora, la de la

inexistencia del acto, cuando a un hecho puramente material le
falta algn elemento para que sea un acto.
Tal categora no est prevista en la LPAN, no obstante nombraremos algunos
ejemplos:

un acto dictado por quien no es rgano estatal:

o siendo rgano estatal no tena voluntad de producir efecto

jurdico alguno (una broma, por ej.);

siendo rgano del E, acta con grosera y evidente

incompetencia (un profesor de facultad que desea modificar el plan
de estudios).

La nocin se sustituye perfectamente por la de VA DE HECHO

ADMINISTRATIVA, que s ha sido recogida por la LPAN (art. 9), y que
se conceptualiza como un hecho material, llevado a cabo por un
funcionario pblico, que configura una grosera y evidente violacin
al ordenamiento jurdico.
La va de hecho:
carece de presuncin de legitimidad,

puede declararse de oficio por el juez,

incluso el juez comn es competente

existencia de una va de hecho.

para

declarar

la

La LPAN indica como vas de hecho (art. 9):

1 comportamientos materiales que importen vas de hecho
administrativas
lesivas
de
un
derecho
o
garanta
constitucionales (concepto que corresponde a la nocin
tradicional);
2 y asimila adems a tal nocin:

el poner en ejecucin un acto estando pendiente un recurso

que en virtud de norma expresa implique la suspensin de
los efectos ejecutorios de aqul;

o que, resuelto el recurso, no se hubiera notificado.

La LPA de la PCIA (DEC/LEY 7647) y la ORDENANZA GENERAL 267:

La actuacin material (el hecho) de la administracin exige, segn
el art. 109, no slo la existencia de una ley o reglamento que le d
cobertura legal, sino tambin un ACTO ADMINISTRATIVO INTERMEDIO

10
9

que le sirva de fundamento jurdico inmediato: as, ese acto

administrativo sirve de nexo entre el orden jurdico y el hecho ejecutorio.

VICIOS.
Dentro del sistema argentino, aparecen legislados 2 tipos de vicios:
1 vicios de la voluntad.
2 vicios en los restantes requisitos y elementos de carcter
subjetivo y objetivo.

1.4. VICIOS EN LA VOLUNTAD.

ERROR.
El error y la ignorancia traducen respectivamente en un FALSO O
DEFORME CONOCIMIENTO (error), o bien una AUSENCIA DE
CONOCIMIENTO (ignorancia), respecto de uno, varios o todos los
elementos del acto.
El error, para que configure la invalidez del acto, debe ser de tal naturaleza
y entidad que si la administracin pblica lo hubiera conocido no habra
emitido el acto, o lo habra dictado con un contenido diverso, siendo este el
sentido que cabe asignar a la expresin error esencial o sustancial.
Cuando el error sea de tal gravedad que EXCLUYA LA VOLUNTAD DE
LA ADMINISTRACIN, el acto se hallar viciado de nulidad absoluta,
mientras que en los otros supuestos, cuando el error no fuere
esencial, el vicio configurar una nulidad relativa y, como tal,
susceptible de saneamiento.
DOLO.
El CCIV define al dolo como toda ASERCIN DE LO QUE ES FALSO O
DISIMULACIN DE LO VERDADERO, cualquier ARTIFICIO o
MAQUINACIN que se emplee para conseguir la realizacin de un
acto jurdico.
En el caso del dolo, se aplican las disposiciones del CCIV, pero con 2
SALVEDADES importante:
-

el dolo recproco es causal de invalidez del acto;

no se requiere que el dolo cause un dao importante.

En consecuencia, el dolo, para generar la invalidez del acto, debe ser

GRAVE y DETERMINANTE de la accin del agente.
o

DEBE SER ESENCIAL Y EXCLUYENTE, para producir NULIDAD

ABSOLUTA.

Si el error
RELATIVA.

es

MERAMENTE

11
0

ESENCIAL,

genera

NULIDAD

El error NO ESENCIAL NO VICIA EL ACTO.

11
1

VIOLENCIA.
La violencia consiste en la UTILIZACIN DE MEDIOS COERCITIVOS
SOBRE EL ADMINISTRADO O EL AGENTE PBLICO, para obligarlo a
realizar un acto cuyo objeto no resulta libremente querido por
quien lo emite.
Los medios coercitivos se traducen en violencia FSICA o MORAL,
tambin conocidas bajo el nombre de FUERZA Y TEMOR O INTIMIDACIN.
En lo fundamental, el supuesto de violencia moral puede tener una mayor
aplicacin en el derecho administrativo, no obstante se debe acudir a las
prescripciones establecidas en el CCIV para determinar los requisitos que
deben reunir ambos tipos de violencia.
SIMULACIN.
La simulacin tiene lugar cuando se ENCUBRE EL CARCTER JURDICO
DE UN ACTO BAJO LA APARIENCIA DE OTRO, o cuando EL ACTO
CONTIENE CLUSULAS QUE NO SON SINCERAS O FECHAS QUE NO
SON VERDADERAS, o cuando POR EL SE CONSTITUYEN O SE
TRANSMITEN DERECHOS A PERSONAS INTERPUESTAS, que no son
aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.
En el acto simulado, hay FALTA DE CORRESPONDENCIA ENTRE LA
DECLARACIN Y LA REAL O EFECTIVA VOLUNTAD. En realidad,
constituye un defecto autnomo del acto, cuyas caractersticas propias
justifican su tratamiento diferenciado.
La simulacin, cuando es ILCITA causa la invalidez del acto, puesto
que ni cabe suponer la vigencia de un acto que altera el principio
de legalidad que impera en toda la actuacin administrativa.
La simulacin puede ser, adems, ABSOLUTA O RELATIVA, segn que el
acto carezca de los elementos esenciales, o existan pero estn
viciados. La primera genera, en todos los casos, nulidad absoluta; la
segunda, nulidad relativa y, por tanto, susceptible de saneamiento.

VICIOS EN LA COMPETENCIA.
INCOMPETENCIA.
Para determinar el tipo de invalidez (absoluta o relativa) que afecta a un
acto viciado de incompetencia, debe acudirse a la clasificacin que
subdivide la competencia en relacin a los aspectos en que ella se presenta:
o
o
o
o

TERRITORIO
MATERIA
GRADO
TIEMPO

Incompetencia en razn del territorio: si una entidad u rgano

estatal excede el mbito territorial dentro del cual se circunscribe su
competencia, tal actuacin genera un acto de nulidad absoluta.

11
2

Incompetencia en razn de la materia: la incompetencia en razn

de la materia puede referirse tanto a la circunstancia de que la
administracin dicta actos en materias ajenas a su competencia propia,
invadiendo la esfera que corresponde a los rganos legislativo o judicial; o
bien, el supuesto de que se dicten decisiones en materias que correspondan
a otros entes u rganos administrativos.
Incompetencia en razn del grado: cuando el rgano superior
dicta un acto que le corresponde al rgano inferior, o viceversa; tambin
cuando el superior efecta una delegacin ilegal.
INCAPACIDAD.
Este vicio comprende tanto los casos en que se halla afectada la
voluntad del agente pblico como la del administrado.
En nuestro sistema, se aplican las reglas establecidas en el CCIV, por
cuya razn, para juzgar el tipo de nulidad (absoluta o relativa) habr que
tener en cuenta estas disposiciones.
Sin embargo, los requisitos que rigen la capacidad civil (de hecho)
pueden resultar modificados por el derecho administrativo, siempre
que no se agrave la situacin del administrado, tal como ocurre en
el procedimiento administrativo con la capacidad de los menores
adultos.
Dada la naturaleza de orden pblico que tienen las normas que
estatuyen INCAPACIDADES DE DERECHO, su violacin genera la
NULIDAD ABSOLUTA del acto.

VICIOS EN LA CAUSA.
Este vicio se configura ante la AUSENCIA DE LOS ANTECEDENTES DE
HECHO Y DE DERECHO QUE PRECEDEN Y JUSTIFICAN EL DICTADO
DEL ACTO, as como la circunstancia de que los mismos fueren
FALSOS. Generan la NULIDAD ABSOLUTA del acto.

VICIOS EN EL OBJETO.
En este caso, el vicio afecta algunas de las caractersticas del objeto
(lcito, posible, moral, cierto); tradicionalmente denominado violacin
de la ley, configura, en principio, una nulidad absoluta porque se
afecta el orden pblico administrativo.
(nulidad relativa) CASSAGNE entiende, en contra de la mayora de la
doctrina, que la falta de certeza e indeterminacin configuran nulidad
relativa, susceptible de ser saneada por la administracin y los particulares,
en razn de que considera que en tales supuestos no se afecta el orden
pblico.

11
3

VICIOS EN LA FORMA.
En este caso, si el vicio ataca una forma esencial exigida por la ley, y
la nulidad es absoluta (si ataca una forma no esencial, la nulidad
ser relativa).
o

Generan nulidad ABSOLUTA: los vicios graves o la falta de forma

esencial determinada por ley (por ej.: si se exige que el acto sea
emitido en forma escrita y se hace de otra forma).

Generan nulidad RELATIVA: por ejemplo, la falta de fecha, o fecha

absurda (slo si se puede subsanar ese vicio mediante la publicidad),
o la falta de lugar en el documento.

VICIOS RELATIVOS A LAS FORMAS DEL PROCESO DE

INTEGRACIN DE LA VOLUNTAD ADMINISTRATIVA.
Se refieren a la serie de trmites y requisitos que deben cumplirse con
antelacin a la declaracin de la voluntad por parte del rgano
administrativo.
En el supuesto que se hubiera VIOLADO EL DERECHO DE DEFENSA, no
otorgando al administrado una razonable oportunidad para
ejercitarlo, el acto resultante se hallar afectado de NULIDAD
ABSOLUTA.
Por el contrario, si el defecto formal en el procedimiento es subsanable en
un proceso judicial posterior, se ha entendido que no ocasiona afectacin al
derecho de defensa y, por ende, la nulidad se considera relativa.

DEFECTO EN LA DECLARACIN.
Si el vicio o defecto formal aparece en la declaracin de voluntad
del rgano administrativo. Cul es el tipo de invalidez que lo afecta? Al
respecto, se ha dicho que para determinar el grado de invalidez (absoluta o
relativa) es necesario distinguir los supuestos en que las formas se han
respetado, pero de manera irregular o defectuosa.
CASSAGNE entiende que la gravedad del vicio se vincula con el
carcter esencial o no que revista la forma en relacin a las
exigencias de orden pblico que las hubieran establecido. De lo
contrario, habra que concluir que la omisin de, por ejemplo, la
fecha, siempre ocasionara la nulidad absoluta del acto.
Menciona como ejemplos de nulidad absoluta:
-

falta de motivacin, cuando fuera exigida expresa y concretamente

por la norma y se afecte al orden pblico;

ausencia de firma en el acto administrativo que se pretende ratificar;

inexistencia de forma escrita, cuando ella es requerida por ley o la

naturaleza del acto.

11
4

VICIOS RELATIVOS A LA PUBLICIDAD.

La publicidad constituye un requisito esencial para que el acto
administrativo cobre validez respecto de terceros. Hasta entonces no
habr, tcnicamente, acto administrativo, quedando el acto en la esfera de
la actividad interna de la administracin cuando el acto fuera unilateral.
En este sentido, nos referimos tanto a la publicacin (para los
reglamentos) como a la notificacin (para los actos administrativos)
En los actos bilaterales, en cambio, si bien pueden existir exigencias en
torno a la publicacin del acto, lo cierto es que la regla no es la
publicidad del mismo, salvo que se afecten derecho de terceros.

VICIOS EN LA FINALIDAD.
El vicio que afecta la finalidad del acto se llama DESVIACIN DE PODER.
Tal denominacin proviene de la doctrina y la jurisprudencia francesa
El fin que el acto persigue constituye un requisito que hace a la legalidad
del acto y debe hallarse en el marco de la funcin administrativa y el
ordenamiento jurdico.
Cul es la naturaleza de la invalidez que entraa un acto con
desviacin de poder? Al respecto, se comparte la opinin de los que
consideran que, en tal caso, la sancin que corresponde es la nulidad
absoluta del acto, porque el acto no puede ser saneado.

11
5

1.5. SANEAMIENTO.
El saneamiento procede ante un acto de nulidad relativa, y es un modo
de corregir o extirpar los vicios de algunos de los elementos para
lograr que el acto sea perfecto.
Entonces, cuando el defecto del acto administrativo da lugar a una nulidad
relativa, la administracin y el particular (en los actos bilaterales) tienen la
facultad de subsanar el vicio que lo invalida, cuya causal puede provenir
tanto de un comportamiento activo como de una omisin.

RATIFICACIN
Se trata de una especie de saneamiento. Es aquel que REALIZA EL
RGANO SUPERIOR respecto de un acto emitido por incompetencia
de grado de un rgano inferior. En tal supuesto, el superior lo toma
como suyo y lo ratifica.
La ratificacin, que siempre es un acto unilateral, TIENE EFECTOS
RETROACTIVOS y, aunque se haya sostenido que el acto que la disponga
no tiene prescripta una forma esencial, es evidente que la misma
debe ser compatible con el acto ratificado (si el acto fue escrito, la
ratificacin debe ser escrita).
Sin embargo, podra aceptarse la posibilidad de una RATIFICACIN
TCITA del acto, que surja de la conducta inequvoca del superior,
expresada por actos o hechos materiales que denoten la exteriorizacin de
la voluntad de ratificar el acto defectuoso, siempre que sean compatibles
con la forma del acto objeto de ratificacin.

CONFIRMACIN
Por confirmacin del acto se entiende aquella especie de saneamiento
por la cual la administracin o el administrado (si el acto es bilateral)
proceden a subsanar el vicio que lo afecta. La confirmacin LA
REALIZA EL MISMO RGANO QUE DICT EL ACTO con algn vicio,
mientras que la ratificacin slo puede ser realizada por el rgano superior
con competencia para dictar el acto.
Al igual que la ratificacin, la confirmacin TIENE EFECTO
RETROACTIVO; y no se trata de un nuevo acto administrativo, sino
que se sanea un acto viciado.

CONVERSIN.
A diferencia de
SANEAMIENTO.

los supuestos anteriores,

NO

ES

UN

MODO

DE

La conversin consiste en el DICTADO DE UN NUEVO ACTO

ADMINISTRATIVO, a travs del cual se declara la voluntad de
aprovecha los elementos vlidos que contena el acto viciado
(desechndose correlativamente los invlidos); es decir, se convierte

11
6

o transforma un acto invlido en un nuevo acto, ahora vlido, pero siempre

que el administrado lo acepte.
Desde el plano de la persona pblica E, la conversin constituye
una facultad que puede o no ejercer la administracin en funcin al
inters pblico, que puede ser de distinta naturaleza.
La
conversin
tambin
puede
disponerse
a
pedido
del
administrado, con fundamento en la afectacin que la nulidad del acto
genera en los derechos del particular.

11
7

2. EXTINCIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Concepto: la extincin de los actos administrativos es la ELIMINACIN O
SUPRESIN
DE
LOS
EFECTOS
JURDICOS
DEL
ACTO
ADMINISTRATIVO.
Para algunos autores, como MARIENHOFF, hay que diferenciar entre la
extincin, que surge luego del acto, y la cesacin de los efectos.
Diferencia con otras figuras:

ACLARACIN: si hay dudas al momento de interpretar el acto

administrativo, el rgano que lo dict puede dictar un acto
aclaratorio del mismo. Los efectos del acto originario no se
suprimen; el acto no se elimina.

RECTIFICACIN: cuando se corrige un error del acto que es

fcilmente verificable (si no es fcilmente verificable estamos ante
un vicio de error en la voluntad). La rectificacin, si bien modifica
materialmente el contenido del primer acto, no altera su sustancia.
Los efectos del acto originario no se suprimen; el acto no se elimina.
Su procedencia es excepcional.

REFORMA: cuando se extingue parcialmente un acto (y slo se

suprimen algunos efectos) o cuando se ampla el objeto del acto
(y no se suprime ningn efecto). Puede ser realizada por el mismo
rgano que dict el acto, o por el rgano superior. El acto no se
elimina. En la extincin, en cambio, el acto originario se elimina, no
subsisten sus efectos.

Extincin de los actos administrativos.

1 DE ACTOS ILEGTIMOS: se extinguen por el rgimen de invalidez
(NULIDAD, INEXISTENCIA, VAS DE HECHO).
2 DE ACTOS LEGTIMOS:
supuestos:
o

de PLENO DERECHO: es decir, sin necesidad de que el

rgano estatal emita una declaracin:

tenemos que referirnos a diferentes

por CUMPLIMIENTO (del objeto, plazo, condicin

resolutoria).
por IMPOSIBILIDAD SOBREVINIENTE, FSICA O
JURDICA: en este caso, desparece el sustrato personal
(muerte); o desaparece el sustrato material (destruccin
del bien); o desaparece el sustrato jurdico (por una
modificacin normativa).

por la ADMINISTRACIN:

por CADUCIDAD.

11
8

por REVOCACIN, por razones de oportunidad,

mrito o conveniencia.

por el ADMINISTRADO:

por RENUNCIA.
por RECHAZO DE LO QUE EL ACTO DISPONE.

2.2. REVOCACIN.
Es uno de los medios de extincin de actos administrativos, por
razones de ilegitimidad (en cuyo caso se habla de ANULACIN),
oportunidad, mrito o conveniencia (REVOCACIN). Supone el cese
de los efectos del acto administrativo por voluntad de la administracin
pblica.

2.2.1. REVOCACIN POR ILEGITIMIDAD (ANULACIN

DEL ACTO).
La ilegitimidad puede producirse:
-

porque el acto ya naci

(ILEGITIMIDAD ORIGINARIA).

con

un

vicio

que

lo

afecta

o naci vlido, pero se vuelve invlido al dictarse una ley

posterior a su nacimiento que hace que sea ilegtimo para el
futuro (ILEGITIMIDAD SOBREVINIENTE).

MARIENHOFF sostiene que NO EXISTE LA ILEGITIMIDAD

SOBREVINIENTE, ya que si el acto naci legtimo y luego cambian las
leyes, este acto se revoca por razones de oportunidad, mrito o
conveniencia, pero no por ilegitimidad.
CASSAGNE, por su parte, considera que no todo cambio de ley
autoriza a la administracin a revocar un acto, sino aquellos que
son incompatibles con el inters pblico y generan invalidez
absoluta.
EVOLUCIN DE LA JURISPRUDENCIA.
Vinculado a la revocacin por razones de ilegitimidad aparece el principio
de la irrevocabilidad o estabilidad del acto en sede administrativa,
pero antes de analizarlo, indagaremos en la evolucin jurisprudencial
respecto al tema:
El CRITERIO AUTORITARIO: Hasta la mitad del sXX, se sostena la
existencia de un principio que caracterizaba al acto administrativo y lo
diferenciaba del acto de derecho privado: la regla de la revocabilidad. La
Adm. gozaba de esta prerrogativa de poder pblico de revocar el acto sin
importar el consentimiento o no del administrado, ya que se trataba de un
acto dictado unilateralmente.

11
9

El CRITERIO DE LA COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA: Como reaccin

contra el autoritarismo que entraaba la tesis del acto unilateral
esencialmente revocable, surgi una suerte de proteccin contra la
posibilidad de extinguir ciertos actos de la administracin pblica, dando
origen a la institucin denominada cosa juzgada administrativa, que
se impuso a pesar de que su rgimen no era enteramente similar al
de la cosa juzgada judicial.
En efecto, la cosa juzgada administrativa se distingue de la cosa
juzgada judicial por dos aspectos esenciales:

se trata de una inmutabilidad estrictamente formal, en el

sentido de que nada impide que el acto que tiene estabilidad en sede
administrativa sea despus extinguido por el rgano judicial;
porque se admite la revocacin favorable a favor del
administrado.

En nuestro pas, esta doctrina se adopta a partir del fallo CARMAN de

CANTN, Elena c/GOBIERNO NACIONAL, de 1936, por el cual se exige
que para que un acto administrativo goce de estabilidad deben darse
algunas condiciones:
1 ausencia de norma legal que autorice la revocacin;
2 que el acto sea unilateral y, adems, individual;
3 que provenga de la Adm. activa;
4 que declare derechos subjetivos;
5 que cause estado (acto firme): se trata de un acto que,
siendo objeto de impugnacin, agot la va administrativa, o
bien, que no puede ser objeto de recursos jerrquico alguno.
6 que sea dictado en ejercicio de una potestad reglada;
7 que se trate de un acto regular (que es aquel que
rene las condiciones esenciales de validez, aunque
padezca de un vicio menor).
REVOCACIN DE ACTO IRREGULAR (NULO, DE NULIDAD ABSOLUTA).
El principio, enunciado en el art. 17 de la LPAN, enuncia que el acto
irregular debe ser revocado por razones de ilegitimidad en sede
administrativa (de oficio o a pedido de parte, sin plazo; o
inmediatamente si la nulidad es manifiesta), salvo:
-

que est FIRME: es decir, que se hayan agotado las instancias o

caducado el plazo para impugnarlo.

o CONSENTIDO: es decir, que haya sido expresamente aceptado

antes de que venza el plazo para impugnarlo.

12
0

y que haya GENERADO DERECHOS SUBJETIVOS que se estn

cumpliendo (si todava no se cumplieron, puede ser revocado), y
siempre que el particular no conozca el vicio (porque si lo
conoca, actu de mala fe, por lo que el acto puede ser revocado).
Para revocar el acto firme y consentido que est cumpliendo
derechos subjetivos se debe pedir la ANULACIN EN SEDE JUDICIAL
(no administrativa).
-

LPAN
Revocacin del acto nulo
ARTICULO 17: El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se
considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de
ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto
estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que
se estn cumpliendo, slo se podr impedir su subsistencia y la de los
efectos aun pendientes mediante declaracin judicial de nulidad.

REVOCACIN DEL ACTO REGULAR (ACTO VLIDO, AFECTADO POR

NULIDAD RELATIVA).
El acto regular es el acto legalmente perfecto, o aquel que adolece de
un vicio subsanable, que no lo hace nulo sino anulable. Este tipo de
actos tienen estabilidad y NO PUEDEN REVOCARSE.
Slo podrn revocarse por razones de ilegitimidad (adems de mrito
y conveniencia):

cuando el administrado conoca el vicio o le era imputable;

la revocacin favorezca al particular pero sin afectar a

terceros;

el acto a revocar haya otorgado derechos pero a ttulo

precario;

el acto no est firme;

y del acto no nazcan derechos subjetivos.

LPAN
Revocacin del acto regular
ARTICULO 18: El acto administrativo regular, del que hubieren
nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, NO
puede ser revocado, modificado o sustituido en sede
administrativa una vez notificado.
Sin embargo, podr ser revocado, modificado o sustituido de
oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el
vicio si la revocacin, modificacin o sustitucin del acto lo
favorece sin causar perjuicio a terceros, y si el derecho se
hubiere otorgado expresa y vlidamente a ttulo precario.
Tambin podr ser revocado, modificado o sustituido por razones de
oportunidad, mrito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que
causare a los administrados.

12
1

12
2

2.2.2. REVOCACIN POR RAZONES DE OPORTUNIDAD,

MRITO O CONVENIENCIA.
En este caso, la revocacin extingue los efectos del acto POR HABER
VARIADO
LAS
CONDICIONES
DE
INTERS
PBLICOS
QUE
CONDICIONARON EL DICTADO DEL ACTO.
Ahora bien, si el acto genera derechos subjetivos y estos estn en
vigencia, esos derechos deben ser recompensados con una
INDEMNIZACIN:

qu perjuicio corresponde indemnizar? siempre que no se

disponga en forma expresa, entendemos que debera indemnizarse el
valor objetivo del bien y los daos que sean una consecuencia directa
e inmediata, por aplicacin de las reglas que rigen en materia de
expropiacin.

cul es el momento en que deben indemnizarse? al respecto,

Cassagne considera que dadas las similitudes existentes con el
instituto de la expropiacin, la administracin debe depositar
previamente en sede judicial el importe de los perjuicios estimados.

El administrador es el que juzga la oportunidad, mrito o

conveniencia del acto administrativo, en atencin a los fines que
persigue (juicio de valor). En ocasiones, puede advertir que un acto
administrativo es o resulta inconveniente al inters pblico y es necesario
extinguirlo, pero se encuentra con un lmite: la estabilidad del acto
administrativo
El acto administrativo que crea, reconoce o declara un derecho
subjetivo, una vez que ha sido notificado al interesado, no puede
ser revocado en sede administrativa.
Significa esto que la administracin no puede, por razones de
mrito, oportunidad o conveniencia, revocar un acto estable? NO,
pero se deben cumplir ciertos recaudos:
-

debe haber una norma legal, expresa, que califique de

utilidad o inters pblico el derecho que el acto crea,
reconoce o declara; y

el administrado tiene derecho a una indemnizacin.

Por otro lado, es posible encontrar ciertos DERECHOS que expresamente se

otorguen A TTULO PRECARIO y que, en principio, son revocables en
cualquier momento sin indemnizacin.

2.2.3. REVOCACIN
OBJETIVO.

POR

CAMBIO

DEL

DERECHO

En este supuesto, cuando UNA LEY en sentido material POSTERIOR AL

DICTADO DEL ACTO ADMINISTRATIVO MODIFIQUE LAS CONDICIONES
DE LEGALIDAD DEL ACTO que regan hasta ese momento,
tornndolo ilegtimo para el futuro como consecuencia del cambio que

12
3

se opera en el derecho objetivo, la administracin puede proceder a

revocar el acto, siempre que las disposiciones legales o reglamentarias
que motivan la extincin revistan el carcter de orden pblico.
Cassagne opina que, pese a que este tipo de revocacin se rige, en cuanto
al derecho indemnizatorio que genera a favor del particular, por los mismos
principios que la extincin por causales de oportunidad, pensamos que no
todo cambio del derecho objetivo autoriza a la administracin a
revocar retroactivamente el acto por esta causal, sino que se limita
a aquellas situaciones que de continuar presentes den lugar a una
invalidez absoluta y sean incompatibles con el inters pblico
legalmente calificado.
2.3. CADUCIDAD.
Concepto: la caducidad aparece como otro de los importantes medios de
extincin de actos administrativos. Consiste en la ELIMINACIN DEL
ACTO DISPUESTA UNILATERALMENTE POR LA ADMINISTRACIN, EN
RAZN DE QUE EL PARTICULAR NO HA CUMPLIDO CON LAS
OBLIGACIONES QUE DIMANAN DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Se trata,
pues, de una sancin.
El campo donde mayor aplicacin tendr el instituto de la caducidad es en
materia de contratos administrativos, especialmente en la concesin de
servicios pblicos.
Con respecto a la PROCEDENCIA de la caducidad, entendemos que la
obligacin que da origen a la caducidad tiene que ser esencial.
En el orden nacional y en la provincia de Bs As se ha incorporado a
la legislacin el instituto de la caducidad como medio de extincin
de los actos administrativos. Al respecto, el art. 21 de la LPAN exige
para su procedencia que la administracin cumpla 2 condiciones:
1 la constitucin en mora del incumplidor.
2 la concesin de un plazo razonable para que se cumpla con la
obligacin.
En cuanto a los EFECTOS del acto de extincin por caducidad,
consideramos que, en principio, el mismo opera PARA EL FUTURO,
sin efectos retroactivos, y que la excepcin requiere texto expreso
que as lo disponga.
Caducidad
ARTICULO 21: La administracin podr declarar unilateralmente la
caducidad de un acto administrativo cuando el interesado no cumpliere
las condiciones fijadas en el mismo, pero deber mediar previa
constitucin en mora y concesin de un plazo suplementario razonable
al efecto.

12
4

LA ESTABILIDAD DEL ACTO. REVOCACIN Y ANULACIN EN EL

DEC/LEY 7647 Y LA ORDENANZA GENERAL 267.
La autoridad administrativa puede anular, revocar o sustituir de
oficio sus propios actos, antes de su notificacin a los interesados
(art. 113).
Se denomina anulacin a la extincin del acto por ilegitimidad; en tanto
llama revocacin, cuando la extincin es por razones de oportunidad,
mrito o conveniencia (aunque luego en el art. 114 parece utilizar
el trmino revocacin tambin para los supuestos de extincin por
ilegitimidad).
Reduce el mbito de la estabilidad de los actos administrativos slo
al acto perfecto o con vicios intrascendentes, pues admite la
revocacin por la propia administracin y de oficio de los actos nulos (con
vicio grave y manifiesto) y tambin los anulables (con vicio leve y oculto).
Se aleja, por tal motivo, de la doctrina del acto regular que inclua
dentro de esta categora a los anulables. El mismo art. 114 seala que
se excluye de esta categora el acto que adolezca de vicios que lo hagan
anulable.
La ESTABILIDAD
CONDICIONES:

EXIGE

entonces

EN

LA

LEY

PROVINCIAL

1) la notificacin del acto al destinatario del mismo;

2) que dicho acto sea formalmente perfecto y no adolezca
de vicios que lo hagan anulable;
3) que se trate de resoluciones que den lugar a la accin
contencioso administrativa (es decir, segn el Cd. Cont.
Adm.), que hayan reconocido un derecho subjetivo, o a
partir del caso RUSCONI un inters legtimo.
El apartamiento de la doctrina prevaleciente y adoptada luego por la ley
nacional se debi a la inexistencia de una accin de lesividad que
permitiera a la administracin recurrir ante el juez para que ste
anulara sus actos viciados. De este modo, en la provincia de buenos
aires, la administracin puede dejar sin efecto anular por ilegitimidad sus
actos, aunque estn notificados, si advierte algn vicio en ellos.
Ser entonces el particular el que se ver compelido a accionar
judicialmente contra la Administracin, pidiendo la nulidad de la resolucin
revocatoria que sta emiti.

12
5

BOLILLA 12
OTROS ACTOS DE LA ADMINISTRACIN
1. LA ACTIVIDAD INTERNA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA: los
actos interorgnicos. Nocin: rgimen jurdico. Clases.
La actividad inter-orgnica es aquella que vincula a 2 o ms rganos de
la administracin integrantes de una misma persona pblica
estatal.
Lo esenciales del acto inter-orgnico es que no produce efectos jurdicos
directos con relacin a los administrados, operando slo en el plano
interno de la persona pblica estatal.
Se trata de una actividad que es siempre jurdica, y que se
caracteriza por un RGIMEN ESPECIAL, influido por el PRINCIPIO DE
UNIDAD DE ACCIN. Este principio es de imprescindible vigencia en toda
organizacin administrativa, puesto que en el seno de una entidad no puede
admitirse la existencia de voluntades contrapuestas o la mera accin
contradictoria de los rganos estatales.
Las relaciones inter-orgnicasa que dan origen los actos internos de
la administracin se clasifican:
DE COLABORACIN propuestas.
DE CONFLICTO cuestiones de competencia.
DE JERARQUA circulares e instrucciones.
CONSULTIVAS dictmenes.
DE CONTROL.
A este tipo de relaciones se les aplican las normas y principios que
informan el rgimen del acto administrativo, con las siguientes
SALVEDADES:
A) NO RIGE EN TODA SU DIMENSIN EL CARCTER DE
EJECUTORIEDAD, salvo en las relaciones donde existe,
adems, vinculacin jerrquica, pues ningn rgano, fuera de la
relacin jerrquica, posee poderes respecto de otro para disponer el
cumplimiento coactivo de dicho acto.
B) TAMPOCO SE APLICA EL PRINCIPIO DE LA ESTABILIDAD DEL
ACTO ADMINISTRATIVO, habida cuenta de que no puede
concebirse que los rganos de una misma persona pblica estatal
posean, en plenitud, derechos subjetivos o intereses legtimos,
susceptibles de contraponerse al propio ente estatal que integran.
c) su RGIMEN DE PUBLICIDAD LOS DISTANCIA TANTO DE LOS
ACTOS ADMINISTRATIVOS COMO DE LOS REGLAMENTOS,
puesto que no se requiere ni notificacin personal ni publicacin.
Basta con el mero conocimiento que hubiera adquirido el
rgano.

12
6

d)

SON IRRECURRIBLES, en principio, ante los tribunales

judiciales, excepto cuando afecten el status jurdico del funcionario
o empleado pblico.

e) TAMPOCO SON SUSCEPTIBLES DE IMPUGNACIN, en principio,

ante las autoridades administrativas.
2. ACTOS INTERADMINISTRATIVOS. Nocin: rgimen jurdico.
Son aquellos actos emitidos por la administracin central, y dirigidos
a otros entes o sujetos pblicos estatales con personalidad jurdica
propia.
Por relacin jurdica inter-administrativa debe entenderse aquella
que VINCULA A DOS O MS PERSONAS PBLICAS ESTATALES, ya sea
que se trate del E en sentido lato o de cualquiera de las personas jurdicas
pblicas estatales que constituyen entidades descentralizadas, poseedoras
de personalidad jurdica propia.
Al igual que en el caso anterior, est caracterizada por el PRINCIPIO DE
UNIDAD DE ACCIN, con los alcances mencionados.
Solucin de conflictos inter-administrativos.
El conflicto inter-administrativo puede producirse tanto en el orden nacional
como en el mbito de una provincia. Si la controversia se da, por ejemplo,
entre el E nacional y una de sus entidades descentralizadas, la resolucin
compete al PE. Igual solucin corresponde en la provincia.
LPAN
Cuestiones de Competencia
ARTICULO 4: El Poder Ejecutivo resolver las cuestiones de
competencia que se susciten entre los ministros y las que se planteen
entre autoridades, organismos o entes autrquicos que desarrollen su
actividad en sede de diferentes ministerios. Los titulares de stos
resolvern las que se planteen entre autoridades, organismos o entes
autrquicos que acten en la esfera de sus respectivos departamentos
de Estado.

Conflictos entre personas pblicas estatales pertenecientes a

diferentes esferas del gobierno.
Cuando la controversia se plantea entre el E nacional (o alguna de sus
entidades descentralizadas) y una o ms provincias (o alguna de sus
entidades descentralizadas) o de las provincias entre s, corresponde a la
jurisdiccin originaria y exclusiva de la CSJN resolver el conflicto.
Improcedencia de la aplicacin de multas en las relaciones interadministrativas.
Si se tiene en cuenta que las entidades descentralizadas reconocen su
origen en un acto de creacin estatal por cuyo mrito se las dota de un
patrimonio y si, adems, se repara que por efecto del principio de unidad

12
7

del E, en su conjunto, las relaciones entre los sujetos pertenecientes a una

misma esfera de gobierno (ej: E nacional) son relaciones de coordinacin y
de colaboracin, no cabe sino concluir en la improcedencia de la aplicacin
de sanciones en este tipo de vnculos.
En principio, la Procuracin del Tesoro Nacional distingue entre
multas penales y civiles.

Multas penales: no las acepta, porque su imposicin perturbara un

patrimonio de afectacin exclusiva que no ha sido destinado a hacer
frente a sanciones impuestas por otros rganos.

Multas civiles: cuando se trata de la aplicacin de sanciones a

entidades descentralizadas por parte del E nacional, basadas en un
incumplimiento contractual, se ha aceptado su procedencia.

3. ACTO INSTITUCIONAL. Terminologa. Concepto.

constitucional. Casos. Jurisprudencia de la CSJN.

Fundamento

CONCEPTO. TERMINOLOGA.
Es una consecuencia de la llamada Funcin Gubernativa o Poltica, y
asimila la actividad de los rganos superiores del estado respecto de
aquellas cuestiones que tienen que ver con la existencia o subsistencia de
las instituciones esenciales que organiza la Constitucin. El dato esencial
que se relaciona con este acto es que se encuentran excluidos de la
revisin judicial.
La aparicin de esta categora podra no resultar justificada desde
un punto de vista exclusivamente terminolgico, pues nadie
desconoce que se trata, en definitiva, de un sector dentro de los
actos que antao se incluan en la nocin de acto de gobierno o
poltico, a los cuales se les asigna en la actualidad la misma consecuencia:
su no justiciabilidad.
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.
La raz del acto institucional consiste en su estrecha relacin con la
organizacin y subsistencia del E como consecuencia de una normativa
constitucional expresa, que deja al arbitrio de los rganos Legislativo y
Ejecutivo del gobierno, el dicta de los pertinentes actos, al propio tiempo
que los sujeta, en principio, a un control poltico y no judicial.
Como nota peculiar del acto institucional, la doctrina seala que constituye
un acto que no produce efectos jurdicos directos en la esfera
jurdica
de
los
particulares
o
administrados,
operando
consecuencias respecto de rganos del E.
Como consecuencia de ello, los particulares o administrados carecen
de accin para demandar ante la justicia la anulacin de tales
actos, que vinculan esencialmente rganos o entidades estatales, cuya
supervivencia
definitiva
ser
determinada
por
otros
rganos
constitucionales a travs del procedimiento que la misma constitucin
establece.

12
8

Como nota peculiar del acto institucional, la doctrina seala que su

emisin es en principio discrecional, pudindolo dictar tanto el
rgano ejecutivo como el congreso.
DISTINTOS SUPUESTOS QUE CONFIGURAN ACTOS INSTITUCIONALES
EN LA CN.

INTERVENCIN FEDERAL A LAS PROVINCIAS (art. 6 CN): vincula

directamente a la Nacin con las Pcias. Respecto a esto, la Corte
sostuvo que la Intervencin no es justiciable, ya que de serlo
implicara una intromisin en la competencia de los otros rganos del
estado.

ESTADO DE SITIO (art. 23 CN): la facultad de decretar y levantar el

estado de sitio, que el art. 23 reconoce al gobierno federal, tambin
corresponde, en principio, al Congreso y al PE, cuando el Congreso
estuviera en receso.
Respecto a esto, la Corte ha sostenido siempre que la declaracin de
estado de sitio efectuada por el Ejecutivo o el Congreso no es
judiciable, aunque s lo son los actos de ejecucin.

DESIGNACIN DE DIPUTADOS Y SENADORES (art. 64 CN): su

fundamento esta dado por el Art. 64 del la C.N.: Cada Cmara es
Juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros en cuanto
a su validez. Tambin encuentra su fundamento en la doctrina de la
separacin de poderes y en equilibrio inherente al sistema de frenos y
contrapesos que resulta de la C.N.

NOMBRAMIENTO DE LOS JUECES DE LA C.S.J. (art. 99 inc. 4

CN): El acto por el cual el P.E. designa a los jueces de la Corte implica
un acto institucional, en virtud de que la existencia de este tribunal es
bsica para la subsistencia del E de derecho que organiza nuestro
C.N., de la cual dicho rgano es su interprete definitivo.
La Corte, a este respecto, declara al nombramiento como un acto
institucional al establecer que todo lo atinente a las calidades que
debe reunir un magistrado de la Corte para ejercer estas funciones
configura una cuestin exenta del control judicial.

DECLARACIN DE GUERRA EFECTUADA POR EL P.E. (Art. 99

inc. 15 C.N.): Son actos dictados en ejercicio de poderes militares
por el Presidente de la Nacin, en carcter de Comandante de las
Fuerzas Armadas.

CONCERTACIN
DE
DETERMINADOS
TRATADOS
INTERNACIONALES: con relacin a las materias de paz, alianza,
neutralidad, lmites y concordatos.

Autorizacin que otorga el Congreso para la entrada de

tropas extranjeras al territorio nacional y la salida de fuerzas
nacionales al exterior.

12
9

ACTOS QUE VINCULAN AL P.E. CON EL CONGRESO:

o
o

De convocatoria y prorroga
extraordinarias.
Promulgacin y veto de leyes.

CONTROL JUDICIAL
institucional.

de

los

actos

de

de

sesiones

ejecucin

ordinarias

de

un

acto

Lo atinente al control que realizan los jueces sobre los actos o medidas de
ejecucin de un acto institucional, constituye una cuestin totalmente
distinta al problema de la justiciabilidad del acto institucional.
La CSJN ha tenido oportunidad de establecer su criterio sobre este punto. A
partir del caso ANTONO SOFA y OTRO, la jurisprudencia se ha
orientado hacia el reconocimiento de las facultades de los jueces
para ejercer un control de razonabilidad sobre los actos dictados
por el P.E. en uso de las atribuciones que le confiere el art. 23 de la
CN.
Los alcances del citado control de razonabilidad fueron determinados en
posteriores pronunciamientos, con el propsito de evitar excesos
interpretativos.
Dicho control de razonabilidad, en esta materia, comprende un
DOBLE ASPECTO:
-

la relacin entre la garanta afectada por el acto de ejecucin

de un acto institucional (estado de sitio) y el estado de
conmocin interior;

la comprobacin de si el acto administrativo guarda, en

concreto, una proporcin adecuada con los fines que se
persiguen a travs de la ley que declara el estado de sitio.

Un ejercicio irrazonable de dicho control puede conducir a que los

rganos judiciales se extralimiten en el ejercicio de sus funciones,
olvidando que les est vedada la apreciacin de las condiciones que
determinaron la utilizacin de la facultad autorizada por el art. 23 CN.
4. ACTOS REGIDOS POR EL DERECHO PRIVADO.
Este tipo de actos surge de la mano de la doctrina que admite la
distincin entre los actos administrativos regulados totalmente por
el derecho pblico, y aquellos otros actos sometidos parcialmente al
rgimen del derecho privado, llamados tambin actos civiles de la
administracin.
Esta categora se impone a raz de la necesidad de no aplicar todo el
rigorismo propio del derecho administrativo a aquellos actos cuyo
contenido y objeto se encuentra reglado por el derecho civil o
comercial.

13
0

Las principales CONSECUENCIAS que se derivan de la admisin de

esta categora son:
o

su RGIMEN JURDICO excluye las prerrogativas de poder

pblico que traduce la supremaca estatal.

su OBJETO o contenido se encuentra sometido al DERECHO

PRIVADO, y la COMPETENCIA al DERECHO PRBLICO.

la FORMA y el FIN INMEDIATO que persigue el acto se hallarn

regidos por el DERECHO PRIVADO.

en el orden nacional, la COMPETENCIA para conocer las

causas que versen sobre este tipo de actos corresponde al
FUERO CIVIL Y COMERCIAL DE LA JUSTICIA FEDERAL, y no al
contencioso administrativo.

5.
Los
denominados
ACTOS
JURISDICCIONALES
DE
LA
ADMINISTRACIN.
Nocin.
Rgimen
jurdico.
Previsiones
constitucionales. Jurisprudencia de la CSJN.
Definimos la funcin jurisdiccional, desde el punto de vista objetivo,
como aquella que resuelve controversias con fuerza de verdad legal.
Aunque se niegue desde el punto de vista terico la posibilidad de
que
rganos
administrativos
desempeen
funciones
jurisdiccionales, la realidad legislativa y jurisprudencial ha
impuesto su reconocimiento, obligando a diferenciar entre el rgimen
jurisdiccional de la administracin del acto administrativo, que es
sustancialmente distinto.
El ejercicio excepcional de esta funcin por parte de la administracin debe
llevarse a cabo dentro de los LMITES que surgen del sistema adoptado
por la CN, a saber:
-

la atribucin de funciones jurisdiccionales a rganos

administrativos DEBE PROVENIR DE LEY FORMAL, a fin de no
alterar a favor del PE el equilibrio en que reposa el sistema
constitucional;

tanto la IDONEIDAD DEL RGANO como la ESPECIALIZACIN

de las causas que se le atribuyen a la administracin deben
hallarse suficientemente JUSTIFICADAS, para tornar razonable
y excepcional el apartamiento del principio general de
juzgamiento por el P.J.

si se otorgan a rganos administrativos funciones de

sustancia jurisdiccional en forma exclusiva, sus integrantes
deben
gozar
de
GARANTAS
QUE
ASEGUREN
SU
INDEPENDENCIA DE JUICIO frente a la administracin activa,
as como la INAMOVILIDAD DE SUS CARGOS.

13
1

los tribunales que integran el PJ deben conservar la

atribucin final de revisar las decisiones de naturaleza
jurisdiccional.

VER FALLO FERNNDEZ ARIAS c/ POGGIO.

13
2

BOLILLA 13
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
DERECHO PRIVADO.

CONTRATOS

DE

1. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y EL CONTRATO DE DERECHO

PRIVADO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA.
1.1. La cuestin de la autonoma del contrato administrativo:
teoras afirmatorias y negatorias. Contratos administrativos y
contratos de la administracin.
DEFINICIN de contrato: el art. 1137 del CCIV dice que hay contrato
cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin
de voluntad comn, destinada a reglas sus derechos.
Se trata de una institucin general del derecho, cuyo ncleo tipificante es el
acuerdo de voluntades entre 2 o ms sujetos de derecho.
Las NOTAS ESENCIALES del contrato clsico del derecho napolenico
son:
- libertad e igualdad de las partes
- inmutabilidad de las clusulas (pacta sunt servanda)
- efectos limitados a las partes contratantes
- su objeto son cosas que estn en el comercio
Teoras NEGAToRIAS: estas teoras niegan la existencia de los contratos
dministrativos, por las siguientes razones:
1 de existir tales contratos, las partes no estaran en un pie de
igualdad: una de las partes, la Administracin, no acta con libertad,
sino ajustada a lo que las normas jurdicas le autorizan (por el bloque
de legalidad). Y el que pretende contratar con aqulla no se
encuentra en un pie de igualdad, pues el rgano estatal
predetermina unilateralmente todas y cada una de las
clusulas contractuales (salvo el precio), de modo que el
particular no puede discutir las mismas. El particular en el contrato
administrativo se encuentra en una posicin de subordinacin
respecto de la administracin
2 porque su OBJETO pueden ser cosas fuera del comercio, algo
que no est permitido en los contratos comunes. Tal es as que su
objeto puede versar sobre cosas del dominio pblico del E.
3 los efectos de lo establecido contractualmente puede
alcanzar a terceros que no hayan participado en la
celebracin del contrato (contrato de concesin de obra pblica,
de servicio pblico, etc.).
4 toda vez que el contrato se celebra con el fin de satisfacer un
inters pblico, se encuentra sujeto en todo su transcurso a las
cambiantes necesidades de esa ndole, lo que se traduce en la
prerrogativa de la administracin de variar unilateralmente (y
dentro de ciertos lmites) lo pactado.

13
3

Teoras AFIRMATIVAS (seguida por la mayora de la doctrina):

sostienen la existencia de este tipo de contratos, siempre que:
1

una de las partes sea la Administracin.

2 que su FIN sea satisfacer una utilidad pblica.
3 y que existan CLUSULAS EXORBITANTES de derecho privado.
Pese a estas particularidades, mayoritariamente se sostiene que se
est en presencia de la figura contrato, con su ncleo esencial
acuerdo de voluntades. Lo que ocurre es que en el caso de los
contratos calificados de administrativos, la figura se encuentra moldeada
a las especiales caractersticas que reviste el derecho administrativo, como
rgimen exorbitante establecido para facilitar la satisfaccin de necesidades
generales y resguardar, a travs de garantas especficas, los derechos
individuales.
Por otra parte, tienen alguna similitud con los contratos de adhesin
o con clusulas predispuestas, cuyo carcter de contrato nadie
discute.
CRITERIOS para distinguir los contratos administrativos de los
contratos de objeto privado. Jurisprudencia de la CSJN.
Criterio SUBJETIVO: en este caso, se entiende que hay contrato
administrativo cuando una de las PARTES sea la Adm. Pca. obrando
como tal (no como persona de derecho privado). No es un criterio que
baste por s solo, pues no precisa cundo la administracin obra como tal y
cuando como particular.
Criterio de la JURISDICCIN: son administrativos aquellos en que las
CONTIENDAS que surjan entre las partes deban juzgarse en el fuero
contencioso-administrativo. Pero ello no hace a la esencia del contrato,
sino que es una consecuencia del mismo, por ser de carcter administrativo.

13
4

Criterio FORMAL: en este criterio, el contrato es administrativo si est

sujeto a PROCEDIMIENTOS ESPECIALES establecidos en las normas
de derecho administrativo.
Criterio LEGAL: es administrativo aquel contrato que la LEY califica
como tal, como el de obra pblica. Pero este criterio tampoco basta,
pues hay contratos que, aunque la ley no los califique as, son
administrativos por su naturaleza.
Criterio DEL SERVICIO PBLICO O POR SU NATURALEZA U OBJETO:
este criterio sostiene que es administrativo cuando el OBJETO se
relacione con la prestacin de un servicio pblico o una prestacin
de utilidad pblica. Es el criterio que utiliz el Consejo de Estado Francs.
Al igual que los anteriores, resulta escaso. El concepto de servicio pblico es
muy impreciso, pues los hay administrativos y los hay comerciales o
industriales. Adems, existen contratos administrativos que no tienen por
objeto un servicio, como el contrato de obra pblica. Y en cuanto a la
utilidad pblica, tampoco es preciso, porque esa finalidad puede ser
alcanzada por la administracin tambin a travs de contratos de derecho
privado.
Criterio de la EXISTENCIA DE CLUSULAS EXORBITANTES DE
DERECHO PRIVADO: la existencia de CLUSULAS que exceden el
mbito propio de ese derecho, sea porque en ste las mismas son
inusuales o porque, incluidas en un contrato de derecho privado,
resultaran ilcitas por exceder el mbito de la libertad contractual.
En este criterio, cualquiera fuera el objeto del contrato, si se ha insertado
una clusula de esa naturaleza el contrato es administrativo.
Criterio MIXTO (Marienhoff):

13
5

-son administrativos POR SU OBJETO: si, estando la prestacin

principal a cargo del co-contratante particular (contrato de
colaboracin), el objeto o la finalidad de contrato se relaciona directa e
inmediatamente con algunas de las funciones esenciales o especficas del E,
con los fines pblicos propios de ste; y si lo es a cargo de la
administracin (contrato de atribucin), excluya la posibilidad de ser
materia de contrato entre particulares (vg. concesin de un espacio de
dominio pblico). En este supuesto, las disposiciones exorbitantes
son virtuales, no necesitan estar expresas pues provienen del
rgimen exorbitante propio del derecho administrativo.
-o no sindolo por su objeto, pueden serlo POR CONTENER
CLUSULAS EXORBITANTES EXPRESAS.
CRITERIO JURISPRUDENCIAL.
-UNA DE LAS PARTES SEA PERSONA JURDICA PBLICA ESTATAL
-SU OBJETO SEA UN FIN PBLICO O PROPIO DE LA ADMINISTRACIN
-LLEVE INSERTAS EXPLCITA O IMPLCITAMENTE CLUSULAS EXORBITANTES
DE DERECHO.
1 En el ao 1965, con el fallo COPERAMED C/ INSTITUTO
ARGENTINO DE PROMOCIN DEL INTERCAMBIO (IAPI). La CSJ
estableci que se trataba de un acto administrativo, sustentando su postura
en que una de las partes contratantes era la administracin publica y el
objeto del contrato estaba destinado a cumplir los fines de aquella, es decir,
que obedeci a principios de inters pblico.
En este fallo la Corte adopta un criterio subjetivo unido al criterio
del fin publico (Bielsa, Diez, etc.). Ver considerando 72 En el ao 1984, con el FALLO GAS DEL ESTADO la CSJ expres que
en este contrato se le reconocen a las sociedades del estado facultades

13
6

propias del derecho publico, a lo que cabe agregar el carcter publico de os

objetivos seguidos por esta ciudad.
En este fallo la Corte adopta el criterio de la causa exorbitante del
derecho privado.
3 En el ao 1984, con el FALLO LPEZ JUAN MANUEL C/ ESTADO
NACIONAL la CSJ. sostuvo que se trataba de un contrato administrativo
debido al hecho de que la ocupacin del concesionario se encuentra
sometida a un rgimen exorbitante del derecho privado, y por o tanto es
cuestin propia del contencioso administrativo.
4 En el ao 1990, con el fallo DULCAMARA C/ ENTEL la CSJ expresa
que los contratos administrativos constituyen una especie dentro
del genero de los contratos, caracterizado porque una de las partes
era una persona jurdica estatal, su objeto tiene un fin publico o
propio de la administracin y adems, lleva insertas, explicitas o
implcitamente, clusulas exorbitantes del derecho privado. Tambin
sostiene que el contrato administrativo queda subsumido en la definicin
del Art. 1137 del C.C. y por consiguiente se le aplicaran las normas
contenidas en el libro 2 seccin III del cdigo, pero con las salvedades
impuestas por la naturaleza del acuerdo.
Por ultimo, tambin nos dice que el primer prrafo del Art. 1198 del C.C. es
enteramente aplicable a los contratos administrativos. -Ver considerando
11-.5 En el ao 1992, con el fallo YPF C/ PCIA. DE CORRIENTES la
CSJ establece que el contrato administrativo es un acuerdo de voluntades
generador de relaciones jurdicas subjetivas y sometido a un rgimen
jurdico especial de derecho publico, cuya finalidad es de derecho publico.

13
7

6 En el ao 1993, con el fallo SIMPLAST C/ ENTEL la CSJ. como

postura mayoritaria recepta y sostiene la postura del Dr. Fayt en el fallo
Dulcamara c/ ENTEL.
7 en el ao 1995, con el fallo OCA C/ SECRETARIA DE ESTADO DE
INTELIGENCIA (SIDE) la CSJ. sostuvo que se trataba de un contrato de
derecho administrativo, debido a que el objeto del mismo era satisfacer un
inters publico celebrado por un organismo del estado.

13
8

2. CONTRATO ADMINISTRATIVO.
2.1. DEFINICIN.
El contrato administrativo es un acuerdo de voluntades generador
de situaciones jurdicas subjetivas, en que una de las partes
intervinientes es una persona jurdica estatal, cuyo objeto esta
constituido por un fin publico o propio de la administracin y que
contiene explicita o implcitamente clusulas exorbitantes del
derecho privado.
2.2. ELEMENTOS. CARACTERES. CLASIFICACIONES. LOS CONTRATOS
INTER-ADMINISTRATIVOS.
Elementos de los actos administrativos. En s, los elementos son los
mismos que en cualquier contrato.
SUJETOS: las partes del contrato administrativo pueden ser personas
fsicas o jurdicas (pblicas o privadas), estatales o no, pero al menos uno
de estos sujetos debe estar en ejercicio de la funcin
administrativa.
Tenemos entonces, por un lado, la administracin, y por el otro, el
contratista (que puede ser un particular o la administracin misma).
VOLUNAD Y CONSENTIMIENTO: para que exista contrato, se
necesitan:

2 voluntades vlidas opuestas (la de la administracin y la del

contratista); y
el consentimiento (es decir, la exteriorizacin de esas voluntades),
que suele ser expreso, salvo que se haya pactada en el contrato el
consentimiento tcito.
El consentimiento puede surgir de 2 maneras:
1) de la discusin entre las partes de las clusulas del contrato;

13
9

2) de la adhesin del contratista al contrato sin discutir dichas

clusulas (se adhiere a las clusulas impuestas por la
administracin).

En general, la administracin manifiesta su consentimiento a travs

de una ley, donde el Congreso consiente o autoriza a que ella celebre el
contrato en cuestin. Los vicios que pueden afectar a esa voluntad son: el
error, el dolo y la violencia.
COMPETENCIA: es la aptitud legal para obligarse, celebrar y ejecutar
el contrato. Es necesario diferenciar entre capacidad y competencia:
Capacidad: concepto del derecho privado.
Competencia: es un concepto similar al de la capacidad en el
derecho privado, pero aplicable al derecho pblico.
Dentro de su competencia, la administracin contratante puede:

adjudicar, aprobar o modificar los pliegos de condiciones;

suspender el procedimiento de seleccin o hacer la recepcin
definitiva;
- disponer la resolucin o rescisin del contrato.
Y a su vez, dentro de la competencia del rgano se requiere la capacidad
de la persona fsica que acta por el rgano.
Son INCAPACES PARA CONTRATAR CON EL E NACIONAL:
-

los condenados por delitos dolosos o procesados por delitos

contra la propiedad, contra la administracin pblica nacional,
contra la fe pblica, o por delitos de corrupcin;
- inhabilitados, fallidos, interdictos y concursados;
- los que no cumplieron sus obligaciones impositivas y/o
provisionales o con las rendiciones de cuentas de la ley
24.156;
- los funcionarios pblicos y empresas donde ellos tuvieran
participacin suficiente para formar la voluntad social.
OBJETO: es la obligacin que surge del contrato, que consiste en una

prestacin de hacer (una obra pblica), no hacer o dar (prestar un servicio

pblico) siempre destinada a satisfacer el inters pblico.
Requisitos del objeto:
-

CIERTO

14
0

POSIBLE
LCITO
DETERMINADO
Pueden ser cosas que no estn en el comercio.
Es mutable, porque la Adm. tiene el IUS VARIANDI, siempre
dentro de ciertos lmites.
Contrato de atribucin: cuando lo fundamental para el inters pblico es
la prestacin que realiza la administracin, es decir que ella pone el bien a
disposicin del particular.
Contrato de colaboracin: cuando lo fundamental es la prestacin que el
particular debe hacer al E para satisfacer necesidades de inters general.
CAUSA: la causa o motivo del contrato administrativo es satisfacer un fin
pblico. Cuando la finalidad no sea cumplir con una necesidad colectiva o
servicio pblico, el contrato ser nulo.
FORMA: es el modo concreto en que se documenta o exterioriza la relacin
contractual, sirviendo de garanta sobre todo a los particulares. Y es
importante saber que, a diferencia del derecho privado, la formalidad es la
regla general.
Segn la Ley de Procedimientos, la forma debe ser EXPRESA Y ESCRITA.
Si la ley exige una forma especfica, se debe respetar, y si no se
cumple con esa formalidad el contrato es nulo.
CARACTERES del contrato administrativo.
FORMALISMO: es imprescindible cumplir con las formalidades
exigidas por la ley, referidas al procedimiento para celebrar el
contrato en 3 momentos:-antes de su confeccin (en lo que sera el pliego);
- durante su confeccin (acto de adjudicacin);
- y posterior al l (su aprobacin).
Tambin se debe cumplir con las formas para perfeccionar dicho contrato.
Este tipo de contratos normalmente se celebra por escrito.

14
1

CLUSULAS EXORBITANTES DE DERECHO PRIVADO: se trata de

clusulas que, de incorporarse en un contrato de derecho privado,
seran ilcitas (porque traspasan el mbito del derecho privado y de la
libertad contractual), pero que se aplican en forma exclusiva en los
contratos administrativos.
Basan su validez en las prerrogativas pblicas que tiene la Administracin, y
su lmite est en la no violacin de la CN y en ser aplicadas con
razonabilidad.
Algunos ejemplos de estas clusulas:
Falta de libertad contractual: en el sentido de que se reemplaza el
principio de autonoma de la voluntad por el principio de legalidad (los
trminos del contrato los impone una la administracin, y el contratista
puede o no aceptar dichos trminos, pero no tiene posibilidad de
discusin).
Est siempre el inters pblico por sobre el privado.
La desigualdad jurdica entre las partes, ya que la administracin
est en un plano de superioridad respecto al contratista.
La administracin tiene facultades de direccin y control
permanente respecto a cmo el contratista va cumpliendo con el
contrato; tambin cuenta con facultades sancionatorias sobre el
contratista (que tienen que ver con la posibilidad de aplicar sanciones
pecuniarias, coercitivas o resolutorias).
La administracin goza del IUS VARIANDI: es la facultad de variar o
modificar en forma unilateral las condiciones del contrato, fundada
razonablemente en el inters general y manteniendo el equilibrio de la
ecuacin econmico-financiera del co-contratante.

14
2

Tiene tambin la posibilidad de ejecucin forzada del contrato:

facultad de la administracin de hacer ejecutar el contrato por un tercero
o hacerlo l mismo, ante el incumplimiento o mora del contratista.
La posibilidad de rescisin: puede dejar sin efecto el contrato en forma
unilateral, si la administracin lo cree conveniente para el inters
pblico (pero siempre que indemnice al contratista por los daos
ocasionados). En cambio, el co-contratante debe ir a la justicia para
rescindir el contrato.La administracin queda exenta de
responsabilidad por mora en el pago.

EFECTOS: estos contratos producen efectos jurdicos en forma

individual para cada parte (a diferencia del reglamento, que produce efectos
generales). Incluso los efectos de este tipo de contratos pueden ser
opuestos a terceros e invocados por ellos.
SELECCIN DEL CO-CONTRATANTE: libre eleccin y sistemas de
restriccin; anlisis; derecho positivo, doctrina y jurisprudencia.
Existen diversos mtodos de seleccin del co-contratante particular por
parte de la administracin. En principio, esta no es libre de contratar con
quien desee. El ordenamiento jurdico le indica cul es el procedimiento que
deber observar de acuerdo al contrato que se propone celebrar.
2.3. Los sistemas de seleccin del co-contratante los podemos
dividir en 2:

DE LIBRE ELECCIN.

En este supuesto, la administracin elige directamente a la persona con la

que va a contratar, en forma discrecional y slo cumpliendo 2 requisitos:
o

publicidad de la eleccin.

motivacin suficiente
persona.

de

por qu

se

eligi

esa

En este caso, no se aplica un procedimiento de competencia de

antecedentes y precios, no hay puja de oferentes ni hay formas previas.
Ejemplos de casos en que se usa este sistema: para negocios de poco
monto, o concesin de servicios donde el carcter personal del cocontratante es muy importante.

DE RESTRICCIN: a la vez se subdivide:

14
3

1
2
3
4
5

LICITACIN: pblica, privada o restringida.

CONCURSO
CONCURSO DE PROYECTOS INTEGRALES
CONTRATACIN DIRECTA
REMATE PBLICO

A diferencia de lo que ocurre con la libre eleccin, en estos casos se elige

el sistema ms apropiado segn los intereses pblicos, en base a
una serie de cuestiones:
-

las caractersticas de los bienes o servicios a contratar;

el monto estimado del contrato;
las condiciones de comercializacin;
las razones de urgencia o emergencia.

2.3.1. Sistemas de restriccin. PRINCIPIOS QUE LOS RIGEN.

En los sistemas de restriccin, rigen una serie de principios esenciales, que
son:

PUBLICIDAD
CONCURRENCIA O COMPETENCIA
IGUALDAD

LOS REGISTROS DE CONTRATISTAS.

El sistema de seleccin del co-contratante comienza con la anotacin de los
interesados en los registros pblicos al efecto. Estos registros exigen,
para el mero acto de registracin, el cumplimiento de ciertas
condiciones que presuponen un determinado nivel de idoneidad en
los interesados.
Los registros otorgan certificados de capacidad tcnica y financiera
para encarar la construccin de obras pblicas, o se limitan a
actuar como nminas actualizadas para proveer de bienes y
servicios al E.
Para la administracin, acudir a los registros de contratistas para formular
invitaciones a licitaciones privadas no es facultativo, sino obligatorio.
Los registros tambin son utilizados para restringir el acceso a la
contratacin pblica de aquellos que han incurrido en el
incumplimiento de contratos anteriores, sea negando el otorgamiento
de certificado de capacidad, sea suspendiendo y an expulsando a la
empresa morosa.
Como ejemplos de estos registros podemos nombrar:
- REGISTRO DE PROVEEDORES Y LICITADORES DE LA Pcia. de
Bs. As. Queda fuera del mbito de este registro lo relativo a la obra
pblica.
- REGISTRO DE LICITADORES DE OBRAS PBLICAS DE LA Pcia.
de Bs. As., registro que se divide en 2 secciones: suministro y obras.

2.3.1.1. LICITACIN PBLICA.

Se trata de una serie de actos tendientes a elegir la mejor oferta; es
un procedimiento administrativo cuya finalidad es seleccionar en
concurrencia la mejor oferta para celebrar un contrato.

14
4

El nmero de oferentes o licitadores NO TIENE LMITES, en el sentido

de que pueden concurrir a ella todas aquellas personas o entidades que, de
acuerdo a las normas vigentes, estn en condiciones de presentarse a la
licitacin de que se trate.
En este caso, la administracin invita pblicamente, en forma
general, a efectuar propuestas sobre un determinado objeto y
respetando una serie de condiciones, a fin de seleccionar la oferta
ms conveniente para celebrar el contrato.
PRINCIPIOS QUE LA RIGEN.
Principio de IGUALDAD: este principio nace de la propia C.N. (Art. 16) y
llega hasta el procedimiento especfico de la licitacin pblica. Comprende
a todos los estadios del procedimiento de seleccin, desde el inicio
hasta la adjudicacin y firma del contrato, y tiene su vigencia
incluso luego de celebrado el contrato, ya que la administracin no
podr, durante el desarrollo de la relacin contractual, modificar las bases
licitatorias para favorecer o perjudicar a su contraparte.
- IGUALDAD DE PLIEGOS: el pliego, como constitucin de ley del
contrato, es donde se especifica el objeto de la contratacin y los
derechos y obligaciones de las partes licitantes, por lo que es de
particular importancia que en esta etapa se cumpla de manera
acabada tal principio, ya que va a implicar adems, la transparencia
en todo el procedimiento licitatorio.
Gordillo consigna, con relacin a este principio y en esta etapa de
elaboracin de los pliegos, que de no seguirse tal principio se
configuraran las grandes bases de la corrupcin en todo el
procedimiento, por lo cual el reglamento de contrataciones del E tiene
particular importancia en lo relacionado al tema de la igualdad
Principio de CONCURRENCIA: este principio tiene como finalidad
lograr que al procedimiento licitatorio se presenten la mayor
cantidad de oferentes, ya que la administracin pretende, para
satisfacer en la mejor forma sus intereses pblicos, contratar con el
particular que ofrezca las mejores garantas de solvencia cientfica,
tcnica, profesional y econmico financiera; por lo cual es necesario
que a la compulsa hayan podido asistir todos los interesados que estn
capacitados para brindar la prestacin requerida.
Esto no implica que en caso de que se reciba una sola propuesta la
licitacin no pueda seguir su curso hasta la adjudicacin y
celebracin del contrato si aquella es admisible y conveniente, ya
que el desinters que demuestran los que habiendo podido participar y
siendo aptos para ello no se presentan, demuestra que la oferta obtenida es
la mejor a la que puede aspirar la administracin en un mercado en el que
no abundan los interesados.
En la concurrencia existe oposicin, la cual consiste en un procedimiento
selectivo que da lugar a que se comparen y se evalen las diferentes ofertas
para escoger de entre ellas la ms conveniente.
Principio de PUBLICIDAD: este principio tiene su raz en la C.N.,
ya que la publicidad de los actos de los funcionarios pblicos es una de las
caractersticas de la forma republicana de gobierno. El carcter publico
del procedimiento licitatorio asegura la correccin en el tramite, ya
que estando a la vista la actuacin de los funcionarios
intervinientes, los conducir a extremar su cuidado en la rectitud
de sus actos, a los efectos de evitar la responsabilidad que un
obrar negligente o doloso pudiera deparar.

14
5

Este principio se vio fortalecido tambin con la incorporacin en nuestro

ordenamiento jurdico de la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin, en la cual los estados partes convinieron en considerar la
aplicacin en sus mbitos institucionales de las medidas destinadas a crear,
mantener y fortalecer sistemas para la adquisicin de bienes y servicios por
parte del estado que aseguren la publicidad, seguridad y eficacia de tales
sistemas.
Este principio no se agota con el llamado a licitacin, ya que tiene que
tener preeminencia durante todo el procedimiento para que la
tramitacin no tenga reservas indebidas y que pueda ser seguida por todos
los interesados en el mismo, a los que se le deber asegurar el amplio
acceso a las actuaciones, el cual no excluye la posibilidad de que en la
etapa evaluativa de las ofertas, la administracin declare la reserva de
aquellas con el fin de asegurar la celeridad y eficacia del procedimiento.
PROCEDIMIENTO.
LICITANTE: el ente licitante es una PERSONA JURDICA PBLICA en
ejercicio de la funcin administrativa que poner en marcha este
procedimiento de seleccin de su co-contratante particular.
ETAPAS del procedimiento.
1 ETAPA INTERNA O DE PREPARACIN: en esta primera etapa, el E
define el objeto de la prestacin a contratar, es decir, analiza la
necesidad pblica de adquirir elementos, realizar una obra pblica o prestar
un servicio pblico; estudia si tiene los fondos necesarios para poder
satisfacer esa necesidad y, en base a ello, convoca un procedimiento
de licitacin para seleccionar al co-contratante.
2 PLIEGO DE CONDICIONES: una vez definido el objeto de la prestacin,
y habiendo confirmado que cuenta con los fondos para encarar el proyecto,
se elabora y se aprueba el pliego de condiciones, especificando:
- el suministro, obra o servicio pblico de que se trata,
- estableciendo las normas a seguir en todo el desarrollo de la
operacin, elementos y efectos del contrato a celebrarse,
- el sistema de pago,
- el plazo,
- la garanta,
- el lugar, da y hora de apertura de los sobres.
El pliego de condiciones puede ser:

GENERAL: cuando contiene disposiciones generales a las que se

ajustar el procedimiento de seleccin. Son reglamentos, de modo
que sirven para todas las licitaciones de esa ndole.
PARTICULAR: es aquel que contiene derechos y disposiciones de
cada contrato en particular o sus especificaciones tcnicas. Estipula
las especificaciones relativas a ese procedimiento concreto de
seleccin del co-contratante de ese determinado contrato y por esa
especfica prestacin.
El pliego se suele vender, tanto para resarcir el costo que le
signific a la administracin realizarlo, como para evitar que se
presenten oferentes en forma indiscriminada.
4 EL LLAMADO A LICITACIN: es la invitacin que realiza la
administracin para que se realicen las ofertas conforme al pliego
de bases y condiciones. Se publica en forma clara la invitacin, en diarios

14
6

de alcance masivo (con las caractersticas y condiciones del objeto del

contrato, lugar donde pueden comprarse los pliegos, cundo deben
presentarse las ofertas y cundo se abren los sobres).
De esta forma, los eventuales oferentes se enteran de lo que est
necesitando y buscando el E y en base a eso deciden presentarse o no.
5 LOS OFERENTES PRESENTAN SUS PROPUESTAS: la oferta es el
acto jurdico de propuesta que, ajustada a las condiciones del
pliego de licitacin, presenta el oferente con la aspiracin de ser
co-contratante. Con la oferta, el licitador se hace partcipe del
procedimiento licitatorio, y adquiere el derecho subjetivo a ser tratado como
igual, y el inters legtimo en la adjudicacin. Las ofertas deben
presentarse en el trmino fijado por el licitante en el llamado a
licitacin. Cualquier presentacin tarda debe ser rechazada, porque pone
en juego el principio de igualdad de los oferentes.
La oferta se presenta en un SOBRE CERRADO Y FIRMADO EN EL
CIERRE, o 2 SOBRES que contengan, uno los antecedentes tcnicos
para precalificacin y otro el precio.
Juntamente con la presentacin de la oferta, el oferente debe
acompaar una GARANTA DE MANTENIMIENTO DE LA OFERTA que
es del 5% del valor total de la oferta que hizo el interesado.
6 APERTURA: en el da, lugar y hora sealados para celebrar el acto, se
proceder a la apertura de las propuestas. La apertura es un acto
solemne, que debe ser realizado en presencia de un escribano
pblico y al que pueden asistir todos los oferentes.
Luego, se labra un ACTA que debe contener el nmero asignado a
cada oferta, el nombre de los oferentes, los montos de las ofertas,
las garantas y las dems observaciones. Se procede a la lectura en
voz alta de todas las ofertas.
EL CONCEPTO DE OFERTA MS CONVENIENTE: la evaluacin de la
conveniencia de las ofertas ser realizada por un Comit de
Preadjudicacin,
que
producir
un
dictamen,
generalmente
obligatorio pero no vinculante para la autoridad que debe dictar el
acto administrativo de adjudicacin.
Es importante determinar que el criterio de seleccin del oferente a
adjudicar es el de la oferta ms conveniente para la
Administracin. Conveniencia que no se identifica con ms
barato o mas prestacin, sino EL MEJOR PRECIO EN LAS
MEJORES
CONDICIONES
POR
LA
MAYOR
CALIDAD
DE
PRESTACIN.

7 PREADJUDICACIN: es un dictamen, un simple acto interno de la

administracin, anterior a la adjudicacin, por lo que el particular todava no
tiene un derecho subjetivo.
Es llevada a cabo por una comisin especial de jueces, integrada por,
al menos, 3 miembros, a la cual se sumar 1 tcnico cuando se
trate de contrataciones que requieran conocimientos especiales.
8 ADJUDICACIN: con ella nace el derecho subjetivo. Es el acto por
el cual la administracin decide cul de las ofertas ledas y
estudiadas es la ms conveniente.
Si se presenta una sola persona pero su oferta no es conveniente
para la administracin, sta no tiene obligacin de adjudicarle el
contrato.
Si hay empate entre 2 ofertas, ambos deben mejorarla.
OFERTA INADMISIBLE.
La oferta puede ser considerada inadmisible cuando:
1 no est firmada por el oferente o por su representante legal;

14
7

2
3
4
5

est escrita con lpiz;

no tenga la garanta o muestras exigidas en el pliego;
est hecha por inhabilitados o incapaces;
tenga contradicciones con las normas que rigen
contratacin.

14
8

la

2.3.1.2. LICITACIN PRIVADA.

Existe cuando los participantes son slo aquellos que la
administracin determina e invita en forma personal. Es un
procedimiento de excepcin, puesto que est permitido slo en
algunos casos.
En la licitacin privada, slo pueden ofertar las personas o entidades
que expresamente son invitadas en forma personal y directa.
Generalmente, se suelen invitar a 6 personas.
El acto mediante el cual la administracin selecciona la lista de oferentes a
invitar es discrecional, y slo sometido a los lmites de dicha actividad.
No se exige publicidad.
Si la licitacin privada fracasa porque los invitados a ofertar no
aceptan la invitacin, entonces proceder la contratacin directa.

2.3.1.3. LICITACIN RESTRINGIDA.

Autores como Escola consideran que hay licitacin restringida cuando el
llamado a realizar ofertas est limitado no por una lista de
invitados, sino por los requisitos o caractersticas que la
administracin impone como condicin para realizar la oferta.

2.3.1.4. CONTRATACIN DIRECTA.

Es el procedimiento excepcional mediante el cual, previa disposicin
legal que lo posibilite, la administracin elige y contrata con un
particular sin sujetarse a un procedimiento de competencia de
antecedentes y precios.
En este caso, la administracin realiza la contratacin con una firma,
entidad o persona determinada, tratando de llegar con ella a un acuerdo
conveniente, en trato directo, con exclusin de la puja o concurrencia.
Es un procedimiento excepcional porque debe existir una disposicin
legal que permita este tipo de contratacin; este procedimiento slo
puede practicarse cuando exista dicha ley, y debe motivarse debidamente
el acto mediante el cual se decide esta modalidad.
Caractersticas de este tipo de contratacin:
LA LEY AUTORIZA LA CONTRATACIN DIRECTA PARA CASOS
ESPECFICOS:
1 TRABAJOS PERSONALES
2 TRABAJOS SUPLEMENTARIOS
3 TRABAJOS DE URGENCIA
la administracin le pide a la persona elegida que realice una
oferta.
debe pedirle una oferta a 3 personas ms (adems de la que ya
eligi) del mismo ramo o actividad.
elige libremente, fundando razonablemente su eleccin.
si la oferta del elegido no es conveniente, puede rechazarla.
se usa para montos de hasta 75.000$.

2.3.1.5. REMATE PBLICO.

Se trata de la compra y venta de bienes en subasta pblica, sin lmite
de concurrencia y al mejor postor. La cosa vendida se adjudica a
aqul que ofreci el precio ms alto.
El E puede comprar o vender en remate pblico:
si vende, la venta debe estar autorizada por el rgano competente.

14
9

si compra, el funcionario que hace la oferta por el E no puede ofrecer

ms que el precio al que lo autorizaron.

2.3.1.6. CONCURSO.
Es un medio de seleccin del co-contratante, que tiene fundamental
y esencialmente en cuenta las condiciones personales del candidato
(tcnicas, artsticas, cientficas y culturales).
Es el procedimiento que se emplea ms habitualmente en el terreno de la
contratacin de personal de la adm. pca., es decir, en el contrato de empleo
pblico.

2.5. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO.

Para el perfeccionamiento del contrato, se NOTIFICA LA APROBACIN Y
ADJUDICACIN, Y SE REDACTA Y FIRMA EL CONTRATO.

15
0

BOLILLA 14
EJECUCIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
1. PRINCIPIOS GENERALES. DISTRIBUCIN DE LOS RIESGOS.
1.1. CONTINUIDAD DE LA EJECUCIN.
Consiste en el derecho a exigir del contratante particular la
continuacin, en toda circunstancia, de la ejecucin del contrato,
de modo que ste en principio no se vea interrumpido por
ninguna causa.
Toda cuestin que surja del contrato (vinculada con su ejecucin) tiene que
ser interpretada a la luz de este principio de continuidad. Su fundamento
es el inters pblico en juego que hay en esta contratacin publica.
El particular se encuentra subordinado a la administracin, pero a la vez
colabora con esta.
Limites a este Principio: son aquellas circunstancias que eximen al
contratista de continuar con la ejecucin del contrato.
1 Fuerza Mayor.
2 Hecho de la Administracin.
Constituyen circunstancias que hacen imposible la ejecucin del contrato o
que trastocan en forma definitiva esa relacin contractual.
1.2. PRINCIPIO DE MUTABILIDAD (IUS VARIANDI).
Consiste en la posibilidad que tiene la administracin de modificar,
en forma unilateral, los trminos del contrato. Es una prerrogativa
exorbitante del derecho privado (Art. 12 inc. B Decreto 1.023).
En principio, estas variantes que introduzca el E son obligatorias para el cocontratante, aunque podemos encontrar ciertos lmites:
1 La mutabilidad debe ser RAZONABLE y LIMITADA. Esto implica
que no se puede modificar la esencia o sustancia del contrato y que
se debe respetar el objeto del contrato celebrado.
2 Se debe MANTENER EL EQUILIBRIO DE LA ECUACIN
ECONMICO-FINANCIERA del contrato, compensando los
desequilibrios que puedan generarse, o efectuando los
reajustes que sean necesarios para evitar beneficios indebidos o
ganancias improcedentes.
Las modificaciones introducidas por el E que excedan las condiciones del
contrato, darn derecho al contratista a rescindir el contrato y al pago de
los daos y perjuicios sufridos, salvo que hubiere una renegociacin del
contrato.
Las modificaciones pueden consistir en aumentos o disminuciones
de las prestaciones a cargo del contratista. Estas pueden ser:
a) Directas: son aquellas que ataen a alguna de las clusulas del
contrato.
b) Indirectas: son aquellas originadas en actos cuyo fin no es la
modificacin, pero producen ese efecto. Estas pueden ser:
De duracin.
De volumen o cantidad de las prestaciones.
En cuanto a la comisin, forma y modo de ejecucin.
2. POTESTADES ADMINISTRATIVAS.
Potestad de DIRECCIN Y CONTROL.
La administracin no puede permanecer ajena a la forma como va
desarrollndose el contrato y su resultado final, desde que a su cocontratante, pese a su carcter de colaborador del E, lo mueve su

15
1

solo inters particular. En virtud de tal circunstancia es que surge la

potestad de direccin y control en manos de la administracin.
Esta potestad recae sobre la FORMA Y EL MODO EN QUE SE EJECUTA
EL CONTRATO administrativo y el CUMPLIMIENTO DE LAS
OBLIGACIONES A SU CARGO. El estado tiene esta facultad de direccin y
control debido a que este es responsable por la eleccin del contratista y su
actuar.
El E supervisa la forma en que se va a ejecutar el contrato en diferentes
aspectos:
Un aspecto MATERIAL: respecto de los hechos y actos que
constituyen la debida ejecucin del contrato.
- Un aspecto TCNICO: si hay un cumplimiento de los requisitos
tcnicos que deban observarse al momento de la ejecucin del
contrato.
- Un aspecto FINANCIERO: si se realizan las operaciones
financieras (inversiones, acopios, etc.), al cobro de tarifas
- Un aspecto LEGAL: si se respetan las condiciones jurdicas
previstas contractualmente.
Lo ms novedoso en torno a esta funcin de control que tiene la
administracin ha sido la creacin de ENTES REGULADORES nacionales
o provinciales, con el fin de controlar el cumplimiento de los
contratos de concesin de explotacin de servicios pblicos.
Potestad RESCISORIA.
Nuevamente, estamos ante una prerrogativa exorbitante, que supone
la posibilidad de la administracin de disponer, en todo momento y
unilateralmente (sin recurrir a la justicia) la extincin del contrato
por razones de inters pblico (mrito, oportunidad, conveniencia).
NO SE DEBE CONFUNDIR con otros casos de rescisin, tales como la
sancin por incumplimiento, o cuando se produce a pedido del
co-contratante, o por desaparicin del objeto del contrato, etc.
Requiere sustentarse en circunstancias concretas y debidamente
explicitadas, que lleven a justificar la medida. Como contrapartida, debe
indemnizarse al co-contratante, pero tal indemnizacin se entiende que
no incluye el lucro cesante.
Potestad SANCIONATORIA.
Como DERIVACIN DEL PODER DE DIRECCIN Y CONTROL de la
ejecucin, y por la necesidad de asegurar la satisfaccin oportuna
de los intereses generales, la administracin puede SANCIONAR,
por s y ante s, las faltas en que incurriera su CO-CONTRATANTE,
POR INCUMPLIR LOS TRMINOS DEL CONTRATO O LAS
INSTRUCCIONES que se le impartan. Es la expresin mxima del
estado de subordinacin en que se encuentra el particular con
respecto al E. Es una potestad implcita e irrenunciable, la cual puede
ejercerse en forma directa y unilateral sin intervencin judicial,

15
2

excepto cuando el cumplimiento de la sancin exija actuar sobre el

patrimonio del co-contratante. Encuentra su fundamento en el
aseguramiento de la efectiva ejecucin del contrato.
Esta potestad tiene ciertos lmites:
PREVIA INTIMACIN para el correcto cumplimiento, es decir,
constituir en mora al co-contratante.
Estas sanciones estn sujetas a CONTROL JUDICIAL. Este
control va a ser amplio, pudiendo alcanzar a distintos aspectos como
la competencia, el objeto, la voluntad y la forma. Los jueces pueden
anular las sanciones administrativas y condenar a la
administracin a indemnizar los daos y perjuicios
ocasionados por una indebida aplicacin de sanciones.
El juez no puede suplir o sustituir a la administracin en el sentido

de indicarle cmo deben ejecutarse los contratos; la discrecionalidad

judicial no puede sustituir a la discrecionalidad administrativa.
CLASES DE SANCIONES.
PECUNIARIAS: estas sanciones no toman en cuenta la reparacin de un
dao especfico, sino que se aplican ante una conducta que transgrede
lo estipulado contractualmente (haya o no dao).
-

Clusula Penal: esta ligada al concepto de reparacin, no puede

ser impuesta sino cuando ha existido un serio perjuicio para
la administracin pblica.
COERCITIVAS O SUSTITUTIVAS: tienen por finalidad lograr el
inmediato y efectivo cumplimiento de las prestaciones asumidas
por el co-contratante. Encuentran su fundamento en la idea de que los
contratos administrativos deben ser cumplidos porque el inters pblico lo
exige.
Proceden ante faltas graves por parte del co-contratante que
induzcan a la suspensin o abandono de la ejecucin del contrato,
perjudicando las prestaciones de los servicios o el cumplimiento de las
obligaciones correspondientes.A travs de estas, se sustituye al co-

15
3

contratante por la administracin o por un tercero a cuenta y riesgo

de aqul, como as tambin de los mayores costos y gastos.
RESCISORIAS: estas sanciones extinguen el contrato. Deben ser por
causas graves y cuando no hay otra solucin de continuidad, como
por ejemplo, en caso de abandono definitivo, reiterado
incumplimiento, etc.

3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.

3.1. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA.
-DERECHO A EXIGIR LA DEBIDA EJECUCIN DEL CONTRATO. La
cuestin de la cesin y la subcontratacin.
Se traduce en el derecho que tiene la administracin de exigir que el
contrato se ejecute de acuerdo a las condiciones que han sido
estipuladas.
En cuanto a la CESIN Y SUBCONTRATACIN, para que procedan se
necesita de AUTORIZACIN de la administracin.
-DERECHO A EXIGIR LA EJECUCIN EN TRMINO.
En este caso, estamos ante el derecho que tiene la administracin de
exigir que el contrato se cumpla en los plazos estipulados. Para ello
se establece un plazo general y plazos especiales.
El plazo es obligatorio para ambas partes; y el incumplimiento del
mismo constituye una falta contractual pasible de sancin.
-LA FUERZA MAYOR. EL HECHO DE LA ADMINISTRACIN. EXCEPCIN
DE INCUMPLIMIENTO. Jurisprudencia de la CSJN.
No habr responsabilidad del co-contratante si el incumplimiento,
transitorio o definitivo, proviene de:
3.1.2.1. FUERZA MAYOR: la doctrina diferencia el caso fortuito de la
fuerza mayor, en torno a que esta ltima proviene de una causa externa,
humana; mientras que el caso fortuito proviene de un hecho de la
naturaleza. Son circunstancias que imposibilitan cumplir con el
contrato, o cumplirlo en los trminos pautados. Son ajenas a la
voluntad de las partes y, por lo tanto, eximentes de
responsabilidad. (Ej. inundaciones, sequas, terremotos, etc.)

15
4

Requisitos:
o Tiene que ser exterior, es decir, ajena a las partes.
o Imprevisible (no debe ser conocida al momento de la celebracin
del contrato).
o Inevitable.
o Actual.
Estos requisitos son generales y aplicables a todos los eximentes.
Existen dos modalidades:
o Insuperable para el co-contratista.
o O la que sin ser insuperable, transforma el equilibrio del
contrato.
3.1.2.2. HECHOS DE LA ADMINISTRACIN: nos referimos a toda
conducta o comportamiento que efecta la propia administracin y
que obliga al contratista a la ejecucin fuera de trmino. Por
ejemplo: si le tiene que entregar materiales y no se los entrega en el tiempo
estipulado. El contratista debe colocar en mora a la administracin.
Exceptio Non Adipendi Contractus (EXCEPCIN DE
INCUMPLIMIENTO): esta excepcin nos dice que el contratista no
puede verse obligado a cumplir con su parte de la obligacin,
mientras que la administracin no cumpla con la suya. Rige el
principio de reciprocidad en materia contractual (Art. 510 C.C.)
Con respecto a este principio, la doctrina esta dividida en:
aquellos que sostienen que este principio del derecho privado no
puede ser aplicado en materia de contratos administrativos
debido a que se encuentra en juego el inters pblico.
y aquellos que se inclinan a favor de este principio
fundamentando su postura en el fallo SIMPLAST donde la
CSJN estableci que para invocar esta excepcin, debe existir:
1 una razonable imposibilidad de cumplimiento y
2
que el contratista no se encontrara en mora al
momento de invocar dicha excepcin.
Por su parte, el Dr. Comadira sostiene que podr invocarse o no esta

excepcin SEGN EL GRADO EN QUE EL INTERS PUBLICO SE

ENCUENTRE EN JUEGO EN CADA CONTRATO EN PARTICULAR, ya que
el inters pblico va a variar de acuerdo al contrato de que se trate.
Siempre debe de tenerse en cuenta el inters pblico, y cuanto ms
comprometido est el inters pblico, sern menos las
posibilidades de que el contratista pueda no cumplir con el contrato; por el

15
5

contrario, si el inters pblico esta comprometido en un menor grado, las

causales de eximisin por parte del contratista sern mas flexibles.
CUADRO EJEMPLIFICATIVO:
ESTADO.
Derecho Publico.
Contrato Servicio Pblico.
Contrato Obra Publica

Ms cerca del
derecho publico. Mas
comprometido el
inters publico.

Menos posibilidades de que

el contratista pueda
eximirse del cumplimiento
del contrato.

PARTICULAR.
Derecho Privado
Contrato de Empleo Pblico.
Contrato de Suministro.

Ms cerca del
derecho privado. Mas
comprometido el
inters privado.

Las causales de eximisin

por parte del contratista
sern ms flexibles.

3.2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CO-CONTRATANTE.

DERECHO A EXIGIR QUE LA ADMINISTRACIN CUMPLA CON SUS
OBLIGACIONES.
En este caso, se refiere al derecho que tiene el co-contratante de
exigirle a la administracin que cumpla tales obligaciones en las
condiciones y plazo establecidos. Tiene que ver con la colaboracin que
debe prestar la administracin al contratista, para que ste pueda cumplir el
contrato.
Se trata, por ejemplo, de la entrega de un terreno para la construccin de
una obra; o de la entrega de materiales; etc.
DERECHO A PERCIBIR EL PRECIO. Su intangibilidad.
Se hace referencia al derecho que tiene el co-contratante de percibir
el precio fijado, en el lugar, tiempo, forma y condiciones
estipuladas, ya sea por pagos anticipados, parciales o totales.
El retardo en el cumplimiento de la consecuente obligacin por parte de la
administracin, genera en ella la obligacin de pagar intereses
moratorios.
El precio posee la GARANTA DE SU INTANGIBILIDAD, en cuando NO
PUEDE SER VARIADO O ALTERADO sino es por medio de un nuevo
acuerdo entre las partes, no teniendo cabida, en este sentido, el
principio de mutabilidad de la administracin.
Esta garanta de intangibilidad se relaciona, adems con el aseguramiento
al co-contratante del mantenimiento de la ecuacin econmicofinanciera.
DERECHO A SUSPENDER LA EJECUCIN DEL CONTRATO.
En este caso, se otorga el derecho al co-contratante de suspender la
ejecucin del contrato por incumplimiento de la administracin.
Si bien no rige en toda su intensidad la exceptio nom adimpleti
contractus, propia de los contratos de derecho privado, el co-contratante
puede invocarla si el incumplimiento de la administracin es tal
gravedad que lo coloca en una RAZONABLE aunque no absoluta
IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES A SU CARGO
(por ejemplo, si la administracin por varios meses no cumple con los pagos
mensuales que deba realizar).
DERECHO A REQUERIR LA RESCISIN DE CONTRATO.
En este caso, debe hacerlo ante la autoridad administrativa o judicial
respectiva. Queda a su cargo, hasta que la rescisin sea

15
6

pronunciada, el cumplimiento regular de las prestaciones debidas,

salvo en supuestos en que corresponda su paralizacin o
suspensin.
3.2.6.DERECHO
AL
MANTENIMIENTO
DE
LA
ECUACIN
ECONMICO FINANCIERA.
Se denomina ecuacin econmico-financiera al beneficio calculado
por el co-contratante al elaborar su oferta, luego aceptada por la
administracin, determinado en relacin a las INVERSIONES que
debe realizar:
- para la EJECUCIN DE LOS TRABAJOS (mano de obra, combustibles,
gravmenes, etc.).
- la RECUPERACIN DE TALES GASTOS.
- y la UTILIDAD que le quedar en definitiva.
Una EQUIVALENCIA ENTRE LAS OBLIGACIONES que aqul asume y los
correlativos derechos que constituyen su contraprestacin; equivalencia que
no puede ser alterada a lo largo del iter contractual.
El mantenimiento de esta ecuacin es una GARANTA establecida A
FAVOR DEL CO-CONTRATANTE, en tanto al E no le interesa lucrar a
expensas del mismo sino que busca se lleven adelante y concluyan
los trabajos, obras o servicios para los cuales se lo contrat como
colaborador en la realizacin de los fines pblicos que debe satisfacer la
administracin.
Esta garanta no cubre el alea o riesgo normal de todo contrato, sino
todo riesgo ANORMAL o EXTRAORDINARIO, cuyas consecuencias
deben serle resarcidas, o al menos atenuadas por el E.
Su FUNDAMENTO lo encontramos en los arts. 16 y 17 de la CN, en
cuyo mrito a nadie puede imponrsele el sacrificio de sus intereses
particulares en beneficio de los intereses generales sin el correspondiente
resarcimiento, dndosele un trato desigual respecto de los dems
habitantes porque, al exigirle el cumplimiento del contrato, incide sobre l
una carga que no pesa sobre los dems.
3.2.6.1. CAUSAS QUE PUEDEN ALTERAR EL EQUILIBRIO DE LA
ECUACIN.
HECHO DE LA ADMINISTRACIN: en cuanto sta no cumpla con
sus obligaciones; o por la introduccin de modificaciones al
contrato, en ejercicio del ius variandi.
El E debe resarcir por una responsabilidad de ndole contractual.
HECHO DEL PRNCIPE O ACTO DEL SOBERANO: resulta el hecho
o acto de cualquier rgano jurdico de la administracin que,
actuando como autoridad pblica, modifica o afecta el equilibrio
financiero del contrato a travs de medidas de carcter general.
Como ejemplos podemos mencionar: la sancin de un nuevo impuesto que
alcanza materias con las que debe trabajar el contratista; o la prohibicin de
importar elementos que requera para la obra y que antes eran de libre
importacin, etc.
Este hecho afecta por reflejo la ecuacin del contrato.
3.2.6.2. Se trata de una responsabilidad extracontractual del E,
tambin integral.
LA TEORA DE LA IMPREVISIN: esta teora supone una grave
alteracin, temporaria o transitoria, del equilibrio econmico del
contrato, por CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS, IMPREVISIBLES,

15
7

AJENAS A LAS PARTES (no imputables ni al particular ni al E),

POSTERIORES A LA CELEBRACIN DEL MISMO, DERIVADAS DE
FLUCTUACIONES O CAMBIOS IMPREVISTOS EN LOS MERCADOS
ECONMICOS, FINANCIEROS, etc. O POR HECHOS NATURALES.
Es una teora que se origina jurisprudencialmente en Francia, con el
caso Compaa de Gas de Burdeos, ao 1916, como derivacin de
los aumentos del precio del carbn, que se utilizaba para generar el
gas necesario para el alumbrado, en razn de la 1 Guerra Mundial.
En este supuesto, la teora de la imprevisin no genera derecho a una
indemnizacin integral, sino lo necesario para que pueda seguirse
con la ejecucin del contrato. Resarce las prdidas y los perjuicios,
pero no cubre ni asegura ganancias.
4. CONCLUSIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. El arbitraje
y la transaccin. Los sistemas de solucin alternativa de conflictos
en la contratacin administrativa.
MODOS NORMALES de terminacin del contrato:
CUMPLIMIENTO DEL OBJETO del contrato: cuando se ha
celebrado un contrato que tiene un objeto determinado y este se ha
logrado, va de suyo que el contrato termina normalmente por
cesacin de sus efectos.
CULMINACIN DEL PLAZO DE DURACIN del contrato: cuando
un contrato se formaliza por un trmino fijo (lase, por ejemplo, 30
aos), es obvio que, cumplido el mismo, el contrato concluye
normalmente por cesacin de sus efectos.
MODOS ANORMALES:
MUERTE DEL CONTRATISTA: cuando el contrato se ha encargado
personalmente a una persona (es decir, no hay posibilidad de cesin
o subcontratacin) y esa persona muere, el contrato se extingue sin
indemnizacin.
QUIEBRA DEL CONTRATISTA: si la quiebra es declarada
fraudulenta, el contratista ser responsable por la extincin del
contrato como si fuera una rescisin por culpa suya.
REVOCACIN: la revocacin puede darse:
o por
razones
de
OPORTUNIDAD,
MRITO
o
CONVENIENCIA.
o por razones de ILEGITIMIDAD.

CADUCIDAD: la caducidad procede cuando el co-contratante incurre

en incumplimiento de las obligaciones a su cargo, siempre que dicho
incumplimiento le sea imputable. La caducidad debe ser declarada por el
rgano jurisdiccional competente, en virtud de demanda judicial o
contencioso administrativa.
RESCATE: por rescate se entiende la decisin unilateral en cuyo
mrito, la administracin pblica, por razones de inters pblico
general, pone fin al contrato antes de la fecha fijada para ello,
asumiendo entonces en forma directa la ejecucin o cumplimiento del
objeto de ese contrato.
ARBITRAJE.
Ante la posibilidad de controversias entre la administracin pblica y el cocontratante, cabe preguntarse si tales iconvenientes pueden o no ser

15
8

resueltos mediante la va del arbitraje, evitando acudir a la jurisdiccin

judicial.
En teora, la sujecin al arbitraje puede resultar:
- de un compromiso arbitral, es decir, ante el surgimiento de la
controversia, las partes deciden acudir a un procedimiento de
rbitros.
-

de una clusula compromisoria: se trata de aquella clusula que

ha sido previamente establecida en el contrato, al momento de su
conformacin, por la cual las partes, en caso de suscitarse una
controversia, de antemano han decidido someter dicha cuestin a
arbitraje.

15
9

BOLILLA 15
CONTRATO DE OBRA PBLICA Y DE CONCESIN DE
OBRA PBLICA.
1. OBRA PBLICA. Nocin conceptual. Definicin legal y criterios
doctrinarios.
NOCIN CONCEPTUAL:
Obra pblica: en principio, debemos decir que el concepto de obra pblica
alcanza solo a aquellas obras artificiales no naturales, es decir,
aquellas que solamente son producto del trabajo humano.
DEFINICIN LEGAL.
Criterio legal:
La LEY DE OBRAS PBLICAS DE LA NACIN (Ley 13.064), en su
art. 1 dispone que se considera obra pblica nacional toda
CONSTRUCCIN O TRABAJO O SERVICIO DE INDUSTRIA QUE SE
EJECUTE CON FONDOS DEL TESORO DE LA NACIN.
La LEY DE OBRAS PBLICAS DE LA PROVINCIA (Ley 6021)
refiere en su art. 1 a todas las CONSTRUCCIONES, TRABAJOS,
INSTALACIONES Y OBRAS EN GENERAL QUE EJECUTE LA
PROVINCIA, POR S O POR MEDIO DE ENTIDADES PRIVADAS U
OFICIALES, YA SEA CON FONDOS PROPIOS, O PROVENIENTES
DE APORTES NACIONALES, MUNICIPALES O DE PARTICULARES.
DIFERENTES CRITERIOS para determinar
presencia de una obra pblica:

cuando

estamos

en

Criterio Objetivo: para este criterio dentro de la obra pblica quedan

comprendidas aquellas cosas muebles e inmuebles como as tambin
los objetos inmateriales. Ej. una escuela, una crcel, un proyecto, etc.
Criterio Subjetivo: este criterio apunta a identificar quin puede ser
sujeto titular de una obra pblica. En tal sentido, titular puede ser el
Estado Nacional, Provincial, Municipal, o inclusive un ente pblico
no estatal.
Criterio Finalista: este criterio entiende que las obras que tengan
como finalidad el bien pblico sern obras pblicas. Critica: se
critica que el E tambin, en determinadas ocasiones, puede encargar la
realizacin de una obra pblica con el fin de integrarla a su dominio
privado

La doctrina, para definir a la obra publica, une o realiza una mixtura entre
estos tres criterios.
NOCIN CONCEPTUAL. Rgimen jurdico nacional y provincial.
LEY 13.064 (Ley Nacional de Obra Pblica), ART. 1: considerase
obra pblica nacional toda construccin o trabajo o servicio de
industria que se ejecute con fondos del Tesoro de la nacin.
La reglamentacin de esta ley (decreto 19.324) precisa:

16
0

CONSTRUCCIONES: tales como obras viales, puentes, diques,

edificios, perforaciones, plantaciones, etc., y todo trabajo principal o
suplementario inherente a la materia.
- TRABAJOS: tales como obras de ampliacin, reparacin y/o
conservacin de inmuebles, dragado, balizamiento y relevamiento,
etc.
- SERVICIOS DE INDUSTRIA: como la organizacin e instalacin de
servicios industriales (talleres, fbricas, usinas, etc.).
El concepto determinado en la ley nacional es inexacto, pues
tambin hay obras pblicas construidas con dinero de los administrados
(caminos construidos por el sistema de peaje), no slo con fondos del
tesoro nacional.
De modo que, desde un CONCEPTO JURDICO O RACIONAL, debe
entenderse que lo que caracteriza a la obra pblica es su
REALIZACIN O CONSTRUCCIN POR EL E, DIRECTA O
INDIRECTAMENTE, cualquiera sea el origen de los fondos.
La LEY DE OBRAS PBLICAS DE LA PROVINCIA (Ley 6021) refiere en
su art. 1 a todas las construcciones, trabajos, instalaciones y obras
en general que ejecute la provincia, por s o por medio de personas
o entidades privadas u oficiales, ya sea con fondos propios, o
provenientes de aportes nacionales, municipales o de particulares.
dELIMITACIN del concepto:
- su concepto no se vincula con el dominio pblico, pues puede
haber obras pblicas que no estn afectadas a la utilidad o
comodidad comn, es decir, no libradas al uso pblico;
- tampoco con la satisfaccin de determinados fines o
funciones estatales, pues ello hace al concepto del contrato
administrativo de obra pblica, pero no propiamente al de obra
pblica;
- ni se refiere slo a inmuebles, porque tambin alcanza a muebles
y an a objetos inmateriales;
- es siempre, e indefectiblemente, una creacin humana, no hay
obras pblicas naturales.
PROCEDIMIENTO PARA REALIZAR UNA OBRA PBLICA:
- POR ADMINISTRACIN: en este caso, el E, con su propio personal y
medios, es el que lleva a cabo los trabajos.
- POR CONTRATO CON TERCERO, en cuyo caso hay 2 alternativas:
1 Por CONTRATO DE OBRA PBLICA: en este caso, se
establece un vnculo exclusivo entre la administracin y el cocontratante, en virtud del cual ste ejecuta la obra y percibe el
precio de aqulla, quedando extinguido el vnculo contractual.
2 Por CONTRATO DE CONCESIN DE OBRA PBLICA: en la
que el contrato excede el exclusivo vnculo administracin
cocontratante y se extiende a ciertos administrados, que son
los que deben pagar el precio de la obra al concesionario, que
explota la misma. Los administrados pueden ser: USUARIOS
de la obra, en cuyo caso abonarn el PEAJE por tal utilizacin;
o BENEFICIARIOS de la misma, que pagarn la
CONTRIBUCIN DE MEJORAS.
SISTEMAS DE CONTRATACIN del contrato de obra pblica;
1

POR UNIDAD O MEDIDA O PRECIOS UNITARIOS: comprende 2 subsistemas:

16
1

Por unidad de medida SIMPLE: donde el co-contratante se obliga

a ir realizan partes, unidades o piezas de obra por un precio unitario
determinado, sin que se haya preestablecido el nmero de
aquellas que realizar. Cada unidad constituye una obra
independiente.
o Por unidad de medida EN EL CONJUNTO: donde cada unidad
no constituye una obra independiente, sino que se tiene en
cuenta el conjunto total de la construccin, que resulta
integrado por la suma de unidades o partes; cada una de stas
tiene fijado su precio, y por la suma de stos se obtiene el precio total
de la obra. El contratista debe entregar una obra completa, y no
varias obras completas.
POR AJUSTE ALZADO: previsto tambin en el derecho privado (art. 1633
CCIV), se recomienda para trabajos simples, de una misma naturaleza y de
poca importancia, en los que es relativamente fcil calcular el costo total de
la obra. Existen 2 sub-sistemas:
o Ajuste alzado ABSOLUTO: se conviene un precio global, previo
e invariable, para la realizacin integral de la obra.
o Ajuste alzado RELATIVO: existe la posibilidad de un aumento o
rebaja proporcional, segn sea inferior o superior la cantidad
de obra que se ejecute en definitiva. Pero, como siempre, la
administracin puede ejercer su potestad de variar la cantidad de
obra u otras condiciones del proyecto, o aplicarse la teora de la
imprevisin. Prevalece este sub-sistema.
POR COSTE Y COSTAS: el dueo de la obra el E paga el valor de los
materiales y de la mano de obra utilizados por el contratista, percibiendo
ste, adems, un porcentaje determinado sobre el valor de los trabajos, que
es el beneficio o ganancia que le corresponde. Slo se admite en caso de
urgencia justificada o de conveniencia.
o COSTE: comprende todos los gastos de construccin (materiales,
mano de obra, etc.).
o COSTAS: es la utilidad del co-contratante.
o PRECIO: es la suma de ambos elementos.
o

2.2. NATURALEZA JURDICA. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS CON

OTROS CONTRATOS. CARACTERES. El carcter extensivo: contrato
de obra pblica por accesoriedad.
En cuanto a su naturaleza jurdica, GORDILLO entiende que se trata,
sustancialmente, de una LOCACIN DE OBRA, en cuanto el cocontratante asume la obligacin de alcanzar un resultado de acuerdo a las
condiciones establecidas por la administracin; slo que regida por
normas y principios distintos a los del derecho privado, que le
confieren una especificidad y sustancia propias.
CARACTERES:
Bilateral:
porque
ambas
partes
quedan
obligadas,
recprocamente, la una hacia la otra.
Oneroso: segn las prestaciones a que se obliga cada parte,
las ventajas que el contrato otorga a una le son concedidas a sta
sobre la base de una prestacin que esa parte ha prometido a la otra.
Conmutativo: porque las prestaciones de ambas partes se
presumen equivalentes.
Formal: porque no queda perfeccionado con el consentimiento, sino
que se requiere que se suscriba el contrato respectivo.
Nominado: porque la ley lo designa con esa denominacin, y
porque est regulado en normativas especficas (nacionales,
provinciales, y para las municipalidades).

16
2

De tracto sucesivo: en el cual el co-contratante debe realizar la

obra de manera continuada, extendida en el tiempo, hasta su
finalizacin con la recepcin de la misma por la administracin.
Con CARCTER EXTENSIVO: porque este contrato no slo puede
resultar de su propia naturaleza u objeto la realizacin de una obra,
sino tambin de que la prestacin del contratista, sin consistir en ella,
se halle vinculada directamente a una obra pblica. Es lo que se
conoce por el nombre de OBRA PBLICA POR ACCESORIEDAD,
que son las labores o trabajos anexos a la obra y que
permiten su realizacin. Se explica por la FUERZA ATRACTIVA
DE LA NOCIN DE OBRA PBLICA, con sustento en que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.
2.3. ELEMENTOS del contrato.
Elemento SUBJETIVO:
El ESTADO: una de las partes debe ser, necesariamente, el E u otra persona
jurdica pblica estatal.
Pero las CSJN ha admitido excepciones, como cuando media delegacin de
facultades del E hacia una entidad no estatal para realizar una obra, con aportes del
Tesoro de la Nacin y en bienes de dominio pblico.
De la misma manera, la SCJBA ha dicho que es contrato de obra pblica el
celebrado entre vecinos y entre una empresa particular, para realizar obras
comunitarias, como las que prev la ordenanza general 165 de obras pblicas
municipales.
Un PARTICULAR u OTRA ADMINISTRACIN: el particular, persona fsica o
jurdica, debe estar previamente inscripto en el registro nacional de
constructores de obras pblicas, o en el registro de licitadores, que
establezcan las capacidades tcnica, econmica y financiera de cada
empresa.

Elemento OBJETIVO:
El objeto del contrato pueden ser:
- Bienes inmuebles.
- Bienes muebles: en este caso, no debe tratarse de cualquier clase de
muebles asiladamente considerados, porque no pueden ser objeto de este
contrato los bienes fungibles o consumibles, pues entonces el contrato
sera de SUMINISTRO.
- Objetos inmateriales: quedan comprendidos tambin dentro del objeto del
contrato los objetos incorporales (la direccin tcnica de una obra; la
elaboracin del proyecto de obra: confeccin de planos, presupuesto, etc.).

Elemento FINALISTA:
Para que el contrato que se celebre revista el carcter de administrativo debe:
1) estar enmarcado dentro de las leyes que regulan el mismo:
- ley 13.064 y reglamentacin (en nacin);
- ley 6021 y reglamentacin (en provincia);
- ordenanza general 165, para las municipalidades de la provincia de Bs
As.
2) debe estar encaminado al logro o satisfaccin de un inters pblico
o al cumplimiento de las funciones propias y esenciales del E;
3) contener clusulas exorbitantes de derecho privado:

16
3

Si carece de estos elementos, estaramos ante un contrato de

derecho privado referido a simples obras de la administracin, una
locacin de obra de las contempladas por el derecho privado.
2.4. FORMACIN DEL CONTRATO. Los registros.
1 ELABORACIN Y APROBACIN DEL PROYECTO, PLIEGO DE BASES
Y CONDICIONES Y PRESUPUESTO OFICIAL.
2 RESERVA DE LOS FONDOS: que sern necesarios para atender los
gastos que demandar la ejecucin de la obra.
3 CONVOCATORIA para seleccionar al co-contratante: la seleccin
del co-contratante de la administracin se realiza, generalmente, por medio
de una LICITACIN PBLICA, pero nada impide que sea por medio de
licitacin privada e, inclusive, por contratacin directa.
Este ltimo caso puede darse:
- cuando se trata de una obra de poco monto;
- o porque surgen trabajos imprevistos en una obra en curso de
ejecucin;
- o se trata de obras relacionadas con la seguridad del E;
- o se trata de trabajos urgentes e impostergables;
- o la licitacin result desierta, etc.
4 PUBLICIDAD: el aviso de la licitacin pblica se har en el BO y en
un diario del lugar en que se construir la obra, con la debida anticipacin y
por el perodo correspondiente.
El aviso de licitacin deber expresar:
- la obra que se licita;
- el sitio de ejecucin;
- el organismo que realiza la ejecucin;
- el lugar donde pueden retirarse los pliegos o consultarse las
bases del remate;
- el funcionario al que deben entregarse las propuestas; etc.
5 PRESENTACIN DE LAS OFERTAS.
Las ofertas se presentarn hasta la fecha y hora fijadas para el acto de
apertura, debiendo observarse las siguientes disposiciones:
4.
en sobre cerrado;
5.
con el pliego y la oferta suscriptos por el proponente y su
representante tcnico;
6. certificacin del registro de constructores sobre la capacidad
de la empresa;
7. garanta de mantenimiento de la oferta respectiva (1%)
LOS REGISTROS: la ley nacional de obra pblica establece la creacin
de un REGISTRO NACIONAL DE CONSTRUCTORES DE OBRAS
PBLICAS, a los efectos de la calificacin y capacitacin de las
empresas, el que se regir por el reglamento que dicte el PE.
A nivel provincial, los concurrentes a la licitacin pblica o privada
debern estar inscriptos en el REGISTRO DE LICITADORES, cuyas
funciones a los efectos de la inscripcin, calificacin y
capacitacin de los mismos sern reglamentadas por el PE.

Ante el INCUMPLIMIENTO de cualquiera de estos requisitos, la oferta

ser considerada NULA.
6 ACTO PBLICO DE APERTURA DE LAS OFERTAS.

16
4

Este es un acto solemne, que deber realizarse ante escribano pblico, en

el cual se procede a abrir los sobres de las propuestas y a dejar
constancia de su contenido en el ACTA, que ser firmada por el
funcionario que preside el acto, autoridades que asisten y personas
presentes que deseen hacerlo.
El estudio de las propuestas se encargar a las COMISIONES
TCNICAS DE PREADJUDICACIN, que deber elegir la OFERTA MS
VENTAJOSA.
Si ENTRE LAS PROPUESTAS presentadas y admisibles HUBIERA 2 O +
IGUALMENTE VENTAJOSAS, que sean ms convenientes que las
dems, la reparticin llamar a lo que se llama una MEJORA DE
PRECIO
en
propuesta
cerrada
entre
esos
proponentes
exclusivamente, sealndose al efecto da y hora dentro del trmino que
fije la reglamentacin.
7 ADJUDICACIN.
La adjudicacin, previo dictamen de la Comisin respectiva, recaer
sobre la propuesta ms ventajosa, calificada de acuerdo a los que
disponga la reglamentacin, siempre que se ajuste a las bases y condiciones
de la licitacin.
Una vez determinado el adjudicatario, se proceder a su
NOTIFICACIN.
2.5. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO y PRUEBA.
El perfeccionamiento de este proceso se da por la celebracin del contrato.
Una vez que se ha notificado la adjudicacin, se proceder a la FIRMA DEL
CONTRATO entre la administracin y el adjudicatario, quien,
adems, AFIANZAR el cumplimiento de su compromiso mediante
el depsito de dinero en efectivo, letras de tesorera o certificados
de deuda en la forma que determine el PE, por un MONTO NO
INFERIOR AL 5% DEL MONTO CONTRACTUAL.
Una vez firmado el contrato, el contratista presentar el PLAN DE
TRABAJOS, que deber sujetarse a lo establecido en la
reglamentacin.
2.6. EJECUCIN DEL CONTRATO.
Una de las primeras obligaciones del co-contratante de obra pblica, si no
tuvo que presentarlo en la oferta porque el pliego de la licitacin no lo
exiga, es la presentacin del PLAN DE TRABAJOS y del PROGRAMA
DE INVERSIN. Este plan debe ser aprobado por la administracin y
ajustarse estrictamente al proyecto de obra y al plazo impuesto por
el pliego.
Juntamente con el plan de trabajos, el contratista comunicar en
detalle el EQUIPO que utilizar para su ejecucin, que no podr
retirarse hasta tanto no se cumpla con aqul. El CONTRATISTA y su
REPRESENTANTE son responsables de la correcta interpretacin de
los planos y especificaciones para la realizacin de la obra.
La reparticin encomendar la INSPECCIN DE LA OBRA a un
PROFESIONAL universitario, quien ser responsable del debido
cumplimiento del contrato y de las clusulas de la ley.
CERTIFICADO DE OBRA: se lo define como todo instrumento de
crdito que expidiere la administracin al contratista con motivo del
contrato de obra pblica en un ttulo o documento legitimante a los
efectos del pago, que ser extendido a su orden. El certificado no es
un medio de pago, sino que certifica la cantidad de obra
realizada hasta el momento, y no implica la conformidad de la
administracin con lo realizado.

16
5

MODALIDADES DE PAGO en el contrato de obra pblica: las

modalidades de pago se establecen en los pliegos de bases y condiciones
generales y particulares de cada obra.
Como regla general, el precio no se paga ni por anticipado (sin
perjuicio de que se establezca algn anticipo de fondos a favor del
contratista para facilitarle el inicio de los trabajos o la adquisicin de
materiales) ni al finalizar la obra, sin por PAGOS PARCIALES
MENSUALES segn la cantidad de obra realizada en cada perodo.
Para la realizacin de estos pagos, luego de vencido el mes respectivo,
el rgano administrativo, a travs de su Inspector de Obra realiza
un procedimiento especfico que se denomina MEDICIN, con
control del representante tcnico de la empresa contratista, por el
cual determina la cantidad de obra ejecutada en un perodo.
En base a lo que resulte de dicho procedimiento, se emite un documento
que se llama certificado, que tiene el carcter de crdito
documentado, proporcional a la cantidad de trabajos realizados el
mes anterior. Este certificado debe ser abonado dentro de los 30 das
de expedido, y si la administracin incurre en mora debe pagar intereses
moratorios. No obstante, el co-contratante puede obtener rpidamente su
cobro a travs de la operatoria DESCUENTO DE DOCUMENTOS en
algn banco, pagando un inters a este.
Existen OTRAS CERTIFICACIONES, por las que se pagan ACOPIOS DE
MATERIALES, cuando el co-contratista adquiere por anticipado los mismos
segn las exigencias del pliego; o por VARIACIONES DE COSTOS, en
pocas en que las mismas estn admitidas legalmente por el E.
El FONDO DE REPAROS, destinado a efectuar reparaciones en los trabajos
efectuados por el contratista, se constituye con un porcentaje
(generalmente un 5%) extrado de cada certificado de obra. Ser
devuelto al contratista cuando se produzca la recepcin definitiva
de la obra.
RECEPCIN de la obra.
La recepcin de la obra por parte de la administracin puede ser
provisoria, parcial o total, o definitiva.
- provisoria: la recepcin tiene carcter provisorio hasta que se
cumpla con el plazo de garanta, durante el cual el contratista carga
con la reparacin de los trabajos mal ejecutados.
- definitiva: si transcurre ese plazo sin aparecer vicios ocultos o
defectos se opera la recepcin definitiva de la obra, devolvindose
las garantas del contrato.
2.6.2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.
DE LA ADMINISTRACIN:
IUS VARIANDI: la legislacin ha previsto esta facultad de la administracin
de modificar unilateralmente las condiciones del contrato, estando el
contratista obligado a aceptarlas. No obstante, no es una potestad absoluta,
ya que la administracin no puede exceder un TOPE MXIMO del
20%; es decir, la administracin puede aumentar o disminuir la
cantidad de obra en hasta un 20%, siendo obligatorio para el cocontratante.
Si excede ese lmite, puede contratar directamente con su cocontratista.
FACULTAD SANCIONATORIA: la administracin puede imponer:

16
6

sanciones PECUNIARIAS: las multas por mora en la ejecucin

de las obras tienen un tope mximo del 10% del valor total de
contratacin, y

sanciones COACTIVAS: tambin es comn en este tipo de contrato

la sancin coactiva de ejecucin de las obras en forma directa por el
comitente cuando el contratista ha incurrido en incumplimientos
graves.
FACULTAD DE DIRECCIN Y CONTROL:
- INSPECTOR DE OBRA: ser el representante de la administracin y
llevar a cabo las tareas que implican la direccin y el control de la
obra (ver: medicin).
REPRESENTANTE TCNICO: en cada obra, el contratista debe
designar a un representante tcnico.
- RDENES DE SERVICIO Y NOTAS DE PEDIDO: los representantes
oficiales de las partes se comunican entre s mediante un juego de
libros rubricados y foliados, con copias extrables en cada pgina, y
que estn obligados a retener.
1 el inspector se dirigir al contratista por medio de
rdenes de servicio numeradas y firmadas por l, en las que
indica las directivas.
2 el representante tcnico se comunicar formulando sus
observaciones, reclamos y reservas al comitente
mediante sus notas de pedido.
RECEPCIN DE LA OBRA: finalizada la obra, se produce la recepcin de la
misma, que puede ser:
1 recepcin
PROVISORIA:
produce,
en
principio
y
salvo
observaciones efectuadas en el acta, la finalizacin de la
responsabilidad del contratista por vicios aparentes.
2 recepcin DEFINITIVA: transcurrido el plazo de garanta de la obra
sin que existan vicios o hayan surgido defectos por mala ejecucin de
sus tareas, se produce la recepcin definitiva.
CERTIFICADO FINAL: luego de la recepcin definitiva se emite este
certificado, y se cierran las cuentas entre las partes.
POTESTAD RESCISORIA DE LA AMDINISTRACIN: la administracin
puede rescindir el contrato:
por quiebra o concurso del contratista.
incapacidad o muerte.
obrar culposo o doloso.
incumplimiento del plazo de ejecucin; etc.
DEL CO-CONTRATANTE:
PRESENTACIN DEL PLAN DE TRABAJOS.
MODALIDADES DE PAGO.
DERECHO A RESCINDIR: cuando por causas imputables a la
administracin:
se suspenda por ms de 3 meses la ejecucin de las obras.
el contratista se vea obligado a reducir en ms de un 50% el
ritmo de obra durante 4 meses por culpa de la administracin.
sta no entregue los terrenos o demore la emisin del
certificado por ms de ese lapso.
CONCUSIN DEL CONTRATO.

16
7

Rescisin por la administracin:

por QUIEBRA o CONCURSO del contratista.
INCAPACIDAD o MUERTE.
OBRAR CULPOSO o DOLOSO.
INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO DE EJECUCIN; etc.
Rescisin por el contratista: cuando por causas imputables a la
administracin:

se SUSPENDA POR MS DE 3 MESES LA EJECUCIN DE LAS

OBRAS.
el CONTRATISTA SE VEA OBLIGADO A REDUCIR EN MS DE UN
50% EL RITMO DE OBRA DURANTE 4 MESES POR CULPA DE LA
ADMINISTRACIN.
sta no ENTREGUE LOS TERRENOS O DEMORE LA EMISIN DEL
CERTIFICADO POR MS DE ESE LAPSO (4 meses).

16
8

3. CONTRATO DE CONCESIN DE OBRA PBLICA.

3.1. Nocin conceptual. Rgimen jurdico nacional y provincial.
Es un modo de ejecucin de la obra pblica por el que la administracin
contrata a una empresa para la construccin de este tipo de obra, cuyo
pago no le ser efectuado directamente por el E sino por ciertos
administrados, variando sus modalidades entre la percepcin de un peaje,
para lo cual se le concede la explotacin de la nueva obra, o una
contribucin de mejoras, en que no hay tal explotacin, pasando la
obra al E tan pronto como es terminada.
El art. 58 de la ley de reforma del E nacional (ley 23.696) ampla el
concepto, ya que incluye la explotacin, administracin, reparacin,
ampliacin, conservacin o mantenimiento de obras ya existentes, para que
con los fondos que as se obtengan se construyan o conserven otras obras
ue tengan vinculacin fsica, tcnica o de otra naturaleza con aquellas.
Rgimen legal:
- en NACIN: decreto ley 17.520 + modificacin de ley 23.696.
Reglamento: decreto 1105.
- en PROVINCIA:
1 para la provincia: decreto ley 9254 + modificacin
decreto/ley 9645 + ley 11.184. Reglamento: decreto
585.
2 para municipios de la PBA: ley orgnica municipal
decreto/ley 6769, arts. 50, 132 y 150 + ordenanza
general n 165.
CARACTERES: son los mismos que en el contrato de obra pblica, excepto
que NO ES ALEATORIO para el concesionario, porque los beneficios
que l espera obtener dependen de un hecho incierto: los ingresos
durante el plazo de concesin.
Y adems, genera relaciones jurdicas no slo entre el concedente y
el concesionario, sino tambin entre ste y los administrados, en
virtud de la delegacin de poderes jurdicos que efecta la
administracin al primero (a percibir el peaje, las contribuciones, etc.).
FASES DEL CONTRATO:
- la construccin de la obra pblica, o realizacin del trabajo
encomendado.
- la concesin para su explotacin al contratista, o a quienes
hayan financiado la obra.
CLASES DE CONCESIN:
ONEROSA: cuando la administracin impone al concesionario una
contribucin determinada en dinero o una participacin en sus
beneficios a favor del E.
GRATUITA: cuando la concede sin imponer tal contribucin o
participacin al concesionario.
SUBVENCIONADA POR EL ESTADO: cuando el E aporta fondos para
la concrecin de la obra, al inicio o durante su ejecucin,
reintegrables o no por el concesionario.
3.4. MODOS DE SELECCIN DEL CO-CONTRATANTE. La participacin
de la iniciativa privada: diversas modalidades y procedimientos.
La seleccin del co-contratante puede ser:

16
9

por medio de licitacin pblica, que es el que generalmente se

utiliza.
contratacin directa: con entes pblicos o sociedades estatales.
con empresas privadas, por iniciativa de las mismas o del E,
previo concurso de proyectos integrales o licitacin
pblica.
Una empresa privada puede presentar una iniciativa sobre la realizacin de
una obra o de un servicio, sealando los lineamientos generales de la
misma.
Si la administracin pblica la considera de inters pblico, puede optar por
llamar a licitacin pblica para su adjudicacin en concesin; o bien
convocar a concurso de proyectos integrales: en este caso, son los
proponentes los que deben elaborar el proyecto de obra o servicios,
presentando todas las condiciones contractuales, tcnicas y
econmicas, incluyendo la estructura econmico-financiera y los
proyectos constructivos.
En caso que las ofertas sean de equivalente conveniencia, ser preferida la
del que present la iniciativa.

3.5. PEAJE. Naturaleza. Rgimen jurdico. Su constitucionalidad:

jurisprudencia de la CSJN. La CONTRIBUCIN DE MEJORAS.
El peaje es la contribucin o pago que debe abonar el USUARIO de
una obra construida bajo el rgimen de concesin de obra pblica
(ruta, camino, puente, etc.), que es establecido en el contrato
respectivo.
El peaje, como tal, debe tener ciertas CONDICIONES:
1 SER JUSTO Y RAZONABLE principio de proporcionalidad.
2 a la vez que debe CONTEMPLAR EL LAPSO POSIBLE DENTRO DEL
CUAL EL CONCESIONARIO OBTENDR EL REINTEGRO DEL
CAPITAL INVERTIDO Y LA GANANCIA CALCULADA.
3 el MONTO que se abone debe SER UNIFORME para todos los
usuarios en igualdad de condiciones.
CONSTITUCIONALIDAD: la constitucionalidad ha sido admitida por la
CSJN en el fallo E nacional c/ Arenera del Libertador del ao 1991,
al caracterizar al peaje como una de las contribuciones referidas
por el art. 4 de la CN, por lo que le son aplicables todos los lineamientos
que la CS ha fijado al interpretar dichas contribuciones (equidad,
proporcionalidad, igualdad).
Fallo Estado Nacional c/ Arenera Libertador -ao 1991El estado nacional demanda el cobro de una suma de dinero a Areneras
Libertador por no pagar el peaje de dos buques al pasar por el Canal
Ingeniero Mitre. La empresa alega que el peaje es inconstitucional (Art.
10, 11 y 12 C.N.) y adems, entenda que para cobrar un peaje por el
paso de una va, debera existir otra alternativa y gratuita. En este caso,
dicha va alternativa exista, pero la misma era imposible transitar por su
poca profundidad.

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La CSJ determina que el peaje es constitucional, no afecta la libre

circulacin territorial y que esta impuesto para cumplir una finalidad de
conservacin y mantenimiento de la obra (limpieza y mantenimiento del
canal). Es decir, que el pago del peaje no es solo por el paso del canal,
sino tambin por la limpieza y el dragado del mismo. Tambin determina
que el peaje se aleja de lo que es el concepto de impuesto y se asemeja
mas a lo que es una tasa. Y sostiene que, si bien en definitiva el peaje no
esta previsto en la C.N., el mismo debe estar comprendido dentro de las
contribuciones del Art. 4 de la C.N.
Por otro lado, la CSJ sostuvo que para que el peaje sea constitucional
debe poseer ciertos caracteres: - Igualdad (en igualdad de condiciones).
- Equidad.- Proporcionalidad.

La CSJN ha establecido que es totalmente adecuado a las exigencias

constitucionales que tratndose de la construccin, mejora o
mantenimiento de una obra pblica, las personas obligadas al pago
sean determinadas entre aquellas que de algn modo se relacionan
con la obra, sea usndola o beneficindose de algn modo por su
existencia.
Sigue diciendo el tribunal que el peaje es para el usuario una
contribucin vinculada al cumplimiento de actividades estatales; y
para el concesionario un medio de remuneracin de sus servicios.
Y que la Corte no ha establecido doctrina en el sentido de considerar
obligatoria la existencia de vas alternativas a la concesionada,
por cuya utilizacin gratuita pudieran optar los administrados.
Lo que la constitucin prohbe es que se afecte la libre circulacin interior
(art. 14) como prohibicin de gravar el mero trnsito de mercaderas y de
los medios de transporte que se utilicen para ello. Y el peaje no constituye
un pago exigido por el slo paso, desvinculado de servicios que se prestan
al usuario. Como tampoco afecta ste la libertad de trnsito de las
personas, pues ello slo puede producirse si la contribucin que se
estableciera en concepto de peaje no fuera razonable.
CONTRIBUCIN DE MEJORAS.
Es el tributo que se le paga al E (pero puede ser percibido
directamente por el constructor de la obra) en retribucin por el
mayor valor que, a raz de la construccin de una obra pblica,
experimentan las propiedades aledaas, frentistas o cercanas a
dicha obra.
De esta forma, el costo total o parcial de una obra pblica recae sobre los
inmuebles particularmente beneficiados por ella.

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Jurdicamente, halla su fundamento en el principio que prohbe el

enriquecimiento sin causa, ya que a travs de ella se le reintegra al
E el mayor valor incorporado a la propiedad privada por la obra
pblica.
Exige:
- que la obra sea sustancialmente de beneficio local.
- que ese beneficio no sea sustancialmente excedido por el
costo de la contribucin.

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BOLILLA 16
CONCESIN DE SERVICIO PBLICO. CONTRATO DE
SUMINISTRO. OTROS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
1. CONTRATO DE CONCESIN DE SERVICIO PBLICO.
1.1. Nocin conceptual. Rgimen jurdico nacional y provincial.
Definicin de SERVICIO PBLICO: los servicios pblicos son actividades
que realiza la administracin, directa o indirectamente, cuyo objeto es la
satisfaccin de las necesidades colectivas o de inters general.
Quin presta los servicios pblicos? Ordinariamente, los
servicios pblicos son prestados por el E en cualquiera de sus formas, ya
sea por los rganos de la administracin central o por entidades
descentralizadas, autrquicas o empresas del E. Pero tambin pueden
prestar un servicio pblico los particulares o empresas privadas (a
travs de licencias, concesiones, etc.). En estos ltimos casos, el E impondr
reglas para que el servicio pblico se preste eficazmente, y controlar su
cumplimiento.
CONTRATO DE CONCESIN DE SERVICIO PBLICO: es el contrato por
medio del cual el E encomienda a una persona, por tiempo determinado, la
organizacin o el funcionamiento de un servicio pblico, otorgndole
determinados poderes y atribuciones a ese fin, asumiendo dicha persona la
prestacin a su costa y riesgo, y percibiendo por ello una retribucin. Tal
retribucin puede consistir en el precio pagado por los usuarios, o en
subvenciones o garantas que le fueran reconocidas, o ambas a la vez,
cumplindose el servicio bajo la vigilancia y control de la autoridad estatal.
Resumidamente, es el contrato por el cual el E (concedente) le
delega a una persona (concesionario) la autorizacin para explotar
un servicio pblico que le corresponde, por tiempo determinado.
PARTES del contrato:
- concedente: el ESTADO, sea nacional, provincial o municipal;
entidades autrquicas actuando en funciones administrativas.
- concesionario: puede ser tanto una PERSONA FSICA O JURDICA.
El concesionario acta por cuenta y riesgo propio, a cambio de un
precio o tarifa (otorgada por los usuarios del servicio) o
subvenciones (dadas por el E), pero no se transforma en
funcionario pblico y la administracin sigue siendo la titular del
servicio pblico.
Cuando el servicio pblico lo presta una persona privada, el Congreso debe
dictar el marco regulatorio del mismo, y el ente regulador de ese servicio es
el que se encarga de aplicar esas normas.
RGIMEN JURDICO.
1.2. NATURALEZA JURDICA.
Teora del CONTRATO DE DERECHO PRIVADO: en los inicios, las
corrientes civilistas consideraban a la concesin como un contrato de
derecho privado. Para algunos autores mediaba una locacin de servicios;
para otros un contrato de sociedad; otros opinaban que haba un mandato.
Se fundaban en que el E, actuando como persona jurdica, celebraba este
tipo de contrato.
Teora del ACTO UNILATERAL DEL ESTADO: de acuerdo con esta teora,
la concesin implica un acto de imperio del E, por el que la administracin
adjudicaba derechos y obligaciones a una persona (el concesionario). No

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consideraba la existencia del contrato entre la administracin pblica y los

administrados.
Teora del ACTO MIXTO: entiende que estamos en presencia de un acto
mixto. Parte de la concesin tiene clusulas reglamentarias, determinadas
unilateralmente por el E; y parte era contractual, sobre todos lo referido a
las clusulas econmicas y de mantenimiento de la ecuacin econmicofinanciera.
CONTRATO DE DERECHO ADMINISTRATIVO: Marienhoff sostiene que
estamos en presencia de un contrato administrativo, porque
existen prerrogativas exorbitantes de derecho privado.
Cassagne considera que estamos ante un contrato administrativo
per se, de estructura homognea y nica, que tiene naturaleza
contractual.
CARACTERES DEL CONTRATO.
- bilateral
- oneroso
- formal
- intuito persona, en el sentido que el concesionario no puede
ceder ni subcontratar, a menos que tenga autorizacin del E
- de tracto sucesivo o ejecucin continuada
- por tiempo determinado
1.3. ELEMENTOS del contrato.
Los elementos son los comunes a la concesin, con las notas propias de
este contrato:
Elemento SUBJETIVO: una de las partes debe ser la
administracin (concedente); y la otra una persona, que puede ser
tanto privada como pblica.
Elemento OBJETIVO: tiene que ver con el objeto del contrato. En
este caso, es la prestacin de un servicio pblico (ver la
definicin del mismo). La idea del servicio pblico es la satisfaccin
de una necesidad colectiva o general.
Elemento FINALISTA: que existan prerrogativas de poder
pblico, y que est destinado a cumplir un inters pblico.
1.5.2. EJECUCIN. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO.
Conforme a los que es comn a todos los contratos administrativos, el
concesionario tiene el derecho de exigir que la Administracin cumpla de
buena fe, y en tiempo oportuno, todas las obligaciones que haya adquirido
por el contrato de concesin o sean consecuencia del mismo, de modo que
el concesionario pueda prestar el servicio pblico en forma regular,
cumpliendo, a su vez, con sus propias obligaciones.
Derecho a la EXPLOTACIN DEL SERVICIO: el derecho primordial del
concesionario es el de ejecutar el servicio, conforme al contrato y
durante el plazo convenido. Correlativo a este derecho surge el deber
del concedente de asegurarle la prestacin del servicio.
Derecho al COBRO DE LA CONTRAPRESTACIN POR EL SERVICIO:
sabemos que el servicio pblico se concreta en prestaciones materiales, en
especie, peridicas y sistemticas, que constituyen el objeto esencial de
una concreta relacin jurdica con el administrado. Lo que el
administrado debe pagar a quien ejecuta el servicio pblico por la
prestacin que recibe del mismo constituye la retribucin.
Derecho a SUSPENDER LA EJECUCIN DEL CONTRATO: cierta parte de
la doctrina sostiene que, dentro de los derechos del co-contratante, este

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tiene la posibilidad de suspender la ejecucin del contrato por aplicacin de

la exceptio nom adimpleti contractus.
Como est en juego la continuidad del servicio, hay quienes no aceptan la
excepcin aludida, o la aceptan, pero limitadamente. Marienhoff concluye
que ante el grave incumplimiento imputable al concedente, el
concesionario puede invocar esta excepcin y cumplirla, en tanto la
prestacin que deje de cumplir no sea el servicio mismo, sino una
prestacin accesoria.
Derecho a COBRAR INDEMNIZACIN: cuando corresponda, por
extincin del contrato, el concesionario tiene derecho a que se le pague la
indemnizacin correspondiente.
DEBERES DEL CONCESIONARIO:
-

PRESTAR EL SERVICIO EN FORMA REGULAR Y CONTINUA,

RESPETANDO LA IGUALDAD DE LOS USUARIOS.
APLICAR LAS TARIFAS FIJADAS POR EL ESTADO.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CEDENTE.

Derecho a EXIGIR AL CONCESIONARIO EL CUMPLIMIENTO DEL

SERVICIO: el concedente puede, y debe, exigir al concesionario el
cumplimiento del servicio en forma eficiente, continua, con regularidad y en
igualdad de condiciones para los usuarios.
Derecho a EXIGIR LA EJECUCIN DENTRO DEL PLAZO: la
administracin tiene el derecho de exigir al concesionario el cumplimiento
en trmino de todas las obligaciones y prestaciones a las cuales, en
el contrato de concesin, se les haya fijado un plazo de ejecucin. El
da de inicio y finalizacin de la concesin estn especificados en el
contrato. Se admite la prrroga, pero es necesaria la autorizacin de la
administracin pblica.
Derecho DE CONTROL: este control abarca los aspectos tcnicos,
comerciales y financieros de la explotacin. Su omisin puede hacer
surgir responsabilidad para el concedente.
Facultad de EXIGIR LA ADECUACIN DEL SERVICIO: es una de las ms
importantes atribuciones del concedente. Supone la posibilidad que tiene
de requerirle al concesionario que adecue el servicio a las nuevas
necesidades y a los mejoramientos tcnicos vigentes, introduciendo
las modificaciones del caso en su organizacin y funcionamiento, estando el
concesionario correlativamente obligado a aceptar tales modificaciones.
Estas modificaciones pueden incidir sobre diversos aspectos del
contrato:
sobre la duracin del mismo
sobre el volumen o cantidad de la prestacin
sobre las condiciones de ejecucin del contrato.
Esta atribucin tiene los siguientes LMITES:
si la alteracin del contrato le impone mayores gastos al
concesionario,
la
administracin
debe
indemnizarlo,
reajustando el precio estipulado.
la modificacin solicitada por el concedente puede, en algunos casos,
motivar el pedido de rescisin del contrato por parte del
concesionario, ya que no puede ser obligado a realizar una
actividad que exceda su capacidad tcnica o financiera.

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Facultad de IMPONER SANCIONES: que pueden consistir tanto en

sanciones pecuniarias (como multas) como sanciones coercitivas
(ejecucin directa). Cabe aclarar que esta atribucin no debe confundirse
con las sanciones que pueden ser aplicadas al concesionario en caso de
violacin a las normas legislativas o de polica dictadas por los rganos
competentes. Se hace alusin a las sanciones que cabe imponer al
concesionario en ejercicio de la polica de gestin exclusivamente.
1.6. MODOS DE CONCLUSIN DEL CONTRATO.
- EXPIRACIN DEL TRMINO.
- RENUNCIA DEL CONCESIONARIO: que debe ser aceptada por la
autoridad estatal.
RESCISIN DE COMN ACUERDO
- REVOCACIN: extincin de la relacin contractual y, por ende, la
administracin decide entregar la concesin a otra persona; no
reasume la prestacin del servicio pblico el E.
- RESCATE: en este caso, el E extingue la relacin contractual y
reasume la prestacin del servicio pblico. Procede por razones de
oportunidad, mrito o conveniencia.
- CADUCIDAD: es la extincin del contrato por el incumplimiento
contractual; opera como una sancin.

2. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SUMINISTRO.

2.1. Nocin conceptual. Rgimen jurdico nacional y provincial.
CONCEPTO:
Se define al contrato de suministro como aquel que se desarrolla entre
el E y una persona fsica o jurdica, con el objeto de encomendarle
la provisin en forma directa o sucesiva de cosas muebles,
fungibles o no, pagando por ello un precio.
Es el contrato administrativo en virtud del cual la administracin pblica le
encarga a una persona o entidad, la provisin de ciertos elementos (bienes
muebles, generalmente fungibles o consumibles, estndar o
producidos en serie) destinados al consumo de un servicio pblico
propio o para realizar funciones de utilidad pblica.
El objeto del contrato de suministro comprende cosas muebles que
pueden ser fungibles o no, consumibles o no consumibles y
divisibles o indivisibles.
En el caso del contrato administrativo de suministro, la doctrina
(Marienhoff, Escola, Laso) coinciden en que puede prever tanto una
ENTREGA NICA como ENTREGAS PERIDICAS.
RGIMEN JURDICO:
En nacin: ley 5720.
En provincia: ley de contabilidad 7764 + reglamento: decreto
3300.
2.2. NATURALEZA JURDICA.
Se trata de un contrato administrativo.
CARACTERES.

Bilateral: puesto que las partes quedan recprocamente

obligadas, el proveedor a suministrar las cosas muebles y el
estado a pagar el precio.

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Consensual: queda concluido desde el momento en que las

partes expresan su consentimiento, que de acuerdo a su
regulacin legal tiene lugar a partir de la notificacin de la
adjudicacin.
Oneroso: la prestacin de cada una de las pares es en
funcin de la contraprestacin que recibe.
En cuanto al carcter aleatorio, Diez entenda que S lo era;
en tanto Marienhoff sostena que es un contrato
conmutativo, por considerar que la administracin, y
especialmente el corredor, corren riesgos, pero esos riesgos y sus
resultados estn vinculados a circunstancias independientes del
contrato.
Puede ser de ejecucin instantnea o de ejecucin sucesiva
o escalonada.

MARCO NORMATIVO.
La necesidad de llevar a cabo las contrataciones respetando los principios
de legalidad, igualdad, transparencia, defensa del inters publico y de
eficiente administracin de los recursos pblicos, llevaron a establecer
diversas reglamentaciones que permitieran cumplir con esas exigencias.
Las normas vinculadas a la regulacin del contrato de suministro,
tradicionalmente estuvieron vinculadas a la LEY DE CONTABILIDAD.
En el ao 1992 tuvo lugar un cambio sustancial en las normas que regulan
la organizacin de la administracin publica nacional con motivo de la
sancin de la LEY 24.156, denominada de Administracin Financiera y
Patrimonial del Estado, quedando el contrato administrativo de
suministro para la administracin publica nacional integrado de las
siguientes disposiciones legales:

el RGIMEN GENERAL de Contrataciones de la Administracin

Publica Nacional establecido por el dec. 1023/2001;
el REGLAMENTO para la Adquisicin, Enajenacin y Contratacin de
Bienes y servicios del Estado Nacional aprobado por el dec. 436/2000;
el PLIEGO NICO DE BASES Y CONDICIONES GENERALES para la
Contratacin de Bienes y Servicios del Estado Nacional elaborado por
la Oficina Nacional de Contrataciones aprobado por la res. 834/2000.
y el MANUAL PRCTICO para la adquisicin, enajenacin y
contratacin de bienes y servicios del estado nacional aprobado por la
Resolucin SH 515/2000.

Adems de estas normas, deben tenerse en cuenta las disposiciones legales

que especficamente se aplican en mbitos especficos de la Administracin.
LA APLICACIN DE NORMAS DEL CDIGO CIVIL: aun cuando
las regulaciones establecidas en los reglamentos, pliegos y dems
documentos contemplan la mayora de los aspectos y situaciones
que hacen a la celebracin, ejecucin y terminacin del contrato de
suministro, puede ocurrir que algunas cuestiones no hayan sido
debida o especficamente consideradas. Para estos supuestos la
doctrina ha sealado, en general, que en los contratos administrativos y,
particularmente, en el de suministro, resultan aplicables las
disposiciones del Cdigo Civil o del Cdigo de Comercio, segn
corresponda. Del mismo modo se ha pronunciado la jurisprudencia.

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PRINCIPIOS RECTORES DE LA CONTRATACIN EN EL CONTRATO DE

SUMINISTRO.
En el contrato de suministro deben cumplirse, en sus diferentes etapas,
tanto los principios generales vinculados al ejercicio de la funcin
administrativa y de la contratacin administrativa, como los especficos
establecidos para este contrato.
Entre ellos se encuentran los tradicionales principios de:
IGUALDAD
LEGALIDAD
MORALIDAD
PUBLICIDAD
RAZONABILIDAD
y CONTROL
A ellos se agregaron los de TRANSPARENCIA, COMPETITIVIDAD y
LIBRE CONCURRENCIA
La vigencia de los principios que rigen la contratacin
administrativa exige que de acuerdo a ellos se interpreten las
normas aplicables y se ejecuten los distintos actos que tienen lugar.
Asimismo, estos principios generan derechos y deberes, tanto por parte de
la administracin como por parte de los oferentes y contratistas.
PUBLICIDAD DE LAS CONTRATACIONES.
La debida publicidad constituye un deber que se vincula directamente
con el inters pblico. Es el medio mas seguro para permitir la
mayor participacin de posibles oferentes, y con ello la posibilidad
de obtener la mejor calidad posible a los precios ms bajos.
MODALIDADES DE CONTRATACIN.
El decreto 1023/2000 establece los procedimientos generales de
contratacin:

LICITACIN O CONCURSOS PBLICOS: que pueden ser de

etapa nica o mltiple, segn su complejidad, y nacionales o
internacionales, cuando la convocatoria esta dirigida a oferentes
que tienen domicilio en el pas o en el extranjero.

SUBASTA PBLICA: por ejemplo, para la compra de objetos de

arte o de inters histrico.

LICITACIN O CONCURSOS ABREVIADOS: en los que pueden

participar solo quienes estn inscriptos en determinados registros
y para contrataciones de un determinado monto.

CONTRATACIN DIRECTA.
(Todos ellos son aplicables al contrato de suministro.)
MODALIDADES PARA LLEVAR A CABO EL CONTRATO DE SUMINISTRO.
En cuanto a las modalidades para llevar a cabo el contrato de
suministro, el reglamento aprobado por el decreto 436 en sus Arts. 37 y
SS. establece las siguientes:
a) Con ORDEN DE COMPRA ABIERTA: para cuando la cantidad de
bienes no se hubiere fijado en el contrato, el organismo efectuara los
requerimientos de acuerdo a las necesidades en el tiempo de
duracin previsto y al precio unitario adjudicado.

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b) Por COMPRA INFORMATIZADA: prevista para la adquisicin de

bienes homogneos, de bajo costo unitario, de los que se utilizan con
habitualidad, en cantidades considerables, que tengan un mercado
permanente.
C) CON INICIATIVA PRIVADA: propicia la presentacin de iniciativas
novedosas u originales, o que impliquen una innovacin tecnolgica o
cientfica, debiendo contener los lineamientos que permitan su
identificacin y comprensin, as como la aptitud suficiente para
demostrar la viabilidad jurdica, tcnica y econmica del proyecto.
D) CON PRECIO TOPE o CON PRECIO DE REFERENCIA:
en el primer caso, el llamado a participar indica el precio ms
alto que el E est dispuesto a pagar por los bienes requeridos,
cuando es con precio de referencia, no podr abonarse un
precio unitario que supere a aqul en ms de un 5%.
E) CONTRATACIONES CONSOLIDADAS: cuando los requieren dos o
ms unidades estatales. Se unifica la gestin para obtener mejores
condiciones.
F) CONTRATACIONES LLAVE EN MANO: se concentra en un nico
proveedor la realizacin integral de un proyecto que, adems de la
provisin de los elementos, requiere su instalacin o montaje, su
operacin, puesta en servicio o el uso de tecnologas especificas.
ADJUDICACIN Y PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO.
Se establece como criterio general para la adjudicacin en las
contrataciones administrativas que debe realizarse a favor de la
OFERTA MS CONVENIENTE, teniendo en cuenta el precio, la calidad, la
idoneidad del oferente y dems condiciones de la oferta.
Para la adjudicacin en el contrato de suministro, cada organismo debe
contar con una Comisin Evaluadora, la cual, una vez analizadas las
ofertas, debe emitir un dictamen no vinculante con los fundamentos para
que la autoridad competente disponga la adjudicacin del contrato. Dicho
dictamen es notificado a todos los oferentes, quienes cuentan con el plazo
de 5 das para impugnarlo.
2.4. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO.
El perfeccionamiento del contrato de suministro se produce con la
notificacin de la orden de ORDEN DE COMPRA U ORDEN DE
SUMINISTRO al adjudicatario, salvo que este la rechazare dentro de los
tres das de la notificacin.
2.5. EJECUCIN DEL CONTRATO. Derechos y obligaciones de las
partes.
MANTENIMIENTO DE LA ECUACIN ECONMICO-FINANCIERA.
Conforme la doctrina de la CSJ, la aplicacin de las teoras del hecho del
prncipe y de la imprevisin proceden en la medida que los hechos alteren la
ecuacin econmico financiera, hayan sido sobrevinientes a la firma del
contrato, imprevistos y excedan el alea normal de los negocios.
Dentro de los derechos del co-contratante se establece el DERECHO A LA
RECOMPOSICIN
DEL
CONTRATO,
cuando
acontecimientos
extraordinarios o imprevisibles de origen natural tornen
excesivamente onerosas a las prestaciones a su cargo. De esta
manera se hace expresa mencin en cuanto a la aplicacin de la teora de la
imprevisin del Art. 1198 del CC.

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REVOCACIN O RESCISIN DEL CONTRATO.

A) RESCISIN SIN CULPA DEL PROVEEDOR: cuando la administracin
pblica nacional revoque o rescinda un contrato por causas no
imputables al proveedor, este ltimo tendr derecho a que se le
reconozcan los gastos en que probara haber incurrido con motivo
del contrato. No se har lugar a reclamacin alguna por lucro
cesante o por intereses de capitales requeridos para la
financiacin.
La facultad de la administracin de extinguir anticipadamente el contrato de
suministro corresponde a la atribucin que le otorga la ley de
procedimientos administrativos para la revocacin de los actos
administrativos por razones de oportunidad, merito o conveniencia.
La revocacin o rescisin procede aun sin causas atribuibles al
proveedor, pero es necesario que medien razones justificadas de
inters publico que justifiques esta decisin.
DERECHO DE INDEMNIZACIN del co-contratante: dentro de la
revocacin de los contratos por parte de la administracin por razones del
inters pblico, la cuestin fundamental gira en torno al alcance de la
indemnizacin que corresponde a favor del contratista: si la misma
debe ser integral, abarcando el dao emergente y el lucro cesante, o
limitada al primero de dichos conceptos.
Dentro de la doctrina, son conocidas las opiniones de Cassagne y Bianchi,
en el primero de los sentidos, basadas en la vigencia de la garanta del
derecho de propiedad; y Marienhoff y Comadira; quienes sostienen la otra
posicin.
EL REGLAMENTO DE CONTRATACIONES APROBADO POR EL DECRETO
1023/2000 en su Art. 12 dispone que La revocacin, modificacin o
sustitucin de los contratos por razones de oportunidad, merito o
conveniencia, NO GENERARA DERECHO A INDEMNIZACIN EN
CONCEPTO DE LUCRO CESANTE.
B) RESCISIN CON CULPA DEL PROVEEDOR: en el supuesto que
vencido el plazo contractual, el suministro comprometido no
hubiera sido entregado, la administracin publica deber declarar
rescindido el contrato, sin necesidad de interpelacin judicial o
extrajudicial, con prdida de la garanta de cumplimiento del
contrato, sin perjuicio de ser responsable el proveedor por los daos y
perjuicios que sufriere la administracin pblica con motivo de la
celebracin de un nuevo contrato con el mismo objeto.
IUS VARIANDI.
En el contrato de suministro, la administracin cuenta con la facultad
de AUMENTAR O DISMINUIR HASTA UN 20% el monto total del
contrato, en las condiciones y precios pactados y con adecuacin de
los plazos respectivos. El aumento o disminucin puede incidir sobre uno,
varios o el total de los renglones de la orden de compra, siempre y cuando
el total resultante no exceda los porcentajes previstos.
EXTINCIN DEL CONTRATO: cuando la modificacin dispuesta
por la administracin excede los citados parmetros y la misma no es
aceptada por el co-contratante, el contrato debe ser declarado
extinguido sin culpa de las partes.
Aun con el consentimiento del co-contratante, las ampliaciones no
pueden exceder del 35% del monto total del contrato.

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CASO FORTUITO.
En el contrato de suministro es de aplicacin el rgimen para el caso
fortuito y la fuerza mayor que establece el Cdigo Civil, en cuanto en
tales casos eximen de responsabilidad al contratista por
incumplimiento de la obligacin.
El co-contratante tiene la obligacin de cumplir las prelaciones por s en
todas las circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de
carcter natural, o actos o incumplimientos de la administracin, de tal
gravedad que tornen imposible la ejecucin del contrato.
Para ello se requiere que las circunstancias que configuran tal
situacin sean debidamente documentadas por el interesado,
aceptado por el organismo licitante y denunciadas dentro de los tres das de
producida o que cesaren sus efectos.
FACULTADES DE INTERPRETACIN DE LA ADMINISTRACIN.
Dentro de las prerrogativas con que cuenta la administracin en el
mbito de los contratos administrativos, se encuentran las facultades
interpretativas de los mismos en cuanto al alcance de los derechos
y obligaciones que en cada momento corresponden a cada una de
las partes.
Esta facultad interpretativa faculta a la autoridad administrativa a
resolver las dudas que ofrezca el cumplimiento del contrato.
La norma contina diciendo que las atribuciones administrativas
respecto de los contratos se extienden tambin a modificarlos por
razones de inters publico (ius variandi), decretar su caducidad,
rescisin o resolucin, y determinar los efectos de estas.
Si la interpretacin se aparta de lo previsto en el contrato, el acto
administrativo estar viciado en la causa, ya que la interpretacin se
habr apartado del contrato y de los elementos que hacen a su
interpretacin, que en el caso constituyen los antecedentes de hecho y de
derecho, y en el objeto, ya que el contenido del acto debe ajustarse a lo
establecido en el contrato

3. OTROS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

EMPRSTITO PBLICO.
Por medio de este contrato, el E recauda dinero emitiendo
documentos pblicos (ttulos o bonos) para solucionar problemas de
emergencia o para invertir en proyectos que generen riqueza en un
futuro.
Esos documentos son puestos a la venta, y los particulares los adquieren,
otorgndole el dinero al E.
Cada vez que uno de esos ttulo vence, el E debe devolverle al particular el
precio que pag por ese documento ms los intereses correspondientes, y el
particular le devuelve al E su documento.
Emprstito: es un prstamo oneroso de dinero que el E
obtiene de los administrados segn las normas vigentes, y por el
cual debe pagar intereses (al igual que en todo prstamo de dinero).
Clases de emprstitos:
- externos: si los ttulos se colocan fuera del pas;
- internos: cuando los ttulos son colocados dentro del territorio
nacional.

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CONCESIN DE USO DE BIENES DE DOMINIO PBLICO.

Son aquellos contratos donde el administrado ocupa, usa o explota,
por tiempo determinado y bajo su propio riesgo y costo, bienes del
dominio pblico o privado del E, al cual le paga un canon por dicha
ocupacin, uso o explotacin.
Todas las pautas del contrato se establecen en el PLIEGO DE BASES
Y CONDICIONES PARTICULARES (vigencia del contrato, formas de
pago, entrega de los bienes, mantenimiento a cargo del
concesionario de los bienes, etc.).
El administrado es responsable por los deterioros de los bienes
dados en concesin por mal uso.
Al momento de recibir los bienes, si el concesionario no hace ninguna
observacin, se considera que los bienes fueron entregados en
perfecto estado.
Una vez terminado el contrato, las mejoras que el concesionario le
hace a los bienes afectados al la concesin pertenecern al E, sin
tener que pagarle compensacin alguna.
El concesionario debe dejar que los inspectores autorizados
accedan a las instalaciones, libros de contabilidad y documentacin
relacionada con el cumplimiento del contrato.
No puede modificar los bienes sin consentimiento de la
administracin.
No puede destinar los bienes a otro uso o goce diferente del
pactado o usarlos indebidamente.

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2

BOLILLA 17
RELACIN DE EMPLEO O FUNCIN PBLICA
1. RELACIN DE EMPLEO O FUNCIN PBLICA. Nociones generales.
Nocin conceptual. Naturaleza jurdica de la relacin de empleo
pblico. Evolucin de la CSJN. Caracteres. Elementos.
Concepto.
La funcin pblica es aquella relacin que se establece cuando una
persona es investida por la administracin pblica, conforme los
procedimientos legales que corresponda para el desempeo de una
funcin pblica, que acepta cumplir voluntariamente con cierta
permanencia y, por lo general, en forma remunerada.
Se diferencia del contrato de trabajo por tener un rgimen jurdico
diferente, ya que el contratante es el E y est presente siempre el
inters pblico.
DOCOBO: nos dice que para saber si hay o no empleo pblico se
requiere un elemento principal y dos elementos coadyuvantes:
1 Elemento PRINCIPAL: debe haber una prestacin de servicios a
favor del estado.
2 Elementos COADYUVANTES:
el principio y fin de esta relacin se da a travs de un acto
administrativo;
que la retribucin se pague con fondos pblicos.
Si se dan estos dos requisitos, ser empleo publico.
NATURALEZA JURDICA.
1 Doctrina del CONTRATO DE DERECHO PRIVADO: en un primer
momento, se asimil el contrato de empleo pblico con el
contrato del derecho privado.
Crtica: la crtica que se hace a esta postura es que en los contratos de
derecho privado no existe la desigualdad y la situacin de
subordinacin por parte del empleado hacia la administracin, que s
existe en un contrato de empleo pblico.
2 Doctrina del Derecho Publico: esta doctrina a su vez tiene dos
corrientes:
- Los que dicen que el empleo pblico es un ACTO
UNILATERAL DEL E.
Crtica: la crtica a esta postura es que siempre existe un
consentimiento por parte del particular.
-

Los que dicen que es un ACTO JURDICO BILATERAL, ya que

por un lado tenemos al nombramiento por parte del
estado y la aceptacin del particular; y por otro el
complejo de normas legislativas y reglamentarias que
conforman el estatuto que le es aplicable.

18
3

Crtica: la crtica que se le hace a este criterio es que no se pueden

distinguir estos dos elementos, el instituto es un todo.
3 Doctrina del CONTRATO DE DERECHO PBLICO (aceptada hoy
da a nivel nacional): esta doctrina asimila al contrato de
empleo pblico a un contrato de trabajo o de locacin de
servicio, en cuanto a su objeto; y difiere de ellos en cuanto al
rgimen jurdico especifico y al rgimen que se tiende a
cumplir.
EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL en cuanto a su naturaleza jurdica:
1880 Caso Richieri.
1904 Caso Herrera.
En estos dos caos la CSJ estableci que la relacin es de Derecho
Pblico.
1926 Caso Del Castillo.
En este caso la CSJ estableci que se trataba de un Servicio Pblico.
1932 Caso Pedro Berger.
En este caso, la CSJ modifica la postura anterior y sostiene que es un
Acto de Imperio del Estado, asignando y sometiendo a una
persona a su estatuto en forma unilateral.
1942 Caso Labela de Conzo.
Con este caso comienza a reconocerse la existencia de un
Contrato Administrativo que generan derechos y obligaciones
para ambas partes. Este criterio es el que predomina hoy en da en
cuanto a jurisprudencia y doctrina.

A nivel provincial la SCJ sostuvo que la naturaleza jurdica del

empleo publico es ESTATUARIA
(Caso Susana Souto
c/
Municipalidad de Gral. Pueyrredon de 1992), fundando esta postura
en que existe un estatuto el cual es realizado por la
administracin unilateralmente.

1.3. CARACTERES del contrato.

-

Bilateral: genera obligaciones para ambas partes.

Formal: debe celebrarse por escrito.
Consensual: queda perfeccionado con el mero consentimiento de las
partes.
Nominado: regulado por ley.
De ejecucin sucesiva: las prestaciones se realizan en forma
continuada.

18
4

Principal: su existencia no est supeditada a otro contrato.

Se ha generado la discusin acerca de si el empleo pblico es o no

intuito persona: para una parte de la doctrina, el empleo pblico no es
intuito persona, ya que cualquier persona que rena los requisitos
exigidos para un trabajo determinado ser apto para realizarlo.
Esta teora fue descartada, puesto que no es lo mismo que a un trabajo un
da vaya una persona, y al otro da otra, por ms que ambas cumplan con
los mismos requisitos.
La Constitucin Nacional en sus Art. 39 inc. 4 y 103 inc. 12, nos
dice que el empleo pblico es intuito persona.
ELEMENTOS del contrato.
Sujetos: las partes. La Administracin, por un lado; el sujeto
contratado para desarrollar la funcin pblica, por otro. Este ltimo
debe ser una persona fsica.
- Objeto: cumplimiento de una funcin pblica.
- Finalidad: satisfacer una necesidad colectiva.
- Causa.
- Forma: el acto de nombramiento siempre debe ser expreso. La
aceptacin puede ser expresa, y an tcita (cuando la persona
comienza con la ejecucin material de su tarea, sin haber hecho
declaracin expresa).
2. RGIMEN JURDICO NACIONAL Y PROVINCIAL: lineamientos
-

esenciales. Personal comprendido en el rgimen estatuario general

y personal excluido. Agrupamientos de personal. Estatutos
especiales. El ingreso a la funcin pblica: requisitos
constitucionales y legales. Funcionario de hecho. Agente usurpador.
Rgimen jurdico:
En nacin: LEY 25.164.
En provincia: LEY 10.430.
En la provincia de Buenos Aires hay un ESTATUTO GENERAL que rige
a los empleados pblicos: el ESTATUTO DEL EMPLEADO PBLICO
PROVINCIAL (ley 10.430 + decreto reglamentario 4161).
Cada funcin pblica tiene su propio rgimen (ESTATUTOS
ESPECIALES). De ah que, por ejemplo:
-

los empleados judiciales tienen las ACORDADAS que dicta el PJ;

el personal de las municipalidades tiene la ley 11.757;
el estatuto para el personal de la salud, rige la ley 11.759; etc.

18
5

El estatuto general se aplica a TODOS LOS EMPLEADOS O

FUNCIONARIOS DEPENDIENTES DEL PE PROVINCIAL Y A LOS
RESTANTES PODERES, siempre que exista una adhesin expresa a
la ley 10.430.
NO SE APLICA:
- a ministros.
- secretarios de E.
- asesor general de gobierno.
- escribano general de gobierno.
- superiores y subjefe de la polica y del servicio penitenciario.
Tampoco rige para los funcionarios cuyo nombramiento y
remocin se encuentran regidos por la CN o por leyes especiales,
ni para los que tengan un rgimen jurdico especial.
REQUISITOS PARA INGRESAR A LA ADMINISTRACIN PBLICA:
ser argentino, nativo o por opcin;
tener 18 aos como mnimo y 50 como mximo, salvo cuando
sea para planta temporaria, en cuyo caso no rige el tope mximo (se
da cuando hay un contrato que tiene un objeto determinado);
- poseer aptitud psicofsica adecuada, para lo cual se realiza un
examen mdico pre-ocupacional;
- ttulo secundario para funciones administrativas, y para el
profesional, ttulo habilitante.
Se ingresa por el nivel inferior, y se accede mediante el sistema de
-

CONCURSOS DE OPOSICIN Y ANTECEDENTES.

La DESIGNACIN la efecta el PE provincial, previa intervencin de
la jurisdiccin que corresponda y de los organismos asesores.
3. EJECUCIN. Principios y potestades administrativas. Derechos y
obligaciones de las partes: de la administracin; del agente: la
estabilidad. El deber de obediencia: alcances.
PRINCIPIOS.

18
6

cONTINUIDAD DE LA EJECUCIN: la actividad administrativa debe

realizarse en forma permanente, no pudiendo suspenderse salvo
motivos especiales y previa notificacin.
DIRECCIN Y CONTROL: en la administracin pblica hay una
estructura jerrquica, en la cual el superior debe controlar, vigilar e
impartir rdenes hacia el inferior, y puede delegarle funciones.
Pero este poder tiene lmites: el inferior tiene derecho de poder examinar
las rdenes del superior. Hay 3 teoras respecto de cundo puede hacerlo:
de la legalidad formal: cuando recibe una orden del superior, el
inferior debe examinar su forma. Si es conforme a la ley, debe
cumplirla; de lo contrario, puede no hacerlo.
de la reiteracin: cuando el inferior recibe la orden y ve que esta es
ilegal, debe advertirle a su superior; si este la reitera, la debe cumplir,
pero la responsabilidad es del superior.
de la legalidad formal y material: el inferior examina la forma y el
contenido de la orden; si es ilegal tanto en la forma como en el
contenido, puede abstenerse de ejecutarla.
MUTABILIDAD: la administracin pblica puede modificar,
introducir cambios en la relacin de empleo pblico. Pero hay que
tener en cuenta que si dichos cambios son arbitrarios o prohibidos
por el estatuto, no se podran implementar, porque se estara violando
el derecho de estabilidad que tiene el empleado. Tampoco pueden afectarse
derechos adquiridos por el empleado.
POTESTAD SANCIONATORIA: la administracin puede y debe
sancionar al agente si detecta una falta disciplinaria (accin u omisin)
intencional o culposa del mismo, que implique un incumplimiento de sus
deberes y cargas. Se debe realizar un juicio sumario. Esta potestad
sancionatoria puede ser:

correctiva: APERCIBIMIENTO y SUSPENSIN hasta 60 das

corridos.
expulsiva: CESANTA y EXONERACIN. Ambas extinguen la
relacin contractual. El agente puede reingresar a la

18
7

administracin despus de un tiempo, pero en la cesanta conserva

los derechos adquiridos, mientras en la exoneracin no.
DERECHOS DEL EMPLEADO PBLICO.ESTABILIDAD:
En el ao 1947 se dicta el decreto 6.666 que hace referencia a la estabilidad del
empleado publico, para luego tener su recepcin constitucional en el Art. 14 bis. De
esta manera, desaparece la cesanta a voluntad por parte del estado y la posibilidad
de despedir arbitrariamente.
Este derecho a la estabilidad, fue restringido jurisprudencialmente por la CSJ. y
desde el ao 1959 surgen diferentes leyes de racionalizacin y prescindibilidad,
como por ejemplo, la ley 23.697, permitiendo al E, por cuestiones de economa
presupuestaria o de organizacin, previa indemnizacin, dejar cesante a un
empleado publico.

Este derecho implica que el administrado no sea separado de su

cargo sino por motivos o causas legales que determinen la
extincin de la relacin.
Tambin comprende el derecho a gozar de los derechos que
establezcan las leyes especficas que regulan la relacin de empleo
pblico, referidos en particular a la carrera administrativa. Tambin
comprende el derecho de permanencia en la zona geogrfica donde
ejecuta sus tareas.
Esta estabilidad es una forma de garantizar la juridicidad de los actos
administrativos a fin de evitar la arbitrariedad en que puede
incurrir la administracin. La estabilidad surge del art. 14 bis de la CN,
y como todo derecho, no es absoluto sino relativo. La CSJN sostiene
que la estabilidad que consagra la CN es de carcter relativo.
Cuando se dispone la cesanta de un empleado por medidas de
racionalizacin administrativa no se afecta esa estabilidad, porque las leyes
reconocer una reparacin patrimonial (indemnizacin). La estabilidad no
se agota solo cuando se lo separa arbitrariamente del cargo, sino tambin
se afecta cuando se lo traslada a lugares apartados de su residencia o
cuando se posterga arbitrariamente el ascenso a cargos superiores.

18
8

cARRERA ADMINSTRATIVA: el derecho a la estabilidad

comprende el derecho a la carrera administrativa. Esta es la
resultante del progreso del empleado en su ubicacin escalafonaria,
mediante el cambio a los distintos niveles y el acceso a las funciones
ejecutivas que prev la reglamentacin que regula la relacin de empleopblico. La carrera administrativa comprende el derecho a cubrir
vacantes, ascender a cargos; y para los casos en que existe un
cargo superior vacante, tiene derecho a solicitar la apertura del
concurso (se lo pide a la administracin) y estar en igualdad de
condiciones para rendirlo.
DEBER DE OBEDIENCIA: VER EL TEMA DE SANCIONES.
4. RESPONSABILIDADES DEL AGENTE PBLICO. La potestad
disciplinaria: principios, procedimiento sumarial, faltas, sanciones,
extincin.
Una falta disciplinaria puede consistir en una accin u omisin dolosa
o culposa que implique el incumplimiento de los deberes a su
cargo.
Cuando se detecta una falta disciplinaria, el titular del rgano del cual
depende el empleado dictar una ORDEN DE SUMARIO. Esta orden es un
acto en el que se especifican los hechos que se pretenden investigar,
pruebas y los presuntos responsables, si estuvieran individualizados.
Luego, junto con el legajo personal del empleado, las actuaciones
son enviadas a la DIRECCIN DE SUMARIOS, un rgano compuesto
por instructores que se encargan de instruir los sumarios. Luego de
recibir las actuaciones, el instructor llamar a DECLARACIN
INDAGATORIA al presunto responsable y solicitar MEDIDAS

18
9

PROBATORIAS. Luego de esta etapa probatoria se dicta el ACTO DE

IMPUTACIN, que contiene los hechos acreditados, las pruebas que
acreditan esos hechos, el derecho y el responsable de esa falta.
Luego se da TRASLADO AL EMPLEADO para que en un plazo de 10
das OFREZCA SU DESCARGO Y LAS PRUEBAS que hacen a su
defensa. Las pruebas ofrecidas se van a diligenciar y, culminada esta
etapa, viene el plazo para ALEGAR (5 das). Se le da vista a la JUNTA
DE DISCIPLINA, que es un organismo asesor de la Direccin de
Sumarios, que asesora respecto de la sancin a imponer. Si se trata
de SANCIONES EXPULSIVAS, se da vista a la ASESORA GENERAL DE
GOBIERNO; y si est comprometido el patrimonio del E provincial, al
FISCAL DE E.
Consentidas todas las vistas, las actuaciones se elevan a la
autoridad administrativa competente, que resolver sobre la sancin
que corresponda a empleado pblico. As:
el
PE
es
competente
para
aplicar
CESANTAS
y
EXONERACIONES.
los MINISTROS puede aplicar SUSPENSIONES de hasta 60
das.
Contra esas resoluciones se puede interponer RECURSO DE

REVOCATORIA (ante la misma autoridad que dict el acto), y en

subsidio el de APELACIN. Una vez sustanciada, quedar abierta la
va contencioso-administrativa.
5. CONCLUSIN DEL CONTRATO.

BOLILLA 18
LOS COMETIDOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA.
LA ACTIVIDAD DE PRESTACIN. EL FOMENTO.
1. LOS DIVERSOS COMETIDOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA. La
triparticin clsica de las actividades administrativas: enumeracin.

19
0

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE PRESTACIN.

EVOLUCIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS.
Servicio pblico. ETAPAS.
1853 a 1949: la Constitucin de 1853, y su reforma de 1860, no
hacia referencia al servicio pblico. Lo que si contemplaba era lo que se
denomino Clusula de Bienestar Integral (Art. 67 C.N.), en la cual se
atribua al Congreso Nacional la posibilidad de otorgar concesiones
de privilegio y recompensas de estmulos en miras del bienestar
general.
A partir de esta clusula, el Congreso comienza a entregar la
concesin de servicios pblicos tales como los ferrocarriles,
estableciendo sobre dichas concesiones una fuerte regulacin y control
por medio de normas que establecan la forma en que deba llevarse a cabo
la explotacin de dichas concesiones. Esta etapa se caracterizo por la
libertad de mercado.
1949 a 1989: en 1949 se reformo la Constitucin Nacional y se
obligo a traspasar todos los servicios pblicos que se encontraban
en manos de particulares al Estado Nacional. En esta etapa, el E era
el nico que poda explotar el servicio pblico y, por consiguiente,
estaba prohibida toda concesin de servicio pblico a particulares (Proceso
de Nacionalizacin de los Servicios Pblicos).
Durante esta etapa, el E cre verdaderas empresas pblicas, las cuales
constituan entes autrquicos con un rgimen jurdico especial.
En esta poca, la doctrina dice que el concepto de servicio pblico entra en
crisis porque se confunde la actividad de servicio publico con las funciones
esenciales del estado.
1989 en adelante: como consecuencia de la gran inflacin
producida en esta poca y del dficit que producan estas empresas
manejadas por el E, sumado a la burocracia caracterstica de las empresas
estatales, se adopta un sistema de poltica econmica basado en un
estado subsidiario, de manera que en cabeza del E solo estarn aquellos
cometidos esenciales y funciones propias de ste; y aquellos cometidos que
no sean esenciales debern ser concedidos, pero siempre bajo el control del
estado.
En este periodo se dicta la ley 23.696 (Ley de Reforma del Estado),
la cual permite al Poder Ejecutivo conceder la explotacin de los
servicios pblicos a manos de particulares, como tambin la
posibilidad de celebrar contratos de concesin de obra pblica.
En su anexo se establecern todas las empresas que van a ser privatizadas.
Respecto de la privatizacin, la doctrina distingue:
- Privatizacin Absoluta: existe un traspaso de la titularidad de la
empresa y sus acciones a manos del concesionario.
- Privatizacin Relativa: solo se transfiere el ejercicio de la actividad.
En nuestro pas, en el caso Dabaro Sal con el voto en disidencia de los
Drs. Barra y Fayt se adopto el sistema de privatizacin relativa.
En el ao 1992 se dicta la Ley de Defensa del Consumidor
(ley n 24.240), y en 1994 aparecen receptados en nuestra C.N. a
travs del Art. 42 los derechos de los usuarios y consumidores; en el
mbito de la Pcia de Bs. As. a travs del Art. 38 de la Constitucin Pcial.

19
1

Art. 42 C.N. Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tiene

derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud,
seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz;
a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la
educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda
forma de distorsin e los mercados, al control de los monopolios
naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos ,
y a la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios.
La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y
solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos
de competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas,
en los organismos de control.

Este Art. 42 se divide en tres partes:

1) Derechos de los usuarios y consumidores.
2) Obligacin del estado hacia el usuario.
3) Obligaciones del estado.
Se entiende que el art. 42 esta reglamentado por la ley 24.240, a
pesar de que esta es anterior a la reforma del ao 1994.
En el art. 43 de la C.N. encontramos al AMPARO, destinado al
resguardo de este tipo de derechos de tercera generacin y utilizable tanto
por las asociaciones de usuarios y consumidores como por el defensor del
pueblo.
En la provincia de Bs. As. encontramos proteccin a los derechos de
usuarios y consumidores a travs de su Art. 38, el cual esta
reglamentado por la ley 13.133.

LOS SERVICIOS PBLICOS.

CONCEPTO de servicio pblico de CASSAGNE: Concepto Tcnico
Jurdico. (Concepcin moderna dcada del 90- poca de privatizaciones).
Servicio pblico ES TODA ACTIVIDAD DE NATURALEZA ECONMICA
QUE TIENE POR OBJETO SATISFACER NECESIDADES DE CARCTER
PRIMORDIAL, PREVIA DECLARACIN LEGISLATIVA DE QUE ESA
ACTIVIDAD CONSTITUYE SERVICIO PBLICO.
Esta declaracin legislativa de que esa actividad constituye un
servicio pblico se llama PUBLICATIO.
El concepto de Cassagne circunscribe el concepto de servicio pblico a
aquellas actividades de tipo econmicas, como ser luz, gas, telfono, etc.
PARTES dentro de los servicios pblicos:
el PRESTADOR DEL SERVICIO: que puede ser:
1) el E, a travs de la administracin central o de entidades
descentralizadas, autrquicas, empresas pblicas, etc.
2) un particular o empresa privada o entidad pblica no
estatal (puede prestarlo a travs de una licencia, habilitacin,
concesin, dada por el E).
el USUARIO: es aqul particular que usa el servicio pblico y exige la
prestacin del mismo, sujetndose a las normas reglamentarias
correspondientes.
el ENTE REGULADOR: es una entidad autrquica que se
encuentra slo en la prestacin del sector privado, y que tiene la

19
2

funcin de controlar que los que prestan el servicio cumplan con sus
obligaciones.
CARACTERES de los servicios pblicos.
Podemos hablar de cuatro caracteres:
CONTINUIDAD. El ejercicio del derecho de huelga y el principio
de continuidad en la prestacin del servicio pblico: segn este
principio, el servicio pblico ha de prestarse sin interrupciones. Esa
continuidad del servicio pblico se protege por 2 medios, a saber:
1
por la posibilidad de que la Administracin proceda a la
ejecucin directa del servicio cuando este es ejecutado por
particulares.
2 por la reglamentacin del derecho de huelga en los servicios
pblicos, sobre la base de que, en principio, la huelga se encuentra
limitada por las reglas que reglamentan su ejercicio.
En ese sentido, Argentina ha instituido el SISTEMA DE ARBITRAJE
OBLIGATORIO, como un modo de solucionar los conflictos colectivos
que puedan ocasionar la suspensin, paralizacin y negacin de los
servicios pblicos esenciales.
Es menester decir que toda huelga afecta no slo los derechos de los
patrones o empresarios, sino tambin la libertad de trabajo de los
dependientes (derechos cuya efectividad la CN reconoce y garantiza en los
arts. 14, 17, 19 y 28).
Pero adems, la huelga daa profundamente el tejido social, careciendo de
sentido considerarla bajo una ptica de relacin interprivada, porque tanto
su extensin como sus objetivos y formas de ejecucin rebasan la
perspectiva particular de las relaciones entre empresarios y
trabajadores, para ingresar decididamente en el mbito pblico.
Esta calidad pblica que posee la huelga se refleja con mayor intensidad
cuando se trata de la prestacin de servicios esenciales para la poblacin,
ya que el E no puede tolerar, sin agravio a la justicia, que grupos,
sectores o corporaciones abusen de su poder para impedir el
trabajo que otros necesitan realizar para subsistir y mejorar sus
condiciones de vida.
El ejercicio del derecho de huelga se encuentra, entonces, siempre
condicionado o limitado por el bien comn, que debe marcar, a
travs de la legislacin, la lnea divisoria entre su legitimo ejercicio
y el abuso del derecho.
REGULARIDAD: a pesar de que alguna parte de la doctrina entiende
que la regularidad constituye una consecuencia del principio de continuidad,
lo cierto es que son 2 reglas diferentes. En efecto, la regularidad hace a
la prestacin del servicio de acuerdo a las reglas que surgen del
reglamento que rige el servicio o del contrato de concesin (en su
caso). Bien puede ocurrir que la prestacin se lleve a cabo de forma
continua, pero de manera irregular.
IGUALDAD: la igualdad se encuentra reconocida en el art. 16 de
la CN. Esta juega como una garanta para los usuarios del servicio
pblico, en el sentido que poseen el derecho a que se les dispense
igual
tratamiento,
jurdico
y
econmico,
sin
efectuar
discriminaciones, a menos que stas se funden en la desigual
condicin o situacin en que objetivamente se encuentra cada
usuario.

19
3

OBLIGATORIEDAD: la configuracin del rgimen jurdico del servicio

pblico quedara desprovista de sentido si no se asegurara la prestacin
efectiva del mismo y la consecuente satisfaccin de las necesidades
colectivas. A ello tiende el principio de obligatoriedad, que predica
no slo una vinculacin entre el E y el prestatario, sino el derecho
de los usuarios que utilizan ese servicio para reclamar ante quienes
lo prestan.
CLASIFICACIN de los servicios pblicos.
1 Obligatorios: son aquellos donde el usuario debe servirse del mismo
porque constituye una materia esencial que hace a la subsistencia del
usuario.
2 Facultativos: no tienen la calidad de esenciales y son usados
ocasionalmente por el usuario.
3 Propios: son los que presta el E, y se divide en 2:
Prestados en forma DIRECTA: son aquellos que el E presta
directamente, es decir, sin intermediarios, y con las
prerrogativas de poder inherentes a la actuacin del E en el
campo del derecho pblico.
Prestados en forma INDIRECTA: cuando el servicio lo presta
una persona privada o pblico no estatal, a ttulo propio, con
autorizacin o habilitacin del E.
4 Impropios: son actividades de inters general propia de los sujetos
privados y estn fuertemente regulados por el estado. Ej. taxis,
farmacias, educacin privada, etc.
5 Jurisdiccionales: se llaman as cuando el comienzo y el final de la
prestacin abarca un solo E.
6 Inter-jurisdiccionales: se llaman as porque abarcan a dos o ms
Estados.
7 Onerosos: son aquellos que son pagados directamente por el usuario
al usar el servicio pblico, que abona slo lo que consume.
8 Gratuitos: estos servicios los pagan indirectamente todos los
habitantes con los impuestos, usen o no dichos servicios (educacin
primaria, por ejemplo)
9 Singular: cuando el usuario del servicio est determinado.
10 General: cuando el usuario no est determinado.
CREACIN, ORGANIZACIN, MODIFICACIN Y SUPRESIN de los
servicios pblicos.
CREACIN.
El servicio pblico puede ser creado por DECRETO del PE (art. 99 inc. 1,
ya que el PE es el rgano administrador); PERO ser creado por LEY
del Congreso cuando se trate de servicios prestados con privilegios
o servicios monoplicos (art. 75 inc. 18), o cuando la CN diga
expresamente que lo crea el PL.
La competencia para la creacin de servicios pblicos es provincial,
salvo los servicios interprovinciales o internacionales, y los correos
generales, cuya competencia es nacional.
Personal: la relacin de empleo es:
pblica: porque se rige por las leyes del empleo pblico,
cuando el servicio pblico lo presta la administracin
directamente o por medio de entidades administrativas;

19
4

privada: en cuyo caso se rige por la ley laboral, cuando el

servicio pblico lo prestan sujetos privados o pblicos no
estatales.
ORGANIZACIN.
El PE se encarga de organizar la parte de la INFRAESTRUCTURA DEL
SERVICIO, mientras que el PL se encarga de organizar la PARTE
NORMATIVA, es decir, los marcos regulatorios, que s o s deben
establecerse por ley.
MODIFICACIN y SUPRESIN.
El servicio pblico se modifica cuando sea EN BENEFICIO DEL INTERS
PBLICO; y se suprime si la necesidad pblica desaparece, porque el
servicio ya no tiene razn de ser.
La modificacin y la supresin LE CORRESPONDEN AL RGANO QUE
CRE EL SERVICIO.
FORMAS DE PRESTACIN Y GESTIN. COLABORACIN DE LOS
PARTICULARES.
Conforme al principio de SUBSIDIARIEDAD, existe una regla general
que determina que la prestacin de los servicios pblicos debe ser
efectuada por los particulares, justificndose la asuncin de la
gestin directa por el E solamente cuando la iniciativa privada
revele desinters, insuficiencia o ineficacia.
Sobre esa base, una vez operada la publicatio, que implica la asuncin de
la titularidad del servicio pblico por parte del E, este puede organizar
algunos de los siguientes sistemas de gestin:
- GESTIN DIRECTA: este tipo de gestin comprende distintas formas
jurdicas, pues el servicio pblico puede prestarse mediante alguno
de los siguientes modos:
empresa sin personalidad jurdica propia;
persona pblica estatal o entidad descentralizada;
empresas del E;
sociedad del E;
sociedad annima con participacin estatal mayoritaria;
sociedad de economa mixta.
- GESTIN INDIRECTA: se produce cuando el E, sin relegar sus
potestades ni renunciar a su titularidad, le encomienda a un
particular, generalmente dotado de organizacin empresaria,
la prestacin de un servicio pblico.
POR EXCEPCIN puede darse esta gestin indirecta, a travs de
la figura de la COLABORACIN que realizan los PARTICULARES en
forma paralela, POR PARTICIPACIN o POR INJERENCIA.
LICENCIA Y CONCESIN.
El modo ms tpico de gestin para la prestacin de los servicios pblicos
contina siendo la figura de la CONCESIN, de naturaleza contractual, por
la que se otorga a una empresa privada el derecho de explotar un
determinado servicio pblico, con o sin exclusividad.
La concesin de servicio pblico va siempre acompaada de un
rgimen administrativo especial, por el que se atribuyen diversos
poderes al concesionario en el marco de la prestacin a su cargo.
A su vez, la figura de la LICENCIA consiste en un acto unilateral del E,
que genera relaciones bilaterales con el licenciatario, relaciones

19
5

que no son preexistentes. Sin embargo, cuando la licencia revista

naturaleza contractual y su objeto es la explotacin de un servicio pblico,
ella es, en el fondo, una concesin, con las modalidades peculiares que le
imprima cada marco regulatorio.
RGIMEN JURDICO de los servicios pblicos.
MARCOS REGULATORIOS. Su contenido bsico.
El conjunto de normas aplicables a un determinado sector ha
recibido el nombre de marco regulatorio.
Sin dejar de reconocer la relatividad que entraa toda sistematizacin, los
marcos regulatorios de los servicios pblicos se han enfocado en
los siguientes aspectos:
FIJACIN DE LOS OBJETIVOS DE POLTICA GENERAL.
ORDENACIN DE LOS REQUISITOS SUBJETIVOS INHERENTES A
LAS EMPRESAS QUE PRESTAN EL SERVICIO O ACTIVIDAD: en
este sentido, la regulacin define quines son los sujetos que pueden
llevar a cabo las actividades, hallndose regulados la mayor parte de
los requisitos subjetivos que se exigen a las empresas concesionarias
o licenciatarias.
REGULACIONES GENRICAS Y SECTORIALES APLICABLES A LA
ACTIVIDAD PRESTACIONAL: este contenido es algo as como el
ncleo central de la regulacin, y comprende:
1 declaracin legal sobre la publicatio de cada
actividad.
2 limitaciones y prohibiciones.
3 procedimientos para acceder a la habilitacin.
4 normas sobre la calidad tcnica de los servicios y/o
productos.
5 principios
que
rigen
el
sistema
tarifario
y
procedimientos para su ajuste o modificacin.
6 disposiciones relativas a la creacin, fines y
potestades de los entes reguladores.
7 rgimen sancionatorio aplicable en los supuestos de
incumplimiento de las clusulas de la licencia o
contrato de concesin.
LOS
ENTES
REGULADORES.
Concepto.
Naturaleza
jurdica.
Funciones.
Los entes reguladores han ido apareciendo con cierta espontaneidad, como
fruto de la necesidad de reglar, controlar, la actividad de los prestadores de
servicios pblicos dados en concesin o en licencia.
Se trata de ENTIDADES AUTRQUICAS, que se encargan de controlar
la actividad de prestacin de servicio pblico cuando esta es
llevada a cabo por agentes privados. Aplica el marco regulatorio del
servicio que debe controlar (incentivando la eficiencia de las prestaciones) y
entiende en los conflictos entre prestadores y usuarios (a los que protege
buscando establecer tarifas justas y razonables).
Pueden establecerse 2 grandes grupos:
- creados por decreto
- creador por ley
Cules son los entes reguladores de la nacin?

19
6

a) COMISIN NACIONAL DE COMUNICACIONES (CNC)

b) COMISIN NACIONAL DE REGULACIN DEL TRANSPORTE
(CNRT)
c) ENTE NACIONAL DE OBRAS HDRICAS DE SANEAMIENTO
(ENOHSA)
d) ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS (ENARGAS)
e) ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ENERGA ELCTRICA
(ENRE)
f) RGANO DE CONTROL DE LAS CONCESIONES DE LAS REDES
DE ACCESO A LA CIUDAD DE BUENOS AIRES (OCCRACBA)
g) RGANO DE CONTROL DE LA RED VIAL NACIONAL (OCRVN)
h) ORGANISMO REGULADOR DEL SISTEMA NACIONAL DE
AEROPUERTOS (ORSNA)
Entre las FUNCIONES que tienen a su cargo podemos mencionar:
controlar la adecuada prestacin del servicio (con calidad y
eficiencia; sin abusos) y proteger los derechos de las partes y
regular sus obligaciones.
resolver conflictos entre el usuario y el prestador.
fijar y controlar la correcta aplicacin de tarifas, regular la
medicin y facturacin de los consumos, control y uso de los
medidores, interrupcin y reconexin de los suministros.
aplicar sanciones y multas.
examinar documentos y libros del concesionario prestador del
servicio, inversiones, crditos que pide, que se cumpla con las
condiciones pactadas en el contrato (controlar la marcha del
negocio).
proteger a los prestadores: no se pueden cambiar las condiciones
en que se dio la prestacin perjudicando al prestador, ya que este
tiene derechos subjetivos surgidos del contrato que firm con el E
para prestar dicho servicio. Pueden darles licencias y
autorizaciones.
proteger a los usuarios: son protegidos a travs de la presentacin
de reclamos, acciones judiciales, recursos administrativos ante el
rgano de control, etc., y por una serie de leyes y normas:
a) art. 42 (derechos de los consumidores); art. 43 (accin
de amparo) de la CN.
b) defensor del pueblo.
c) ley 24.240 de defensa del consumidor.
d) ley de defensa de la competencia (ley 25.156).
LOS USUARIOS. Concepto. Las organizaciones de usuarios.
Mecanismos de proteccin.
Concepto: son aquellas personas que se sirven de estos servicios pblicos,
y que por ello deben pagar una retribucin correspondiente.
ORGANIZACIONES DE USUARIOS: se trata de asociaciones que estn
legitimadas para actuar en defensa de los intereses de los usuarios,
dndoles
informacin,
orientacin,
educacin,
asesoramiento,
y
asistindolos en sus reclamos (ya sea por incorrecta prestacin del servicio
o por mala facturacin del mismo).

19
7

LA RETRIBUCIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS: precio, tasa, tarifa,

contribucin; nocin conceptual y distincin. Los PRINCIPIOS DE
PROPORCIONALIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS TARIFAS.
FIJACIN DE LAS TARIFAS EN LOS SERVICIOS PBLICOS.
Para la fijacin de las tarifas de servicios pblicos (luz, gas, telfono),
ya sea aumentando o disminuyndolas, previamente debe existir
una AUDIENCIA PBLICA entre el E, el ente regulador, las asociaciones de
usuarios y consumidores y todo aquel usuario particular interesado.
Antes de la celebracin de esta audiencia es necesaria su publicacin en
el BO y en alguno de los diarios de mayor difusin. La audiencia es
obligatoria para poder llegar a modificar las tarifas, ya que de
ejecutarse una modificacin tarifaria sin realizarse la audiencia se
producir la nulidad de la misma.
Estas reuniones pueden abarcar varios temas, tales como las prrrogas
de exclusividad o los monopolios que son otorgados a un concesionario. Lo
que en estas audiencias se debata no es obligatorio para las partes.
PROPORCIONALIDAD de la tarifa: pese a que este principio no se
encuentra nominado expresamente en una norma legal, tanto doctrina
como jurisprudencia entienden que es exigible. Encuentra su
fundamento en el art. 28 de la CN, ya que con el establecimiento
de una tarifa desproporcionada se estaran violando derechos
fundamentales de la persona (propiedad, libertad).
Este principio suele instrumentarse mediante la clusula que
prescribe que las tarifas deben ser justas y razonables
(justas = se refiere al modo de aplicar las tarifas; razonables:
al quantum de las mismas). En tal sentido, tanto las tasas como los
precios integrantes de aquellas, deben surgir de una ecuacin
equilibrada con el costo del servicio.
La quiebra de este principio habilita el reclamo en sede judicial.
IRRETROACTIVIDAD de la tarifa: la aplicacin de una tarifa que
imponga en forma retroactiva nuevos precios o tasas sera un acto
inconstitucional, toda vez que privara a los usuarios de un
derecho adquirido a pagar el valor de prestaciones ya
efectuadas e incorporadas definitivamente a su patrimonio.

Diferencia entre tarifa, precio, contribucin y tasa.

o TASA: es la contraprestacin por la utilizacin de un servicio pblico
obligatorio (alumbrado, barrido y limpieza, ABL).
o PRECIO: es la contraprestacin por la utilizacin de un servicio
pblico facultativo (telefona, transporte pblico).
o TARIFA: es una lista de precios.
o CONTRIBUCIN: es la contraprestacin que debe pagar una persona
que se ha visto beneficiada por la construccin de una obra pblica,
cuyo beneficio revala la propiedad colindante. Se liquida sobre la
base de la diferencia de la valuacin fiscal (por ejemplo, el frentista
cuando le pavimentan la calle)
CONFLICTOS QUE PUEDEN SUSCITARSE DURANTE LA PRESTACIN
DEL SERVICIO PBLICO: rganos administrativos y jurisdiccionales
competentes.
- recurrir por RECLAMO ANTE EL ENTE
- DENUNCIA ANTE EL DEFENSOR DEL PUEBLO
- ACCIN DE AMPARO

19
8

VA ORDINARIA
DENUNCIA ANTE LA ASOCIACIN DE CONSUMIDORES
AUDIENCIA PBLICA

Ahora bien, cul es el rgano competente en las DEMANDAS

CONTRA LOS CONCESIONARIOS?
CASO DAVARO, Sal c/ TELECOM S.A.
Hechos: Davaro reclama porque se le haban facturado comunicaciones
telefnicas internacionales que l no haba realizado. Interpone demanda
ante el juzgado nacional civil y comercial (va ordinaria).
El juez se declara incompetente de oficio y remite la causa al Juzgado
Federal civil y comercial. Este tambin se declara incompetente, y remite
la causa a un juzgado federal pero con competencia contenciosoadministrativa, que tambin se declara incompetente.
EL PROCURADOR se expide diciendo que VE deba dirimir el
conflicto, determinando que debe intervenir en la causa la
justicia nacional en lo federal civil y comercial, por intermedio
de su juzgado N 7, a quien se remitirn las actuaciones.

MARCOS
REGULATORIOS
DE
SERVICIOS
PBLICOS
EN
PARTICULAR.
ENRE (ENTE NACIONAL REGULADOR DE ENERGA ELCTRICA)
LEY 24.065 + DEC. 1398: se encarga del transporte y
distribucin de la energa elctrica. Es una entidad autrquica con
plena capacidad jurdica para actuar en el derecho pblico como en el
derecho privado. Su rgano de administracin est compuesto por un
DIRECTORIO, de 5 miembros, designados por el PE nacional.
ENARGAS (ENTE NACIONAL DE REGULACIN DEL GAS) LEY
24.076 + DEC. 1738: se encarga del transporte y distribucin del
gas. Se trata de una entidad autrquica con capacidad jurdica para
actuar en el mbito pblico y privado, en particular para los aspectos
presupuestarios y administrativos. Tiene su sede en la Ciudad de Bs.
As., con delegaciones en las provincias. Su rgano de administracin
es un DIRECTORIO de 5 miembros.
3.
ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA
DE
FOMENTO.
Nocin
conceptual. Medios de fomento. Clases.
NOCIN CONCEPTUAL.
Sin entrar a evaluar diferentes nociones doctrinarias referidas a esta
cuestin, diremos que el concepto de fomento reposa sobre la
idea de la conveniencia de que el E proteja o promueva
determinadas actividades que realizan las personas fsicas o
jurdicas, con la finalidad mediata de procurar que, mediante la
concrecin de dichas actividades, resulte un beneficio a la
comunidad.
El fomento aparece como una ayuda, un estmulo, tendiente a
que los particulares puedan realizar sus propias finalidades
comerciales o industriales.
MEDIOS DE FOMENTO.
La doctrina se ha ocupado de clasificar los medios a que acude el E
para estimular la realizacin de actividades privadas por razones
inherentes al inters pblico.

19
9

Entre los medios que tienden a estimular la actuacin de los

particulares en un sentido determinado se encuentran los
denominados HONORFICOS, cuyo sentido consiste en generar el
perfeccionamiento individual de quien alcanz la distincin, el
premio, la condecoracin o la ms alta calificacin en un
examen, y su fundamento radica en el beneficio social que ello
reporta.
Los medios de fomento tambin pueden revestir naturaleza
econmica, ya sea que consistan en prestaciones in natura o
materiales, o en ventajas financieras o dinerarias. Estos ltimos
pueden ser directos (anticipos, prstamos, etc.), o bien, indirectos
(exenciones, desgravaciones impositivas, etc.).
Dentro de este ltimo cuado clasificatorio, la doctrina suele
distinguir entre SUBSIDIO, PRIMA y SUBVENCIN.
SUBSIDIO: consiste en un desembolso dinerario peridico,
fundado en la ley o en un contrato administrativo que genera un
derecho subjetivo a su percepcin.
PRIMA: es similar al anterior, pero carece de periodicidad.
SUBVENCIN: supone tambin entrega de dinero, pero es
discrecional y no genera derecho subjetivo en cabeza del
particular subvencionado.
El fomento de las industrias: la tcnica de la estimulacin
que traduce el fomento comprende tanto medidas orientadas a
proteger determinadas actividades como a aquellas encaminadas a
promoverlas.
El fomento de las industrias puede abarcar tanto medidas de
promocin, como aquellas ventajas que encuadran en el
concepto de proteccin industrial.
Faltan Varios Puntos, del punto 2.

BOLILLA 19
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE COACCIN.
1. POLICA ADMINISTRATIVA Y PODER DE POLICA.
Origen de ambos conceptos.
El trmino polica, proveniente de la voz latina politia, reconoce su
origen en el concepto griego de politeia. Circunscripto en sus
comienzos a la constitucin de la ciudad, se extendi ms tarde a toda
la actividad estatal, con la que lleg a identificarse.
Durante la EDAD MEDIA, la institucin de la polica se hallaba
referida al buen orden que deba imponer la autoridad pblica
sobre la sociedad civil, con exclusin del orden moral y
religioso, cuya tutela se exclua a la Iglesia.
A partir de la EDAD MODERNA, con el auge de las ideas del
nominalismo y de las filosofas que continuaron esta corriente, se
produjo una sustancial modificacin en los fines de los
gobiernos, sustituyndose el bien comn por la razn de E
ejercida por un poder que se conceba soberano, absoluto e
ilimitado.
En el transcurso de ese proceso se desarroll el denominado ius
politiae, que debi acudir al mecanismo de ese poder absoluto
para justificar la extensin de las funciones del E.

20
0

Al operarse la SUSTITUCIN DE LA SOBERANA ABSOLUTA DEL

MONARCA POR LA DEL PUEBLO, y con la REVOLUCIN
FRANCESA, se generaliz la utilizacin de las tcnicas de
polica.
Durante el ciclo revolucionario, pese a la declaracin de derechos de
1789, los ciudadanos tenan, en realidad, muy pocas posibilidades de
reclamar por la violacin de sus derechos personales afectados por las
medidas de polica.
Con el PROCESO DE CODIFICACIN, las limitaciones a los
derechos privados se cristalizaron por un tiempo.
Dentro de este cuadro aparece el ESTADO DE DERECHO. Como
resultado de esa evolucin, la polica, que inicialmente se
limitaba a la seguridad, termin por abarcar razones de
moralidad y salubridad. Con todo, ese concepto clsico y limitado
del poder de polica tuvo una ampliacin en su contenido.
1.1. NOCIN CONCEPTUAL:
Es necesario distinguir entre polica y poder de polica: POLICA se refiere a
la funcin administrativa o a la actividad administrativa que tiene por
finalidad la proteccin de la seguridad, moralidad y salubridad
pblica y de la economa pblica, en cuanto afecte a la seguridad.
Por otro lado, el PODER DE POLICA es una actividad de limitacin,
extincin, etc., de derechos privados, que se manifiesta a travs
del poder de legislacin mediante leyes y reglamentos que limitan
el ejercicio y el contenido de los derechos individuales, para
hacerlos compatibles con los derechos de otros o con los fines de
inters pblico que persigue la comunidad.
Hay dos extremos a tener en cuenta:
por un lado, la actividad que se restringe;
y por otro, el inters publico tutelado.
Los dos deben armonizarse con lo establecido en el Art. 14 de la CN.
1.2. CONTENIDO DEL PODER DE POLICA Y DE LA POLICA. Evolucin
de la jurisprudencia de la CSJN.
PODER DE POLICA RESTRINGIDO: SE LIMITAN LOS DERECHOS PARA
PROTEGER LA SEGURIDAD, MORALIDAD Y SALUBRIDAD PBLICAS.
- FALLO BONORINO EN REPRESENTACIN DE EMPRESA PLAZA
DE TOROS: se haba impugnado una ley de la provincia de BS AS
que prohiba la corrida de toros.
La CSJN dijo que el objeto del poder de polica inclua el de proteger la
seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos.
-

FALLO SALADERISTAS PODEST c/ PROVINCIA DE Bs. As.: se

impugn una ley que ordenaba clausurar un establecimiento porque
afectaba la salud de los vecinos (dicha ley impona ciertos requisitos
para poder funcionar a los saladeros ubicados sobre el Riachuelo, que
eran tan gravosos que no los podan cumplir; y entonces les quitaban
las autorizaciones para trabajar).
La CSJN dijo que dicha ley no afecta el derecho de propiedad ni el
derecho a trabajar, porque ellos no son absolutos sino que estn sujetos
a las limitaciones de derecho pblico (ej: no afectar la salud pblica, la
higiene, etc.), y en este caso se estaba afectando la salud pblica por el
no cumplimiento de los requisitos.

20
1

PODER DE POLICA AMPLIO: se limitan los derechos para proteger

no solo la moralidad, seguridad y salubridad, sino tambin
PROMOVER EL BIENESTAR GENERAL, EL BIEN COMN, Y EN CASOS
DE EMERGENCIA PROTEGER LOS INTERESES ECONMICOS DE LA
COMUNIDAD.
1 ETAPA: se LIMITA LA LIBERTAD CONTRACTUAL a favor del
bienestar general ante CASOS DE EMERGENCIA PBLICA (1922
1934).
FALLO ERCOLANO c/ LANTERI DE RENSHAW: a raz de una crisis
habitacional por las inmigraciones europeas aumentan los alquileres
abruptamente. Se dicta una ley de emergencia que congelaba los
alquileres por espacio de 2 aos, de modo que no se poda aumentar por
ese perodo. El acto plantea demanda, diciendo que esa ley violaba los
arts. 14 (derecho a usar y disponer de la propiedad); 17 (inviolabilidad de
la propiedad) y 28 (la ley altera el derecho que regula). La CSJN
consider constitucional la ley; dijo que ningn derecho es absoluto, que
hay circunstancias especiales en las que el E debe intervenir a travs del
poder de polica para proteger los intereses de la comunidad y siempre
que sea por un determinado lapso de tiempo. Adems, estableci que la
propiedad tiene una funcin social.
-

FALLO AVICO c/ DE LA PESA (ao 1934): a travs de una ley, se

fija un tope a los intereses de las hipotecas en un 6% anual para
estimular la compra de propiedades para alquilar. El demandado no
acept porque haba convenido con anterioridad el 9% de los
intereses, y se bas en que los derechos emergentes de un contrato
ingresan al patrimonio como propiedad y las leyes nuevas deben
respetar esos derechos adquiridos.
La CSJN dijo que la ley era vlida porque la propiedad tiene un fin social:
cuando hay gravedad institucional o crisis se pueden aplicar leyes
nuevas a derechos adquiridos, para salvaguardar el inters pblico.
A partir de este fallo surge el PODER DE POLICA DE EMERGENCIA.
REQUISITOS para que exista emergencia: debe tener un plazo
determinado, un fin legtimo (beneficiar a toda la sociedad), la situacin
de emergencia debe ser notoria y la ley que la establece debe ser
razonable.

2 ETAPA: intervencin del E para PROTEGER EL ORDEN PBLICO

ECONMICO-SOCIAL (imposicin de cargas econmicas y sociales).
Ao 1934 1944.
Imposicin de cargas sociales.
- FALLO Ca. SWIFT DE LA PLATA Y OTRAS c/ GOBIERNO DE LA
NACIN
- +
- FALLO ANGLO S.A. c/ GOBIERNO DE LA NACIN
Hasta ese momento, la intervencin del E era slo ante relaciones privadas,
pero a partir de estos fallos interviene ante otros supuestos, limitando
derechos individuales de contenido econmico.
En ambos casos, la CSJN expres que era vlida la LEY DE CONTROL DE
COMERCIO DE CARNES. En el fallo SWIFT, la ley autorizaba al PE a pedir
informes sobre la contabilidad del frigorfico; y en el caso FRIGORFICO
ANGLO se obligaba al frigorfico a clasificar el ganado antes de comprar o
vender, y a notificrselo al ministerio.

20
2

Esa ley era vlida porque no poda dejar dicha actividad librada al arbitrio
de las leyes de la oferta y la demanda.
Imposicin de cargas econmicas.
- FALLO INCHAUSPE hnos. c/ JUNTA NACIONAL DE CARNES: en la
dcada del 30, la industria ganadera estaba en crisis por los
monopolios que controlaban los precios. Se dict entonces la ley
11.747, que cre la JUNTA NACIONAL DE CARNES. Esta junta asociaba
en forma compulsiva a los ganaderos de la ASOCIACIN ARGENTINA
DE PRODUCTORES DE CARNE y les exiga a cambio el pago de una
contribucin (1,5% del precio de venta del ganado) para controlar
dicha industria y combatir el monopolio, creando instituciones para
abaratar el consumo interno y la exportacin. Estos ganaderos seran
accionistas de dichas instituciones y tendran beneficios.
La CSJN aplic el poder de polica en sentido amplio: se puede
reglamentar el ejercicio de ciertas industrias cuado est en juego,
adems de la salud, moral y el orden pblico, los intereses econmicos
de la colectividad. Si se atiende a un mero inters privado, se afecta el
inters pblico.
3 ETAPA: intervencin estatal por FOMENTO DE CIERTAS
ACTIVIDADES.
- FALLO CINE CALLAO (ao 1960): como faltaban salas de teatro,
los actores sufrieron una grave crisis ocupacional. Por tal motivo, el
PL dict una ley que oblig a los dueos de cines a que les den
trabajo, consistiendo en espectculos en vivo antes de proyectar la
pelcula, para lo cual tendran que reformar el cine, pero podan
cobrarles un plus a los espectadores para solventar los gastos. La
DIRECCIN NACIONAL DEL SERVICIO DE EMPLEO intim al cine Callao
a cumplir con los nmeros vivos. El cine no cumpli y le iniciaron un
sumario administrativo, que abarcaba una multa y la intimacin a
cumplir bajo apercibimiento de clausura del cine.
El caso se abri paso hasta la CSJN, que consider que estas obligaciones
o cargas no eran inconstitucionales porque los gastos se transferan al
cobrar el plus en el valor de las entradas, y eran para beneficiar
intereses econmicos de la sociedad, por lo cual la medida era
razonable.
La CSJN abandona el concepto de poder de polica restringido
por el amplio:
sentido restringido: potestad constitucional del gobierno
para establecer limitaciones a la libertad individual por
razones de moralidad, salubridad y seguridad.
sentido amplio: no slo por esos motivos, sino tambin
para salvaguardar los intereses econmicos de la
comunidad y por razones de orden pblico.
Con este fallo, el poder de polica ampli su objeto a la defensa y
promocin de los intereses econmicos de la comunidad.
4 ETAPA: intervencin estatal por RAZONES DE EMERGENCIA
ECONMICA NACIONAL.
- FALLO PERALTA (ao 1990): el PE dict un decreto de necesidad y
urgencia (para enfrentar una emergencia econmica) que ordenaba la
devolucin de depsitos de ms de $1.000 en bonos. Peralta, que
tena un plazo fijo, vio afectado su derecho de propiedad con la
sancin de ese decreto, interponiendo accin de amparo contra el E

20
3

nacional y el Banco Central. El fallo se abri paso hasta llegar a la

CSJN.
La CSJN manifest que esa clase de decretos eran vlidos, siempre:
exista una situacin de emergencia que afecte el orden
econmico y social y la subsistencia de la organizacin
jurdico poltica
que no exista otro medio ms idneo (que no se pueda
seguir el proceso ordinario de sancin de la ley)
que el congreso no adopte decisiones que indiquen el
rechazo al decreto.
El decreto se dict para afrontar una grave situacin de emergencia
econmica que afectaba al pas. No priva a los particulares de su
propiedad, sino que slo limita temporalmente la devolucin de los
depsitos, justificada por dicha crisis.
No viola el principio de igualdad, porque los afectados no fueron elegidos
arbitrariamente, sino con motivos (se necesitaba esa clase de depsitos,
porque indica que esa gente no necesitaba el dinero con urgencia).
Si se hubiera hecho por el Congreso no hubiera tenido la rapidez y
eficacia necesarias. La medida es razonable con la finalidad que se
persigue.
1.3. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL del poder de polica. La
convencin americana sobre DDHH (art. 30 y 30.2).
1.4. PODER DE POLICA DE EMERGENCIA: contenido; evolucin
histrica; alcances. Emergencia y necesidad y urgencia.
A partir de 1960, se lleg a legitimar la constitucionalidad de leyes,
ordenanzas, decretos que limitaban excepcionalmente los derechos bajo la
frmula de temporalidad y emergencia.
Entre 1989-1993, la evolucin del concepto de emergencia se nos ha ido
mostrando como una serie de medidas que intentaron dar solucin a un
problema coyuntural que afectaba a un sector de la sociedad o de la
economa. A travs del dictado de las leyes 23.696 y 23.697, el Congreso de
la Nacin asume el ejercicio del poder de polica de emergencia del Estado,
que le corresponde por imperio constitucional con el fin de superar la
situacin de peligro colectivo creada por las graves circunstancias
econmicas, sociales y administrativas que padeca la Nacin.
Esta emergencia es por ley, no por decreto; es general, no sectorial
y fue sancionada por el gobierno constitucional y declarada
constitucional por la Corte Suprema de iure.
1.5. TRANSFERENCIA DEL PODER DE POLICA.
Toda restriccin a la libertad y a los derechos, debe necesariamente tener su
origen en la ley (arts. 14 y 28, CN). Tal requisito se entender cumplido, si el
Congreso establece con certeza la poltica legislativa y deja el resto librado
a las facultades de individualizacin de la Administracin Pblica, a travs
de la competencia reglamentaria del Ejecutivo
Lo que est prohibido es la delegacin indefinida o indeterminada
del poder de legislar.
1.6. DISTRIBUCIN DE COMPETENCIAS ENTRE LA NACIN Y LAS
PROVINCIAS. Regulacin constitucional.
Desde el punto de vista constitucional, Nacin y provincias cuentan con
competencias
para
reglamentar
y
limitar,
legislativa
y/o

20
4

administrativamente, el ejercicio de los derechos. En ese sentido, se

habla de PODERES CONCURRENTES entre el Estado soberano y los
Estados miembros autnomos (arts. 1, 5, 75, 121, 122, 125, 126, CN)
(PTN, Dictmenes, 116:446). La Constitucin preserva expresamente para
las autoridades provinciales y municipales el poder de polica sobre los
establecimientos de utilidad nacional y jurisdicciones federalizadas (art. 75,
inc. 30).
Tales competencias concurrentes habilitan a ambos Estados, nacional y
provincial, para regular el ejercicio de los derechos, siempre y cuando no se
produzca una situacin de incompatibilidad, por tratarse de competencias
excluyentes, en pro de uno u otro Estado, delegadas o reservadas en la
misma normativa constitucional.
1.7. LMITES AL PODER DE POLICA Y A LA POLICA. La regla de la
razonabilidad.
Jurisprudencia
de
la
CSJN.
La
convencin
interamericana de DDHH (art. 27.1).
INTIMIDAD: no puede reglamentarse o limitarse por ley la intimidad
de la persona. La CN habla de esa garanta en los arts. 19 y 18. En ese
mbito el individuo goza de un mnimo de libertad que es inviolable y, en
principio, inaccesible por el poder del estado.
Se asimilan a esto la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los
papeles privados, segn lo establece el Art. 18 CN.
RAZONABILIDAD: los derechos reconocidos por la CN no pueden
alterarse o modificarse por las leyes que reglamenten su ejercicio. La
razonabilidad es la adecuacin de los medios utilizados por el congreso para
la obtencin de los fines que determinan la medida, a efectos de que tales
medios no aparezcan como infundados o arbitrarios.
LEGALIDAD: tanto las provincias como la nacin deben ejercer el
poder de polica dentro de sus respectivas esferas de accin marcadas por
la constitucin, sin transgredir la esfera ajena.
1.8. FORMAS JURDICAS DE EJERCICIO DE PODER DE POLICA:
reglamentos, ordenanzas, rdenes y permisos. La coaccin.
ORDEN POLICIAL: se trata de un acto administrativo de origen legal, a
travs del cual se concreta una situacin (ya establecida por ley), para
aplicrsela a un particular. La orden debe contener un objeto, el motivo y las
consecuencias ante el incumplimiento de la misma. Adems, debe ser
notificada previamente al afectado, y durar hasta que deje de existir el
hecho motivador.
Son condiciones especiales de validez de toda orden policial, las
siguientes:
1) debe ser previamente notificada al particular afectado.
2) debe expresarse en forma clara, objetiva e inconfundible el objeto
dispuesto, como tambin las consecuencias que acarreara el
incumplimiento;
3) debe ser motivada.
4) la duracin de la orden est relacionada con la existencia del hecho
motivador.
Las LEYES DE POLICA son leyes reglamentarias de derechos, formalmente
dictadas por el rgano legislativo. Las leyes, en sentido formal, slo las
sanciona el poder legislador. No puede sustituirse esa competencia por
rganos administrativos mediante el dictado de REGLAMENTOS. Las
normas administrativas reglamentarias con fines policiales tienen y deben

20
5

tener razn de existencia en la ley. Este es el principio de legalidad que

corresponde al Estado de derecho democrtico.
Adems, en nuestro orden jurdico existen regulaciones municipales
denominadas ORDENANZAS, como expresiones de normas policiales
delegadas que rigen en el mbito local. El gobierno municipal regula
materias propias de carcter edilicio y urbano, casi toda la materia
de seguridad e higiene y en especial sobre bienes pblicos.
EDICTOS POLICIALES: fuera del C.Penal existen un serie de hechos que no
son delitos (precisamente por no estar contemplados en dicho cdigo), pero
que de alguna manera constituyen un ataque a la comunidad, al orden o a
la moral y, por tanto, merecen ser sancionados. Son las llamadas faltas o
contravenciones (ejemplos: ebriedad, menores en la calle despus
de cierta hora, los escndalos, etc.). Las normas que contemplaban y
repriman estas faltas se llamaban edictos policiales. Estos edictos,
conforme a la ley 13.030 eran aplicados, juzgados y sentenciados por la
polica; la apelacin era ante el jefe de polica.
En el FALLO MOUVIEL se sostuvo que este rgimen era
inconstitucional, porque violaba el principio nulla poena sin lege.
A partir del dictado del Cdigo de Convivencia (o contravencional), los
edictos policiales se dejaron de aplicar en la Ciudad de Bs. As.

En la AUTORIZACIN existe el reconocimiento de un derecho

preexistente, pero que no puede ejercerse sin previa conformidad
de la Administracin. La autorizacin no ampla el campo de los derechos
del individuo: permite que ste los pueda ejercer al reconocerle el
cumplimiento de las condiciones preventivas impuestas por el poder de
polica, en razn del inters o la necesidad colectiva. Ejemplos: la obtencin
de ttulos universitarios, la construccin de inmuebles.
En cuanto al PERMISO, tiene un fin inverso al que se persigue con la
autorizacin, pues tiende a satisfacer el inters de un particular sin
relacin con el de la colectividad o el pblico. En el permiso el
particular se beneficia con la ventaja que le produce un bien comn, pues se
tolera algo que quiebra la igualdad de trato con los dems miembros de la
comunidad. Como ejemplos, podemos citar: permiso para portar armas,
permiso de libre estacionamiento, etc.
LA COACCIN: Sanciones. El ejercicio del poder de polica implica la
posibilidad de aplicar penas o sanciones a las infracciones o faltas que se
lleven a cabo contraviniendo la regulacin que rige en la materia.
1.9. CLASIFICACIN DE LA POLICA EN RAZN DE LA MATERIA: de
seguridad, de las personas, de moralidad, de salubridad e higiene,
de reunin, registral, de las comunicaciones, del medio ambiente.
Otras manifestaciones policiales.
POLICA DE LAS ACTIVIDADES ECONMICAS.
Es el establecimiento del control directo o indirecto que ejerce el Estado
sobre la produccin y las dems actividades vinculadas a la misma
que tiene su gnesis constitucional en los derechos de "ejercer toda
industria lcita" y "comerciar" (art. 14, CN):
1

Polica
FINANCIERA:
controla
todo
lo
relacionado
con
la
administracin financiera, de entidades bancarias, etc., y es llevada
a cabo por el Banco Central. Se encuentra regulada en las siguientes
normas: leyes 23.928, de convertibilidad; 24.156, de Administracin
Financiera y Control de Gestin; 24.441 de leasing inmobiliario, 24.485 de

20
6

garanta de depsitos bancarios, 21.526 y modificatorias, de entidades

financieras, 19.359 y 24.144, de rgimen penal cambiario.
Polica LABORAL: controla lo relacionado con el empleo, los riegos del
trabajo, etc. Esta materia tiene su principal normativa en la
Constitucin (art. 75, inc. 12), que determina la competencia nacional
para dictar la regulacin de fondo. Podemos citar asimismo las siguientes
normas que la regulan: Pacto Federal para el empleo, la produccin y el
crecimiento; 24.013, ley de empleo; 24.557, de riesgos del trabajo; mientras
que rigen especficamente acerca de la polica del trabajo los decrs. 717/96,
772/96, 1183/96 y 1309/96, entre muchos otros.
Polica INDUSTRIAL: regula la produccin e industrializacin de
determinados productos, fijando precios, formas de pago, limitando su
produccin, etc. Ejemplo de ella: ley 19.597, que regul la produccin e
industrializacin del azcar y sus subproductos. Su regulacin tambin es
local.
Polica COMERCIAL: se citan en este supuesto los decretos de
desregulacin econmica (2284/91, 2488/91 y modif.), los que fueron
elevados a rango legal al ser receptados por la ley 24.307, art. 29.

Polica FISCAL y TRIBUTARIA: merece citarse la nueva normativa acerca

del rgimen penal tributario, ley 24.769.
6 Polica del CONSUMO PBLICO: protege al consumidor. Adquiere
rango constitucional a partir de su adopcin en el art. 42 de la Constitucin.
Merecen citarse, en esta materia, las leyes 22.262 de defensa de la
competencia y 24.240 de defensa del consumidor.
7 Polica PROFESIONAL: dentro de sta se halla la habilitacin para el
ejercicio profesional mediante la inscripcin en las matrculas, hoy a
cargo de los respectivos colegios y consejos, que asimismo prevn los
tribunales de tica que se desenvolvern dentro de su rbita.
8 Polica de MARCAS y PATENTES: protege las patentes de invencin y
los modelos de utilidad. En este caso debemos referirnos a la nueva
normativa. Rgimen de patentes de invencin y modelos de utilidad: leyes
24.481 y 24.572 (t.o. por decr. 260/96).
9 Polica AMBIENTAL: protege al medio ambiente. Receptada por el art.
41 de la Constitucin, pueden citarse como referidas al tema las leyes
22.421 y decr. 666/97, de conservacin de la fauna y 24.051 y
modificatorias, de residuos peligrosos.
10 Polica BANCARIA: esta funcin se encuentra regulada en la ley 24.144 y
modificatoria, de aprobacin de la Carta Orgnica del Banco Central.
11 Polica DE TRNSITO: se refiere a la circulacin de personas por
medio del transporte pblico y al de mercaderas. Cuando se trata del
transporte por va terrestre, su reglamentacin est dada por las leyes
22.934; 24.449 (modificada por ley 24.788, art. 17).
12 Polica DE SERVICIOS PBLICOS PRIVATIZADOS: es conducida
esencialmente en cada caso particular por los Entes Reguladores. Podemos
mencionar: la Comisin Nacional de Comunicaciones (CNC), constituida por
decr. 660/96, art. 31, modificado por los decrs. 1260/96, art. 1 y 80/97; Ente
Nacional Regulador del Gas (ENARGAS), ley 24.076, cap X, decr. 1738/92;
Ente Nacional Regulador de la Energa (ENRE), ley 24.065, cap. XII, decrs.
1398/92; 2393/92; 570/96 y Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios
(ETOSS), ley 23.696, Anexo I, decr. 999/92.

POLICA DE LAS RELACIONES SOCIALES.

La Polica de las relaciones sociales abarca la normativa necesaria para
la mejor convivencia del hombre, no ya dentro de su actividad
profesional y econmica, sino dentro del mbito de lo puramente
social, por ello comprende situaciones tan dismiles en mbitos tales como
el de la moral y costumbres, del derecho de reunin, del culto, trnsito,
seguridad y normativa sanitaria.

20
7

Polica DE MORAL y COSTUMBRES: con fundamento en el art. 19 de la

Constitucin que prescribe que ningn habitante de la Nacin ser obligado
a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe y a los
fines de asegurar la moral pblica y la pureza de las costumbres, tanto la
Nacin como las provincias y municipios, han previsto normas especficas en
esta materia. Debemos admitir que esta normativa se adecua a las
costumbres imperantes en cada tiempo y lugar, por lo que hoy nos parecen
ridculas las establecidas en otros momentos histricos. Podemos citar a
modo de ejemplo, la exigencia en los lugares pblicos de prever sectores
separados para fumadores y no fumadores.
Polica DE REUNIN: las reuniones que celebran las personas pueden
tener un objeto privado y por lo tanto no es necesario someterlas a un
tratamiento de regulacin. Sin embargo, cuando el objeto de la reunin
sea pblico, y por lo tanto se desarrolle en un lugar pblico o
abierto al pblico, este derecho de reunin debe llevarse a cabo de
conformidad a las normas que regulan su ejercicio, sin perder de vista
que esta reglamentacin no puede alterar la libertad de reunin (art. 28,
CN).
Polica DE CULTO: si bien el art. 14 de la Constitucin garantiza a todos los
habitantes el derecho a profesar libremente su culto, existe una previsin
normativa en cuanto a cules son los cultos que pueden ser
inscriptos con carcter de persona jurdica. Podemos citar la ley
24.483, que reconoce personalidad jurdica civil por la sola inscripcin en un
registro que llevar a tales fines el Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio Internacional y Culto, a los institutos de vida consagrada y
sociedades de vida apostlica que gocen de personalidad jurdica pblica en
la Iglesia catlica, admitidos por la autoridad eclesistica competente.
Debemos citar tambin el Registro Nacional de Cultos, establecido por ley
21.745.
Polica DE TRNSITO: cuando el traslado de personas se lleva a cabo
en forma particular, y no a travs de transporte pblico, rige
tambin la normativa que en materia de trnsito y seguridad vial se
ha dictado y por ende debe ser respetada para una mayor seguridad
en rutas y caminos. La polica de trnsito es de jurisdiccin local. A nivel
nacional rige tambin en este supuesto la ley de trnsito.
Polica DE SEGURIDAD: el objeto de la polica de seguridad es el
mantenimiento de la seguridad individual y de la tranquilidad
pblica, de modo tal que es un deber del Estado para con todos los
habitantes. Su regulacin comprende los mbitos federal y local. Se hallan
dentro de este tipo las policas federal y provinciales, as como tambin la
Gendarmera
Nacional
y
la
Prefectura
Naval
Argentina,
cuyo
desenvolvimiento se desarrolla en sus respectivos mbitos de competencias.
Polica SANITARIA: la finalidad que persigue la polica sanitaria es la de
asegurar la salubridad pblica. El rea de competencia de esta polica
puede ser nacional o local. Puede citarse a modo de ejemplo la fusin del
Servicio Nacional de Sanidad Animal (SENASA), creado por ley 23.989, con el
Instituto Argentino de Sanidad y Calidad Vegetal (IASCAV), creado por decr.
2266/91, a travs del decr. 660/96, art. 38, en el Servicio Nacional de
Sanidad y Calidad Agroalimentaria.

2. RGIMEN SANCIONATORIO.
2.1. EL DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO: la cuestin de su
autonoma, doctrina y jurisprudencia.
Respecto de este tema, nos encontramos con 2 posturas:
DR. GOLDSCHMIDT Y DOCTRINA ALEMANA: consideran que cabe hablar
de un derecho penal administrativo como disciplina autnoma del derecho
penal. Hacen una distincin cualitativa y ontolgica entre los delitos

20
8

y las contravenciones. En el delito se produce un dao a un bien

jurdico; en la contravencin, lo que existe es un incumplimiento
respecto de ciertos deberes con relacin a la administracin
pblica, es decir, se produce la violacin de un deber de obediencia
por parte de los particulares, afectando intereses solamente de
tipo administrativo.
SOLER, MARIENHOFF, CASSAGNE: entienden que NO EXISTE COMO
RAMA AUTNOMA, sino que es una especialidad en el derecho
penal. Decir que el derecho penal administrativo es una parte especial del
derecho penal significa aplicar a las contravenciones los principios
generales del derecho penal sustantivo, o sea, principios de legalidad,
tipicidad, aplicacin de la ley ms benigna. En la contravencin hay
supuestos de responsabilidad objetiva, no hay culpa o dolo.
2.2. La CONTRAVENCIN: configuracin, elementos, clases.
Configuracin: la contravencin se configura por una situacin de
hecho en cuyo mrito una persona aparece en contradiccin con lo
dispuesto en una norma de polica.
No requiere culpa necesariamente.
La pena de polica es la sancin que la ley establece para quien
incurre en una accin u omisin considerada como falta o
contravencin, la cual debe ser anterior al hecho, ser reglamentada por
el PE, pero emana del PL.
Clasificacin de las Contravenciones.
o Instantneas: son aquellas que se agotan en el mismo momento
en que se configura, como por Ej. una infraccin de transito.
o Permanentes: son aquellas en las que el infractor persiste en la
conducta durante la respectiva unidad de tiempo.
o Continuadas: se relacionan con la teora de unidad o pluralidad de
delitos, tenindose que determinar en cada caso, si se han
configurado una o ms contravenciones.
o por Accin: se configuran en un hecho positivo.
o por Omisin: se configuran por u hecho negativo.
o

2.3. LAS SANCIONES CONTRAVENCIONALES: clases.

La pena contravencional.
Es la sancin que se establece para quien incurra en una accin u omisin
considerada infraccin o contravencin.
La pena de polica es la sancin que la ley establece para quien
incurre en una accin u omisin considerada como falta o
contravencin, la cual debe ser anterior al hecho, ser reglamentada por
el PE, pero emana del PL.
CLASES:
ARRESTO: el arresto es la pena ms grave ante una
contravencin, y consiste en la privacin de la libertad. Por
ello, cuando se trate de la sancin aplicable por la realizacin de una
falta a una norma de polica debe ser de breve duracin. No puede
confundirse al infractor con un delincuente.
MULTA: es la sancin pecuniaria que cabe a las personas
fsicas o jurdicas, ante la infraccin a una ley de polica.
Podemos mencionar las multas aplicables por las transgresiones a la

20
9

normativa de trnsito, a las normas de seguridad e higiene, entre

otras.
CLAUSURA: la clausura, que es la sancin que recae sobre el
espacio fsico en donde se ejerce la actividad que motiva la
pena, puede ser definitiva o temporaria, dando lugar a la cesacin
en el ejercicio de la accin en el primer caso o a su suspensin
mientras dura el perodo de clausura en el segundo.
COMISO: este tipo de sancin se aplica generalmente en forma
accesoria a otro tipo de condena y consiste en la destruccin del
objeto con el que se ha llevado a cabo la infraccin.
INHABILITACIN: tambin es una pena que se aplica en general en
forma accesoria y que consiste en la prohibicin de ejercer
determinados derechos por el retiro de la autorizacin
previamente otorgada para ello. La inhabilitacin puede ser
permanente o temporaria segn la gravedad de la accin que se
sanciona. Por ejemplo, cuando le retiran el carnet.
RETIRO DE PERSONERA JURDICA: cuando se inhabilita a una
persona jurdica autorizada por el E.
AMONESTACIN: para faltas no graves.

2.4.
EXTINCIN
DE
LA
ACCIN
Y
DE
CONTRAVENCIONAL.
- cumplimiento de la sancin.
- perdn.
- declaracin de ilegitimidad de la sancin.
- muerte.
- pago.
- prescripcin.

LA

2.5. LOS TRIBUNALES DE

Jurisprudencia de la CSJN.

constitucional.

FALTAS:

21
0

encuadre

SANCIN

BOLILLA 20
LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS A LA PROPIEDAD
PRIVADA.
1. LA PROPIEDAD Y SU FUNCIN SOCIAL: limitaciones en inters
privado y en inters pblico. Limitaciones a la propiedad privada en
inters
pblico:
nocin
conceptual,
fundamento
jurdico,
clasificacin, principios generales aplicables.
La CN establece en su art. 17 que la PROPIEDAD es inviolable y
ningn habitante de la nacin puede ser privado de ella, sino en
virtud de sentencia fundada en ley.
El derecho de propiedad no es absoluto, porque ningn derecho
constitucional puede revestir tal carcter debido a que estn limitados por
las leyes que reglamentan su ejercicio.
El derecho de propiedad est sujeto a variadas limitaciones, en el
inters privado y en el inters pblico, que afectan lo absoluto, lo
perpetuo y lo exclusivo. Tales limitaciones se clasifican en CIVILES y
ADMINISTRATIVAS, teniendo en cuenta el inters privado o de los
particulares en el primer caso, y el inters pblico o de la
comunidad en el segundo, rigindose por el derecho privado y por
el derecho administrativo, respectivamente.
- en inters privado: en este caso se aplica el C.Civ., y su
destinatario es una persona determinable, como por ejemplo, un
vecino.
- en inters pblico: a diferencia del supuesto anterior, en este caso
se aplica el derecho administrativo, y su fin es la proteccin de toda
la comunidad.
Tales limitaciones importan un conjunto de medidas jurdicas que
cercenan en mayor o menor medido el dominio.
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD PRIVADA EN INTERS PBLICO.
Fundamento.
Las limitaciones a la propiedad privada son una exigencia de la solidaridad
social, que se imponen como reglamentacin legal a su ejercicio (arts. 14 y
28, CN).
Clasificacin.
Las limitaciones impuestas en inters pblico inciden directamente sobre lo
absoluto, lo exclusivo y lo perpetuo de la propiedad.
- absoluto: en el sentido de que no hay otro derecho real que otorgue
mayor cantidad de facultades a su titular (restricciones
administrativas, secuestro).
- exclusivo: significa que dos personas no pueden tener cada una en
el todo el dominio de la cosa (servidumbres; ocupacin
tempornea; secuestro).
- perpetuo: porque dura para siempre y no se extingue por el no uso
(expropiacin y decomiso).

2. LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS EN PARTICULAR.

2.1.
RESTRICCIONES
ADMINISTRATIVAS.
Nocin
conceptual.
Naturaleza jurdica. Caracteres. Diferencias con otros institutos.
Clasificacin.
Fuentes.
Lmites.
rgano
competente
para
imponerlas.

21
1

Las restricciones a la propiedad son las condiciones legales del ejercicio

normal u ordinario del derecho de propiedad.
CONCEPTO.
Estn insitas en la existencia misma del dominio, nacen con l, son de su
naturaleza y esencia. Implican una reduccin del carcter absoluto del
derecho de propiedad.
FUENTE.
Generalmente surgen de una LEY, para no vulnerar el art. 19 de la
CN: nadie est obligado a hacer lo que no manda la ley no privado
de hacer lo que ella no prohbe.
CARACTERES.
Las notas jurdicas especficas de las restricciones son:
Generales, constantes y actuales: son generales y obligatorias
para todos los propietarios en igualdad de condiciones; son actuales,
permanentes, constantes y de vigencia continuada.
Obligatorias: imponen obligaciones positivas o de accin (hacer), y
obligaciones negativas o de abstencin (no hacer y dejar hacer), que
operativamente traducen la carga de la restriccin administrativa.
Variadas e ilimitadas: las restricciones son de contenido diverso, y
no estn tipificadas en clases ni en categoras. No existe un numerus
clausus, ni una enumeracin taxativa.
Inindemnizables: al ser la restriccin una condicin legal del
ejercicio del derecho de propiedad, ella no implica una carga,
sacrificio, deterioro o perjuicio especial digno de reparacin
indemnizatoria.
Imprescriptibles: no se extinguen por desuso ni por no uso, porque
su imposicin forma parte de las prerrogativas o competencias
intransferibles e irrenunciables del poder pblico.
Indeterminadas: son materialmente indeterminadas. Pueden
afectar tanto bienes inmuebles como muebles, v.gr., limitaciones a la
venta de objetos artsticos o histricos, que pueden consistir en
derechos de preferencia para adquirirlos, consultas previas,
autorizaciones especiales, etctera
Ejecutorias: el particular no tiene derecho a interponer acciones
negatorias que puedan paralizar los trabajos. Slo le quedar el
derecho a reclamar por daos y perjuicios, no pudiendo tampoco
resistir de hecho la aplicacin de la restriccin.
LMITES.
Los lmites jurdicos a la competencia administrativa de imponer
restricciones son:
- Razonabilidad: ellas deben ser adecuadamente proporcionales a las
necesidades administrativas que hayan de satisfacer.
- Integridad: se exige que la restriccin no altere, degrade, desintegre
o desmembre la propiedad, porque sus caracteres de exclusiva y
perpetua no pueden ser alcanzados, de modo alguno, por las meras
restricciones administrativas
- Legitimidad: el acto estatal de imposicin de una restriccin debe
reunir los recaudos que conciernan a su validez, en cuanto a su
forma, competencia, voluntad y objeto.
COMPETENCIA.
NACIONAL O PROVINCIAL? Las restricciones pueden ser establecidas
tanto por la Nacin como por las provincias. Las provincias no

21
2

transfirieron la competencia legislativa y administrativa salvo en los

territorios sometidos a federalizacin.
La Nacin no podr imponer restricciones en jurisdiccin provincial
y las provincias no lo harn en territorio nacional.
ADMINISTRATIVA O LEGISLATIVA? La autoridad de aplicacin es el
rgano ejecutivo o quien ejerza la funcin administrativa. Tal es el
principio general, pero puede tambin hacerlo el rgano legislativo al
reglamentar el derecho de propiedad.
2.2.
SERVIDUMBRES
ADMINISTRATIVAS.
Nocin
conceptual.
Diferencia con las servidumbres de derecho privado. Clasificacin.
Los sujetos de las servidumbres administrativas. Constitucin:
forma. rgano competente. Objeto, contenido y alcance.
Proteccin. Extincin. Principales servidumbres administrativas.
CONCEPTO.
La servidumbre administrativa es un derecho real pblico, que integra el
dominio pblico, constituido a favor de una entidad pblica sobre
inmueble ajeno, con el objeto de que ste sirva al uso pblico
CARACTERES.
Los caracteres jurdicos de las servidumbres administrativas, se extraen
como consecuencia de su definicin.
Es un derecho real pblico. Porque se constituye en funcin de un
desmembramiento en la plenitud jurdica de un bien determinado, en
virtud de su naturaleza (integrante del dominio pblico), su titular
(una entidad pblica), su finalidad (uso pblico), y su rgimen jurdico
(de derecho pblico).
Que integra el dominio pblico. Corresponde aclarar que lo que
integra el dominio pblico no es el bien gravado, afectado o limitado,
sino el derecho de disposicin sobre el mismo.
Constituido a favor de una entidad pblica. El sujeto de derecho
que aparece formalmente como beneficiario, debe ser una entidad
pblica estatal o no estatal.
Sobre inmueble ajeno. Las servidumbres administrativas no
pueden constituirse sobre bienes de la propia entidad beneficiaria,
sino sobre bienes ajenos, incluso sobre bienes componentes del
dominio pblico, siempre que la servidumbre no perjudique el uso
pblico primario a que est afectado el bien.
Con el objeto de que sirva al uso pblico. La servidumbre
administrativa est destinada a servir no a una heredad o inmueble
determinado, sino a una entidad pblica o sujeto de derecho
representativo de la comunidad.
INDEMNIZACIN.
El fundamento del derecho y la obligacin resarcitoria resultan de la misma
Constitucin, en cuanto asegura la inviolabilidad de la propiedad privada.
El deber indemnizatorio tiende a reparar la desmembracin del
dominio, la lesin experimentada en su exclusividad. Si bien la cosa no
pasa al rgimen de cosa pblica, es obvio que el propietario ve reducida
la disponibilidad plena y exclusiva de su propio bien, la que se
recompensa con la reparacin proporcionada a la reduccin y
cercenamiento de aquellas atribuciones jurdicas.
FORMAS DE CONSTITUCIN.
Las formas jurdicas que pueden utilizarse para la imposicin de las
servidumbres administrativas son:

21
3

Ley formal, nacional o provincial (segn la competencia),

general o especial: la ley es el instrumento ms idneo, ya que
dicha limitacin importa un sacrificio o desmembracin dominial, que
requiere la va legal para su imposicin.
Acto administrativo, fundado en ley, de imposicin o
aceptacin
de
liberalidad,
donacin
o
disposicin
testamentaria.
Contrato administrativo o acuerdo de voluntad de la entidad
pblica con el propietario particular.
Accesin cuando una servidumbre civil existente sobre un bien
privado (fundo sirviente) se transforma en administrativa porque la
cosa a la cual sirve (fundo dominante) se convierte en pblica. Lo
accesorio, en este caso la servidumbre, sigue la suerte de lo principal:
el fundo dominante.
Usucapin, o prescripcin como modalidad adquisitiva del
dominio, puede ser tambin la va procesal adquisitiva y constitutiva
de las servidumbres pblicas. Si por prescripcin se puede adquirir lo
ms, que es el dominio, obvio es que tambin se podr adquirir lo
menos, el uso. La prescripcin de referencia no se rige por las normas
del Cdigo Civil, sino slo en ausencia de regulacin expresa y por
razonable analoga.

COMPETENCIA.
El deslinde de atribuciones y poderes para entender en materia de
constitucin, imposicin y conflicto de servidumbre, comprende estas
cuestiones:
Nacional o provincial? La constitucin de las servidumbres es
competencia de la Nacin o de las provincias dentro de sus
respectivas jurisdicciones, de conformidad con el reparto
constitucional de poderes. Para crearlas o imponerlas en el caso
concreto
pueden
tambin
hacerlo
las
entidades
descentralizadas siempre que estuviesen expresamente
autorizados.
Administrativa o legislativa? La creacin, constitucin o
declaracin de existencia de servidumbres pblicas, por ser
lmites a la propiedad, deben hacerse por ley formal; en tanto
la aplicacin, imposicin y determinacin concreta acaece por
acto o contrato administrativo fundado en ley.
EXTINCIN.
Las servidumbres administrativas se extinguen por:
1 ley.
2 acto de desafectacin expresa (si se desafecta un aerdromo,
desaparecen las servidumbres aeronuticas que impona sobre las
heredades vecinas).
3 convenio o distracto, salvo que sean servidumbres legales, las que
no pudiendo constituirse por simple contrato, tampoco pueden de
suyo extinguirse.
4 renuncia, en los casos de servidumbre adquirida por convenio, acto
de liberalidad o prescripcin.
5 confusin, por afectacin al dominio pblico de la heredad sirviente,
en que se produce una fusin de usos pblicos, y nadie puede tener
"servidumbre en lo propio".
6 destruccin de la heredad sirviente, incompatible con el fin de la
servidumbre.

21
4

7 desafectacin tcita por no uso inmemorial.

TIPOS:
DE TRNSITO: cuando la servidumbre se hace entre 2 fundos con el fin de
pasar, de transitar, y siempre a cambio de una indemnizacin.
DE ACUEDUCTO: un acueducto es una caera o canal por el cual se
transporta agua de un lugar a otro. Servidumbre de acuerdo es el derecho
real de hacer entrar agua en un inmueble propio, que proviene de fundos
ajenos.
DE GASODUCTO: cuando lo que se transporta es gas.
DE ELECTRODUCTO: cuando lo que se transporta es electricidad.
DE SACAR AGUA: cuando la persona del fundo dominante busca agua del
fondo sirviente (de pozos, aljibes, etc.), y la lleva a fundo propio.
DEL CDIGO AERONUTICO: nadie puede oponerse al paso de una
aeronave por suelo de su propiedad. Si le causa un dao puede pedir
indemnizacin.
DE MINERA: son las otorgadas por razones de explotacin minera.
PANORMICAS: son las que se imponen al propietario para que permita al
pblico contemplar la belleza panormica.
DE SALVAMENTO: es la que obliga al propietario de tierras cercanas al mar
a permitir el uso de ellas para el salvamento de victimas de naufragio.
2.3.
EXPROPIACIN.
Nocin
conceptual.
Previsiones
constitucionales.
CONCEPTO.
Es el instituto de derecho pblico mediante el cual el Estado, para el
cumplimiento de un fin de utilidad pblica, priva coactivamente de
la propiedad de un bien a su titular, siguiendo un determinado
procedimiento y pagando una indemnizacin previa, en dinero,
integralmente justa y nica.
Dos son los efectos esenciales de la expropiacin: la transferencia del
derecho de propiedad del expropiado al expropiante y el nacimiento
del derecho a la indemnizacin a favor del expropiado.
REGULACIN LEGAL: la expropiacin la encontramos regulada a nivel
nacional por la ley 21.499 y en el mbito de la pcia. de Bs. As. por
la ley 5.708. Ambas normas nos dirn que pueden ser objeto de
expropiacin, los sujetos pasivos de esta, el procedimiento judicial a seguir,
etc.
ELEMENTOS:
Elemento OBJETIVO: tiene que ver con las cosas pueden ser
objeto de expropiacin; todo lo que forma parte del derecho
de propiedad susceptible de valor econmico puede ser
objeto de expropiacin. Ej. casas, patentes, bonos, ideas, etc.
Elemento SUBJETIVO: alude a las partes de la expropiacin:
1) sujeto EXPROPIANTE: es quien ejecuta la declaracin de
utilidad pblica, impulsa el trmite para consumar el
desapropio y paga la respectiva indemnizacin. La Nacin
y las provincias son los nicos titulares de la competencia
expropiatoria, pues ejercen por s mismas y directamente la
facultad de declarar la utilidad pblica.
2) el sujeto EXPROPIADO: es el titular del bien objeto de la
declaracin de utilidad pblica. La Ley de expropiacin

21
5

establece que la accin expropiatoria podr promoverse contra

cualquier clase de personas de carcter pblico o privado
3) sujeto BENEFICIARIO: es aqul a quien se destina el
objeto expropiado. Si es el Estado quien expropia, lo habitual
es que el bien desapropiado se incorpore a su dominio. Pero
puede ocurrir que el Estado o alguno de sus entes jurdicos
menores no acudan a la expropiacin con la finalidad de
retener el bien en sus patrimonios, sino a fin de transferirlo a
otra persona. En este caso, el sujeto activo no expropia para s,
sino para terceros, generalmente particulares.
Elemento FORMAL: se relaciona con el procedimiento para
llevar a cabo la expropiacin. Si las partes se ponen de acuerdo
(avenimiento) se procede al pago de la indemnizacin; si no hay
acuerdo se resuelve en va judicial. Todo el proceso judicial se lleva a
cabo en los Juzgados Contenciosos Administrativos, donde la etapa
fundamental ser la etapa de prueba y dentro de esta es de
fundamental importancia la pericial, ya que ser la que determine el
monto de la indemnizacin.
Elemento MATERIAL: VER INDEMNIZACIN.
Elemento FINALISTA: utilidad pblica. La exigencia de que la
expropiacin responda a una causa de utilidad pblica constituye,
para
los
administrados,
una
garanta
constitucional
establecida en resguardo de la propiedad privada. La LE (ley de
expropiacin) establece que "la utilidad pblica que debe servir de
fundamento legal a la expropiacin, comprende todos los casos en
que se procure la satisfaccin del bien comn, sea ste de naturaleza
material o espiritual.
a) Calificacin:
la
Constitucin
atribuye
al
Poder
Legislativo la responsabilidad de calificar la utilidad
pblica a travs de una ley formal. La competencia para
calificar la utilidad pblica corresponde al Congreso Nacional y
a las legislaturas locales, como lgica consecuencia del
sistema federal de gobierno.

INDEMNIZACIN.
La indemnizacin es una compensacin econmica debida al
expropiado por el sacrificio impuesto en el inters pblico. Significa
restituir integralmente al propietario el mismo valor econmico del que se le
priva, cubriendo los daos y perjuicios que sean consecuencia de la
expropiacin
INDEMNIZACIN JUSTA: la indemnizacin debe ser integralmente
justa. Equivale a dar al expropiado en dinero, el mismo valor de la propiedad
que se le priva. La expropiacin no debe empobrecer ni enriquecer al
expropiado, sino dejarlo en igual situacin econmica.
La indemnizacin, para ser justa, debe ser objetiva, actual e integral:
Valor OBJETIVO: es lo que la cosa realmente vale para la
generalidad en el mercado de los bienes de esa especie,
correspondiente al lugar del bien expropiado y al tiempo de la
desposesin
Valor ACTUAL: para fijar el valor del bien expropiado debe tomarse
el que dicho bien tiene, en el momento de la desposesin,
segn el sistema del costo de reproduccin o reposicin, es decir,
considerando la suma que debe invertirse para obtener, al
mismo tiempo, un bien igual al que se desapropia.

21
6

Valor INTEGRAL: implica que el expropiado ser resarcido de todo

aquello de que se lo priva, no pudiendo ser disminuida la
indemnizacin por deducciones que lesionen ese principio. El
resarcimiento debe incluir la depreciacin monetaria y los
intereses, estando exento de toda deduccin que vulnere la
integridad; por ejemplo, por la imposicin de gravmenes, tributos,
compensaciones, etctera.
INDEMNIZACIN PREVIA: es el nico de los caracteres de la
indemnizacin que est expresamente reglado por la norma fundamental. El
propietario del bien, mientras no perciba ntegra su indemnizacin,
mantiene su condicin de tal.
INDEMNIZACIN EN DINERO: la indemnizacin se pagar en dinero
en efectivo, excepto que medie consentimiento del expropiado en el sentido
de aceptar otra especie de valor.

EXPROPIACIN PARCIAL.
Es posible que para la satisfaccin de la utilidad pblica no se requiera la
desposesin total de un inmueble. El expropiado sufre, en este caso, la
prdida de slo una parte de su bien.
EXPROPIACIN INVERSA.
Se llama as cuando el dueo del inmueble afectado le exige al E que
le expropie el bien, ya que ste declar la utilidad pblica de dicha
expropiacin pero no inici el juicio para efectivizarla (para pagarla).
ABANDONO de la expropiacin.
El abandono tiene por efecto la imposibilidad de que se produzca,
despus de vencidos los respectivos plazos, el desapoderamiento
de los bienes alcanzados por la ley no ejecutada. Si el proceso no se
promueve dentro de los plazos legales, la declaracin de utilidad pblica es
inexistente y, por tanto, los bienes que aqulla afectaba no podrn ser
expropiados.
2.4. LA OCUPACIN TEMPORNEA. Nocin conceptual. Rgimen
jurdico. Clases. Indemnizaciones. Fuentes.
CONCEPTO.
Es el derecho real administrativo, titularizado por un ente pblico, por el que
adquiere, por razones de inters pblico, en forma transitoria o provisional,
el uso y goce de un bien, de persona no estatal.
El carcter temporal es de la esencia del instituto. En efecto, la
transitoriedad de la limitacin es la que lo diferencia de la expropiacin y la
servidumbre, que son, por principio, permanentes.
Es tambin de la esencia de la ocupacin tempornea, que la
restriccin o el desmembramiento del dominio slo alcanza al uso y
goce del bien, total o parcial, pero siempre temporal.
La ocupacin tempornea, como su nombre lo indica, tiene siempre una
duracin limitada, provisional, transitoria, pudiendo consistir slo en la
privacin total o parcial del ius utendi y del ius fruendi de un bien. En
cambio, la expropiacin determina la prdida de la propiedad, la extincin
del dominio, el desapoderamiento total, definitivo, tanto de usos, frutos,
como de disponibilidad.
RGIMEN JURDICO. Clases. Indemnizaciones.
Tipos.
La normativa prev dos tipos de ocupacin tempornea: anormal y normal.

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ANORMAL.

Tiene por causa inmediata una necesidad urgente, imperiosa,

sbita, y por finalidad mediata la utilidad pblica.
Es
DISPUESTA
DIRECTAMENTE
POR
LA
AUTORIDAD
ADMINISTRATIVA, sin intervencin judicial y sin declaracin
legislativa
NO GENERA DERECHO A INDEMNIZACIN, salvo la reparacin de
los daos o deterioros que se causen a la cosa o el pago de los daos
y perjuicios debidos por el uso posterior de la cosa en menesteres
ajenos a los que determinaron su ocupacin.
La DURACIN
se
limita
al
TIEMPO
ESTRICTAMENTE
INDISPENSABLE
PARA
SATISFACER
LA
RESPECTIVA
NECESIDAD.
Los casos que pueden motivar la aplicacin de esta figura son los
denominados de estado de necesidad (incendios, inundaciones,
terremotos, etc.), que exigen soluciones urgentes.

NORMAL.
La causa inmediata es una necesidad normal, no inminente, y
la causa mediata la utilidad pblica.
Es requisito indispensable la DECLARACIN LEGISLATIVA DE
UTILIDAD PBLICA.
La ley otorga al afectado por una ocupacin normal el
DERECHO A RESARCIMIENTO. Son aplicables subsidiariamente, en
esta materia, las reglas vigentes para la expropiacin.
El PLAZO MXIMO DE DURACIN de la ocupacin normal se ha
fijado en 2 AOS aos, transcurridos los cuales, y en caso de no
restituirse al propietario el bien ocupado, su titular puede recurrir a la
expropiacin.
EL BIEN AFECTADO POR LA OCUPACIN NORMAL NO PUEDE
DESTINARSE A UN FIN DISTINTO DEL QUE SE PERSIGUI AL
ESTABLECER LA OCUPACIN. Un comportamiento semejante
importara una violacin al orden jurdico y permitira al propietario
afectado acudir a una accin judicial similar a la de retrocesin.
DERECHOS DE LOS TERCEROS.
Los terceros que gozan de algn derecho sobre el bien ocupado en virtud de
contratos celebrados con el propietario y vean lesionado su patrimonio
jurdico por la ocupacin, pueden hacer valer sus derechos que se
consideran transferidos sobre el importe de la indemnizacin, no
siendo oponibles frente al expropiante
PRESCRIPCIN.
Las acciones que corresponden al propietario del bien ocupado, para exigir
el pago de la indemnizacin o solicitar la devolucin del bien de su
propiedad, prescriben a los 5 AOS.
2.5. LAS REQUISICIONES. Nocin conceptual. Fuente. Diferencias
con la expropiacin y con la ocupacin tempornea. Requisitos;
indemnizacin; las requisiciones anormales.
La requisicin es la ocupacin o adquisicin coactiva de un bien por
el Estado, quien lo dispone por situacin de generalidad y a efectos

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de satisfacer exigencias de utilidad pblica reconocida por la ley e

indemnizada.
La requisicin es, pues, un procedimiento administrativo unilateral de
cesin forzada de bienes, principalmente muebles, para satisfacer
urgentes
necesidades
de
utilidad
pblica,
mediante
la
indemnizacin correspondiente
El alcance de la limitacin, a veces llamada requisa, es variado; puede
abarcar:
1) prestacin de servicios;
2) adquisicin de cosas muebles,
3) y utilizacin de inmuebles y semovientes.
Los caracteres que tienen que concurrir para la conformacin de la figura en
examen son: utilidad pblica; indemnizacin y procedimiento escrito: "orden
de requisa".
TIPOS Y DIFERENCIAS.
La requisicin comprende dos especies: a) en propiedad, y b) de uso.
EXPROPIACIN Y REQUISICIN EN PROPIEDAD:
Diferencias en cuanto al OBJETO:
o la requisicin en propiedad tiene por objeto exclusivamente
cosas muebles o derechos; no se aplica a los inmuebles. Los
bienes objeto de requisicin son, en todos los casos, tpicamente
fungibles, y adems existen en el comercio en cantidades
indeterminadas, y no se individualizan con indicacin del
propietario.
o la expropiacin tiene por objeto toda clase de bienes, pero
stos deben tener un carcter de unicidad e infungibilidad; el
objeto de la expropiacin debe ser siempre determinable; por
el contrario, las cosas fungibles no se expropian, se requisan.
Diferencia en cuando a la DECLARACIN DE UTILIDAD PBLICA, en
cuanto a sus efectos:
Otra nota diferencial que separa estas figuras es la declaracin de
utilidad pblica, condicin sine qua non tanto de la expropiacin como de
la requisicin, ya que tiene efectos jurdicos distintos:
o En la expropiacin, esa declaracin, por s sola no hace al
bien indisponible; es necesario que el expropiante haya
consignado el precio de la expropiacin.
o En la requisicin en propiedad, la declaracin de utilidad
pblica, per se, hace indisponibles los bienes sujetos a ella;
la indisponibilidad asegura los fines del legislador e impide el agio
y la especulacin, previos a la indemnizacin.
OCUPACIN TEMPORNEA Y REQUISICIN DE USO:
O la OCUPACIN TEMPORNEA tiene en todos los casos
carcter de DERECHO REAL.
O la requisicin de uso crea un derecho personal que se
convierte en real, en el momento de la toma del objeto por
el requisador.
O Se
diferencia de la expropiacin y la ocupacin
tempornea, en que stas son medios jurdicos de
aplicacin particular a travs de los cuales se resuelve o

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satisface una necesidad de utilidad pblica determinada por

una actuacin individual y aislada (expropiacin de un inmueble
para construir una escuela, ocupacin de un inmueble para
depsito de materiales de una obra pblica a construir).
la requisicin es, por principio, una medida de aplicacin
general que se concreta sobre bienes de cualquier
persona, por razn de trastornos econmicos (requisicin
civil), estado de guerra (requisicin militar), etctera.

RGIMEN NORMATIVO.
Ninguna requisicin es procedente sin ley que la autorice. La propiedad
puede ser limitada por requisiciones, siempre que la ley que la
imponga respete los principios del art. 17 de la Constitucin. La
Constitucin condena y repudia aquella requisicin que ms que tal sera un
acto de pillaje o de despojo, pues la prohibicin no se refiere a los cuerpos
armados regulares de las fuerzas armadas cuando la ley limitativa los
habilita.
La competencia para legislar sobre requisiciones tanto militares
(arts. 75, inc. 25, y 99, inc. 15, CN) como civiles (art. 75, incs. 12, 13, 18,
19 y 32, CN) es de la Nacin.
2.6. EL COMISO O DECOMISO como limitacin a la propiedad privada
en inters pblico. Nocin conceptual. Fundamento. Fuente. Objeto
del comiso. Efectos.
CONCEPTO y caracteres. EFECTOS.
Es la privacin coactiva de los bienes privados por razones de
inters pblico. Funciona como sancin penal, aduanera y de polica.
El decomiso, como instituto de derecho pblico, no tiene por
finalidad esencial afectar la cosa decomisada a usos pblicos.
En ese sentido el decomiso es la prdida definitiva de un bien, sin
indemnizacin, por razones de seguridad, moralidad o salubridad
pblicas. No implica indemnizacin, porque en estos casos la propiedad
privada no se toma para destinarla a uso pblico, y adems tal derecho no
se halla en estado legal.
TIPOS y diferencias.
Hay que distinguir el decomiso como "sancin penal", "sancin aduanera",
"sancin econmica" y "sancin de polica".
El decomiso como SANCIN PENAL.
El art. 23 del Cdigo Penal dispone: "La condena importa prdida de
los instrumentos del delito, los que, con los efectos provenientes
del mismo, sern decomisados, a no ser que pertenecieren a un
tercero no responsable.
La doctrina considera este decomiso como sancin accesoria. En realidad,
es una sancin que afecta al condenado en su patrimonio, pero al mismo
tiempo tiene una finalidad de prevencin. La destruccin no es obligatoria,
toda vez que los instrumentos pueden ser aprovechados por el Estado
El decomiso como SANCIN ADUANERA.
La ley de represin del contrabando 21.898 establece el comiso
judicial de todo medio o vehculo de transporte, animal, y dems
elementos y utensilios de propiedad de los autores, instigadores,

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cmplices, financiadores, beneficiarios y encubridores que fueren

empleados para la comisin del delito de contrabando.
El particular que adquiere para su uso o consumo mercaderas o efectos de
contrabando se har pasible de su comiso, pudiendo adems imponrsele
una multa del doble de su valor. Los comerciantes y particulares quedarn
exentos de las penas, comisos y multas si probaren que la
adquisicin la hicieron de buena fe y en la creencia de que podran
razonablemente vender la mercadera.
El decomiso como SANCIN ECONMICA.
La ley de control de produccin, distribucin y consumo 20.680 es una ley
nacional de polica econmica que, sin perjuicio de las penas que ella
establece multa y prisin y de la clausura definitiva o temporal de los
locales, dispone que la autoridad competente podr ordenar el
secuestro y/o comiso de los efectos motivo de la infraccin
El decomiso como SANCIN DE POLICA.
En el decomiso la propiedad no se toma para usos pblicos. Y si la cosa es
nociva per se o puede constituir un peligro pblico, su decomiso es
impuesto por ley y en determinados casos ser procedente su
destruccin, por razones de seguridad, moralidad o salubridad
pblicas. Por ejemplo, un muro que amenaza inminente peligro de
desmoronamiento
RGIMEN NORMATIVO. FUNDAMENTO.
La raz sustantiva del decomiso como lmite a la propiedad por razones
de inters pblico, resulta de la Constitucin, art. 14, que estatuye el
ejercicio de derechos "conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio".
En consecuencia la propiedad es un derecho constitucional de
"ejercicio legal". Nadie tiene derecho a poseer cosas nocivas o
peligrosas para la seguridad, salubridad o moralidad pblicas (art. 1071,
CC). En su consecuencia, por ley formal puede imponerse a travs
del decomiso la prdida de la propiedad (arts. 14 y 17, CN).
2.7. LA CONFISCACIN. Nocin. Diferencias con otras figuras.
Previsiones constitucionales.
Concepto y caracteres.
La confiscacin implica el desapoderamiento de los bienes de una
persona, que pasan al poder del Estado sin compensacin alguna.
En algunas legislaciones el vocablo se ha utilizado como equivalente a
"comiso", pero ste no comprende "todos" los bienes, sino "determinados"
bienes.
Las notas caractersticas de la confiscacin son las siguientes:
- Puede ser resultante de medidas de carcter individual
(personal) o de carcter general (colectivo).
-

Puede configurarse a travs de medidas penales, civiles,

administrativas y fiscales.
- Puede resultar tanto de requisiciones militares, como de las
autoridades civiles.
Tipos.

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La confiscacin, como despojo prohibido de bienes, puede ser explcita o

implcita. La confiscacin penal es explcita y est prohibida por el art. 17 de
la Constitucin.
La prohibicin de la confiscacin civil, administrativa o fiscal es implcita,
pues la sancin desproporcionada que absorbe parte esencial del capital,
que excede de un porcentaje razonable, resulta agraviante a la garanta de
inviolabilidad del derecho de propiedad. Se la considera, entonces,
"confiscatoria", por ser violatoria de los arts. 14 y 17 de la Constitucin, en
cuanto aseguran el derecho de usar y disponer de la propiedad (art. 14) y su
inviolabilidad.

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