ELEMENTOS FORMATIVOS DEL DERECHO OCCIDENTAL. M.A.FIGUEROA. APUNTES.

JCS.
La historia del Derecho es el estudio de la evolucin del derecho occidental, por influencia, en las
diversas etapas de su formacin, de distintos elementos formativos. Los cambios que realizaron
estos elementos, no solo modificaron el contenido de las normas jurdicas, sino que influyeron
tambin en la transformacin de las instituciones jurdicas, en los principios del derecho, y en las
concepciones filosfico- jurdicas que sirvieron de base terica al derecho.
Para comprender el fenmeno del derecho occidental, se utilizar la divisin que realiza el derecho
comparado en familias jurdicas, que se distinguen entre ellas por los contenidos de las
instituciones jurdicas y de los principios del derecho. En esta ocasin, distinguiremos entre las
familias:
-

Derecho Occidental
Derecho Islmico
Derecho de la India
Derecho Oriental
Derechos de frica
Derecho Judo
Derechos Socialistas

Vale la pena recalcar que la mayora de estas familias se han ido occidentalizando a lo largo del
tiempo.
Dentro de la familia del derecho Occidental (que fsicamente se refiere en un principio a la parte
europea del Imperio Romano de Occidente), se pueden distinguir dos grupos de ordenamientos
jurdicos o sub- familias: el grupo romano cannico (o civil law), y el common law. Ambos
difieren principalmente en cuanto a la sistemtica de su estructura y al diferente valor que le
otorgan a las fuentes formales.
Ahora, los elementos formativos del derecho pueden ser de dos tipos:
a. Ordenamientos Jurdicos, que se transmitieron por los pueblos.
b. Doctrinas o concepciones filosfico- jurdicas.
Se har una breve descripcin de los elementos formativos, segn orden cronolgico.
1. ELEMENTO ROMANO
Conjunto de normas jurdicas, principios de derecho e instituciones jurdicas que rigieron al pueblo
de Roma. Se form a travs de 3 etapas:
-

Etapa Arcaica: Periodo poltico de la monarqua, y una parte de la repblica patricia.

Etapa Clsica: Periodo poltico de la repblica patricio- plebeya. Es la etapa ms importante
en la formacin del derecho romano, por la labor de los jurisprudentes y pretores.
Etapa Post- Clsica: Bajo Imperio o Dominado.

En Occidente el derecho romano tuvo vigencia hasta el 476, cuando desaparece el imperio de
Occidente. Sin embargo, por la otorgacin de la ciudadana a los libres del imperio en el 212, el
ordenamiento jurdico romano se pudo expandir por los pueblos. (En la etapa clsica).

2. ELEMENTO CANNICO
Consiste en la influencia producida por el derecho de la Iglesia catlica en la evolucin del derecho
occidental. Es el conjunto de normas jurdicas que regulan la estructura de la iglesia catlica, la
conducta del clero, etc.
Este es un elemento formativo por su importante influencia en el derecho occidental. Primero
perseguido, luego aceptado, y por ltimo, como religin oficial, el imperio romano sufri su
influencia desde su comienzo.
En un primer momento, la influencia cannica solo se manifest desde el punto de vista moral, pero
luego se fue expandiendo en todo el ordenamiento jurdico. Desde el Concilio de Nicea, el derecho
cannico se comienza a convertir en un ordenamiento sistemtico de normas jurdicas.
3. ELEMENTO GERMNICO
Corresponde al derecho de los pueblos germnicos que llegaron del norte de Europa a partir del
siglo I, ingresando al Imperio Romano de forma violenta (en algunos casos). A travs de pactos con
los romanos, fueron instalndose en el territorio, ocupando vacos de poder cuando el imperio
estaba en decadencia.
Por la interaccin con los pueblos romanos, los germnicos traspasaron hacia estos ciertas formas
de derecho, a travs del derecho consuetudinario. Algunas de ellas, pasaran luego a ser parte
permanente del derecho occidental.
4. DOCTRINA DEL DERECHO COMN
Fue elaborada en las universidades europeas de la Baja Edad Media. Se formula mediante glosas y
comentarios sobre dos fuentes: las obras de Justiniano (derecho romano) y sobre el derecho
cannico (a travs de textos como el Decreto de Graciano). Una fuente de menor importancia es el
derecho feudal.
Esta doctrina fue elaborada con el fin de conseguir la unificacin del derecho, en torno a la
autoridad poltica del Sacro Imperio Romano, y la autoridad religiosa del Papa romano. (Busca la
integracin de la cosmovisin cristiana en la cultura greco- latina).
5. DOCTRINA CATLICA DEL DERECHO NATURAL
La religin catlica desde sus inicios dio origen a una teologa y una filosofa propia,
principalmente para explicar intelectualmente tantos sus dogmas, como para intentar compatibilizar
estos ltimos con los grandes temas de la filosofa.
Esta filosofa catlica llev al surgimiento de un pensamiento filosfico- jurdico. La filosofa
jurdica catlica es una concepcin de derecho natural, basada en el deber ser de las leyes humanas,
determinadas por un orden natural.
Esta filosofa jurdica ha evolucionado, distinguindose 4 etapas:
-

Patrstica
Escolstica (Toms de Aquino)
Clsica
Contempornea

Para la concepcin jurdica de la filosofa catlica la ley humana est obligada por un deber ser
de contenido el que viene determinado por la ley natural. (Si una ley humana no es acorde con la
ley natural, ser considerada injusta).
Su importancia desde el siglo XVI es que esta filosofa comienza a influir directamente en las
transformaciones del derecho de occidente., especialmente para la determinacin de la igualdad
natural, en las Polmicas de Indias y otros casos.
6. DOCTRINA JURDICA DEL DERECHO NATURAL RACIONALISTA
El ius- racionalismo se vincula a la filosofa racionalista del siglo XVII y XVIII. De esta extrae los
principios que aplicar a la reformulacin de las bases tericas del derecho.
Es una concepcin de derecho natural, que reconoce una dualidad: derecho natural y derecho
positivo. (El derecho natural como deber ser del derecho positivo). Para esta corriente, el derecho
natural reside en la naturaleza racional del hombre, y plantean que mediante esta racionalidad, el
hombre puede determinar el deber ser de su conducta.
As, determina ciertos derechos como inherentes a la racionalidad humana, tales como la libertad, la
igualdad, el derecho a propiedad, entre otros. La importancia de esto, es que influye en gran
medida en la transformacin del derecho occidental desde el siglo XVIII, a travs del
constitucionalismo y la codificacin.
Constitucionalismo en el sentido de organizar la sociedad en torno a una constitucin que asegure
estos derechos fundamentales. Codificacin en el sentido de que busca formular el derecho como un
sistema orgnico y no contradictorio con los principios constitucionales.
7. POSITIVISMO JURDICO
El ius- positivismo surge en el siglo XIX, vinculado a la concepcin filosfica positivista. A
grandes rasgos, el positivismo jurdico se basa en la unidad del fenmeno jurdico, manifestado en
la norma positiva. (No aceptan la existencia de un derecho natural). Destaca la figura de Hans
Kelsen.
La influencia del positivismo en el derecho occidental es la creacin de una ciencia del derecho,
basada en la sistematizacin y la rigurosidad. Adems, ha influido en el mbito de la interpretacin
del derecho.
8. CONCEPCIONES SOCIALES SOBRE EL DERECHO
Las primeras de estas concepciones surgen a finales del siglo XVIII e inicios del XIX.
Principalmente, se oponen al liberalismo racionalista, y son ms afines al positivismo, reconociendo
valor al diagnstico que parte de la realidad del derecho.
Todas las concepciones socialistas identifican a la estructura econmica y en especial a la
distribucin histrica de la propiedad, como el soporte de las injusticias sociales y desigualdades.
Buscan la transformacin del derecho desde su carcter individualista, a uno de base social.
Estas concepciones han influido en el derecho occidental dando cabida a ciertas limitaciones al
ejercicio del derecho absoluto de propiedad, en el desarrollo del derecho de trabajo, entre otras
cosas.

ETAPAS DE EXPANSIN DEL DERECHO COMN. SIGLOS XVI A XVIII. M.A.

FIGUEROA. APUNTES. JCS
Captulo I: La poca de los reyes catlicos y el descubrimiento del Nuevo Mundo.
La etapa del reinado en Espaa de Isabel de Castilla y Fernando de Aragn es una etapa de
transicin desde la Baja Edad Media a los Tiempos Modernos. La accin de este gobierno buscaba
tanto la unificacin como la centralizacin del poder. En materia de Derecho, su reinado se
basaba en el ius commune, el cual sufri grandes modificaciones y crticas, principalmente por la
aparicin del humanismo jurdico, y por el quiebre religioso.
Dentro del proceso unificador, se puede distinguir uno de tipo territorial, otro de tipo jurdico, y
otro religioso.
1. Unificacin Poltica
La expulsin definitiva de los musulmanes y su poder poltico en el 1492, signific la unificacin
poltica, quedando en la pennsula Ibrica solo las coronas de Aragn y Castilla, y el Reino de
Portugal (autnomo tras un Tratado de Paz en 1480 con los reyes Catlicos). Despus de eso, los
Reyes adoptaran diversas medidas contra los musulmanes en la pennsula.
2. Unificacin Jurdica
Se realiza por medio de la recepcin por va legal de la doctrina del derecho comn. Lo jurdico se
llevaba a cabo por medio de ordenamientos, pragmticas reales, decretos y rdenes reales.
Importancia tiene el Ordenamiento de Montalvo, de 1480, el cual organiza y fija el material legal
dictado hasta esa fecha. Es la primera recopilacin castellana.
En relacin a la recepcin inorgnica del ius- commune, se opta por un control parcial de este tipo
de recepcin. Se crea as la Pragmtica de Madrid, de 1499, que impondr una nueva ley de citas,
que permite alegar citando a algunos autores en especfico.
En relacin a las pragmticas, estas fallan en algn momento, por lo que se crean las Leyes de
Toro, que repone el ordenamiento segn el orden de prelacin de Alcal de Henares.
3. Unificacin Religiosa
Por una parte, lucharon contra el exceso de autonoma de la Iglesia, logrando un tribunal de
Inquisicin propio a los monarcas. Por otro lado, se aument la intolerancia hacia los judos,
restringindoles derechos. Esto fue seguido de una violenta poltica de expulsin de judos.
Esto obedece al contexto poltico de la formacin de los Estados Modernos, cuya forma ideal es la
unidad del territorio bajo la frrea mano del monarca absoluto con una misma identidad religiosa
dependiente de ste y con un solo derecho funcional a esa estructura.
Etapa de expansin del derecho comn. Tiempos Modernos, siglo XVI a XVIII.
Caractersticas generales del periodo
Se debe hacer una distincin entre tiempos modernos y Modernidad. Aqu no se harn las
distinciones, pero es importante saber que no son lo mismo.

Los rasgos ms importantes de los Tiempos Modernos son:

-

Expansin europea hacia frica y Amrica

Nuevas rutas comerciales
Quiebre profundo en las bases filosficas y jurdicas.
Ruptura de la unidad religiosa en Europa en torno al cristianismo catlico.
Reforma
Evolucin del pensamiento cientfico, filosfico y jurdico
Efectos econmicos de los procesos de descubrimiento y colonizacin
Capitalismo
Creacin de monarquas absolutas
Reinos autnomos: Francia, Espaa, Inglaterra.

El siglo XVIII se diferencia de los anteriores principalmente en el desarrollo econmico de la

fisiocracia y el pre- liberalismo, y en la poltica de los estados absolutos.
Las Bases Jurdicas de la expansin europea
Desde los primeros descubrimientos, la incorporacin de nuevos territorios se bas en la doctrina
del ius commune. Esta elabor, por ejemplo, los justos ttulos de expansin, destinados a darle
forma jurdica para hacer vlida la incorporacin de los territorios.
La estructura del ius commune estaba fuertemente influenciado por el conflicto religioso, y le
conceda mucho poder al Papa (el Vicario de Cristo en la tierra). Algunas disposiciones de estos
ttulos de expansin, legitimaban la expansin por:
-

Matrimonio con la heredera de un reino

Sucesin por causa de muerte
Consentimiento de la comunidad
Concesin papal (Bulas de donacin de tierras de infieles a prncipes cristianos).
Va militar.

Bases jurdicas de la expansin castellana

La anexin legtima de territorios por parte de los castellanos se llev a cabo de tres maneras: bulas
papales, capitulaciones, y mediante el Tratado de Tordesillas.
Con respecto a las bulas papales, estas fueron dadas por el Papa Alejandro VI, el cual les otorg el
dominio sobre las tierras descubiertas y por descubrir que se hallaren dentro de una lnea
imaginaria de polo a polo, distante 100 leguas al oeste de las Islas Azores e Islas del Cabo Verde.
Se les otorgaba la exclusiva de navegacin, el dominio sobre las riquezas del suelo y sub- suelo, y
la investidura, la cual es una ficcin jurdica mediante la cual se considera que los castellanos,
mediante concesin papal, han tomado posesin material de las tierras.
Aunque esta forma fue de las ms influyentes, la primera forma de legitimar la expansin fue a
travs de capitulaciones, es decir, contratos entre la corona y particulares, los cuales van a
descubrir tierras en nombre de la corona, a cambio de una recompensa. (El ms importante es la
capitulacin de Coln). Otra importante es la Capitulacin de Santa Fe, la cual otorgaba
atribuciones en el gobierno como recompensa.
El tercer medio de anexin fue a travs del Tratado de Tordesillas, de 1494 con Portugal. En l se
pact el desplazamiento de las lneas territoriales marcadas por Alejandro VI.

Como se ve, todas estas formas de anexin tienen su base en el ius commune.
La condicin jurdica de la poblacin de Amrica y las polmicas de indias
La corona espaola nuevamente se basara en los fundamentos del derecho comn en su relacin
con los habitantes de las tierras conquistadas. En las bulas de donacin de Alejandro VI, se
encomend la evangelizacin de los indgenas.
En relacin a la encomienda, cuando esta empez en Amrica no tena ninguna regulacin, por lo
que los espaoles abusaron de los indgenas. Esta situacin dio origen a las Polmicas de Indias.
Estas polmicas confrontaron a dos visiones filosficas: los a favor del ius commune, y los juristas
de la escuela clsica del derecho natural del pensamiento catlico. El tema que se discuti en un
principio fue el mal trato dado a los indgenas, tomando en cuenta que la reina Isabel, en el 1501,
los reconoca como hombres libres.
Sumado al tema de la naturaleza de los indgenas, se agrega el tema de los derechos de soberana de
Espaa sobre los territorios de Indias. En 1512 se crea la Junta de Burgos, la que es seguida de los
acuerdos de Burgos, y finalmente de las Leyes de Burgos.
En los acuerdos, se acoge la idea del derecho natural catlico de que los indios son seres humanos
racionales y libres, destinados a la salvacin. Son regidos solo por el derecho natural, no por el
derecho comn. Tambin se establece que los indios pueden sr obligados a trabajar, y que deben ser
bien tratados por los encomenderos. Por ltimo, plantean su evangelizacin.
Ya ms especficamente, se dictan las Leyes de Burgos, que regulan aspectos como el trato de los
indgenas en el trabajo, y se crea un funcionario real, el protector de indios.
Uno de los temas ms controvertidos fue la utilizacin de los justos ttulos sobre la poblacin
americana. Para los defensores del derecho natural catlico, el nico justo ttulo vlido para los
indgenas es el libre consentimiento de los pueblos.
Considerando que el ius commune le otorga un poder temporal al Papa, y considerando que los
indgenas no saben quin es el Papa, ni saben sobre su potestad para hacer donaciones, se escribe un
requerimiento. Este documento buscaba que los indgenas aceptaran la soberana de los reyes de
Espaa, explicndoles la calidad de vicario del Papa. Si no lo aceptaban, se les declarara la guerra.
Este requerimiento fue fuertemente cuestionado por los defensores del derecho natural catlico. En
1527 el Papa Paulo III emite la Bula Sublimus Deus, la cual declaraba naturaleza humana a los
indgenas, y que segn esta condicin, estn capacitados para alcanzar la salvacin.
A pesar de todos estos avances en las polmicas de indias, la situacin de los indgenas no haba
cambiado mucho.
A causa de esto, se crea la Junta de Valladolid. Las discusiones de esta junta llevan a la creacin
de las Nuevas Leyes de 1542, texto que eliminaba las encomiendas americanas frente a la
insistencia de vincular a esa institucin como el centro del mal trato dado a los indgenas. En la
prctica esto no es aceptado por los encomenderos.
Finalmente, la poltica de la corona desde mediados del siglo XVI, se bas en la utilizacin del
ttulo de libre circulacin de pueblos (de Vitoria) con el concepto de la guerra defensiva. Se
distinguen as entre las tierras efectivamente incorporadas, y las que no se encuentran pacificadas,
aplicando las bulas de donacin para los primeros, y el ttulo de libre circulacin para los segundos.

EL DERECHO COMN ANTE EL NUEVO MUNDO. ALFONSO GARCA- GALLO.

APUNTES. JCS.
Es fcil darse cuenta que la evolucin del derecho de los pases occidentales tienen muchas cosas en
comn. Esto se debe, principalmente, a la difusin y recepcin en todas partes del ius commune,
forjado en primera instancia en las universidades italianas.
El ius commune influy en gran medida en muchos pases, siendo caracterstico de su recepcin el
caso de Espaa. Su vigencia en este territorio fue general, en todas las regiones haba triunfado el
ius commune.
Este fenmeno, que se manifest en gran medida en lo legal, a travs por ejemplo de las Siete
Partidas de Alfonso X, se explica principalmente por las universidades espaoles. En ellas, se
estudiaba exclusivamente el derecho romano y el cannico, por lo que su influencia fue grande. Se
puede decir que los principios y reglas del ius commune constituyeron los fundamentos
inconmovibles del derecho espaol al finalizar el siglo XV.
Sin embargo, fue en Espaa en donde el derecho comn entr en crisis por primera vez; en donde
sus principios se hicieron inadecuados, y fue necesario superarlos. Este proceso no fue de un da
para otro.
I.
Para el siglo XV, los espaoles no tenan casi nada de conocimiento de estos pueblos salvajes. Solo
conocan el hostil mundo musulmn. Avanzando el siglo, tuvieron contactos con los pueblos de las
islas Canarias, de la costa africana, entre otros. Todos ellos fueron reducidos a la fuerza, y forzados
a la esclavitud.
Cuando los reyes catlicos acordaron con Coln el descubrimiento de la India navegando por
Occidente, se dej claro el rgimen del descubrimiento. Todos los problemas relacionados a esto se
resolveran segn los principios del derecho comn.
Se les reconoca personalidad poltica a los principados, seoros y ciudades de la India, por lo que
Coln llev cartas de amistad y alianza. Como bien se sabe, Coln no descubri la India, por lo que
los pueblos a los que lleg, no se les reconoci la ya mencionada personalidad poltica,
sometindolos con violencia. (Las relaciones no se estructuraron con carcter poltico, sino como
un derecho de dominio y autoridad plena).
En relacin a la legitimidad del dominio, se llevaron a cabo las bulas de Alejandro VI, las cuales
concedieron a los reyes catlicos el pleno dominio, la jurisdiccin, la potestad, y la investidura. De
la condicin de los indgenas nada se dijo en las bulas.
As, se consolid la situacin segn los principios del derecho comn. Los indgenas eran infieles,
por no reconocer la autoridad del Papa, por lo que pudieron ser convertidos legtimamente en
esclavos.
En todo caso, el Derecho castellano se traspas ntegramente al Nuevo Mundo.
II.
Los sistemas jurdicos siempre son fruto de una determinada cultura y forma de vida. El derecho
comn no era la excepcin, determinado por las costumbres del medioevo, y de la Europa cristiana.
No obstante, el descubrimiento de Amrica puso a prueba este derecho comn.

En un principio, los espaoles creyeron poder resolver los problemas americanos usando este
derecho. Se daran cuenta, con el pasar del tiempo, que la realidad americana era muy distinta. (La
realidad del mundo americano era muy distinta de la del europeo, y que las soluciones del derecho
comn no eran satisfactorias para aquella).
Debido a la imposibilidad de los indios para comprender las leyes espaolas, estos ltimos
adoptaron la solucin de la coexistencia de ambos sistemas jurdicos: el espaol y el de los
indgenas. En la prctica igualmente los indios quedaron subordinados a las leyes espaolas.
Ya instalados en Amrica, los espaoles tuvieron que lidiar con el problema de la mano de obra. Se
cre el sistema de las encomiendas, relaciones de trabajo en las cuales los indios eran jurdicamente
libres, pero dependan de un patrn, al cual deban obedecerle y no podan abandonarle.
Este fenmeno de la encomienda produjo mucho rechazo en algunas partes de la sociedad,
principalmente por las injusticias cometidas hacia los indios. Fue el fray Antonio de Montesinos,
quien pblicamente critic los tratos inhumanos, lo que lleg a Espaa, y movi al rey Fernando el
Catlico a realizar la Junta de Burgos.
En esta junta, se busc definir si el rey de Espaa tena derecho a legislar sobre los indios, e incluso,
si posea algn poder sobre ellos. Para resolver estas inquietudes, obviamente se estudi bajo los
principios del derecho comn.
La junta reconoci la calidad de libres para los indios, pero la autoridad terrenal del Papa, quien le
haba cedido los territorios a los reyes de Castilla, por lo que estos, posean el ttulo legtimo sobre
los indios. De alguna forma se le deba dar a conocer estas decisiones a los indios.
Para esto, se crea el Requerimiento, documento que recoga las conclusiones polticas de la junta,
para ser ledo a los indios. En el documento, se les explicaba su situacin de libres, y la autoridad
del Papa, y lo ms importante, se les daba la posibilidad de aceptar el dominio, y en el caso de ser
rechazado, se les sometera al dominio por la fuerza. Claramente no fue bien aceptado por los
indios.
El otro documento que surgi de la junta de Burgos fueron las Leyes de Burgos, leyes laborales de
regulacin indgena, que fracasaron por el desconocimiento de las condiciones sociales y
econmicas de los indgenas.
Ambos documentos se basaron en los principios del Derecho comn.
III.
Las resoluciones del requerimiento fueron prontamente criticadas por los indgenas. Aunque en
algunos casos admitieron la existencia de un Dios nico, negaron el poder temporal del Papa, y la
legtima ocupacin espaola segn las bulas papales.
Como se ve, esta fue la primera vez en que el derecho comn fue rechazado, hacindose valer el
derecho de los indgenas. En la prctica, los espaoles al aplicar el requerimiento, no
comprendieron el objetivo de su creacin, usndolo como instrumento formal para la conquista
militar de los pueblos indgenas.
Pronto comenz a hacerse ver tanto la insuficiencia, como la injusticia del derecho comn.
Insuficiencia porque sus soluciones ya no eran satisfactorias. Se deban buscar otras formas de
legitimar el dominio.

En cuanto a las injusticias, estas siguieron dndose a conocer especialmente por el fray Bartolom
de las Casas, quien neg el derecho comn, invocando al Derecho Natural, por el cual los indios
eran iguales por naturaleza que los espaoles. Neg tambin el poder temporal del Papa. Fue un
gran defensor de los indgenas.
IV.
Las crticas de las Casas llegaron muy profundas a los espaoles. (Se extremaron las cautelas en el
trato con los indios, se proclam una y otra vez su libertad, se reconoci la autoridad de los
caciques).
Sin embargo, de las Casas no triunf, debido a que, aunque tena muchas crticas contra el derecho
comn, no planteaba un sistema de normas que lo reemplazara. Con estas discusiones surgi una
ferviente disputa entre el ordenamiento jurdico espaol y las leyes indgenas, y no haba ley que lo
solucionara.
No obstante, fue de las Casas quien dio la solucin al conflicto. Aprovechando los conflictos
internos entre espaoles, critic arduamente la ocupacin espaola del territorio inca. Fue tan
increble su crtica, que el rey de Espaa manifest la decisin de devolverle Per a los incas.
Las posibles consecuencias si esto se hubiera llevado a cabo eran terribles, incluso para los
religiosos que apoyaban a los indgenas, porque era ms fcil evangelizar a los pueblos
conquistados.
Fue el fray Francisco de Vitoria quien aport una solucin. Plante todos los inconvenientes de
abandonar la campaa en el Per, y busc una solucin para el conflicto espaol- indgena. Para
esto, se apoy, como de las Casas, en el Derecho Natural para modificar el derecho comn. Fue
destruyendo los principios del derecho comn, y adopt adems una forma de derecho natural
distinta que la de las Casas.
Para Vitoria, el derecho natural era universal y eterno, obligaba todos, y nadie poda resistirse a su
obediencia. En el ius Gentium busc Vitoria los principios para legitimar los derechos de los
espaoles.
V.
Vitoria dio el primer paso sustituyendo el ius commune por un ius Gentium, derecho natural para
todos. Fue de gran influencia, principalmente por lograr frenar la decisin de entregar Per a los
incas.
Por otra parte, fue influencia para las decisiones de la Junta de Valladolid, en la cual se cre un
planteamiento eclctico, aceptando del derecho natural la libertad y la independencia de los indios,
y del derecho comn la adquisicin de las Indias el dominio poltico espaol.
Como se ve, se fue forjando un nuevo derecho, el derecho natural y de gentes, que poco a poco fue
reemplazando al derecho comn. Pese a esto, en las legislaciones y en la historia posterior, se
encuentran muchos rasgos de derecho comn en la evolucin americana.

GENESIS Y DESARROLLO DEL DERECHO INDIANO. ALFONSO GARCA- GALLO.

APUNTES. JCS.
I.

Los inicios del Derecho Indiano

El derecho indiano nace antes de que se conozca, es decir, antes de que se descubra Amrica. Antes
de que zarpara Coln, los reyes catlicos, a travs de la Capitulacin de Santa Fe, establecen las
bases jurdicas del Nuevo Mundo. Esta regulacin claramente se basaba en los principios del
derecho espaol.
Las empresas de descubrimiento fueron financiadas por los reyes, los cuales reciban menos
ingresos de lo que gastaban. Para compensar esto, y debido a que Coln nunca encontr la India,
llev muchos indios de las islas descubiertas para ser tratados como esclavos. Afortunadamente
para ellos, los reyes catlicos les concedieron su libertad.
Todas las disposiciones jurdicas realizadas desde el descubrimiento se basan en el derecho comn.
Ms tarde, los espaoles se daran cuenta de que la organizacin indiana era muy distinta a la
espaola.
Debido a los grandes gastos de Coln, y el no descubrimiento de la India, el sistema puede
considerarse un fracaso en todos sus aspectos.
II.

La primera revisin

Luego de este brutal fracaso, los reyes catlicos deben buscar otras formas de lidiar con la
conquista. En esta nueva etapa, las disposiciones legales se siguen basando en el derecho comn,
pero, debido a la imposibilidad de aplicar ciertas partes del derecho castellano a los indgenas, se
crean nuevas disposiciones, que se van corrigiendo de modo casustico, al avanzar el tiempo. As
comienza a crearse un nuevo derecho de Indias.
Entre otras cosas de esta etapa, se privatizan las empresas de descubrimientos, y se crean en Espaa
rganos fiscalizadores de las Indias, como la Casa de Contratacin. Adems, comienzan las
encomiendas en Amrica.
As, se solucionan parcialmente los muchos problemas que le haba trado Coln a la Corona en la
primera etapa. Lamentablemente, esto no durara mucho.
III.

El planteamiento integral del problema jurdico indiano

El hecho que tanto influy en la evolucin del descubrimiento fue el discurso dado por el padre
Antonio Montesinos, quien denunci las injusticias hacia los indgenas. Este incidente causa en
Espaa que el monarca convoque a la Junta de Burgos para discutir el tema. No obstante, el tema
que ms se discuti fue la legitimidad de la conquista por parte de los espaoles. (El
descubrimiento de las indias y la concesin pontificia de estas a los reyes de Espaa, son ttulos
suficientes que legitiman su poder en ella).
Por eso, se crea el Requerimiento, documento mediante el cual se le informa a los indgenas su
situacin de libertad, adems de la autoridad de los reyes y del Papa en el territorio. Ms que nada,
este documento sirvi para legitimar la dominacin violenta, debido a que, al no ser aceptado por
los indgenas, se procedi con violencia.
Adems de eso, en materia laboral se transforman los repartimientos en encomiendas, obligando a
los espaoles a la evangelizacin de los indgenas.

Como se ve, el sistema jurdico no cambia sustancialmente, sino que se busca adaptar las
disposiciones del derecho comn a los indgenas.
Administrativamente, debido a la expansin territorial, comienzan a agruparse los lugares
administrativamente, nombrando magistrados como los virrey.
IV.

La lucha por un derecho justo

Aunque la junta de Burgos no produjo cambios sustanciales, si produjo una gran cantidad de
inquietudes. Todos los actores del fenmeno del descubrimiento, tanto conquistadores, pobladores,
religiosos, y funcionarios reales, buscaban establecer lo que ellos consideraban justo en las Indias.
Cada uno de estos actores tena una visin distinta, y sobre todo, una experiencia distinta
dependiendo del lugar donde se encuentre.
El rey y el Consejo del Indias buscan coordinar todos estos intereses e ideas de justicia en torno a
una legislacin para las Indias. Partieron basndose en el derecho de Castilla, y cuando este no
poda aplicarse, creaban normas nuevas dependiendo de lo necesario: era un derecho casustico.
No obstante, lo que poda ser aplicado a una zona, no calzaba con las necesidades de otra, por lo
que se crearon muchsimas normas de regulacin.
Aunque muchas veces esta legislacin fue de gran utilidad, en otras ocasiones ocasion varios
problemas. Algunas leyes aparecen insuficientes, contraproducentes, o imposibles de cumplir.
As nace, adems de las leyes, un derecho consuetudinario, basado en el derecho de Castilla, y
adaptado a la realidad indiana.
V.

El Derecho Indiano frente al Derecho natural

Con la dictacin de las leyes de Burgos, surge una disputa entre las disposiciones del derecho
comn, con el Derecho Natural. El mximo defensor de este derecho natural fue el fray Bartolom
de las Casas, que concede a todo hombre, aunque sea infiel o salvaje, la plena capacidad y derechos
del cristiano civilizado. Para Las Casas, el derecho natural debe prevalecer sobre el derecho comn.
El problema de Las Casas fue que busca soluciones unilaterales basadas en el derecho natural pero
solamente para los indios, dejando fuera a los espaoles.
Esto sera complementado por Francisco de Vitoria, quien acude tambin al derecho natural, pero
esta vez incluye a los espaoles. Rechaza muchos ttulos de legitimacin de las bulas papales, y
reconoce ocho legtimos ttulos.
Esta discusin lleva a que el rey Carlos V dicte las llamadas Leyes Nuevas de 1542, las cuales
establecen las normas bsicas de la organizacin de Amrica (se crea el virreinato del Per), se
proclama la libertad de los indios, y se suprimen las encomiendas.
Esto en muchas disposiciones no satisfaca no a Las Casas ni a los encomenderos, por lo que el rey
Carlos tuvo que eliminar muchas disposiciones de las leyes nuevas. No obstante, las Leyes Nuevas
que se mantienen servirn de texto fundamental de los Reinos de las Indias. En estas leyes adems,
se reconoce una dualidad de ordenamientos jurdicos en Amrica: uno indgena y otro espaol,
independientes entre ellos.
Las leyes nuevas adems crean ordenanzas para la legitimacin del dominio espaol.

Surge, adems de la legislacin promulgada desde Espaa, un Derecho indiano criollo, creado por
espaoles radicados en Amrica.
VI.

La consolidacin del derecho indiano

Despus de mucho tiempo de promulgadas las nuevas leyes, la legislacin de indias va alcanzando
su equilibrio. Su consolidacin se llevar a cabo principalmente por frey Nicols de Ovando, quien
descubre las causas del fracaso del Consejo de Indias, y adopta medidas para combatirlas.
Se enva a hacer descripciones de las provincias americanas, para distinguir sus necesidades, y
poder legislar conociendo al pas. Otro personaje que influy en la consolidacin del derecho
indiano fue Francisco de Toledo, virrey de Per, quien recorre su virreinato descubriendo los
problemas que necesitan solucin.
En general, esta consolidacin del derecho indiano se manifiesta no solo en la estabilidad que
alcanzan sus instituciones, sino tambin en el hecho de que a partir de 1614 el Derecho de Castilla
deja de influir en l.
VII.

El reformismo borbnico

El cambio de dinasta, y la instauracin de los Borbones como sistema poltico, influy en gran
medida en las Indias, principalmente en su aspecto poltico, econmico y administrativo.
En materia econmica, por la instauracin del mercantilismo, aumentan los puertos autorizados para
realizar comercio, tanto en Espaa como en Amrica. En el tema administrativo, se crean nuevos
virreinatos, y se crea la institucin del secretario, que viene a reemplazar al Consejo de Indias.
Con respecto a las polticas sobre los indios, stas se mantuvieron muy parecidas al periodo
anterior.
VIII.

La crisis del Derecho Indiano

La identidad de los principios forjados en el Derecho indiano es tal, que al llegar al siglo XIX, los
conflictos se resolvieron de igual manera en Espaa como en Amrica. Esto explica la influencia
del cautiverio de Fernando VII en Amrica., entre otras cosas.
La crisis del derecho indiano se produjo por obra de las revoluciones y de las nuevas tendencias
jurdicas.