O presente ensaio tem o objetivo de apresentar, em linhas gerais, a sade como direito fundamental e o

Direito Sanitrio como sistema de normas voltado para a sua disciplina, em conformidade com o
ordenamento jurdico brasileiro. O texto um convite aos estudantes e operadores do Direito para se
dedicarem ao palpitante estudo, que ainda negligenciado nos centros de formao jurdica, a despeito de
sua inquestionvel relevncia e atualidade.
PALAVRAS-CHAVE:
Direitos humanos Direitos fundamentais Direito sade Direito Sanitrio tica sanitria.

I. INTRODUO
A relevncia da sade para a realizao plena do ser humano fez com que, ao longo dos tempos, referida
temtica ocupasse os mais variados foros, merecendo a ateno dos leigos e dos mais distintos experts.
Trata-se de noo que pode ser obtida atravs do senso comum, mas que objeto de estudo por variadas
cincias. Referida relevncia implicou a consagrao da sade como direito humano e direito fundamental,
bem como o advento de vasta normatizao pelos ordenamentos jurdicos.
Como dito, a noo de sade no est restrita aos meios acadmicos. Exatamente por isso, historicamente,
percebe-se uma aproximao entre a idia de sade e a realizao de exerccios fsicos, bem como a
manuteno de dieta. Nada obstante, ainda na antiguidade, Plato agregou ao elemento fsico o campo da
alma. Nessa poca, j se asseverava a necessidade de manuteno de um equilbrio interno e do homem com
a organizao social e a natureza. [01]
Com o advento do estado moderno, a despeito da consagrao das declaraes de direitos, o Estado liberal
burgus limitou-se a garantir aqueles direitos relacionados noo de liberdade, sendo assegurada, apenas, a
igualdade formal das pessoas. Com efeito, porque j dotados das condies necessrias para atingir a
igualdade material com a nobreza, os revolucionrios burgueses preocuparam-se somente com a derrubada
dos privilgios vigentes no antigo regime. Dessa forma, o Estado adotou postura absentesta, sendo
conhecido como Estado-polcia. Nesse contexto, a sade era vista como questo de Estado, mas se buscava
apenas a preservao da vida, objetivando o crescimento populacional e conseqentemente a garantia das
fronteiras e a formao de exrcitos.
Nada obstante, a igualdade formal consagrada pelo Estado Liberal foi responsvel pela opresso das
camadas desfavorecidas, em razo da desigualdade material que persiste at os dias de hoje. Ocorreram, a
seguir, as chamadas revolues operrias e, j no princpio do sculo XX, percebe-se o advento do Estado
social, cujos marcos usualmente apontados so a Constituio do Mxico, de 1917, e de Weimar, em 1919.
Nesse contexto, so incorporados pelo direito positivo os chamados direitos sociais, cuja realizao depende
intrinsecamente da promoo de polticas pblicas pelo Estado, que deve deixar sua postura absentesta de
outrora e tornar-se promotor do bem-estar (welfare state).
No perodo ps-guerra, sob a influncia das atrocidades cometidas pelos nazi-fascistas e a gide do
constitucionalismo social, as discusses envolvendo a sade ganham maior dimenso, podendo-se afirmar a
consagrao da sade como direito humano. Na Declarao Universal de Direitos Humanos, de 1948, j se
afirma que todos tm "direito a um padro de vida que assegure sade e bem-estar."
Necessrio salientar que o conceito de sade consagrado atualmente e que utilizado para se verificar a
observncia do referido direito em muito remonta s noes j desenvolvidas na antiguidade. Segundo o
prembulo da constituio da Organizao Mundial de Sade (OMS), "a sade um estado de completo
bem-estar fsico, mental e social, e no consiste apenas na ausncia de doena ou de enfermidade". Percebese, portanto, a manuteno da idia de equilbrio interno e do homem com o ambiente.

O Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966, j ratificado pelo Brasil, por sua
vez, reconheceu o "direito de todas as pessoas de gozar do melhor estado de sade fsica e mental possvel
de atingir" e estabeleceu, ademais, medidas a serem adotadas pelos Estados para assegurarem tal direito.
No mbito nacional, no perodo republicano, percebe-se como uma das principais preocupaes o controle
de epidemias, buscando-se, essencialmente, assegurar a confiana dos produtos nacionais destinados s
exportaes. As aes de sade, no princpio do sculo XX, so descoordenadas, limitando-se ao citado
controle de epidemias e s atividades filantrpicas e religiosas. At o advento da Constituio de 1988,
prevalece a medicina curativa, centrada no hospital, sendo os servios concentrados nos grandes centros.
Nada obstante, deve-se reconhecer o xito das medidas do sanitarismo campanista, que at hoje so
realizadas (campanhas de vacinao).
O principal marco para a mudaa de direo nos rumos das polticas sanitrias no Brasil foi o movimento de
reforma sanitria, que teceu srias crticas ao modelo ento vigente, que era hospitalocntrico e reativo.
Questionaram-se as polticas pblicas quanto a seu custo/efetividade.
Referido movimento reformista foi o responsvel pela regulamentao do direito sade como atualmente
se encontra na Constituio. Buscou-se a descentralizao das aes e servios e firmou-se como princpio
reitor a universalidade, consagrando-se, no art. 196 da CR/88, que a sade direito de todos e dever do
Estado, impondo-se a este, pois, o dever de promover as polticas pblicas necessrias para que todos
possam atingir o esperado estado de completo bem-estar fsico, mental e social.
O exame do texto constitucional permite constatar que so princpios reitores do direito sade a
universalidade, igualdade (entenda-se, igualdade material), regionalizao, hierarquizao, descentralizao,
integralidade e participao da comunidade (arts. 196 e 198). Verifica-se, ainda, cuidar da sade
competncia comum dos entes federados (art. 23, II).
A regulao dos preceitos constitucionais est centrada, especialmente, na lei 8080/90 (Lei orgnica da
Sade) e 8142/90 (trata da participao social no SUS). Alm desses, variados instrumentos normativos
legais e infralegais tambm buscam dar concretude s disposies da Constituio.

II. CARACTERSTICAS DO DIREITO SADE E SEU REGIME JURDICO NO

DIREITO PTRIO
Como se destacou anteriormente, a consagrao da sade como direito humano e como direito fundamental
nas constituies de diversos pases ocorreu no momento histrico em que se defendia o chamado Estado de
bem-estar social. Propugnava-se uma maior interveno do Estado no domnio pblico e a prestao de
servios pblicos que viabilizassem a fruio dos direitos sociais, como a sade.
Fruto desse momento histrico, fcil constatar que a devida promoo do direito sade no se coaduna
com a postura absentesta outrora adotada pelo Estado liberal burgus. Com efeito, como alis destaca a
Constituio de 1988 (art. 196), o direito sade depende da necessria promoo de polticas pblicas pelo
Estado. Como os demais direitos sociais, o direito sade requer prestaes positivas do Estado, muito
embora, por bvio, possa ser considerado tambm como direito de defesa na medida em que o Estado deve
se abster de causar danos sade dos invduos e evitar que outros lhos provoquem como destaca Sarlet. [02]
A atual Constituio reconheceu, sem deixar dvida, a sade como direito social (art. 6), sendo espcie de
direito fundamental. Referido direito encontra-se, portanto, sujeito ao regime constitucional destes ltimos,
sendo aplicvel o disposto no art. 5, 1 e 2 da CR/88, por decorrncia de sua fundamentalidade formal.
[03]
Dessa forma, doutrina e jurisprudncia reconhecem a possibilidade de exigncia de prestaes materiais
do Estado pelo indivduo.

Em recentssimo voto, proferido no julgamento do AgR-STA 175, o Ministro Gilmar Mendes, em

consonncia com a hodierna jurisprudncia do STF, ratificou o carter fundamental dos direitos sociais,
ressaltando que, ao contrrio do que ocorre em outros pases, a Constituio de 1988 no deu a estes regime
jurdico diverso de outros direitos fundamentais. A despeito da necessidade do cauteloso exame do caso
concreto e de ter o constituinte conferido prioridade prima facie concretizao do direito sade em sua
dimenso coletiva e mediante polticas pblicas, reconheceu-se a possibilidade de sua efetivao pelo poder
judicirio em demandas especficas. Lembrou-se, ademais, que a dimenso individual do direito sade j
havia sido destacada pelo STF no AgR-RE n 271.286, que teve por relator o Ministro Celso de Mello, no
qual se reconheceu o direito sade como direito pblico subjetivo.
oportuno destacar que a Constituio de 1988 no se contentou em definir um estatuto de organizao do
Estado. Ao revs, uma anlise sistmica leva concluso de que o texto constitucional imps programas,
metas e fins que devem ser buscados pelo Estado objetivando a implementao de uma nova ordem
econmica e social. [04] Seu contedo vinculante para o Estado e toda a sociedade, que devem se orientar
pela busca dos objetivos constitucionais.
A confirmao de tal anlise pode ser facilmente constatada a partir do exame das normas constitucionais
que versam sobre o direito sade. Com efeito, a fruio de referido direito por todos condio sine qua
non para que a nova ordem econmica e social proposta seja definitivamente implementada. Nesse sentido,
mais que regulamentar os dispositivos constitucionais, cabe ao Estado implementar aes e servios de
sade, buscando construir a nova ordem econmica e social proposta pela Constituio. Percebe-se, pois,
que a realizao dos preceitos constitucionais consagra o contedo transformador do Direito.

III. DO DIREITO SANITRIO

III.I Definio de Direito Sanitrio
Como foi dito, o direito sade como espcie de direito social tem sua efetivao dependente,
intrinsecamente, da atuao do Estado como promotor de "polticas sociais e econmicas que visem
reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para
sua promoo, proteo e recuperao" (art. 196 da CR/88). Evidentemente, a atividade do Estado tendente
a atingir tais fins disciplinada por extensa normatizao.
O Direito Sanitrio consagra o conjunto de normas existentes no ordenamento jurdico que regulam o direito
sade. Para Fernando Aith:
"O Direito Sanitrio o ramo do Direito que disciplina as aes e servios pblicos e privados de interesse
sade. Ele formado pelo conjunto de normas jurdicas (regras e princpios) que visa efetivao do Direito
sade e possui um regime jurdico especfico." [05]
De seu turno, Sueli Dallari esclarece que:
"O direito sanitrio se interessa tanto pelo direito sade, enquanto reivindicao de um direito humano,
quanto pelo direito da sade pblica: um conjunto de normas jurdicas que tm por objeto a promoo,
preveno e recuperao da sade de todos os indivduos que compem o povo de determinado Estado,
compreendendo, portanto, ambos os ramos tradicionais em que se convencionou dividir o direito: o pblico
e o privado." [06]
possvel afirmar, portanto, que o Direito Sanitrio tem como funo efetivar a Constituio, sendo sua
mais importante misso permitir que a sade se torne, realmente, direito de todos, viabilizando o acesso
universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.

Para Sebastio Botto de Barros Tojal, o Direito Sanitrio expresso do moderno direito regulatrio,
asumindo o papel de "implementador das transformaes sociais" [07]. Trata-se de ramo do direito orientado
s exigncias de direo e conformao social, exibindo como trao fundamental os efeitos sociais
produzidos e finalisticamente orientado.
III.II Direito Sanitrio e tica sanitria
A despeito da misso estabelecida pela Constituio, deve-se reconhecer que, no contexto atual, a sade tem
sido vista como mais uma mercadoria disponvel no mercado. Os avanos tecnolgicos so buscados atravs
da lgica dos grandes grupos econmicos para o fim de lhes proporcionar o maior lucro possvel. Esse
quadro bem desenhado pelo prof. Dalmo de Abreu Dallari que adverte:
"A busca de maior ganho, sem qualquer limitao tica, observando apenas as leis de mercado, transformou
em mercadoria a prpria pessoa humana, seus rgos e seus componentes, fazendo-se tambm o comrcio,
sem consideraes ticas, dos cuidados de sade, dos medicamentos e de tudo que fundamental para a
preservao da integridade fsica e mental da pessoa humana." [08]
A seguir, o mestre enfatiza que:
"(...) a sonegao e o jogo de mercado, os preos exorbitantes, as mentiras sobre as qualidades dos produtos,
as falsificaes, a propaganda enganosa ou inadequda visando estimular o consumo mesmo que inadequado,
o suborno direto ou indireto de autoridades pblicas, de empresrios e profissionais da sade e tudo o mais
que faz parte da competio econmica est muito presente na rea da sade. Evidentemente, nesse jogo,
ningum leva em conta a existncia da tica." [09]
As advertncias do autor so fundamentais para aqueles que so responsveis pela promoo das polticas de
sade e que operam o Direito Sanitrio. necessrio ter conscincia dos diversos personagens e da forma
como atuam, a fim de evitar indesejvel ingenuidade que, a despeito de realizar aes bem intencionadas
pode ser pouco efetiva e mais benfica para os interesses dos grupos econmicos. Nesse contexto,
imprescindvel instrumentalizar o direito no rumo da concretizao do direito sade e da construo da
nova ordem econmica e social proposta pela Constituio. Essa a proposta de Sebsatio Botto de Barros
Tojal para que "preciso operar o Direito Sanitrio no sentido de concretizar a Constituio Federal, que
antes de representar um dado da realidade, vislumbra uma nova ordem que precisa ser construda." [10]
Para se atingir tal objetivo, foroso reconhecer que as polticas pblicas e o direito sanitrio devem
orientar-se por um referencial tico, permitindo a adoo de medidas que visem assegurar a todos a fruio
do estado de completo bem-estar fsico, mental e social, defendido pela OMS e refutando, de imediato, as
medidas que no tenham por compromisso tornar a sade um direito de todos.
Novamente, devem ser trazidas colao as palavras do prof. Dalmo de Abreu Dallari:
"Assim, pois, na realidade do incio do sculo vinte e um a reflexo sobre a tica sanitria uma necesidade
bvia e irrecusvel. A sade, reconhecida e proclamada como direito fundamental da pessoa humana,
necessidade essencial de todos os indivduos e tambm de todas as coletividades. A considerao de critrios
ticos torna-se absolutamente necesria, para que a sade de todos os seres humanos esteja entre as
prioridades na utilizao dos recursos disponveis, bem como para que os avanos da cincia e da
tecnologia, quando verdadeiros, tenham como parmetro de validade o benefcio da pessoa humana. S o
relacionamento da sade com a tica poder impedir que, sob pretexto da promoo ou do aproveitamento
daueles avanos tcnicos e cientficos, sejam impostos graves prejuzos sade de milhes de seres
humanos ou sejam efetivadas prticas contrrias sade que levem degradao de toda a humanidade." [11]

IV. CONSIDERAES FINAIS

 sempre necessrio frisar que a sade integra os denominados Direitos Humanos, uma vez que sua proteo
est consagrada e reconhecida pela comunidade internacional, em diversos documentos. Trata-se de direito
cuja fruio de inquestionvel relevncia para todos, vez que est intrinsecamente relacionado ao direito
vida. A garantia do direito sade deve ser vista como condio para que seja respeitada a dignidade das
pessoas e permitir que estas possam desenvolver suas potencialidades, alcanando a autonomia. Tendo em
vista a indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos, tema que nos lembra Mariana Filchtiner
Figueiredo [12], aquele que tem lesado seu direito sade, no dispe de condies para exercer, plenamente,
seus demais direitos.
Diante de tal quadro, deve o Estado tornar viva a Constituio, promovendo as polticas pblicas necessrias
para a sua implementao e a construo da nova ordem econmica e social que foi proposta.
Para tanto, deve a atividade do Estado na rea da sade permear-se pela tica, a fim de que os interesses
coletivos sejam priorizados, refutando aquelas propostas que no esto em consonncia com o objetivo de
assegurar a todos o acesso a aes e servios de sade com qualidade.
Finalmente, cabe advertir, como j o fez a Assemblia Geral da ONU, que, "quando um indivduo privado
de seus direitos econmicos, sociais e culturais, ele no caracteriza uma pessoa humana, que definida pela
Declarao como o ideal do homem livre"

V. BIBLIOGRAFIA
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Notas
1. DALLARI, Sueli Gandolfi. Direito Sanitrio. In BRASIL. MINISTRIO DA SADE. Direito
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2. SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas Consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do
direito sade na Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico. Salvador: CAJ, n 10, janeiro,
2002. Disponvel na internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em 10/12/2007. p. 08.
3. SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit. p. 03.
4. TOJAL, Sebastio Botto de Barros. A constituio dirigente e o direito regulatrio do estado social:
o Direito Sanitrio. In BRASIL. MINISTRIO DA SADE. Direito sanitrio e sade pblica. Vol.
1: Coletnea de textos. Braslia: Ministrio da Sade, 2003. p. 24.
5. AITH, Fernando. Curso de Direito sanitrio: a proteo do direito sade no Brasil. So Paulo:
Quartier Latin, 2007. p. 91.
6. DALLARI, Sueli Gandolfi. Op. cit. P. 48
7. TOJAL, Sebastio Botto de Barros. Op. cit. p. 29.
8. DALLARI, Dalmo de Abreu. tica sanitria. In BRASIL. MINISTRIO DA SADE. Direito
sanitrio e sade pblica. Vol. 1: Coletnea de textos. Braslia: Ministrio da Sade, 2003. p 72.
9. DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit. p. 80.
10. TOJAL, Sebastio Botto de Barros. Op. cit. p. 37.
11. DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit. p. 64.
12. FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental sade: parmetros para sua eficcia e
efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 32 e seguintes.
13. APUD DALLARI, Sueli Gandolfi. Op. cit. p. 46.