JOS MANOEL CAIXETA

Os Princpios Administrativos Aplicveis

s Licitaes Pblicas:
A Doutrina Dominante e a Jurisprudncia
do Tribunal de Contas da Unio

Monografia apresentada Banca Examinadora do Instituto Serzedello Corra, do Tribunalde

Contas da Unio, como exigncia parcial para obteno do ttulo de Especialista em Controle
Externo, rea Auditoria Governamental.

Orientador: MSc. Lucas Rocha Furtado

Braslia DF
2004

Dedico o presente trabalho a minha me, Dona Avelina, e a minha irm Nicinha, in
memoriam.

Agradeo:

a Srgio Ricardo Valadares Fonseca, pela grande ajuda no desenvolvimento das idias e na
seleo da bibliografia;

a Rosana de Azevedo, a Simone Soares Viegas e a Jorge Ulisses Jacoby Fernandes;

aos meus colegas da 4 Secex, diretora Mrcia Maria Soares Abbehusen e secretria de
controle externo Maria do Perptuo Socorro Teixeira Rosa, pelo apoio durante a realizao do
curso e a elaborao da monografia;

a Carlos Wellington Leite de Almeida, pelo constante incentivo e apoio;

ao Tribunal de Contas da Unio, que me deu todas as condies de participar do curso de PsGraduao em Controle Externo e de produzir este trabalho.

A Administrao Pblica constitucionalizou-se.

Os fundamentos de seu regime j no se pem na
norma infraconstitucional. Repousam, antes, na
Constituio, que lhes traa os princpios
fundamentais e, inclusive, as regras referentes a
alguns comportamentos e decises considerados
pelo constituinte como dotados de magnitude.
Crmem Lcia Antunes Rocha

RESUMO

CAIXETA, Jos Manoel. Os Princpios Administrativos Aplicveis s Licitaes Pblicas: A

Doutrina Dominante e a Jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio. 2004. 91 folhas.
Monografia de concluso de curso de especializao em Controle Externo, rea Auditoria
Governamental, pelo Instituto Serzedello Corra do Tribunal de Contas da Unio.

A presente monografia versa sobre os princpios administrativos nas licitaes e

contratos pblicos.
Inicia -se com a conceituao dos princpios, normas e regras, destacando-se as
diferenas entre esses termos. Ainda na parte introdutria, definem-se as licitaes pblicas e
a insero dos princpios administrativos na Constituio Federal e na Lei de Licitaes.
Em seguida, revisada a doutrina dominante sobre os princpios administrativos,
destacando-se-lhes a aplicabilidade nas licitaes pblicas. Comenta-se a respeit o de cada um
dos princpios, mencionando o pensamento de vrios dos principais doutrinadores da matria
e, quando cabvel, detalhando os pontos de convergncia ou divergncia. Ao se destacar os
princpios, termina-se por rever boa parte da Lei de Licitaes, eis que os princpios
encontram-se muitas vezes inseridos no texto legal.
Finalizando, a monografia estuda casos da jurisprudncia do TCU. A jurisprudncia
foi explorada com pesquisas no sistema Juris, por intermdio do Portal de Pesquisa Textual,
indicando-se como parmetros de consulta o nome do princpio em evidncia e o ano de 2003.
A escolha dos casos a ser comentados foi feita por intermdio de refinamento da consulta,
com a introduo de palavras-chaves como licitaes ou licitao. O resultado dessa pesquisa
foi novamente refinado, desta feita por intermdio da leitura das ementas, na qual se buscaram

casos em que o Tribunal se posicionou quanto obedincia aos princpios administrativos em

licitaes e contratos.
Como se v, no h rigor estatstico na constituio da amostra, o que se justifica pelo
carter descritivo da monografia.
Pode-se assumir que, neste trabalho, a anlise da jurisprudncia confirma a doutrina
visitada na reviso bibliogrfica. E esta, em muitos casos, embasa aquela. Os casos em que a
ocorrncia de afronta a um princpio implica a afronta a outro so estudados na doutrina e
comprovados na jurisprudncia.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ABREVIATURAS
Art. por artigo
Arts. por artigos
TC por processo do Tribunal de Contas da Unio

SIGLAS
Adfis Secretaria Adjunta de Fiscalizao do Tribunal de Contas da Unio
ANP Agncia Nacional do Petrleo
BID Banco Interamericano de Desenvolvimento
Cepisa Companhia Energtica do Piau S/A.
Codesa Companhia Docas do Esprito Santo
Dataprev - Empresa de Tecnologia e Informaes da Previdncia Social
DNER Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (extinto)
DNIT - Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes
Infraero Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroporturia
Inmetro Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade
Industrial
INSS Instituto Nacional do Seguro Social
MPOG - Ministrio do Planejamento Oramento e Gesto
PA Procedimentos de Auditoria
Saudi Secretaria de Auditoria do Tribunal de Contas da Unio (extinta)
Secex Secretaria de Controle Externo do Tribunal de Contas da Unio
Segecex Secretaria Geral de Controle Externo do Tribunal de Contas da
Unio
Sesi Servio Social da Indstria
TCE Tribunal de Contas do Estado
TCE Tomada de Contas Especial
TCU Tribunal de Contas da Unio
UFRRJ - Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro

SUMRIO

Pgina
INTRODUO___________________________________ 11
Captulo 1 - As fiscalizaes de Licitaes Pblicas
no mbito do Tribunal de Contas da Unio ____________

13

1.1 Licitaes Pblicas - Generalidades _________________________________ 13

1.2 Fiscalizaes em Licitaes Pblicas realizadas pelo TCU ______________ 14

Captulo 2 - Normas, Regras e Princpios _______________ 17

2.1 Os Princpios Administrativos na Constituio Federal ________________ 17
2.2 Os Princpios Administrativos na Lei de Licitaes____________________ 18
2.3 Distino entre Princpios e Regras _________________________________ 21
2.4 A Discricionariedade e seus Limites _________________________________ 22

Captulo 3 - Os Princpios Administrativos Aplicveis

s Licitaes Pblicas - A Doutrina Dominante__________ 24
3.1 O Princpio da Isonomia ou da Igualdade____________________________ 24
3.2 O Princpio da Economicidade_____________________________________ 27
3.3 O Princpio da Legalidade ________________________________________ 29
3.4 O Princpio da Publicidade________________________________________ 32
3.5 O Princpio da Moralidade e da Probidade Administrativa _____________ 35
3.6 O Princpio da Vinculao ao Instrumento Convocatrio ______________ 37
3.7 O Princpio do Julgamento Objetivo ________________________________ 40
3.8 O Princpio da Impessoalidade _____________________________________ 42
3.9 O Princpio da Razoabilidade ______________________________________ 44
3.10 O Princpio da Motivao ________________________________________ 46
3.11 O Princpio da Supremacia e da Indisponibilidade do Interesse Pblico__ 49
3.12 O Princpio da Adjudicao Compulsria __________________________ 51

Captulo 4 -Os Princpios Administrativos Aplicveis s

Licitaes Pblicas - A Jurisprudncia do Tribunal de
Contas da Unio___________________________________53
4.1 O Princpio da Isonomia ou da Igualdade____________________________ 53
4.2 O Princpio da Economicidade_____________________________________ 57

4.3 O Princpio da Legalidade ________________________________________ 60

4.4 O Princpio da Publicidade________________________________________ 62
4.5 O Princpio da Moralidade e da Probidade Administrativa ____________ 66
4.6 O Princpio da Vinculao ao Instrumento Convocatrio _____________ 69
4.7 O Princpio do Julgamento Objetivo _______________________________ 73
4.8 O Princpio da Impessoalidade ___________________________________ 74
4.9 O Princpio da Razoabilidade ____________________________________ 76
4.10 O Princpio da Motivao ______________________________________

78

4.11 O Princpio da Supremacia e da Indisponibilidade do Interesse Pblico_ 81

4.12 O Princpio da Adjudicao Compulsria _________________________ 83

CONCLUSO ____________________________________ 85
REFERNCIAS___________________________________87

10

INTRODUO

A desobedincia aos princpios administrativos uma das irregularidades mais

freqentes em licitaes e contratos da Administrao Pblica. A inobservncia desses
princpios geralmente ocorre associada transgresso de formalidades previstas na Lei
8.666/93 (BRASIL, 1993), principalmente, e, tambm na Lei do Prego Lei 10.520/2002
(BRASIL, 2002).
Essas transgresses aparecem associadas ainda e, com certa freqncia, ocorrncia
de fraudes e de desvios de recursos pblicos. No entanto, as agresses aos princpios
administrativos nem sempre so mencionadas nos relatrios de auditoria e nas instrues do
TCU. comum os analistas do Tribunal fixarem-se na anlise da irregularidade formal,
diretamente observvel, e no mencionar a agresso aos princpios administrativos.
Este trabalho objetiva discutir esses princpios no contexto da doutrina e da
jurisprudncia do TCU. Cabe realar que a tica empregada na conduo do texto a de um
analista do Tribunal de Contas da Unio encarregado de analisar processos relativos a
licitaes pblicas ou de realizar auditorias em licitaes e contratos pblicos.
O referencial terico inerente a este trabalho constitudo pelos princpios
administrativos aplicados s licitaes pblicas. A Lei de Licitaes e a Constituio Federal
so as principais referncias normativas utilizadas nesta monografia.
A monografia caracteriza-se como um estudo de carter descritivo, que investiga a
importncia do atendimento aos princpios administrativos nas licitaes pblicas. Compe-se

11

de sucinta reviso bibliogrfica, com a compilao da doutrina mais reconhecida, e de estudo

de casos em que o Tribunal de Contas da Unio apreciou o cumprimento desses princpios.
De antemo esclarea-se que a reviso empreendida na jurisprudncia do TCU no
tem carter cientfico nem pretende comentar a qualidade das decises, mas apenas mencionar
o seu contedo quanto aos princpios administrativos em licitaes pblicas.
Resumidamente, os objetivos especficos para a monografia so os seguintes:
a) identificar os princpios que norteiam as licitaes pblicas;
b) compilar a doutrina predominante sobre os princpios administrativos aplicveis s
licitaes pblicas;
c) identificar e comentar alguns casos da jurisprudncia do TCU decididos
preponderantemente com base nesses princpios.

casos na jurisprudncia do TCU

decididos preponderantemente com
base nesses princpios

12

Captulo 1

AS FISCALIZAES DE LICITAES
PBLICAS NO MBITO DO TRIBUNAL DE
CONTAS DA UNIO

1.1 Licitaes Pblicas - Generalidades

Antes de se prosseguir na monografia, necessrio se faz conceituar o significado do

termo licitao pblica, que repetido um sem nmero de vezes neste trabalho.

Os

diversos doutrinadores consultados para a consecuo deste trabalho apresentam definies

semelhantes. A seguir, o entendimento de alguns dos mais renomados autores:
Meirelles (2003, p. 264), ao definir o significado de licitao, j a vincula ao
cumprimento de alguns princpios administrativos:
Licitao o procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica
seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como
procedimento, desenvolve-se atravs de uma sucesso ordenada de atos vinculantes
para a Administrao e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos
os interessados e atua como fator de eficincia e moralidade nos negcios
administrativos.

Ao dicionarizar termos de Licitaes Pblicas, Cretella (2000, p. 115) apresentou

entendimento muito semelhante na definio de licitao:
Procedimento administrativo preliminar complexo, a que recorre a Administrao
quando, desejando celebrar contrato com o particular, referente a compras, vendas,
locaes, obras, trabalhos ou servios, inclusive os de publicidade, seleciona, entre
vrias propostas feitas, a que melhor atende ao interesse pblico, baseando-se para
tanto em critrio objetivo, fixado de antemo, em edital, a que se deu ampla
publicidade.

13

Como se v, as definies acima transcritas so muito parecidas. Consultados vrios

outros autores, no se identificam divergncias de entendimento quanto ao significado do
termo licitao pblica.
Tem-se,

portanto,

que

licitaes

pblicas

so

certames

promovidos

pela

Administrao Pblica para adquirir bens ou contratar servios. Quanto natureza, licitao
pblica ato vinculado, estritamente formal, com regras estabelecidas e objetivos definidos.
Destinam-se a obter os menores custos para o errio e, ao mesmo tempo, permitir a mais
ampla participao dos interessados.
Existem seis modalidades de licitao: leilo, concurso, concorrncia, tomada de
preos, convite e prego. As contrataes diretas, quando cabveis, realizam-se por dispensa
ou por inexigibilidade de licitao. As circunstncias em que cada uma dessas modalidades
de licitao ou de contratao direta so aplicadas refogem ao escopo desta monografia. Os
princpios administrativos, objeto deste trabalho, so aplicveis em todas as modalidades de
licitao, inclusive nos casos de dispensa e de inexigibilidade.

1.2 Fiscalizaes em Licitaes realizadas pelo Tribunal de Contas da Unio

O Tribunal de Contas da Unio - TCU, na qualidade de rgo encarregado de

fiscalizar os gastos pblicos federais, rotineiramente realiza fiscalizaes com o fim
especfico de auditorar licitaes promovidas pelos diversos rgos pblicos jurisdicionados.
No mbito do TCU, as auditorias de licitaes enquadram-se na classificao de auditoria de

14

conformidade, que so aquelas destinadas verificao de requisitos legais relacionados a um

determinado tema.
As equipes de auditoria so nomeadas por portarias das diversas Secretarias de
Controle Externo (Secex). Para a consecuo dos trabalhos de auditoria, as equipes
encarregadas de auditorias em licitaes, dispem, dentre outros instrumentos, do documento
Procedimentos de Auditoria n 03 PA-03, editado em 1988 pela antiga Secretaria de
Auditoria (Saudi), e do Roteiro de Auditoria de Conformidade, editado em 2003 pela
Secretaria Adjunta de Fiscalizao da Secretaria Geral de Controle Externo (Segecex/Adfis).
O Roteiro de Auditoria de Conformidade traa diretrizes e padres para as diversas
auditorias de conformidade. Esse documento introduziu conceitos de matriz de planejamento,
matriz de procedimentos, matriz de achados e matriz de responsabilizao. Dessa forma,
cuida de todas as fases da auditoria, desde o planejamento at a entrega do relatrio de
auditoria.
O PA-03 um documento com roteiro de verificaes exaustivo, sobre todos os
pontos abordados pela Lei 8.666/93. Apesar de completo poca de sua edio, e de ser ainda
nos dias atuais amplamente empregado pelas equipes de auditoria, o PA-03 j est defasado.
Ainda no inclui a modalidade prego, introduzida pela Medida Provisria n 2.026/2000,
posteriormente aprovada por intermdio da Lei 10.520, de 17/6/2002, e anterior adoo do
Roteiro de Auditoria de Conformidade. No que se refere proposta desta monografia,
registre-se a lacuna do PA-03 quanto verificao do atendimento, nas licitaes pblicas,
dos princpios administrativos.
H ainda outros trabalhos de fiscalizao realizados pelo TCU que tambm analisam
licitaes pblicas. As tomadas e prestaes de contas, as tomadas de contas especiais, as

15

denncias e as representaes formuladas por licitantes ou por unidades tcnicas so alguns

desses trabalhos.

16

Captulo 2
NORMAS , REGRAS E PRINCPIOS

2.1 Os Princpios Administrativos e a Constituio Federal

Princpios so proposies que contm as diretrizes estruturais de uma determinada

cincia. No caso das ci ncias humanas, os princpios consubstanciam valores morais, ticos,
religiosos, polticos. Como esses valores so mutveis ao longo do tempo, correto supor que
no campo das cincias humanas, onde reside a cincia jurdica, os princpios refletem um
momento histrico e, por isso, so mutveis ao longo do tempo.
No campo do Direito, os princpios so os valores que ordenam o sistema jurdico e
variam conforme o momento histrico, social e poltico. Com certeza os princpios hoje
aceitos como vlidos eram utpicos nos primrdios do Direito e no mais sero aceitos
quando a sociedade atingir nveis mais elevados de desenvolvimento.
At recentemente, os princpios relativos Administrao Pblica encontravam-se na
legislao infra-constitucional. No entanto, como bem assevera Crmem Lcia Antunes
Rocha no pargrafo usado como epgrafe desta monografia, a Administrao Pblica
constitucionalizou-se.
No caso brasileiro, a Constituio de 1988 inovou, consagrando no seu artigo 37 que
a administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade,

17

moralidade, publicidade e eficincia (...). Esclarea-se que o princpio da eficincia foi

acrescentado por intermdio da Emenda Constitucional n 19/98.
Bonavides (2003, p. 264) observa que na fase jurdica contempornea, por ele
chamada de ps-positivismo, as novas Constituies promulgadas acentuam a hegemonia
axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o
edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais. Com isso, o autor quer acentuar o
pensamento de Dworkin, jurista de Harvard, que adverte para a necessidade de se tratar os
princpios como direito, reconhecendo a possibilidade de que tanto uma constelao de
princpios quanto uma regra positivamente estabelecida podem impor obrigao legal.
de se esclarecer que no so apenas os princpios elencados na Constituio Federal
que devem nortear a atuao da Administrao Pblica. Os vrios doutrinadores
mencionaram, cada um segundo suas premissas e convenincias, os princpios da
Administrao Pblica explcitos ou implcitos no texto constitucional. Neste trabalho,
destacamos os princpios de maior aplicabilidade no contexto das licitaes pblicas.

2.2 Os Princpios Administrativos na Lei de Licitaes

Como j se conceituou neste trabalho, licitao pblica, em qualquer de suas

modalidades, o procedimento administrativo formal do qual a Administrao Pblica se vale
para adquirir produtos e contratar servios necessrios ao funcionamento do aparelho do

18

Estado. A obrigatoriedade de licitar uma exigncia insculpida na Constituio Federal, art.

37, inciso XXI, que tem como regulamentao bsica a Lei 8.666/93 (BRASIL, 1993).
Esto sujeitos obrigatoriedade de licitar, nos moldes previstos na Lei 8.666/93, todos
os rgos da administrao direta, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista, os
fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas e demais entidades controladas direta
ou indiretamente pela Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal. Observe-se que as
sociedades de economia mista e as empresas pblicas exploradoras de atividade econmica
tero o seu regime de licitaes diferenciado, conforme dispe o art. 173 da Constituio
Federal.
A Lei 8.666/93 regulamenta o art. 37, inciso XXI da Constituio Federal (BRASIL,
1988). O art. 3 dessa Lei estabelece, in verbis:
Art. 3 - A licitao destina-se a garantir a observncia do p rincpio constitucional da
isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica e
ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento
objetivo e dos que lhe so correlatos.

Dois desses princpios so considerados os pilares da licitao pblica, qualquer que

seja sua modalidade: a economicidade, princpio pelo qual a Administrao Pblica busca a
contratao que lhe seja mais econmica, e a isonomia, que objetiva conceder igual
oportunidade a todos os particulares interessados em prestar os servios ou vender seus
produtos.
O dispositivo legal acima transcrito no mereceu unnime aprovao por parte dos
doutrinadores. A propsito, de se destacar o comentrio de Pereira Jnior (1994, p. 30), in
verbis:

19

Pondere -se que o art. 3o da Lei n 8.666/93 no seguiu inspirao de todo feliz ao
reunir os princpios a que afetas as licitaes e contrataes pblicas. A uma, porque
no os hierarquizou; a duas, porque no os sistematizou; a trs, porque no os
distinguiu, tanto que repetiu princpios com nomes diversos isonomia e igualdade,
moralidade e probidade administrativa.

Em que pese essa ressalva, inegvel que a positivao dos princpios na Lei de
Licitaes enrobustece o objetivo da Lei. O mesmo administrativista, logo em seguida a essa
observao, na mesma pgina, relaciona vantagens da definio dos princpios no corpo legal:
facilitam a deduo das normas gerais que lhe do cumprimento;
delimitam a elaborao das leis estaduais e municipais, bem como dos regulamentos
internos das empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes pblicas e
entidades sob controle estatal, de forma a evitar que componham subsistemas
incompatveis com o da lei federal;
fixam os pontos cardeais para a interpretao de todo o conjunto normativo relativo
licitao pblica.

Alm dos princpios da economicidade e da isonomia, a licitao, qualquer que seja

sua modalidade, regida por vrios outros. H os princpios positivados na Lei, e, portanto,
explcitos. Existem ainda outros princpios no mencionados diretamente, mas implcitos pelo
sentido da Lei. So os princpios chamados de correlatos. Por serem citados por quase todos
os doutrinadores, de se supor que sejam correlatos os princpios do formalismo, da
razoabilidade, da motivao, da supremacia e da indisponibilidade do interesse pblico e da
adjudicao compulsria.
Cabe destacar a importncia do princpio da legalidade, que deve permear todos atos
administrativos. Este princpio e vrios outros igualmente mencionados no art. 3 da Lei
8.666/93 so comuns a qualquer atividade administrativa, no sendo, portanto, exclusivos ao
campo das licitaes e contratos pblicos. Relembre-se que a Constituio Federal, no art. 37,
menciona explicitamente os princpios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
publicidade e da eficincia.

20

O art. 3 da Lei 8.666/93 menciona tambm os que lhes so correlatos. Alm

daqueles explicitamente citados, os doutrinadores, com alguma divergncia, mencionam
vrios outros, sendo mais freqentemente mencionados os princpios da razoabilidade, da
motivao, da supremacia e indisponibilidade do interesse pblico e da adjudicao
compulsria.
De se destacar ainda que os princpios inter-relacionam-se, criando situaes em que
no se pode falar de um deles isoladamente, sem que se atinja a seara coberta pelo outro.

2.3 Distino entre Princpios e Regras

Os princpios so gerais, as regras so especficas. Essa a primeira e a mais simples

distino que se pode fazer entre eles. Adiantando um pouco mais, correto afirmar que
princpios so normas, e que estas so constitudas por princpios e regras. Segundo
Bonavides (2003, p. 256), princpios so mximas doutrinrias ou simplesmente meros guias
do pensamento jurdico que podem vir a adquirir o carter de normas de Direito Positivo.
Ao comentar sobre a gravidade de infraes s normas e aos princpios, eis como se
posicionou Bandeira de Mello (2000, p. 748):
4. Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A
desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento
obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade
ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque
representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores
fundamentais, contumlia irremis svel a seu arcabouo lgico e corroso de sua
mestra.
Isto porque, com ofend-lo, abatem-se as vigas que o sustm e alui-se toda a
estrutura nelas esforada.

21

Mais agudo ainda o entendimento de Antunes Rocha (1994, p. 59), para quem a
infrao aos princpios mais grave do que a infrao s regras constitucionais:
Pela
sua
natureza
qualificada,
aos
princpios
confere-se
uma
superconstitucionalidade. Da no ser incomum verificar-se serem eles dotados de
uma rigidez constitucional superior s regras constitucionais. E, por isso mesmo, a
sua inobservncia tem conseqncias jurdico-constitucionais mais srias que
aquelas decorrentes do descumprimento de regulaes jurdicas, como antes
enfatizado.

Desse entendimento, cresce a importncia da verificao de possveis infraes aos

princpios administrativos quando da realizao de licitaes e de contrataes pblicas.

2.4 A Discricionariedade e seus Limites

O administrador pblico deve pautar sua atuao pela obedincia aos ditames da lei.
Enquanto o particular pode fazer tudo o que a lei no probe, o administrador pblico s pode
fazer aquilo que a lei determina. No entanto, a prpria lei concede ao administrador uma certa
liberdade de ao, uma certa parcela de discricionariedade.
De fato, da mesma forma que a lei no pode prever todos os acontecimentos da vida,
tambm no pode regular todos os fatos da Administrao Pblica. O legislador no pode
detalhar cada procedimento administrativo das organizaes pblicas. na parte que no est
regulamentada que reside a discricionariedade do administrador pblico.
A lei, ao dar o poder da discricionariedade ao administrador, muitas vezes no
estabelece os limites dessa discricionariedade. Sabe-se, no entanto que ela no ilimitada. O

22

principal fator limitante da discricionariedade o princpio da legalidade: o administrador no

pode fazer nada que no esteja previsto na lei. Mas h casos em que, sem afrontar a lei, o
administrador pode adotar medidas muito diferentes. V-se, portanto, que o princpio da
legalida de no suficiente para limitar a discricionariedade.
de se indagar ento onde que se encontram os limites da discricionariedade. Como
resposta, encontramos justamente princpios administrativos. a obedincia plena aos
princpios da moralidade, da economicidade, da razoabilidade, da publicidade, da motivao,
dentre outros, que limita o poder discricionrio do administrador pblico.

23

Captulo 3
OS PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA
APLCVEIS S LICITAES PBLICAS REVISO DA
DOUTRINA DOMINANTE

A seguir, breve reviso doutrinria dos princpios da Administrao Pblica, conforme

destacados pelos principais autores. Sero analisados os princpios da isonomia ou da
igualdade, da economicidade, da legalidade, da publicidade, da moralidade e da probidade
administrativa, do julgamento objetivo, da impessoalidade, da razoabilidade, da motivao, da
supremacia e da indisponibilidade do interesse pblico e da adjudicao compulsria.

3.1 O Princpio da Isonomia ou da Igualdade

A igualdade de todos um dos pilares do Estado de Direito. No que se refere s

licitaes pblicas, esse princpio assegura a todos os interessados em contratar com a
Administrao o direito de competir nos certames licitatrios pblicos. A Constituio
Federal, no art. 37, inciso XXI, assegura igualdade de condies entre todos os concorrentes:
... as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao
pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes ....
H, no entanto, que se discutir o significado do termo igualdade de condies.

24

No entendimento da doutrina dominante, a isonomia no significa dar tratamento igual

a todos, mas tratamento igual aos iguais. Esse entendimento sntese de aprofundados
estudos, como o abaixo-transcrito:
O princpio da isonomia manifesta-se como termo referencial, orientando o agir que
conduza igualdade; e como norma, autoriza o Estado a determinadas condutas e
confere poder aos particulares para exigi-las. A priori, prestigiando o aspecto
negativo, todos os que estiverem em condies de igualdade tm o direito de, com
igualdade, ser tratados. Este um enunciado que comporta excees. Portanto, com
decalque no aspecto positivo, deve-se tratar desigualmente os desiguais. Isto quer
permitir ao poder pblico estabelecer desigualdade jurdica, objetivando a igualdade
de fato. Noutra ponta, o direito subjetivo a um tratamento desigual sofre acentuada
ponderao, uma vez que igualdade no se decreta, pois nela influem uma srie de
condies que fogem da esfera judiciria, tais como a oportunidade, dinheiro, talento
e urgncia. Assim, o particular s pode exigir (judicialmente) o tratamento
diferenciado em situao extrema, quando, (...) aquilo que falta compromete a
dignidade do homem, aproximando-se aos Direitos Humanos e Fundamentais
(NIEBHUHR, 2000, p.141).

Furtado (2003, p. 35) destaca a associao do princpio da isonomia ao princpio da

economicidade. Esse autor defende que a busca de maiores vantagens no autoriza a
violao de garantias individuais ou o tratamento mais favorecido a empresa ou particular, em
detrimento dos demais interessados em participar do procedimento que ir resultar na
celebrao do futuro contrato.
Ponto de vista semelhante esposado por Justen Filho (2000, p. 59-61), que chama a
ateno para a contraposio entre os princpios da isonomia e da economicidade, por ele
chamado de vantajosidade. A obteno da vantagem, por maior que seja, no autoriza a
violao de direitos e garantias individuais. Esse mesmo autor considera equivocada a
suposio de que a isonomia veda a diferenciao entre os particulares para contratao com a
Administrao Pblica, visto que o prprio ato de contratar est efetivando uma diferenciao
entre os interessados. Registra, todavia, que no se admite, porm, a discriminao arbitrria,

25

produto de preferncias pessoais e subjetivas do ocupante do cargo pblico. Diz ainda o

referido autor:
Toda e qualquer discriminao dever constar do ato convocatrio. No so vlidas
discriminaes inovadoras, introduzidas aps editado o ato convocatrio. Se
impossvel (e indesejvel) suprimir as diferenciaes, devem elas ser definidas de
antemo. Tambm sob esse ngulo, o ato convocatrio envolve auto-restrio
discricionariedade administrativa.
A isonomia tambm se aplica no transcurso da licitao. Aps editado o ato
convocatrio, o princpio da isonomia continua aplicvel. Trata-se, ento, da
isonomia na execuo da licitao. Todos os interessados e participantes merecem
tratamento idntico.

No mesmo sentido o entendimento de Meirelles (2003, p. 265), segundo o qual a

igualdade entre os licitantes princpio impeditivo da discriminao entre os participantes do
certame, quer atravs de clusulas que favoream uns em detrimento de outros, quer mediante
julgamento faccioso, que desiguale os iguais ou iguale os desiguais. No entanto, o
estabelecimento de requisitos mnimos nos editais e convites, quando colocados para garantir
a execuo do contrato, a segurana e a perfeio do servio, no estabelece ofensa ao
princpio da isonomia ou da igualdade. Segundo esse autor, se, todavia, configurado a quebra
do princpio da isonomia na licitao, quer pelo favorecimento que pela perseguio a
licitante, o edital ou o julgamento so passveis de anulao.
O princpio da isonomia mencionado em diversos pontos da Lei 8.666/93, a iniciar
pelo art. 3, 1, I e II. O inciso I veda, nas convocaes, a existncia de clusulas ou
condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o carter competitivo das licitaes e
que estabeleam preferncias ou distines irrelevantes para o fim do contrato; o inciso II
veda tratamento diferenciado entre empresas brasileiras e estrangeiras.
Di Pietro (2001, p. 296) sintetiza os demais aspectos em que o princpio da isonomia
aplicado na Lei 8.666/93:

26

A preocupao com a isonomia e a competitividade ainda se revelam em outros

dispositivos da Lei n 8.666/93; no artigo 30, 5, vedada, para fins de habilitao,
a exigncia de comprovao de atividade ou de aptido com limitaes de tempo ou
de poca ou ainda em locais especficos, ou quaisquer outras no previstas nesta lei,
que inibam a participao na licitao; no artigo 42, referente s concorrncias de
mbito internacional, em que se procura estabelecer igualdade entre brasileiros e
estrangeiros: pelo 1, quando for permitido a licitante estrangeiro cotar preo em
moeda estrangeira, igualmente o poder fazer o licitante brasileiro; pelo 3 do art.
42, as garantias de pagamento ao licitante brasileiro sero equivalentes quelas
oferecidas ao licitante estrangeiro; pelo 4, para fins de julgamento da licitao,
as propostas apresentadas por licitantes estrangeiros sero acrescidas dos gravames
conseqentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes
brasileiros quanto operao final de venda; e, pelo 6, as cotaes de todos os
licitantes sero para entrega no mesmo local e destino; o artigo 90 define como
crime o fato de frustrar ou fraudar o carter competitivo do procedimento licitatrio,
com o intuito de obter, pra si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicao
do objeto da licitao.

No essencial, o princpio da isonomia significa que alm de permitir a

participao de todos os interessados, os concorrentes devem receber do administrador
pblico o mesmo tratamento, sem diferenciao por privilgios ou perseguies.
A Lei 8.666/93 registra possibilidades de excees ao princpio da isonomia
apenas como critrio de desempate, ocasio em que se considerar a nacionalidade do
fornecedor de bens e servios em geral.

3.2 O Princpio da Economicidade

Alguns autores referem-se ao princpio da economicidade como sendo a eficincia na

aplicao dos recursos pblicos. A conceituao desse princpio muito bem colocada por
Bugarin (2004, p. 129) como a busca permanente pelos agentes pblicos da melhor alocao
possvel dos escassos recursos pblicos para solucionar ou mitigar os problemas sociais
existentes. H ainda os que se referem aos princpios da economicidade e da eficincia da
mesma forma, sem nenhuma distino.

27

Quanto a essa ltima classificao, de se ver que ela diversa da positivao

constitucional. Mais recentemente, a Emenda Constitucional n 19/98, relativa Reforma
Administrativa,

incluiu

eficincia

como

princpio administrativo,

obrigando

Administrao Pblica a prestar seus servios com eficincia. Nesse caso, no h como
atribuir busca da proposta mais vantajosa como sendo o princpio da eficincia, mas resta
ainda a alternativa de chamar de princpio da economicidade eficincia na alocao dos
recursos pblicos.
Niebuhr (2000, p. 91) diz que a Constituio Federal e a legislao no exaurem os
princpios informadores da licitao pblica, porque estes so colhidos dos valores sociais e
dos meandros do sistema jurdico. Lembra ainda o referido autor que o caput do art. 3 da
Lei 8.666/93 enumera os princpios da licitao pblica e admite a incluso de outros, os
correlatos. O princpio da economicidade no foi nominalmente citado; sua meno foi
indireta : a licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da
isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa ... (negrito no original).
Com base nesse entendimento, torna-se lcito incluir a economicidade como um dos
princpios administrativos relacionados licitao pblica e, mais especificamente, como um
de seus pilares.
H casos em que a busca da economicidade conflita com o atendimento a outros
princpios, como o da isonomia, e permeia o poder discricionrio do administrador pblico.
Na verdade, de se esperar que a discricionariedade seja utilizada em benefcio da
economicidade. Mas h limites para essa assertiva. de se admitir que nem sempre a escolha
mais econmica seja, ao mesmo tempo, a mais indicada. Justen Filho adverte para a

28

possibilidade de que, caso a opo mais econmica coloque em risco a integridade de vidas
humanas, a Administrao deve optar por uma escolha mais onerosa, porm mais segura.
Associao entre o princpio da economicidade e os princpios da moralidade e da
eficincia destacada por Justen Filho (2000, p. 72-73). Sobre o primeiro, afirma que o
princpio da economicidade pode reputar-se tambm como extenso do princpio da
moralidade. Nesse sentido, menciona que a economicidade se contrape a possveis
vantagens pessoais do administrador quando da tomada de decises administrativas. Quanto
associao entre os princpios da economicidade e da eficincia, diz que a economicidade
impe adoo da soluo mais conveniente e eficiente sob o ponto de visa da gesto dos
recursos pblicos.
De se ressaltar a contraposio entre os princpios da isonomia e da economicidade, j
destacada neste estudo, conforme observado por Furtado (2003, p. 35) e Justen Filho (2000, p.
72-73).

3.3 O Princpio da Legalidade

Este princpio um dos principais sustentculos do Estado de Direito e uma

das principais garantias de que os direitos individuais sero respeitados. Tambm a base de
todo o regime jurdico da Administrao Pblica, pois demonstra a subordinao da atividade
administrativa lei. Vejamos os dizeres de Bandeira de Mello (2000, p. 71):
O princpio da legalidade contrape-se, portanto, e visceralmente, a quaisquer
tendncias de exacerbao personalista dos governantes. Ope-se a todas as formas

29

de poder autoritrio, desde o absolutista, contra o que irrompeu, at as manifestaes

caudilhescas ou messinicas tpicas dos pases subdesenvolvidos. O princpio da
legalidade o antdoto natural do poder monocrtico ou oligrquico, pois tem como
raiz a idia de soberania popular, de exaltao da cidadania. Nesta ltima se
consagra a radical subverso do anterior esquema de poder assentado na relao
soberano-sdito (submisso).

Nos dizeres de Furtado (2003, p. 38-39), no mbito da Administrao Pblica, a

legalidade deve ser entendida como a impossibilidade de se praticar qualquer ato sem que
haja expressa autorizao legal. Caso no haja lei autorizando o administrador a praticar
determinado ato, ele estar proibido de pratic-lo, e, se ainda assim o fizer, o ato ser nulo.
Esse entendimento dominante na doutrina. Os dizeres de Meirelles (2003, p. 86):
Na Administrao Pblica no h liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na
administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao
Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa
pode fazer assim; para o administrador pblico significa deve fazer assim.

Entendimento um pouco diferente, mas no divergente, manifestado por Niebuhr

(2000, p. 93-95), quando afirma ser a Administrao Pbica vinculada lei, mas que essa
condio no pode ser entendida de forma absoluta, sob pena de paralisia da atividade
administrativa, com o conseqente impedimento de uma fluidez necessria ao atendimento do
bem comum. Lembra ainda que o Estado de Direito vai muito alm da legalidade, logrando
os valores sociais que informam a totalidade do sistema jurdico.
O princpio da legalidade, quando aplicado aos procedimentos de licitao, vincula a
Administrao Pblic a e os licitantes s regras estabelecidas. A licitao ato estritamente
vinculado, vez que todas as suas fases e procedimentos so estabelecidos em lei. No cabe
nenhuma inovao. Por exemplo, no se pode licitar por uma modalidade de licitao no
prevista em lei ou utilizar critrios de julgamento de propostas inovadores, diferente dos
oferecidos pela lei.

30

Motta (2002, p. 102-103) observa que o princpio da legalidade a pr-condio

indispensvel do Estado de Direito e que, em ltima anlise, todos os artigos constitucionais
velam por este princpio, destacando o art. 5, I, XXV, LXIX, e o art. 49, V. Relativamente
Lei 8.666/93, esse autor destacou o art. 4, que estabelece o direito fiel observncia do
procedimento, e o art. 41, que exige o cumprimento das normas e condies do edital, so
dispositivos que se destinam precipuamente a concretizar o princpio da legalidade. Niebuhr
(2000, p. 95-96) ressalta esse entendimento da seguinte forma:
O texto da lei ganha relevncia nas licitaes pblicas. Afinal, a licitao pblica se
constitui num procedimento administrativo que pressupe uma srie encadeada de
atos seqentes, visando a alcanar determinado resultado. Este procedimento est
previsto na lei, que contm os passos da licitao, e que deve ser tomado com o
devido rigor, pois neste plano que se desenvolve o certame.

Em seguida, esse autor destaca que os princpios da legalidade e da isonomia

so essencialmente correlacionados:
Vinculando o procedimento lei, a sua observncia passa a ser condio apriorstica
para a implementao dos demais princpios aplicveis ao instituto. No que tange
isonomia, esta vestibularmente assegurada em razo da obedincia aos parmetros
fixados na lei. Todos so tratados na mesma forma, subordinando-se s mesmas
regras e condies da contratao. Se, para alguns o procedimento for enrijecido e
para outros for suavizado, no h isonomia. O procedimento legal parifica todos os
licitantes, constituindo-se elemento primrio para a concreo da igualdade.

Em palavras mais singelas, se no houver atendimento ao princpio da legalidade, o

princpio da isonomia j estar comprometido.

31

3.4 O Princpio da Publicidade

Este princpio, que tambm explicitamente citado no art. 37 da Constituio Federal,

preconiza, nos dizeres de Motta (2002, p. 112), a visibilidade dos atos da administrao para
viabilizar o exerccio pleno do controle da parte da sociedade, contrariamente viso
segredista, que tende a dificultar o acesso a dados e documentos aos interessados e tambm a
proclamar a desnecessidade de motivar os atos.
Prescreve este princpio o dever da Administrao Pblica de dar plena transparncia
de seus atos, exceto nos caos em que o sigilo se justifique por imprescindvel segurana da
sociedade e do Estado, exceo permitida na Constituio Federal, art. 5, inciso XXXIII.
Para atender a este princpio nas licitaes pblicas, quis o legislador que todas as suas
fases, exceto o contedo das propostas, at a respectiva abertura, sejam pblicas. Em outras
palavras, o princpio da publicidade impe a divulgao das diversas fases da licitao e
faculta a qualquer interessado o acesso s licitaes pblicas e seu controle, garantindo com
isso a lisura do pleito e o atendimento aos demais princpios administrativos. A transparncia
beneficia no apenas os licitantes, mas tambm a qualquer cidado.
A publicidade dos atos relativos s licitaes pblicas exigida em vrios pontos da
Lei 8.666/93. O art. 3, 3, estabelece que a licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e
acessveis ao pblico os atos de seu procedimento, salvo quanto ao contedo das propostas,
at a respectiva abertura. Alm disso, o art. 21, no seu inciso I, exige a publicao dos
extratos dos editais das concorrncias e das tomadas de preo e o pargrafo nico do art. 61
determina a publicao dos contratos e aditamentos. O art. 40, VIII, exige a indicao dos
locais, horrios e cdigos de acesso dos meios de comunicao distncia em que sero

32

fornecidos elementos, informaes e esclarecimentos relativos licitao e s condies para

atendimento das obrigaes necessrias ao cumprimento do seu objeto. O 3 do art. 43 reza
que pblica a abertura de envelopes com a habilitao e proposta dos licitantes. O art. 109,
1, tambm faz referncias expressas a casos em que exigida a publicao de atos
relacionados licitao habilitao, julgamento, anulao, revogao e resciso contratual.
O art. 34, 1, exige a ampla divulgao do registro cadastral e o chamamento, pela imprensa
oficial e jornal dirio, para a atualizao e o ingresso de novos interessados. Alm de tudo
isso, o art. 16 estabelece a publicidade mensal da relao das compras feitas pela
Administrao Pblica, de maneira a clarificar a identificao do bem comprado, seu preo
unitrio, a quantidade adquirida, o nome do vendedor e o valor total da operao, podendo ser
aglutinadas por itens as compras feitas com dispensa e inexigibilidade de licitao.
De se realar que, para licitaes de grande monta, o art. 39 estabelece que o processo
iniciar-se- por audincia pblica.
Todavia, a publicao dos atos administrativos no o nico carter da aplicao do
princpio da publicidade em licitaes pblicas. Furtado (2000, p. 46), alarga o conceito desse
princpio:
No se deve, no entanto, confundir a publicao com a publicidade. Esta no se
deve confundir com a mera publicao de atos em rgo oficial (Dirio Oficial). A
publicidade, porm, no se resume a isso. Ela significa a possibilidade de o cidado
obter da Administrao o acesso informao. Ademais, a publicao apenas uma
das formas de dar divulgao a atos administrativos.

Resumindo o entendimento dominante sobre o princpio da publicidade nas licitaes

pblicas, cabe recordar os dizeres de Justen Filho (2001, p. 72), quando observa que, nas
licitaes, o princpio da publicidade desempenha duas funes: permitir o amplo acesso dos
interessados ao certame e a facultar a verificao da regularidade dos atos praticados.

33

O efetivo cumprimento do princpio da publicidade possibilita o controle social, desejo

da sociedade brasileira, ainda em fase embrionria, e contrape-se ao antigo modo
patrimonialista de gerenciar a coisa pblica. O controle s possvel se os fatos forem
conhecidos, o que, por sua vez, s se torna possvel com a sua divulgao. Da que o conceito
de cidadania se alarga com a ampla publicidade dos fatos pela Administrao Pblica, o que
implica a informao integral.
A Lei 8.666/93 ainda no atingiu esse patamar. A publicidade a que obriga o gestor
pblico, ainda no aquela que garanta o amplo controle social. Mas j um avano, mesmo
porque permite a qualquer cidado acompanhar o desenvolvimento da licitao e mesmo
impugnar os atos a ela relacionados, a exemplo do disposto no art. 15, que no 1, 2 e 3
estabelece o sistema de registro de preos e no 6 permite a qualquer cidado impugnar
preo constante do quadro geral em razo de incompatibilidade com o preo vigente no
mercado.
Niebuhr (2000, p. 103-107) destaca a dependncia da isonomia publicidade: sem
esta, aquela ficaria prejudicada, j que os interessados s podem ser tratados igualitariamente
se tomarem conhecimento de todas as informaes e procedimentos. Furtado (2001, p. 45)
condiciona a eficcia dos atos administrativos e a realizao do princpio da moralidade
publicidade do que ocorre no mbito da Administrao.

34

3.5 O Princpio da Moralidade e da Probidade Administrativa

No art. 3 da Lei 8.666/93, a moralidade e a probidade administrativa so mencionados

como se fossem princpios distintos. No entanto, predomina entre os doutrinadores o
entendimento de que a moralidade e a probidade administrativa tm o mesmo significado:
obedincia honradez, tica e honestidade na prtica dos atos administrativos.
O governo hones to exercido pelo administrador probo, ou seja, aquele que o
conduz dentro dos mais rgidos postulados do interesse pblico. A atual Constituio
fala em moralidade administrativa, que como a probidade diz respeito ao
desempenho do administrador com hones tidade, honra e retido (MENDES, 1991, p.
10-11 apud MOTTA, 2002, p. 109).

De se destacar que mesmo quando no afronta a lei, uma conduta ofensiva tica e
moral no vlida. Segundo Justen Filho (2000, p.71), a moralidade soma-se legalidade.
Assim, uma conduta compatvel com a lei, mas imoral, ser invlida.
Cabe precisar o sentido da palavra moral, no sentido de moralidade. Segundo Niebuhr
(2000, p. 97), a moral o valor e os princpios, por sua vez, so o instrumento para lev-lo
ao Direito. Por isto, no simples falar-se do princpio da moralidade, todos os princpios so
por ela congregados. Na lio desse autor, qualquer correlao conceitual de moral passa
pelos costumes, padro de comportamento ou conduta social que se espera de um membro da
sociedade. Assim, a moral refere-se diretamente aos valores sociais. Esse tambm o
pensamento de Bandeira de Mello (2000, p. 89), para quem os agentes pblicos ... tm de
atuar na conformidade de princpios ticos; viol-los implicar violao ao prprio Direito,
configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidao ....
Di Pietro (2001, p. 77-79) defende a idia de que o desrespeito ao princpio da
moralidade surgiu e se desenvolveu associado idia de desvio de poder, pois, em ambas as

35

hipteses, a Administrao Pblica se vale de meios lcitos para atingir finalidades

metajurdicas irregulares, ou seja, a imoralidade estaria na inteno do agente. Mais adiante,
esse autor assevera que o princpio da moralidade obriga no apenas os administradores
pblicos, mas tambm o particular que se relaciona com a Administrao Pblica. Destaca
que, em matria de licitao, os conluios entre licitantes como um exemplo de ofensa ao
princpio da moralidade. Nos casos em que o comportamento da Administrao ou do
administrado que com ela se relaciona juridicamente, mesmo estando em consonncia com a
lei, se ofender a moral, os bons costumes, as regras de boa administrao, os princpios de
justia e de eqidade, a idia comum de honestidade, estar ofendendo ao princpio da
moralidade.
O princpio da moralidade significa que o procedimento licitatrio ter de desenrolar
na conformidade de padres ticos prezveis, o que impe, para a Administrao e
licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte.
Especificamente para a Administrao, tal princpio est reiterado na referncia ao
princpio da probidade administrativa. Sublinha-se a que o certame haver de ser
por ela conduzido em estrita obedincia a pautas de moralidade, no que se inclui,
evidentemente, no s a correo defensiva dos interesses de quem a promove, mas
tambm as exigncias de lealdade e boa-f no trato com os licitantes BANDEIRA
DE MELLO (2000, p. 463-464).

Relativamente prtica nas licitaes pblicas, consenso que a conduta dos

administradores pblicos e tambm dos licitantes deve ser lcita e no afrontar a moral, a
tica, os costumes e as regras da boa administrao.
Justen Filho (2000, p. 71), a exemplo de Niebuhr, menciona a possibilidade de
nulidade do ato nos casos em que afrontada a moralidade:
Na licitao, a conduta moralmente reprovvel acarreta a nulidade do ato ou do
procedimento. Existindo imoralidade, afasta-se a aparncia de cumprimento lei ou
ao ato convocatrio. A conduta do administrador pblico deve atentar para o
disposto na regra legal e nas condies do ato convocatrio. Isso necessrio, mas
no suficiente, para a validade dos atos.

36

Os princpios aplicam-se tanto conduta dos gestores pblicos quanto dos licitantes.
Segundo esse autor, deve ser nulo o ato praticado para atender interesses particulares do
administrador, prprios ou em favor de terceiros, ou quando verificada a ocorrncia de
conluio conduta passvel de punio por previso legal como crime - ou de composio
entre os licitantes.
Importante destacar que na aferio da imoralidade administrativa essencial o
emprego princpio da razoabilidade, objeto de anlise neste trabalho, em pginas adiante.

3.6 O Princpio da Vinculao ao Instrumento Convocatrio

Por este princpio, ficam a Administrao e os licitantes obrigados a observar as

normas e condies estabelecidas no ato convocatrio. S ser permitido fazer ou agir dentro
dos limites previstos na carta-convite ou no edital. Conforme destaca Furtado (2001, p. 48),
esse princpio consta do art. 3 da Lei 8.666/93 e enfatizado no art. 41 da mesma Lei, que
dispe que a Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se
acha estritamente vinculada.
Meirelles (2003, p. 266) destacou de forma simples e definitiva que o edital a lei
interna da licitao, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes quanto a
Administrao que o expediu. O edital impositivo para ambas as partes e para todos os
interessados na licitao.

37

O edital pode apresentar falhas e dar margens a situaes imprevistas. Os

doutrinadores vislumbram casos em que possvel solucionar essas situaes. Motta (2002,
p. 113-114) defende que se deve valer do teor, dos princpios e dos valores da Lei 8.666/93 e
que, ante a identificao de eventuais incorrees ou ilegalidades, o licitante, antes da
abertura das propostas, pode se valer do disposto no art. 4 dessa Lei, que visa garantia do
direito ao efetivo cumprimento legal. Furtado (2001, p. 49-50) considera que o princpio da
vinculao ao instrumento convocatrio no significa a imutabilidade do edital ou da cartaconvite e afirma que, havendo real e efetiva necessidade de retificao, esta pode e deve ser
feita. Chama a ateno para o fato de que, no caso da alterao vir a afetar o contedo das
propostas, ser obrigatria nova divulgao do instrumento convocatrio e a reabertura de
prazo para apresentao de novas propostas, conforme dispe a Lei 8.666/93, no art. 21, 4.
A distino entre os casos em que imprescindvel a invalidao do instrumento
convocatrio com os casos em que possvel a simples correo pode ser feita da seguinte
forma:
Assim, estabelecidas as regras do certame, tornam-se inalterveis para aquela
licitao, durante todo o procedimento. Se no decorrer da licitao a Administrao
verificar sua inviabilidade, dever invalid-la e reabri-la em novos moldes, mas,
enquanto vigente o edital ou convite, no poder desviar-se de suas prescries, quer
quanto tramitao, quer quanto ao julgamento.
Por outro lado, revelando-se falho ou inadequado aos propsitos da Administrao,
o edital ou convite poder ser corrigido a tempo atravs do aditamento ou expedio
de um novo, sempre com republicao e reabertura de prazo, desde que a alterao
afete a elaborao de propostas (MEIRELLES, 2003, p. 266).

O princpio da vinculao ao instrumento convocatrio se confunde em parte com o

princpio do formalismo. Furtado (2003, p. 48), no entanto, adverte que a submisso da
Administrao ao instrumento convocatrio, prescrita na Lei 8.666/93, art. 41, no significa,
todavia, que o administrador esteja obrigado a adotar formalidades excessivas ou
desnecessrias. Diz o referido autor:

38

No agir com excesso de formalismo ou no se ater a interpretaes literais no

significa, no entanto, violar o princpio da vinculao ao instrumento convocatrio.
Ao contrrio, deve o administrador usar seu poder discricionrio nunca arbitrrio
e sua capacidade de interpretao para buscar melhores solues para a
Administrao Pblica.

O art. 43, V, da Lei 8.666/93 exige que o julgamento e a classificao das propostas
obedeam aos critrios editalcios. De acordo com inciso II do mesmo artigo, devem ser
devolvidos fechados os envelopes com as propostas dos concorrentes inabilitados. Da que
tambm os concorrentes devem atender aos requisitos editalcios quanto habilitao, sob
pena de inabilitao. O art. 48, I, estabelece que sero desclassificadas as propostas que no
atenderem s exigncias do ato convocatrio. V-se, pois, que o princpio da vinculao ao
instrumento convocatrio subordina a Administrao Pblica e os participantes dos processos
licitatrios.
Eventuais descumprimentos ao princpio em pauta podem dar azo agresso a outros
princpios: o da isonomia, da publicidade, da legalidade e do julgamento objetivo com base
em critrios fixados no instrumento convocatrio.
(...) ora, se for aceita proposta ou celebrado contrato com desrespeito s condies
previamente estabelecidas, burlados estaro os princpios da licitao, em especial o
da igualdade entre os licitantes, pois aquele que se prendeu aos termos do edital
poder ser prejudicado pela melhor proposta por outro licitante que os desrespeitou
DI PIETRO (2001, p. 299).

Apenas para exemplificar esse entendimento, o objeto da licitao no pode ser

modificado pelos licitantes. Caso a Administrao Pblica divulgue edital com vistas
reforma de um edifcio, no poder um licitante ofertar a construo de um edifcio novo.

39

3.7 O Princpio do Julgamento Objetivo

Este princpio indica que no julgamento das propostas a Administrao deve observar
os critrios objetivos definidos no ato convocatrio. Com isso, no ser permitida a utilizao
de fatores subjetivos ou de quaisquer critrios no previstos no ato convocatrio, mesmo que
em proveito da Administrao Pblica. De igual modo, no cabe comisso de licitao
discricionariedade para escolher como vencedora proposta que desobedea a ditame do
instrumento convocatrio, mesmo que mais vantajosa.
Julgamento objetivo, nos dizeres de Furtado (2001, p. 50), significa que alm dos
critrios serem objetivos, eles devem estar previamente definidos no edital. Prossegue o
doutrinador afirmando que no seria possvel, por exemplo, querer a comisso de licitao,
durante a realizao do certame, escolher novos critrios para julgar as propostas
apresentadas.
Ao tratar do assunto, Justen Filho (2001, p. 448), diz o seguinte:
Em termos amplos, a objetividade significa imparcialidade mais finalidade. O
julgamento objetivo exclui a parcialidade (tomada de posio segundo o ponto de
vista de uma parte). Mas isso insuficiente. Alm da imparcialidade, o julgamento
tem de ser formulado luz do interesse pblico. O interesse pblico no autoriza,
contudo, ignorarem-se as disposies norteadoras do ato convocatrio e da Lei. No
se admite que, a pretexto de selecionar a melhor proposta, sejam amesquinhadas as
garantias e os interesses dos licitantes e ignorado o disposto no ato convocatrio.

Observa-se que o encadeamento lgico do autor descreve, como necessrio ao

julgamento objetivo, que sejam atendidos na seqncia, em grau de importncia crescente, a
exigncia de imparcialidade, de atendimento ao interesse pblico, do ato convocatrio e do
disposto em lei.

40

Um pouco divergente a observao de Bandeira de Mello (2000, p.464), no que

respeita objetividade absoluta. Segundo o autor, esta s possvel nos certames decididos
exclusivamente pelo preo. Quando entram em causa qualidade, tcnica, rendimento
muitas vezes indispensveis para a aferio das propostas nem sempre ser possvel
atingir-se o ideal da objetividade extrema ....
O princpio do julgamento objetivo , de forma cristalina, definido nos arts. 44, 45 e
46 da Lei 8.666/93. Dizem os arts. 44 e 45:
Art. 44 No julgamento das propostas, a Comisso levar em considerao os
critrios objetivos definidos no edital ou convite, os quais no devem contrariar as
normas e princpios estabelecidos por esta Lei.
1 - vedada a utilizao de qualquer elemento, critrio ou fator sigiloso, secreto,
subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princpio da
igualdade entre os licitantes.
(...)
Art. 45 O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de
Licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de
licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo
com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio
pelos licitantes e pelos rgos de controle.
(...)

Tambm os casos de empate merecem tratamento luz do julgamento objetivo, mas

nesse caso, nos dizeres de Furtado (2001, p. 51), devem ser aplicados apenas os critrios de
desempate previstos na Lei 8.666/93, art. 3, 2, ou, a persistir o empate, o disposto no art.
45, 2 da mesma Lei.
De se observar a profunda coeso que h entre os princpios do julgamento objetivo e
da vinculao ao instrumento convocatrio, que onde so definidos os critrios de seleo.
Niebuhr afirma que eles se completam. Esse autor observa ainda que o princpio do
julgamento objetivo est adstrito ainda ao princpio da impessoalidade e ao da isonomia.

41

3.8 O Princpio da Impessoalidade

Di Pietro (2001, p. 71) defende que a impessoalidade da Administrao tanto pode

significar que esse atributo deve ser observado em relao aos administrados como em relao
prpria Administrao. No segundo caso, o princpio significa que os atos administrativos
so imputveis no ao funcionrio que os pratica, mas ao rgo pblico do qual o funcionrio
faz parte. No primeiro caso, o princpio relaciona-se finalidade pblica que deve nortear
toda a atividade administrativa. Dado o escopo do presente trabalho, esse ser o entendimento
adotado e apenas a ele nos referiremos.
Meirelles (2003, p. 89-90) diz que o princpio da impessoalidade, referido na
Constituio, o mesmo princpio da finalidade, o qual impe ao administrador pblico que
s se pratique o ato para seu fim legal. E o fim legal unicamente aquele que a norma de
Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. O
descumprimento desse princpio, segundo esse autor, caracteriza o desvio de finalidade e est
associado ao abuso de poder. No entanto, o entendimento de Meirelles sobre este princpio
no posio partilhada por muitos doutrinadores.
Alguns autores entendem que impessoalidade e isonomia tm o mesmo significado,
reconhecendo-lhes os mesmos valores. Bandeira de Mello (2000, p. 84), assim define o
princpio da impessoalidade:
Nele se traduz a idia de que a Administrao tem que tratar a todos os
administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas. Nem favoritismo

42

nem perseguies so tolerveis. Simpatias ou animosidades pessoais, polticas ou

ideolgicas n o podem interferir na atuao administrativa e muito menos interesses
sectrios, de faces ou grupos de qualquer espcie. O princpio em causa no
seno o prprio princpio da igualdade ou isonomia.

Tambm no unanimidade o pensamento de Bandeira de Mello. Tema controverso,

h doutrinadores que vem o princpio da impessoalidade como um subconjunto do princpio
da isonomia.
Percebe-se que h dois vetores conceituais em relao ao princpio da
impessoalidade. Primeiramente, ele subsumido ao princpio da isonomia, o que,
cumpre assinalar, acertado. As duas proposies permitem a confuso, at mesmo
pela coincidncia terminolgica, uma vez que o contedo isonmico concerne
precisamente vedao de discriminaes pessoais. Em segundo lugar, muito
embora a impessoalidade no se aparte da isonomia, pretende-se conferir aquela
relativa autonomia (princpio derivado), proibindo, em especial, que os agentes
pblicos tirem proveitos pessoais daqueles atos por eles praticados em nome da
Administrao (NIEBUHR, 2000, p. 102).

Outros destacam que, particularmente em licitaes, os princpios da impessoalidade,

da isonomia e do julgamento objetivo esto intimamente ligados. Os dois primeiros guardam
sintonia desde as etapas preparatrias da licitao, incluindo-se o ltimo princpio apenas
quando da etapa do julgamento.
de se ver que os princpios da impessoalidade e do julgamento objetivo tratam da
mesma situao, quando se observa a impessoalidade apenas pelo prisma do julgamento das
propostas. Esse o aspecto abordado por Justen Filho (2001, p. 70-71), quando preceitua que
deciso impessoal aquela que deriva racionalmente de fatores alheios vontade ou
identidade do julgador.
Em atendimento ao princpio da impessoalidade, quando da realizao de licitaes,
deve a Administrao ater-se, em suas decises, aos critrios objetivos previamente
estabelecidos, afastando a discricionariedade e o subjetivismo nos procedimentos inerentes s
licitaes. A licitao, alm de buscar selecionar a proposta mais vantajosa para a
administrao, serve, tambm, como mecanismo de concretizao do princpio da

43

impessoalidade, na medida em que evita que o administrador pblico contrate apenas pessoas
de seu relacionamento.
Segundo Bandeira de Mello (2000, p. 462), o princpio da impessoalidade torna
desnecessria a proibio de quaisquer favoritismos ou discriminaes impertinentes,
sublinhando o dever de que, no procedimento licitatrio, sejam todos os licitantes tratados
com absoluta neutralidade.
Alm de relacionado aos princpios da isonomia e do julgamento objetivo, Niebuhr
(2000, p.101) relaciona o princpio da impessoalidade com a legalidade, considerando que a
inteno restringir a atuao do agente pblico quilo que permitido na legislao,
impossibilitando-o de agir segundo suas convenincias.

3.9 O Princpio da Razoabilidade

Tambm chamado de princpio da razoabilidade e da proporcionalidade, mais uma

tentativa de refrear a discricionariedade administrativa, contendo o excesso. Segundo Gordillo
(1977, apud DI PIETRO, 2001, p. 80-81), mesmo quando no transgredir nenhuma norma, a
deciso discricionria do agente pblico ser ilegtima nos seguintes casos:
a) no d os fundamentos de fato ou de direito que a sustentam;
b) no considere os fatos constantes do expediente ou pblicos e notrios;
c) no se estabelea proporo adequada entre os meios empregados e o fim desejado.

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Essa ltima condio refora o aspecto teleolgico da discricionariedade, ou seja,

estabelece relao de pertinncia entre oportunidade e convenincia com a finalidade
almejada. Nos dizeres de Moreira Neto (1989, apud DI PIETRO, 2001, p. 81):
A razoabilidade, agindo como um limite discrio na avaliao dos motivos, exige
que sejam eles adequveis, compatveis e proporcionais, de modo a que o ato tenha a
sua finalidade pblica especfica; agindo tambm como um limite discrio na
escolha do objeto, exige que ele se conforme fielmente finalidade e contribua
eficientemente para que ela seja atingida.

Tem-se que o princpio da razoabilidade a exigncia de proporcionalidade entre os

meios e os fins. Meirelles (2000, p. 90-91), considera que o princpio da razoabilidade e
proporcionalidade nada mais do que a proibio do excesso, e que objetiva compatibilizar os
meios e os fins, de modo a que se evitem leses aos direitos fundamentais por restries
desnecessrias ou abusivas por parte da Administrao Pblica. No entanto, esse autor adverte
que, em nome da razoabilidade, a vontade da lei no pode ser substituda pela vontade do
intrprete e que a razoabilidade deve ser aferida segundo os valores do homem mdio.
Bandeira de Mello distingue os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Para ele, o princpio da razoabilidade significa que, no exerccio da discricionariedade pela
Administrao, esta ter que obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional, que
estejam de acordo com o senso normal de pessoas equilibradas e com a finalidade da
competncia exercida. J o princpio da proporcionalidade limita a competncia
administrativa extenso e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para
a consecuo da finalidade do interesse pblico.
Niebuhr relaciona a razoabilidade a todos os demais princpios jurdicos, e,
especialmente, moralidade. Segundo ele, no possvel aplicar nenhum princpio sem
abordar, de maneira implcita, a razoabilidade. A razoabilidade seria o princpio norteador de

45

toda a concretizao normativa, mas dirigida pela moral. No campo das licitaes pblicas,
a razoabilidade que resolve, por ponderao, a aplicabilidade de todos os demais princpios.

3.10 O Princpio da Motivao

um princpio implcito no art. 1 da Constituio Federal e definido como princpio

administrativo na Lei 9.784/99, art. 2. Por obedincia a este princpio, deve a Administrao
justificar seus atos quanto aos fundamentos de direito e de fato. Todos os atos administrativos
devem ser motivados, excetuando-se aqueles atos vinculados em que h aplicao automtica
da lei. Bandeira de Mello diz que nos atos administrativos discricionrios e tambm nos atos
vinculados que dependem de avaliao imprescindvel motivao detalhada, sob pena de
invalidade. A sociedade tem o direito de saber o porqu da ao da Administrao. E mais: a
motivao deve ser prvia ou contempornea expedio do ato.
Na mesma linha o pensamento de Furtado (2001, p. 43), que observa o seguinte:
Afirmar que o administrador deve motivar seus atos significa, em primeiro lugar,
que dever indicar os fundamentos de direito que legitimam sua atuao. Deve ainda
fazer a correlao lgica entre os eventos, os fatos que justificam a prtica de
determinado ato e a soluo por ele adotada.
A motivao dever conter, assim, a indicao:
- dos motivos que o levaram a praticar o ato;
- da finalidade que se busca com a prtica do ato; e
- da fundamentao legal.

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Vrios doutrinadores correlacionam o princpio da motivao verificao de outros

princpios.
(...) no haveria como assegurar confiavelmente o contraste judicial eficaz das
condutas administrativas com os princpios da legalidade, da finalidade, da
razoabilidade e da proporcionalidade se no fossem contemporaneamente a elas
conhecidos e explicados os motivos que permitiriam reconhecer seu afinamento ou
desafinamento com aqueles mesmos princpios (BANDEIRA DE MELLO, 2000, p.
83).

Alm da judicialidade mencionada pelo administrativista, h que se adiantar que a

obedincia ao princpio da motivao imprescindvel tambm possibilidade de controle
pelos rgos competentes, dentre os quais o TCU.
Relativamente s licitaes pblicas, todos os seus atos devem ser motivados: as
razes que levaram abertura do processo licitatrio, a especificao do objeto, a anlise de
recursos administrativos, a adjudicao. O maior interessado na obedincia ao princpio da
motivao o prprio administrador pblico, especialmente os encarregados de contratar e de
compor comisses de licitao.
Essa motivao demonstra-se, no poucas vezes, til ao administrador. Diversas
acusaes de direcionamento ou favorecimento em licitaes ou de irregularidades
em contrataes sem licitaes so facilmente contestadas e perfeitamente
explicadas pela motivao. Do contrrio, se no tivesse o administrador justificado
por que no realizou a licitao, ou por que imps determinada exigncia de
qualificao tcnica ou econmico-financeira, ou por que exigiu determinada
especificao no produto ou servio, seria sua atitude certamente considerada
fraudulenta, e seria o responsvel por sua realizao punido administrativa e
penalmente. Em matria de motivao ou justificao de licitao, melhor pecar
por excesso do que por omisso. At porque, excesso de motivao mal nenhum
poder causar a seu responsvel (FURTADO, 2001, p. 44-45).

Desse arrazoado, percebe-se que, alm de facilitar os trabalhos de controle, a

motivao a segurana do administrador.
Sobre a desclassificao de propostas, assim se posicionou Justen Filho (2000, p. 476):
Em qualquer caso, a deciso de desclassificao exige plena, cumprida e satisfatria
fundamentao. A Administrao deve indicar, de modo explcito, os motivos pelos

47

quais reputa inadmissvel uma proposta. No basta a simples aluso ao dispositivo

violado ou fundante da desclassificao. A fundamentao no necessita ser longa,
mas deve indicar, de modo concreto, o vcio encontrado pela autoridade julgadora.
nula a deciso de desclassificao que simplesmente invoque, por exemplo, ofensa
ao item... do Edital. O licitante no pode ser constrangido a adivinhar o vcio
encontrado pela Administrao.

Especificamente nos casos de dispensa e de inexigibilidade, o legislador reforou a

necessidade de motivao. O art. 26 da Lei n 8.666/93, com a redao dada pela Lei 9.648/98
diz o seguinte, in verbis:
Art. 26. As dispensas previstas nos 2 e 4o do art. 17 e nos incisos III a XXIV
do art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente
justificadas, e o retardamento previsto no final do pargrafo nico do art. 8, devero
ser comunicados dentro de trs dias a autoridade superior, para ratificao e
publicao na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condio para eficcia
dos atos.
Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento,
previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa,
quando for o caso;
II - razo da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preo.
IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens sero
alocados.

Esse dispositivo legal consubstancia o princpio da motivao em situaes em que h

maior discricionariedade para o administrador. Ressalta a necessidade de que determinada
contratao no licitada seja motivada, incluindo as razes da contratao, a escolha do
fornecedor e o preo contratado.

48

3.11 O Princpio da Supremacia e da Indisponibilidade do Interesse Pblico

O interesse pblico est acima do interesse particular e o gestor pblico no pode

dispor do interesse pblico. Esses so os significados para as partes do nome do princpio,
que, para muitos doutrinadores se subdivide em dois: o princpio da supremacia do interesse
pblico e o princpio da indisponibilidade do interesse pblico.
Dada a similute dos significados e ao fato de serem intimamente correlacionados,
adotar-se-, neste trabalho, que se trata de apenas um princpio: o princpio da supremacia e
da indisponibilidade do interesse pblico. Trata-se de desdobramento dos princpios
constantes do caput do art. 37 da Constituio Federal.
A Administrao Pblica representa e deve sempre buscar o bem pblico. O direito
pblico contm normas do direito pblico, que visam, primordialmente, a atender ao interesse
pblico, se bem que, colateralmente, tambm atendam ao interesse individual, ou, em outra
via, visam pelo menos no agredi-lo. consenso que, no mbito da Administrao Pblica,
entre o interesse pblico e o interesse privado, o primeiro deve sempre prevalecer, porm sem
a supresso do segundo.
Seria ilgico supor, dentro de um Estado Democrtico de Direito, que a Administrao
Pblica preterisse o bem comum em funo de interesses privados. Mas de igual forma no se
pode supor que a Administrao Pblica amesquinhe os direitos privados, causando prejuzos
ou penalizando os contratados sem justificativas razoveis
Conforme anota Furtado (2001, p. 36):

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Como exemplos dessa supremacia, podemos citar, no caso dos contratos

administrativos, a possibilidade de a Administrao, unilateralmente, rescindir o
contrato, alterar as clusulas contratuais, fiscalizar e aplicar multas aos contratados.
V-se que a celebrao do contrato somente se materializa com o consentimento da
pessoa a ser contratada. Contudo, uma vez celebrada a avena, a Administrao
contratante assume posio de supremacia em face do particular. Isso no significa
que a Administrao ter ampla e irrestrita liberdade de alterar ou modificar o
contrato. As alteraes unilaterais a serem realizadas pela Administrao nos
contratos devero sempre obedecer aos limites definidos na Lei das Licitaes.

V-se que foi definido um limite para a supremacia do interesse pblico: a lei.
A indisponibilidade do interesse pblico significa que a Administrao Pblica, na
realizao do interesse pblico, no pode abdicar dos poderes que lhe so conferidos pelo
ordenamento jurdico. Mais uma vez Furtado (2001, p. 35-36): o administrador no
representa interesses pessoais, mas atua visando realizao do interesse da comunidade. Se o
contrrio ocorrer, verificar-se- desvio de finalidade e o ato ser nulo. Vislumbra-se aqui
mais uma possibilidade de nulidade de ato pblico em face de inobservncia a princpio
administrativo.
Di Pietro (2001, p. 68-71) registra que a Administrao Pblica no pode renunciar ao
exerccio das competncias que lhe so outorgadas por lei. No pode dispor dos interesses
pblicos que lhe so atribudos, razo pela qual os poderes igualmente a ela atribudos, tm o
carter de poder-dever, ou seja, so poderes que ela tem o dever de exercer, sob pena de
omisso.

50

3.12 O Princpio da Adjudicao Compulsria

Em atendimento ao princpio da adjudicao compulsria, no pode a Administrao

Pblica, uma vez concludo o processo licitatrio, adjudicar seu objeto a outro que no o
legtimo vencedor do certame. Veda tambm que se abra nova licitao enquanto ainda h
adjudicao vlida para o mesmo objeto. Mas no obriga a Administrao imediata
contratao do licitante vencedor. Restam as possibilidades de, havendo motivos justos e
suficientes, a licitao ser revogada, anulada ou ainda de adiamento do contrato.
Di Pietro (2001, p. 301) critica o nome dado a este princpio:
Em verdade, a expresso adjudicao compulsria equvoca, porque pode dar a
idia de que, uma vez concludo o julgamento, a Administrao est obrigada a
adjudicar; isto no ocorre, porque a revogao motivada pode ocorrer em qualquer
fase da licitao. Tem-se que entender o princpio no sentido de que, se a
Administrao levar o procedimento a seu termo, a adjudicao s pode ser
feita ao vencedor; no h um direito subjetivo adjudicao quando a
Administrao opta pela revogao do procedimento. (negrito inovado)

No entanto, depois de concluda a licitao, ao licitante vencedor estar assegurado,

nos termos deste princpio, o impedimento de que a Administrao, no prazo de validade da
licitao, contrate para a realizao do objeto licitado qualquer outra empresa, tenha essa
empresa participado ou no da licitao (FURTADO, 2001 p. 53). Nem mesmo em nome de
vantagem consubstanciada, por exemplo, em proposta comercial mais econmica.
Este princpio encontra resguardo na Lei 8.666/93, art. 50, que probe a
Administrao de celebrar contrato com preterio da ordem de classificao das propostas ou
com terceiros estranhos ao procedimento licitatrio, sob pena de nulidade. O art. 64, 2, da
mesma lei, de forma oblqua, tambm aplica o princpio da adjudicao compulsria, quando
possibilita o chamamento dos demais licitantes em caso de desistncia do licitante vencedor.

51

Esse dispositivo legal esclarece que os licitantes remanescentes devem ser convocados na
ordem de classificao.

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Captulo 4
A JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

A seguir, alguns exemplos em que o TCU avaliou o cumprimento dos princpios

administrativos em licitaes e contratos. Deve-se destacar que os casos trazidos mostra
foram obtidos em consulta ao sistema Juris e no esto elencados com rigor estatstico;
buscaram-se, apenas, casos especficos em que cada um dos princpios foi apreciado,
estabelecendo os motivos pelos quais o Tribunal considerou atendido ou no o princpio em
lide.

4.1 O Princpio da Isonomia

O TC 002.086/2000-4 processo do TCU n 002.086/2000-4 - refere-se a

representao formulada por parlamentar contra indcios de irregularidades em licitao de
concesso para explorar rodovia federal mediante cobrana de pedgio.
A irregularidade em pauta foi a desobedincia ao princpio da igualdade entre os
licitantes e da publicidade dos atos, consubstanciada na alterao das normas de prqualificao do edital, permitindo o ingresso de terceiros interessados que participaram da
licitao no capital social da concessionria, sem que fosse dado conhecimento a todos os
participantes da licitao.
Processo de relatoria do ministro Walton Alencar Rodrigues, proferido o Acrdo
182/2001-Plenrio, que aplicou ao responsvel, ex-diretor-geral do extinto Departamento

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Nacional de Estradas de Rodagem DNER, responsvel pela concesso, multa prevista no

inciso III do art. 58 da Lei 8.443/92.
H, na jurisprudncia do TCU, casos em que o princpio da isonomia foi ofendido em
licitao internacional cujo edital proibia expressamente a participao de empresas
brasileiras, por ser a aquisio financiada com recursos estrangeiros. O TC 014.642/2001-3,
de relatoria do ministro Lincoln Magalhes da Rocha, trata de representao formulada pela
3 Secex sobre licitao promovida pelo Ministrio da Defesa/Comando da Marinha com o
objetivo de adquirir equipamentos destinados aos hospitais da Marinha. O edital proibia
expressamente a participao de empresas brasileiras no certame.
O ministro-relator acompanhou entendimento do Ministrio Pblico junto ao TCU,
segundo o qual no se pode dar prevalncia total s normas dos organismos internacionais, em
funo apenas da redao literal do 5, do art. 42, da Lei n 8.666/93. H que se observar
todas as demais normas atinentes s licitaes internacionais, contempladas pela mesma lei,
bem como os demais princpios da licitao, que ou decorrem do princpio do julgamento
objetivo ou na prpria Constituio Federal, como o caso do princpio da igualdade dos
concorrentes. Aduziu o senhor ministro-relator que no se poderia afrontar o princpio da
isonomia para introduzir clusulas prejudiciais participao de empresas nacionais. Podem
ser adotadas regras que tornem mais acessvel a participao de licitantes sediados no
estrangeiro, mas no se poder dificultar o acesso dos licitantes nacionais. Esse entendimento
foi encampado pelo Plenrio do TCU no Acrdo 135/2003-Plenrio, que proibiu a vedao
participao de empresas brasileiras em licitaes promovidas pela entidade representada.
O TC 018.338/2002-0, de relatoria do ministro Benjamin Zymler, refere-se a
representao formulada por participante de licitao promovida pela Coordenao Geral de

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Recursos Logsticos do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, que tinha por

objeto a prestao de servios de engenharia especializada em rede lgica e eltrica para
informtica. A licitante alegava que os requisitos mnimos necessrios para a contratao e os
critrios de anlise da proposta tcnica da concorrncia, de itens pontuveis, favoreceriam
empresas de maior porte. Segundo esse entendimento, estariam afrontados o princpio da
isonomia e a Lei 8.666/93 em seu art 3, 1.
Tratava-se de uma licitao de tcnica e preo, na qual feita a ponderao de itens
conforme critrios estabelecidos no edital. O senhor ministro-relator, em seu voto, observou
que os critrios de classificao das propostas revelam-se compatveis com a natureza e
dimenso do objeto licitado. Os critrios ponderveis foram os seguintes: nmero de
funcionrios do quadro permanente da empresa licitante com certificados de treinamento e
cursos tcnicos de nvel superior relacionados rea do objeto (7% da pontuao mxima);
disponibilizao de servio 0800 (menos de 1% da pontuao total); frota prpria para agilizar
a prestao de servios (3% da pontuao total).
O senhor ministro-relator considerou que o edital estabeleceu a documentao
necessria para a qualificao tcnica nos termos estabelecidos pelo art. 30 da Lei 8.666/93 e
que no houve restrio ou frustrao ao carter competitivo da licitao nem ofensa ao
princpio da isonomia. O objetivo da habilitao, apurar a idoneidade e a capacitao de quem
se prope a contratar com a Administrao Pblica, foi atingido. Entendeu tambm que as
exigncias editalcias para a habilitao eram aquelas indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes, conforme prev o inciso XXI do art. 37 da CF. O Tribunal, por
intermdio do Acrdo 325/2003 Plenrio, julgou a representao improcedente.

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Tambm o patrocnio de estatais a clubes de futebol foi analisado sob a tica dos
princpios administrativos constantes da Lei 8.666/93.
O TC 008.450/2002-7, de relatoria do ministro Adylson Motta, cuida de auditoria
realizada na Petrobrs Distribuidora S/A, na rea de contratos de publicidade e propaganda.
Essa estatal mantm, h anos, contrato de patrocnio ao Clube de Regatas do Flamento. Esse
contrato era seguidamente reajustado e prorrogado, sem que houvesse previso no edital de
licitao. Alm disso, no havia a verificao da regularidade fiscal da associao desportiva.
Tambm no era realizada a avaliao prvia do custo/benefcio desse patrocnio.
Por identificar ofensa ao princpio constitucional da isonomia e tambm aos princpios
da legalidade, da impessoalidade e da moralidade, nsitos no art. 3 da Lei n 8.666/93, por
intermdio do Acrdo 999/2003-Plenrio, o Tribunal determinou empresa estatal que:
- realize estudos peridicos sobre a aceitao no mercado da divulgao adotada e da
eficincia e do efetivo retorno para a empresa dos investimentos em propaganda e
publicidade, visando seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao;
- avalie previamente, nos casos de patrocnios, fazendo constar do respectivo processo,
a relao custo/benefcio de cada possvel contratao, visando seleo da proposta mais
vantajosa para a Administrao.

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4.2 O Princpio da Economicidade

H julgados do TCU que apontam ofensa ao princpio da economicidade perpetrado

por edital que restringia a participao de licitantes ou em que no foi observada a
adjudicao por itens.
O TC 017.206/1996-0 cuida de relatrio de auditoria do ministro Benjamim Zymler
realizada na rea de convnios e contratos do Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao
e Qualidade Industrial Inmetro. O Tribunal, por intermdio do Acrdo 136/2000-2
Cmara, julgou pela irregularidade. A licitao, por empreitada global, inclua a prestao de
servios e o fornecimento de equipamentos. A no-adjudicao por itens restringiu a
participao de licitantes e revelou-se antieconmica. Foi aplicada aos responsveis a multa
individual prevista na Lei 8.443/92, art. 58, inciso III.
Em sede recursal, Pedido de Reexame, agora sob a relatoria do ministro Adylson
Motta, o Tribunal novamente pronunciou-se pela irregularidade do feito, Acrdo 331/20032 Cmara. No relatrio e no voto o senhor ministro-relator da pea recursal evidenciou a
restrio ao carter competitivo de licitao, que uniu, em um s certame, a realizao de
obras e a aquisio de equipamentos, quando havia possibilidade tcnica e econmica na
separao do objeto. As atividades de execuo de obras de construo civil e a aquisio e
instalao de equipamentos eletrnicos eram absolutamente segregveis.
O princp io da economicidade foi agredido pela insero de condies de habilitao
que diminuam o carter competitivo do certame, fato comprovado pelo nmero de licitantes,
apenas nove, quando quarenta empresas manifestaram interesse em participar. Infringidos
tambm o disposto no inciso IV do art. 15 e no 1 do art. 23 da Lei n 8.666/93.

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O TC 011.994/2003-9, de relatoria do ministro Adylson Motta, refere-se a

representao formulada pela Secretaria de Controle Externo no Estado de Santa Catarina Secex/SC, sobre irregularidades em editais de concorrncias promovidas pelo Departamento
Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - Dnit que tratam da superviso das execuo e do
gerenciamento ambiental da duplicao da BR-101. Essa obra depende de recursos externos e
a autoridade responsvel pelo rgo federal encarregado da construo de estradas pretendia,
com base na Lei 8.666/93, art. 42, 5, a adoo de procedimentos licitatrios nos moldes
exigidos pela instituio financeira que empresta os recursos, com a nica restrio de que
no conflitem com o princpio do julgamento objetivo.
No caso, o Banco Interamericano de Desenvolvimento - BID reserva-se o direito de
no financiar a aquisio de bens ou a contratao de servios nas quais no tenham sido
observados os procedimentos do Banco, integrantes do contrato de emprstimo que venha a
ser firmado .
A Secex/SC mencionou que constavam dos editais a pontuao com base em
faturamento anterior, a diferenciao entre as pontuaes para experincia em consultorias
com base na fonte de financiamento do contrato e a limitao do nmero de licitantes
habilitados a participar da segunda etapa da licitao, que no poderia ser superior a seis.
Essas condies afrontam o princpio da economicidade, visto que, limitando-se o nmero de
licitantes que participaro da segunda fase, prejudica-se a possibilidade de seleo de proposta
mais vantajosa.
A Secex/SC considerou que nem mesmo os editais eventualmente amparados pelo 5
do art. 42 da Lei n 8.666/93 podem restringir a competitividade, pois estaria afrontando a

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Constituio Federal e a Lei 8.666/93, art. 3, por atentar contra o princpio da

economicidade.
O ministro-relator asseverou que havia concedido Medida Cautelar suspendendo os
editais, tendo em vista a patente ofensa ao art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, que
dispe sobre procedimento licitatrio, bem assim aos arts. 3, caput e 1, inciso I, e 31, 1,
da Lei 8.666/93, no que tange ao princpio constitucional da isonomia e seleo da proposta
mais vantajosa para a Administrao, como tambm em funo da desobedincia Deciso n
1640/2002 - Plenrio TCU. A seguir, trecho do voto condutor do Acrdo 1541/2003Plenrio.
Alm disso, a concesso da aludida Medida Cautelar, visou, ainda, evitar a
ocorrncia de possvel dano ao Errio, consubstanciado na iminncia de prejuzo ao
patrimnio pblico, j que os Editais de Licitao mencionados tm por objeto, em
sntese, a seleo e contratao de empresas consultoras, visando prestao de
Servios Tcnicos Especializados de Superviso de Obras de Construo e
Restaurao Rodoviria e Superviso e Gerenciamento Ambiental da Execuo do
Projeto de Ampliao da Capacidade e Modernizao da BR -101 SC/RS (trecho
Florianpolis/SC - Osrio/RS).
Na forma como foram concebidos os Editais ora impugnados, no so observados os
princpios supramencionados e, por conseguinte, no se garante a contratao da
melhor proposta para a Administrao.
Na oportunidade em que foi concedida a Medida Cautelar, ficou, tambm, evidente
que a Deciso n 1.640/2002 - Plenrio - TCU, que acata Parecer do Ilustre
Procurador-Geral do Ministrio Pblico junto a esta Corte de Contas, Dr. Lucas
Rocha Furtado, foi descumprida pelo DNIT, j que no autorizava o
descumprimento da Lei n 8.666/93, muito menos da Constituio Federal, como
querem crer os Responsveis junto quela Autarquia Federal, tendo em vista,
inclusive, trecho do citado Parecer, que novamente transcrevo, in verbis, a fim de
que no restem dvidas quanto ao que ora se discute:
O importante, ento, que seja conciliada essa exigncia do BID com o
mandamento constitucional a que acima nos referimos, de inafastvel observncia da
lei ordinria brasileira na contratao administrativa. Obviamente, isso conseguido
mediante a simples transcrio, para o edital de licitao, de todas as regras da Lei n
8.666/1993 aplicveis ao certame ora em anlise e que no contrariem as normas
formal, efetiva e comprovadamente impostas pelo BID, desde que estas, por sua vez,
no afrontem a Constituio Brasileira. (grifei)

60

No julgamento, o Tribunal determinou a modificao dos editais das concorrncias,

com a excluso a pontuao ou qualquer outra exigncia relativa a faturamento anterior, a
diferenciao entre as pontuaes para experincia em consultorias com base na fonte de
financiamento do contrato e a limitao em seis ou qualquer outro nmero de licitantes prqualificados por lote, por contrariar o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal e o art. 31,
1, da Lei n 8.666/93.
O Acrdo 1.541/2003-Plenrio foi posteriormente modificado pelos Acrdos
370/2004-Plenrio, 620/2004-Plenrio e 1.051/2004-Plenrio. Todavia, considerando-se que
no se alterou a anlise empreendida quanto observncia do princpio da economicidade,
continua vlido o entendimento aqui relatado.

4.3 O Princpio da Legalidade

O processo TC 013.820/2000-4, de relatoria do ministro Adylson Motta, trata de

denncia formulada sobre diversas irregularidades havidas no Conselho Regional dos
Representantes Comerciais do Rio Grande do Sul. Foram denunciadas a existncia, no edital,
de duas datas diferentes para apresentao das propostas, a realizao de uma fase de
apreciao cadastral posterior apresentao das propostas de preos, fase no prevista no
edital e muito menos na Lei 8.666/93, e ainda a inobservncia da Lei 8666/93 quanto ao
nmero de propostas vlidas em licitaes na modalidade convite, critrio de desempate de
propostas de forma diversa do critrio legal, o sorteio.

61

De fato, ante a ausncia de trs propostas vlidas, era cabvel a repetio da licitao
(convite), o que de fato no ocorreu. Ante a situao de empate entre as duas nicas propostas
vlidas, foi utilizado critrio de desempate diferente do previsto na Lei 8.666/93, art. 45, 2,
que seria o sorteio. A empresa contratada pertence a um irmo do presidente da entidade
contratante e localiza-se em municpio distinto do da sede da entidade.
Segundo o princpio da legalidade, o administrador pblico s pode fazer o que a lei
permite. No caso presente, o administrador utilizou procedimentos no previstos em lei,
caracterizando ofensa ao princpio em pauta.
Em conseqncia das ilegalidades praticadas, o Tribunal, por intermdio do Acrdo
284/2003-Plenrio, aplicou aos responsveis a multa prevista na Lei 8.443/92, art. 58, inciso
III.
O processo TC 018.622/2002-7, da relatoria do ministro Lincoln Magalhes da Rocha,
cuida de relatrio de auditoria nas reas de licitaes, contratos e pessoal do Servio Social da
Indstria - Departamento Regional do Estado do Rio Grande do Sul - Sesi. Dentre as diversas
irregularidades, consta descumprimento de normas legais regulamentares, mormente o
regulamento de licitaes e contratos da entidade.
Uma dessas irregularidades refere-se contratao de uma empresa que incorporou
licitante vencedora de concorrncia promovida pela entidade paraestatal. A adquirente no
passou pela fase de habilitao e julgamento do procedimento licitatrio, exigncia presente
nos arts. 12 e 14 do regulamento de licitaes e contratos da entidade. Tambm a Lei 8.666/93
foi descumprida, bem como o princpio da legalidade, uma vez que no havia previso legal
para a contratao da empresa incorporada.

62

No voto condutor do Acrdo 2371/2003-Primeira Cmara, o senhor ministro-rela tor

consignou que o conjunto de irregularidades evidencia a desobedincia aos princpios de
legalidade e moralidade dos atos de gesto, sobretudo quanto aos atos relativos s licitaes e
contratos. Alm de vrias outras medidas e determinaes, foi aplicada ao superintendente da
entidade a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/92.

4.4 O Princpio da Publicidade

O TC 928.677/1998-2 uma representao formulada por licitante de concorrncia

internacional promovida pela Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroporturia Infraero,
tendo por objeto o fornecimento, fabricao, montagem e instalao de sistema de esteiras em
terminal aeroporturio.
Houve modificaes no objeto da licitao e a comisso de licitao as informou s
licitantes por meio de mensagem, sem a necessria reabertura do prazo inicialmente
estabelecido. Desatendido, dessa forma, o art. 21, 4, da Lei n 8.666/93, que determina que
qualquer modificao no edital deve ser divulgada da mesma forma utilizada para o texto
original e que o prazo inicialmente estabelecido deve ser reaberto.
No julgamento da representao, relatoria do ministro Marcos Vilaa, foi proferido o
Acrdo 188/99-Plenrio, que aplicou multa aos responsveis pela licitao, por considerar
ofendido o princpio da publicidade, com restrio ao carter competitivo do certame.

63

Posteriormente foi interposto pedido de reexame, que, levado a Plenrio pelo ministro
Ubiratan Aguiar, no foi acolhido Acrdo 164/2002-Plenrio. Todavia, esse acrdo
parcelou a multa de um dos responsveis.
Em embargos de declarao interpostos pelos apenados e relatados pelo ministro
Ubiratan Aguiar, por intermdio do Acrdo 001/2003-Plenrio foi retirada a multa. Todavia,
o teor embargado dizia respeito valorao das modificaes do objeto e no ofensa ao
princpio da publicidade.
O TC 004.633/1999-7, de relatoria do ministro Walton Alencar Rodrigues, refere-se a
representao de equipe de auditoria da Secex/AP sobre vrias irregularidades verificadas na
rea de licitaes e contratos da Coordenao Regional da Fundao Nacional de Sade no
Estado do Amap.
Dentre as irregularidades representadas, transgresso ao princpio da publicidade pela
publicao de avisos em jornal semanal e de pequena circulao, quando a exigncia legal
insculpida na Lei 8.666/93, art. 21, III de que a divulgao seja feita em jornal dirio de
grande publicidade. Associada a esta irregularidade, foi adotada modalidade menos
abrangente do que a exigida para o respectivo contrato, inicialmente previsto para prazo
reduzido. Aps a licitao, os contratos foram enormemente prorrogados e majorados. A
equipe de auditoria identificou indcios de fraude, sendo flagrante a desobedincia ao
princpio da publicidade.
Por intermdio do Acrdo 128/99-Plenrio, o Tribunal rejeitou as razes de
justificativa e aplicou aos responsveis a multa prevista na Lei 8.443/92, art. 58, III.

64

Em pedido de reexame de relatoria do ministro Augusto Sherman Cavalcanti, o

Tribunal, por intermdio do Acrdo 420/2003-Plenrio, o Tribuna l manteve a multa aos
responsveis.
Tambm no TC 007.427/2002-4, de relatoria do ministro Humberto Guimares Souto,
o Tribunal aplicou multa em razo de desobedincia ao princpio da publicidade em licitaes
pblicas. Tratava-se de mais uma representao de licitante acerca de irregularidades
ocorridas em procedimento licitatrio realizado pela Universidade Federal Rural do Rio de
Janeiro - UFRRJ. Inspeo realizada pela Secex/RJ constatou infringncia a dispositivos da
Lei n 8.666/93 e a prtica de atos com desobedincia aos princpios constitucionais da
legalidade, da publicidade e da eficincia.
A UFRRJ usualmente divulgava os resultados de licitaes na modalidade convite no
seu mural, publicava no seu site e informava por telefone. O Tribunal entendeu que os meios
utilizados pela universidade para divulgao dos resultados de suas licitaes esto em
desacordo com a legislao, especificamente a Lei 8.666/93, o que torna a sua utilizao no
combinada com outros meios no s desaconselhada, mas tambm vedada.
Em decorrncia das irregularidades verificadas, dentre elas o desatendimento ao
princpio da publicidade, o Tribunal, por intermdio do Acrdo 1.046/2003-1 Cmara,
aplicou aos responsveis a multa prevista na Lei 8.443/92, art. 58, incisos II e III, c/c o art. 43,
pargrafo nico.
Outra representao de licitante, desta feita em licitao promovida pela Petrobrs Refinaria Gabriel Passos para a contratao de empresa fornecedora de alimentao,
questionou a aplicao dos princpios constitucionais da publicidade, da isonomia e da
impessoalidade. Trata-se do TC 006.458/2003-4, de relatoria do ministro Ubiratan Aguiar.

65

A licitao foi realizada na modalidade convite, quando os valores a enquadravam na

modalidade concorrncia. Com isso, no houve a ampla divulgao, uma vez que as
exigncias legais para a divulgao de convites so muito menores do que o exigido para a
publicidade de licitaes na modalidade concorrncia. Ademais, mesmo como convite, a
licitao no teve a publicidade necessria.
Restou evidenciado que a preocupao da Comisso de Licitao era realizar o convite
no menor tempo possvel, com a participao de determinadas empresas, escolhidas de acordo
com critrios de capacitao tcnica e econmico-financeira. Para que isso fosse concretizado,
a publicidade da licitao deveria ser a mnima. Caracterizou ofensa Lei 8.666/93 pelo
irregular enquadramento da modalidade de licitao e tambm aos princpios da publicidade,
da isonomia e da impessoalidade.
Em concluso, por intermdio do Acrdo 1.429/2003-Plenrio, o Tribunal assinou o
prazo de 90 dias para que a estatal adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da
lei, consistentes na anulao do referido convite e respectivo contrato, destinados
contratao de prestador de servios de fornecimento e de distribuio de alimentao aos
empregados, tendo em vista a no-divulgao do respectivo edital, cerceando a participao
de outros interessados, caracterizando ofensa aos princpios da publicidade, da isonomia e da
competitividade contidos no caput do artigo 37 da Constituio Federal e no artigo 3 da Lei
n 8.666/93.

66

4.5 O Princpio da Moralidade e da Probidade Administrativa

Um caso exemplar de ofensa ao princpio da moralidade foi apontado no TC

005.929/1998-9. Era uma representao transformada em tomada de contas especial, de
relatoria do ministro Ubiratan Aguiar.
Para cumprir um convnio federal que objetivava a ampliao de uma escola, a
Prefeitura Municipal de Ibaiti/PR realizou licitao na modalidade convite. Venceu o certame
uma empresa de propriedade do pai do presidente da comisso de licitao, que exercia
tambm o cargo de contador da prefeitura. H fortes indcios de que a licitao foi forjada. Na
verdade, durante a investigao realizada pela Secex/PR, no foram obtidos documentos que
comprovassem a sua realizao. O setor financeiro da prefeitura, ao emitir a nota de empenho,
emitiu-a como dispensa de licitao.
A empresa contratada no detinha condies de entregar os materiais nas quantidades
especificadas. Ainda assim, o presidente da comisso de licitao adjudicou-lhe o objeto. O
contrato no foi cumprido, mas o pagamento foi integralmente efetuado, sendo o cheque
emitido em favor do proprietrio da empresa. Foram apresentadas notas fiscais inidneas,
dadas pela empresa como extraviadas.
Alm dos evidentes vnculos familiares entre o proprietrio da empresa contratada e o
presidente da comisso de licitao pai e filho -, o Tribunal concluiu que o presidente da
comisso de licitao sabia de antemo que o objeto da licitao no seria realizado. Restou
caracterizado o desrespeito ao princpio da moralidade.

67

No julgamento do feito, por intermdio do Acrdo 009/2003-2 Cmara, o Tribunal

condenou os responsveis ao pagamento do dbito apurado e encaminhou cpia dos autos ao
Ministrio Pblico Federal.
Outro caso de representao transformada em tomada de contas especial, com
infringncia ao princpio da moralidade administrativa deu-se em processo de representao
movida pelo Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco. Trata-se do TC 016.407/2002-0,
de relatoria do ministro Benjamim Zymler, na qual o TCE/PE denunciou indcios de
irregularidades praticadas pela Prefeitura Municipal de Salgadinho/PE.
Dentre as irregularidades, o projeto bsico era incompatvel com a obra e o oramento
foi superestimado. Alm disso, houve reajuste irregular do valor original do contrato, foram
includos servios no previstos na licitao e houve pagamentos com quantitativos superiores
aos efetivamente prestados. O objeto do contrato foi executado apenas parcialmente, mas o
pagamento foi integralmente realizado.
No processo em tela, o Tribunal considerou que houve afronta ao princpio na
moralidade pelo fato de que autor do projeto bsico era, ao mesmo tempo, representante da
empresa contratada e ainda fiscalizava as obras para a prefeitura municipal em questo. Alm
da agresso ao princpio constitucional da moralidade, essa multiplicidade de atribuies
profissionais objetivamente vedada pela Lei 8.666/93, art. 9, inciso I.
Por intermdio do Acrdo 1.343/2003-Plenrio, o TCU determinou a converso da
representao em tomada de contas especial para que fosse promovida a citao dos
responsveis com vistas recuperao de valores irregularmente pagos por sobrepreo e por
servios no realizados.

68

O TC 006.069/2002-8, de relatoria do ministro Lincoln Magalhes da Rocha, refere-se

a denncia sobre irregularidades praticadas pela Prefeitura Municipal de Baa Formosa/RN,
tais como fraude em processos licitatrios, utilizao de notas fiscais frias, pagamento de
servios no executados, superfaturamento, apropriao de receitas municipais, pagamento de
propinas, nepotismo, favorecimento de parentes em compras e contrataes da prefeitura.. A
prefeitura teria agido em conluio com empresas licitantes em aquisies de merenda escolar.
Em trs licitaes na modalidade convite para compra de merenda escolar com
recursos pblicos federais provenientes dos royalties decorrentes da extrao de petrleo,
acorreram trs empresas licitantes, duas das quais pertencentes aos mesmos scios. A terceira
licitante no possua como objetivo social a comercializao de gneros alimentcios.
As trs licitaes tiveram exatamente o mesmo objeto, composto de 30 itens de
gneros alimentcios , variando apenas as quantidades. Os vencedores de duas licitaes
apresentaram os mesmos preos unitrios, com exceo de um item, po francs, que variou
R$ 0,01. Uma das competidoras, de propriedade dos mesmos scios da licitante vencedora,
ofertou preos superiores em todos os itens.
As afirmaes do scio de uma das licitantes em resposta a audincia confirmam o
conluio havido, asseverando que no entregou as mercadorias, que apenas emitiu as notas
fiscais de suporte, que havia combinao prvia com servidor da prefeitura e que havia a
conivncia do Prefeito. As informaes prestadas pela Delegacia da Receita Federal
confirmam que licitante vencedora no possua, poca da licitao, estoques dos gneros
alimentcios constantes das notas fiscais emitidas Prefeitura.
Inegvel a quebra dos princpios da moralidade e da probidade administrativa. Os
autos comprovaram que a Prefeitura Municipal de Baa Formosa/RN tinha pleno

69

conhecimento das irregularidades e mais, participou ativamente delas. O Tribunal, por

intermdio do Acrdo 195/2004-Plenrio, declarou a inidoneidade dos licitantes, impedindoos de participar de licitaes pblicas por perodo de tempo, e determinou a transformao
dos autos em tomada de contas especial, com vistas recuperao dos valores indevidamente
gastos.

4.6 O Princpio da Vinculao ao Instrumento Convocatrio

De um modo geral, o Tribunal tem considerado como irregularidade formal a

desobedincia ao princpio da vinculao ao instrumento convocatrio e, em conseqncia,
tem limitado-se a emitir determinaes. Poucas multas foram aplicadas devido infringncia
desse princpio. No entanto, quando da desobedincia desse princpio resultaram outras
irregularidades ou danos para o errio, o Tribunal aplicou medidas mais contundentes.
Exemplo de caso em que o Tribunal analisou com profundidade a obedincia ao
princpio da vinculao ao instrumento convocatrio ocorreu no processo TC 018.125/1996-4,
de relatoria do ministro Ubiratan Aguiar. Trata-se de auditoria em contrataes realizadas pela
Caixa Econmica Federal, na rea de informtica, incluindo a contratao de servios de
operacionalizao dos sistemas de loterias. Nessa auditoria foram identificados, em uma
nica licitao, vrios casos de possvel transgresso ao princpio da vinculao ao
instrumento convocatrio. De se esclarecer que o processo ainda tramita, agora transformado
em tomada de contas especial, e os responsveis foram chamados a quitar o dbito apurado
em conseqncia das irregularidades apontadas ou a apresentar suas alegaes de defesa.

70

Neste trabalho sero mencionados apenas os indcios de irregularidades e os

fundamentos pelos quais o Tribunal concluiu, em primeiro julgamento, Acrdo 692/2003-2
Cmara, pela ocorrncia ou no de transgresso ao princpio em tela.
O primeiro indcio encontrado foi a contratao com preos alterados aps o
julgamento da licitao, com modificao das faixas de arrecadao semanal, tanto em termos
de moeda utilizada (de dlar para real) como de amplitude das faixas dos preos, e dos
percentuais de remunerao a elas associadas, resultando em aumento do preo em reais.
Com isso, caracterizou-se a ilegalidade do ato, por ferir o disposto no art. 54, 1, da Lei
8.666/93, violou-se o princpio da vinculao ao instrumento convocatrio expresso nos arts.
3 e 41. Caracterizou-se tambm a antieconomicidade do ato, por representar potencial dano
aos cofres da empresa pblica nas hipteses de ocorrncia de arrecadaes semanais elevadas
nos primeiros anos da contratao. Quanto questionada antieconomicidade, os gestores
apresentaram razes de justificativa que no foram acolhidas pelo Tribunal. Quanto violao
ao princpio da vinculao ao edital, no houve controvrsia.
Outro indcio de violao ao princpio em tela, no mesmo processo, deu-se pela
insero de obrigao contratual para a contratante, sem previso editalcia. A contratante se
obrigou a realizar anlise trimestral do crescimento da arrecadao e, na ocorrncia de taxas
de crescimento inferiores s projetadas, comprometeu-se a realizar os melhores esforos para,
no menor prazo possvel, recompor o nvel de arrecadao projetado, resultando em garantia
potencial em contrato de risco (margem de lucro da contratada dependente do montante
arrecadado em cada concurso lotrico) no oferecida aos demais licitantes, configurando,
alm de ofensa ao princpio da vinculao ao edital, violao ao princpio constitucional da
isonomia.

71

Foi tambm constada discrepncia no contrato firmado com a licitante vencedora no

tocante ao quantitativo de terminais lotricos a serem instalados, j que o contrato prev a
instalao de 11.300 terminais, quando o edital previa a implantao de 14.500 terminais, o
que viola o princpio da vinculao ao instrumento convocatrio, expresso nos arts. 3 e 41 da
Lei 8.666/93. No entanto, as razes de justificativa apresentadas caracterizaram que essa
irregularidade no teve outras repercusses, caracterizando-se apenas como irregularidade
formal, passvel apenas de determinao saneadora.
Outra discrepnc ia constatada no contrato firmado com a licitante vencedora refere-se
ao no-atendimento da seqncia estipulada para a implantao dos terminais on-line.
Caracterizada mais uma violao ao princpio da vinculao ao instrumento convocatrio,
mas para a qual, a exemplo da anterior, os gestores apresentaram justificativas acolhidas pelo
Tribunal, que considerou essa infringncia apenas como irregularidade formal.
Registrou essa auditoria ainda o descumprimento de itens editalcios que exigiam da
licitante vencedora a apresentao de rotina ou subsistema destinado a executar o controle e a
baixa dos prmios dos bilhetes da Loteria Federal do Brasil e Loteria Federal do Brasil
Instantnea e o recebimento de contas de concessionrias de servios pblicos. Essa exigncia
foi desconsiderada no julgamento do certame, revelia do princpio de vinculao ao
instrumento convocatrio, expresso no art. 3 da Lei n 8.666/93.
Em muitos julgados o TCU analisa em conjunto o cumprimento dos princpios da
vinculao ao instrumento convocatrio e do julgamento objetivo.
O TC 019.397/2003-4 cuida de representao formulada por licitante a respeito de
possveis irregularidades praticadas em licitao promovida pela Agncia Nacional do
Petrleo - ANP com o objetivo de adquirir mobilirio (estaes de trabalho). A empresa

72

representante alega que foi desclassificada da concorrncia por descumprimento de exigncia

no prevista no edital, com grave descumprimento dos princpios da vinculao ao
instrumento convocatrio e do julgamento objetivo.
A desclassificao da licitante deu-se com base em parecer da empresa de consultoria
contratada pela agncia promotora do certame para executar o anteprojeto e administrar as
obras de instalao do mobilirio licitado. O ministro-relator concordou com a alegao de
que a comisso de licitao extrapolou os exatos termos do edital ao desclassificar a
representante por descumprimento de exigncias no-previstas naquele instrumento
convocatrio.
Alm disso, a representante considerou, ainda, injustificada a realizao de despesa
excessivamente onerosa para a Administrao Pblica contratante, uma vez que o preo
ofertado pela nica licitante habilitada alcana a cifra de R$ 6.493.042,11 ao passo que sua
proposta comercial perfaz o montante de R$ 2.854.300,00.
Ao apreciar o processo, o Tribunal, por intermdio do Acrdo 1.712/2003 Plenrio,
alm de outras determinaes e providncias, ratificou medida cautelar proferida pelo Relator
Walton Alencar Rodrigues e determinou ANP a sustao de todos os atos administrativos
praticados com vistas contratao e execuo do objeto relativo concorrncia
denunciada, at que o Tribunal decidisse sobre o mrito da questo em pauta.
Aps a audincia do diretor-geral da ANP e dos membros da comisso de licitao,
bem como intimou as empresas licitantes, em novo julgamento, foi exarado o Acrdo
309/2004-Plenrio, que fixou o prazo de 15 dias para que a agncia reguladora adote as
providncias necessrias anulao da Concorrncia representada e emitiu determinaes
para que em futuras licitaes no ocorram as irregularidades apuradas, especificamente no

73

que se refere ao cumprimento do princpios da vinculao ao instrumento convocatrio e do

julgamento objetivo.

4.7 O Princpio do Julgamento Objetivo

Como mencionado anteriormente, muito comum a verificao pelo TCU de ofensas

aos princpios da vinculao ao instrumento convocatrio e do julgamento objetivo em um
nico processo, a exemplo do caso acima citado. Mas h casos em que o Tribunal verifica
ofensas isoladas ao princpio do julgamento objetivo.
O TC 011.173/2003-5, de relatoria do ministro Ubiratan Aguiar, cuida de auditoria
realizada na Petrobrs. Um dos achados da auditoria referia-se ausncia de critrios
objetivos de desclassificao de propostas de licitantes nos instrumentos convocatrios
analisados. As desclassificaes davam-se em decorrncia de preos considerados excessivos
ou manifestamente inexeqveis, ou ainda por ineficincia tcnica, administrativa ou
financeira. Como no havia critrios objetivos para essas desclassificaes, constatou-se
ofensa ao princpio do julgamento objetivo.
Por intermdio do Acrdo 1329/2003 Plenrio, o TCU determinou que a estatal
estabelea, nos instrumentos convocatrios de licitaes, critrios objetivos para a
desclassificao de licitantes, em especial em razo de preos excessivos ou manifestamente
inexeqveis, ou ainda, por ineficincia tcnica, atendendo ao princpio do julgamento
objetivo, nos termos do art. 3 da Lei n 8.666/93.

74

4.8 O Princpio da Impessoalidade

Em processo de representao movida por sindicato, com base na Lei 8.666/93, art.
113, 1, contra licitao promovida pelo Banco do Brasil, o ministro-relator Ubiratan
Aguiar concedeu cautelar determinando a suspenso de licitao. Trata-se do TC
001.936/2003-1.
A participao de muitos licitantes no certame afastou a denncia de ofensa ao
princpio da impessoalidade. Foi o que asseverou o ministro Benjamim Zymler, ao pronunciar
voto revisor no TC 001.936/2003-1, em favor de agravo contra suspenso de processo
licitatrio promovido por banco estatal.
Ponto crucial que, tambm, leva-me ao provimento do agravo, eis que ratifica os
argumentos que j esposei, o fato de oito empresas terem participado do certame,
consoante informaes do agravante. Esta circunstncia mostra, de forma clara, que
no h que se falar em violao ao Princpio da Impessoalidade e ao carter
competitivo do certame. Em termos concretos, o Princpio da Impessoalidade foi
obedecido. verdade que, como lembra o eminente Relator em seu bem lanado
Voto, mais empresas poderiam ter apresentado propostas. (...) A potencial existncia
de maior competitividade no pode servir como parmetro seguro para a aferio da
observncia do Princpio da Impessoalidade, sob pena de se ter que considerar quase
todos os procedimentos licitatrios ilegais. Neste sentido, esta Corte, em suas
decises, tem confirmado o entendimento de que a impessoalidade dever ser aferida
em termos concretos, de acordo com a situao ftica analisada.

No julgamento, Acrdo 686/2003 Plenrio, o Tribunal deu provimento ao agravo e

revogou a referida medida cautelar.
Interessante posicionamento manifestou o Tribunal no julgamento do TC
012.620/1997-1, de relatoria do ministro Adhemar Paladini Ghisi, que versava sobre denncia
de irregularidades praticadas na rea de licitaes e contratos no Instituto de Colonizao e
Reforma Agrria no Estado do Amap.

75

Por intermdio da Deciso 462/1999-Plenrio, o Tribunal determinou entidade que:

evite fazer aquisies de materiais e servios, especialmente em casos de dispensa de licitao
e na modalidade carta convite, sem que haja outras propostas, de empresas cujo comerciante,
individual, scio ou cotista, seja cnjuge ou possua relao de parentesco com servidores
envolvidos no procedimento, seja no certame licitatrio, seja no recebimento/atesto bens e
servios adquiridos, atendendo, portanto, aos princpios constitucionais da moralidade e
impessoalidade.
V-se que a Deciso 462/1999-Plenrio no proibiu a participao nas licitaes
pblicas de empresas pertencentes a parentes de membros da comisso de licitao ou de
outras pessoas envolvidas no recebimento dos bens ou servios; todavia, vedou a contratao
de empresas que se enquadrem nessa condio em dispensas de licitao e em convites,
quando no houver outras propostas.
Bem parecido foi o entendimento exarado no julgamento do TC 016.458/2002-0, de
relatoria do ministro Adylson Motta, que versou sobre denncia de irregularidades praticadas
no Conselho Regional de Administrao no Amazonas e Roraima. A denncia mencionou
indcios de favorecimento a empresa contratada para prestar servios de agenciamento de
transporte areo e hospedagem.
Realizada a inspeo, a Secex/AM constatou a contratao de empresa pertencente a
um conselheiro titular da entidade contratante para fornecimento dos servios de venda e
agenciamento de passagens areas e hospedagem. A Secex aduziu que a contratao por si s
no ilegal; desde que tal procedimento atenda aos requisitos previstos na legislao
especfica de contrataes do servio pblico.

76

No voto condutor do Acrdo 1.560/2003 Plenrio, o ministro-relator observou que,

embora cada aquisio isoladamente seja de valor inferior ao limite de dispensa, os gastos
totais com aquisies de passagens estavam bem acima do limite legal fixado para dispensa
de licitao, conforme previsto na Lei 8.666/93, art.24, inciso II. Aduziu o senhor ministrorelator que, como agravante irregularidade da contratao em foco, tem-se a flagrante
afronta aos princpios da impessoalidade e da moralidade mediante a contratao de empresa
presidida por quem tem acesso privilegiado administrao, na condio de conselheiro ....
No julgamento, o Tribunal aplicou multa ao responsvel, com fundamento na Lei
8.443/92, art. 58, II.

4.9 O Princpio da Razoabilidade e da Proporcionalidade

No julgamento do relatrio de auditoria realizada na Companhia Energtica do Piau,

do ministro Ubiratan Aguiar, TC n 008.569/2001-6, o Tribunal, por intermdio do Acrdo
121/2002Plenrio, multou a gestora pblica que, desarrazoadamente, exigiu prova de
qualificao tcnica para a execuo de servios de construo de redes eltricas de 69 KV.
Os valores orados nesse item correspondiam a apenas cerca de um por cento do valor total
do oramento de cada licitao. O Tribunal considerou a exigncia de prova de qualificao
tcnica para a execuo de parcelas de servios de menor valor e relevncia absurda e
contrria ao princpio da razoabilidade, com restrio ao carter competitivo dos certames,
contrariando o comando contido no inciso I do 1 do art. 30 da Lei n 8.666/93.

77

Na representao formulada por licitante de concorrncia promovida pela Academia

de Fora Area, TC 013.431/2001-4, tambm da relatoria do ministro Ubiratan Aguiar, o
TCU proferiu o Acrdo 460/2002-Plenrio, que aplicou multa ao gestor responsvel pela
desclassificao de propostas vantajosas com base no art. 48 da Lei 8.666/93, quando havia
apenas vcio formal. O Tribunal considerou que o vcio formal poderia ser facilmente sanvel,
e por isso foi ofendido o princpio da razoabilidade.
H casos, no entanto, em que o Tribunal considerou pertinentes as exigncias de
habilitao tambm com base no princpio da razoabilidade. o que se v na representao
formulada por sindicato contra licitao promovida pela Companhia Docas do Esprito Santo
Codesa. Trata-se do TC 003.009/2001-8, da relatoria do ministro Marcos Vilaa. O
representante questionava edital que permitia a participao apenas de firmas com objeto
social que contm atividades relacionadas ao objeto da licitao, que exigia dos licitantes a
apresentao de declarao de que a empresa executaria as obras de acordo com o projeto e as
especificaes fornecidas pela entidade patrocinadora da licitao e que alocaria todos os
equipamentos, pessoal tcnico-especializado e materiais necessrios, e declarao de que
tomaria todas as medidas para assegurar um controle de qualidade adequado.
Por intermdio da Deciso 528/2001-Plenrio, o Tribunal permitiu que no fosse dada
continuidade licitao pblica representada. O relatrio do ministro-relator reconheceu que
exigncias de requisitos mnimos para participao no certame eram pertinentes, por
observarem o princpio da razoabilidade.
O processo TC 004.343/2001-0 uma representao de equipe de auditoria contra
indcios de direcionamento de licitao promovida pelo Departamento de Estradas de
Rodagem de Roraima, consistente na exigncia de comprovao de aptido para execuo dos

78

servios. No relatrio, o ministro-relator Augusto Sherman Cavalcanti enfatizou que o

problema do limite de condies para habilitao, mesmo tendo sido regulado em lei e tratado
na doutrina, acima de tudo questo de bom-senso, de razoabilidade e de proporcionalidade e
que exigncias excessivas frustraram o carter competitivo da licitao.
A exigncia descabida, no caso, referia-se necessidade de comprovao de diversos
servios em um nico contrato. Empresas que tivessem prestado todos os servios nos
quantitativos indicados, mas em diversos contratos, seriam inabilitadas. Ofendido o princpio
da razoabilidade. No julgamento, foi proferido o Acrdo 307/2001-Plenrio, que multou o
gestor e inabilitou-o para o exerccio de cargo em comisso ou funo de confiana por oito
anos.

4.10 Princpio da Motivao

O TC 010.205/2001-0, de relatoria do ministro Adylson Motta, trata de representao

formulada por licitante, com base na Lei 8.666/93, art. 113, 1, contra ato da comisso de
licitao do Instituto Nacio nal do Seguro Social - INSS que desclassificou a proposta do
licitante sem a devida explicao de forma clara e concisa.
Antes que a representao fosse apreciada pelo Tribunal, a autarquia, de ofcio,
resolveu anular a licitao. No entanto, o senhor ministro-relator, como medida preventiva,
determinou a continuidade do processo e as necessrias determinaes corretivas ao rgo,
para que em futuros certames as irregularidades verificadas no se repitam.

79

Concluiu-se que a Comisso Especial de Licitao no fundamentou a deciso de

desclassificao das propostas tcnicas, nem a deciso dos recursos administrativos
interpostos, contrariando o disposto nos arts. 44 e 45 da Lei n 8.666/93. No houve a devida
exposio dos motivos pelos quais concluiu pela desclassificao, remetendo-se apenas a
itens do edital. A deciso de desclassificao no comportou os pressupostos fticos que
justificassem o descumprimento de tais itens, caracterizando subjetivismo no julgamento e
ofensa ao princpio da motivao.
No julgamento, o Tribunal, por intermdio do Acrdo 918/2003-2 Cmara, rejeitou
as alegaes de defesa apresentadas pelos responsveis e aplicou-lhes, individualmente, a
multa prevista na Lei 8.443/92, art. 58, inciso II, e determinou autarquia que em futuras
licitaes proceda plena fundamentao das decises proferidas nos julgamentos das
propostas e dos recursos administrativos, notadamente no tocante desclassificao de
propostas de licitantes, explicitando de forma precisa os aspectos que determinaram a
incompatibilidade da proposta com os requisitos inerentes licitao, em ateno ao disposto
nos arts. 44 e 45 da Lei 8.666/93 e em obedincia ao princpio da motivao dos atos
administrativos norteado pelos arts. 2 e 50 da Lei 9.784/99.
O TC 006.368/2000-0, tambm de relatoria do ministro Ubiratan Aguiar, cuida de
denncia sobre possveis irregularidades praticadas na Companhia Energtica do Piau
Cepisa, em licitao na modalidade tomada de preos. Dentre as irregularidades constavam
modalidade de licitao inadequada, inexistncia de planilha de custos unitrios, restrio ao
carter competitivo ante a exigncia de qualificao tcnica, deficincia no projeto bsico,
inobservncia do prazo legal para a apreciao de recursos administrativos e revogao
imotivada de procedimento licitatrio.

80

No que se refere ao no-atendimento do princpio da motivao, a licitao em

comento foi revogada aps a fase de julgamento pela comisso de licitao, porque a
responsvel recusou-se a cumprir liminar judicia l que determinava a abertura dos envelopes
de licitante que havia sido inabilitada, sem, contudo, indicar os fundamentos fticos e
jurdicos para a medida. Os termos utilizados pela autora da revogao esto longe de
constituir motivao de ato administrativo. Os termos foram os seguintes, in verbis: Revogo
em razo de questes judiciais e interesse administrativo. No foi dito qual seria esse
interesse administrativo e qual a correlao lgica entre uma questo judicial e o interesse
administrativo. Alm do desrespeito ao princpio da motivao, foi contrariado tambm o
disposto na Lei 8.666/93, art. 49.
Em resposta a audincia, a responsvel pela revogao alegou a impossibilidade de
continuidade do certame em razo de tumulto gerado pela interposio de recurso
administrativo e de ao judicial. O ministro-relator apontou que no caso da deciso judicial
desfavorvel, a Administrao deveria se utilizar dos recursos cabveis e, quanto ao recurso
administrativo, caberia Administrao simplesmente apreci-lo nos prazos legais, o que no
ocorreu.
Considerando as demais irregularidades denunciadas e a no-motivao da revogao
da licitao, que no observou tambm o direito do contraditrio e da ampla defesa prescritos
na Lei 8.666/93, art. 49, 3, o Tribunal, por intermdio do Acrdo 167/2001 Plenrio,
aplicou multa responsvel a multa prevista na Lei 8.443/92, art. 58, inciso III.
Em julgamento de pedido de reexame, o Tribunal, por intermdio do Acrdo
329/2004 Plenrio reduziu o valor da multa, por acatar parcialmente a defesa quanto s
outras irregularidades, mas no quanto ao descumprimento do princpio da motivao.

81

O TC 001.987/2003-0, de relatoria do ministro Ubiratan Aguiar, refere-se a

representao formulada por sindicato contra possveis irregularidades em licitao
promovida pela Prefeitura Municipal de Marab/PA. Foi questionada a exigncia injustificada
de ndices contbeis no edital da concorrncia, o que caracterizaria restrio ao carter
competitivo da licitao.
O ministro relator considerou que a exigncia de ndice contbil na forma contida no
edital, por si s, no caracterizou restrio ao carter competitivo da licitao, mas sim
inobservncia ao princpio da motivao dos atos administrativos e violao ao art. 31, 5,
da Lei n 8.666/93.
Em vista disso, o Tribunal, por intermdio do Acrdo 1.668/2003 Plenrio, aplicou
aos responsveis a multa prevista na Lei 8.443/92, art. 58, II, tendo em vista grave infrao ao
princpio da motivao dos atos administrativos e ao art. 31, 5, da Lei n 8.666/93, ao no
justificar a exigncia dos ndices de liquidez geral, corrente e de endividamento utilizados
para a habilitao dos interessados em participar da Concorrncia n 007/02/CPL/SEVOP.

4.11 Princpio da Supremacia e Indisponibilidade do Interesse Pblico

O TC 004.440/2001-4, de relatoria do ministro Augusto Sherman Cavalcanti, cuidou

de Levantamento de Auditoria realizado na Secretaria de Infra-Estrutura de Estado de
Alagoas. Dentre os pontos levantados na auditoria, constava sub-rogao de parte de contrato
de obras e servios de complementao e melhoria dos recursos hdricos de regies do Estado.

82

Nesse processo o tema da sub-rogao de contratos pblicos foi minuciosamente

discutido, terminando por se firmar entendimento que pacificou a jurisprudncia do Tribunal
sobre o assunto, luz da observncia do princpio da supremacia e indisponibilidade do
interesse pblico.
No relatrio e voto que fundamentaram a Deciso 420/2002-Plenrio, o ministrorelator Augusto Sherman esclareceu que quando a contratada cede ou transfere sua posio a
terceiro significa que a Administrao est firmando um novo contrato, efetuando uma nova
contratao, em razo do carter intuitu personae dos contratos. Com isso, a sub-rogao
elimina as responsabilidades contratuais e legais do contratado perante a Administrao
Pblica. Ter-se-, portanto, nova contratao direta, sem que a hiptese esteja contemplada
dentre aquelas previstas para a espcie nos dispositivos do Estatuto de Licitaes e Contratos
Administrativos.
A seguir, trecho do voto do ministro-relator vinculando a supremacia do interesse
pblico sub-rogao contratual:
18. A supremacia do interesse pblico impugna qualquer ato dirigido por
convenincias particulares do administrador pblico e das pessoas, fsicas ou
jurdicas, que com eles mantenham eventual relao. A substituio do licitante
vencedor por terceiro (e a Administrao chegou ao licitante vencedor mediante
anlise de uma srie de elementos, dentre eles capacidades tcnica e econmica)
despreza o interesse pblico que se concretiza no relacionamento entre a
Administrao e a licitante vencedora.

Posteriormente a essa deciso, o Tribunal vem condenando as sub-rogaes de

contrato em nome do princpio da supremacia e indisponibilidade do interesse pblico.
O TC 014.003/2001-2, de relatoria do ministro Adylson Motta, cuidou de auditoria
operacional na Empresa de Tecnologia e Informaes da Previdncia Social Dataprev.

83

Por intermdio da Deciso 1.459/2002 Plenrio, posteriormente modificada pelo

Acrdo 85/2003 Plenrio, foi determinado referida empresa que renegocie os contratos
indicados no Acrdo e na Deciso, tendo em vista o princpio da supremacia do interesse
pblico, levando-se em conta estarem os preos desses contratos acima daqueles praticados no
mercado, alm de terem sido firmados em condies desfavorveis para a contratante.
O princpio da supremacia e indisponibilidade do interesse pblico foi invocado
tambm no julgamento de pedido de reexame do TC 015.723/2001-8, interposto contra o
Acrdo 322/2002 Plenrio, que aplicara multa a ex-prefeito municipal de Piquet
Carneiro/CE e a ex-membros de comisso de licitao. Na anlise do pedido de reexame, o
ministro-relator Adylson Motta citou artigo do ministro Augusto Sherman publicado na
Revista do TCU, onde se diz que o princpio do in dubio pro reo no cabe nos processos
em que o nus de prestar contas incumbe ao gestor. Isso porque se tratam de processos
iluminados pelo Princpio da Supremacia do Interesse Pblico. A deciso recorrida foi
mantida, conforme Acrdo 453/2003-Plenrio.

4.12 Princpio da Adjudicao Compulsria

Este , sem nenhuma dvida, o princpio administrativo menos presente na

jurisprudncia do TCU. Pesquisa ao sistema Juris indica que foi feita meno ao princpio da
adjudicao compulsria em apenas quatro processos julgados pelo Tribunal. E em trs desses
processos a meno se referia confirmao do seu efetivo cumprimento.

84

O nico processo em que o Tribunal observou descumprimento desse princpio foi o

TC 006.318/1995-9, de relatoria do ministro Lincoln Magalhes da Rocha. Era uma
representao formulada por licitante contra a comisso de licitao do Tribunal Regional
Federal da 1 Regio. A empresa representante questionava sua desclassificao para a
prestao de servios de realizao de exames psicotcnicos em candidatos aprovados em
concursos pblicos, sob alegao de no-cumprimento das exigncias do convite. De fato a
representante fora inabilitada no certame e a licitante vencedora fora contratada. Ocorre que,
em face da necessidade da repetio de alguns exames de candidatos reprovados no exame
psicotcnico, o presidente da comisso de licitao determinou que esses exames fossem
realizados exatamente pela empresa representante. Foi a que o TCU verificou
descumprimento do princpio da adjudicao compulsria, vez que parte do objeto da
licitao fora adjudicado a empresa outra que no a legtima vencedora do certame,
exatamente a empresa representante.
No entanto, dado o pequeno valor da despesa R$ 1.500,00 e a ausncia de dano ao
errio, o Tribunal, por intermdio da Deciso 683/96 Plenrio, determinou entidade
promotora da licitao a observncia dos preceitos do Estatuto das Licitaes, em particular
dos arts. 50 e 64, no que se refere ao princpio da adjudicao compulsria ao licitante
vencedor.

85

CONCLUSO

Aps a reviso da doutrina e da jurisprudncia, conclui-se que a observncia dos

princpios administrativos nas licitaes e contratos pblicos fator essencial para a
legalidade e a regularidade das contrataes pblicas.
Viu-se que os princpios originam-se dos costumes e valores humanos, e, por isso, so
mutveis ao longo do tempo e da histria.
Como dito no Captulo 2, os princpios so mais importantes do que as normas. E que
os princpios orientam a elaborao das leis, inclusive da Constituio e que, de outra via,
alguns princpios j foram includos no texto constitucional e outros j foram introduzidos no
texto da lei; a Lei de Licitaes elencou os princpios administrativos aplicveis, todos aqui
relacionados e analisados luz da melhor doutrina e da jurisprudncia do Tribunal de Contas
da Unio.
Que, em licitaes pblicas, o descumprimento de um princpio quase sempre implica
o descumprimento de outros princpios e de normas positivadas na legislao aplicada a
licitaes e contratos pblicos.
Viu-se ainda que apenas a legalidade formal , muitas vezes, insuficiente. Para
executar um procedimento legal, o administrador pblico deve se guiar por valores acima da
lei: os princpios.

86

Por derradeiro, verificou-se que o Tribunal de Contas da Unio observa o efetivo

cumprimento dos princpios administrativos nas licitaes e contratos pblicos, sendo a sua
inobservncia motivo suficiente para penalizaes e at mesmo para a declarao de nulidade
dos correspondentes atos e contratos administrativos.

87

ve ser impressa no verso da folha de rosto

Sobrenome, Nome.
Ttulo : subttulo / Nome completo. -- Cidade [S.n.], ANO.
no f.
Trabalho de concluso de curso Sigla da Instituio. Curso de
Direito
1. Assunto. 2. Assunto. I. Ttulo.
CDU - XXX.XX

87

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