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Ano 3 - Vol. 12
Sumrio
5. Editorial
6. Perfil
Entrevista com o Prof. Calixto
Salomo Filho
12a Edio:
12. Doutrina
Artigos acadmicos sobre o que
h de mais atual e relevante
Revista Comercialista
Expediente
EDITOR EXECUTIVO
PEDRO ALVES LAVACCHINI RAMUNNO
CONSELHO EDITORIAL
CONSELHO DISCENTE
GUSTAVO LACERDA FRANCO
PACO MANOLO CAMARGO ALCALDE
PEDRO ALVES LAVACCHINI RAMUNNO
RODRIGO FIALHO BORGES
CONSELHO DOCENTE
FABIO ULHOA COELHO
JOS ALEXANDRE TAVARES GUERREIRO
MARIANA PARGENDLER
SRGIO CAMPINHO
ARTICULISTAS DESTA EDIO
BRUNO BASTOS BECKER
CAIO CESAR MOREIRA PINTO
EDUARDO BENETTI
PEDRO DO CARMO BAUMGRATZ DE PAULA
THOMAZ TEODOROVICZ
REPRTER DESTA EDIO
RODRIGO FIALHO BORGES
DIAGRAMAO
RODRIGO AUADA
FALE CONOSCO
contato@ocomercialista.com.br
A Revista Comercialista Direito Comercial e Econmico uma publicao eletrnica trimestral, independente, com o escopo de fomentar a produo acadmico-cientfica nas reas do Direito Comercial e Econmico. Contato (11) 981335813 - contato@ocomercialista.com.br. Editor: Pedro A. L. Ramunno - pedro@ramunno.com.br.
Nota aos leitores: As opinies expressas nos artigos so as de seus autores e no necessariamente as da Revista Comercialista nem das instituies em que atuam. proibida a reproduo ou transmisso de textos desta publicao sem
autorizao prvia. Imagem de capa: Wikipdia.
Revista Comercialista
Apoio institucional
Revista Comercialista
Editorial
A Faculdade de Direito e a
Formao Interdisciplinar
Dentre os diversos produtos gerados pelo intenso trabalho de construo desta 12 edio da Revista
Comercialista, o destaque , sem dvidas, a reflexo. E
fcil identificar a origem desse processo reflexivo: a
entrevista com o Professor Titular de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo Calixto Salomo Filho.
O Professor Calixto abordou temas relevantssimos
na entrevista, como a relao entre o direito e as desigualdades e tambm a questo do poder, em suas mais
diversas manifestaes, alm de outros tantos assuntos importantes para o desenvolvimento do direito e,
de uma maneira geral, do pas. No entanto, uma das
abordagens mais tocantes foi tratada justamente ao
final da entrevista, sobre a faculdade de direito e a formao dos profissionais da rea jurdica.
De acordo com o Professor, a faculdade de direito ideal aquela que faz o aluno pensar e faz o aluno
ser crtico e o direito deve se tornar mais complexo,
ou seja, uma cincia interdisciplinar, em que os alunos
sejam capacitados a entender esses efeitos, estudando outras cincias, como antropologia, economia, sociologia [...].
Diante da notvel propagao de um grande nmero de faculdades de direito pelo pas nas ltimas dcadas, essa reflexo pertinente e, mais que isso, essencial. Alis, o ensino interdisciplinar deveria ser natural
ao direito, pois para compreender bem o regramento
dos acontecimentos da vida, o estudante deveria, previamente, entender esses acontecimentos.
Reflexo semelhante, inclusive, ocasionou a renovao e ampliao daquele que sempre foi o objetivo da
Revista Comercialista: contribuir para a promoo e o
desenvolvimento do direito comercial e econmico.
Nesse sentido, foram selecionados artigos de autores que apresentam, com efeito, uma formao interdisciplinar, o que se percebe por seus trabalhos
publicados nesta edio, os quais conectam, com expressiva qualidade, o direito a diversos campos do conhecimento, como a economia, a contabilidade, o urbanismo e at mesmo a fictcia psico-histria de Isaac
Asimov.
O artigo de Bruno Bastos Becker, advogado especializado em direito concorrencial e acadmico, apre-
senta uma profunda anlise sobre a aplicao do direito concorrencial em procedimentos arbitrais, que
pouco debatida no Brasil, embora a matria seja abordada com frequncia no exterior.
Em seguida, Pedro do Carmo Baumgratz de Paula,
advogado, pesquisador do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada IPEA e tambm acadmico, contribui para esta edio com um excelente estudo sobre
como a utilizao de Procedimentos de Manifestao
de Interesse na celebrao de Parcerias Pblico-Privadas pode auxiliar ou prejudicar a realizao de grandes projetos urbanos, abordando questes jurdicas,
sociais, urbansticas e o dilogo institucional.
J o potencial prejuzo aos acionistas minoritrios
gerado pela constituio de reservas em sociedades
annimas de capital fechado tratado por Eduardo
Bennetti, advogado especializado em direito societrio e scio de BGR Advogados, em um breve e, ao mesmo tempo, profundo artigo.
Caio Cesar Moreira Pinto, graduando pela UFPA e
pesquisador de direito concorrencial, em um moderno e desafiador artigo, retira da fico cientfica de
Isaac Asimov possveis ensinamentos que podem ser
relacionados avaliao de impacto das decises do
Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE.
Por fim, Thomaz Teodorovicz, economista e acadmico, realiza uma ampla abordagem sobre as teorias
econmicas da regulao e a dicotomia entre a regulao econmica e a social. A contribuio de um economista para esta edio est em plena sintonia com a
mencionada valorizao da interdisciplinaridade.
Assim, de maneira interdisciplinar e bastante crtica, espera-se, como usual, que esta edio seja mais
uma contribuio para o desenvolvimento do direito comercial e econmico, mas no s. A expectativa, originada nas reflexes decorrentes da entrevista
com o Professor Calixto, ainda mais ampla: promover uma reflexo crtica do direito comercial e econmico como instrumento de correo de deficincias
presentes na sociedade.
Conselho Editorial
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Perfil
Comercialista - Tendo em vista as enormes desigualdades presentes no Brasil, assim como em outros pases subdesenvolvidos e em desenvolvimento, na opinio do senhor, qual o papel do direito para
permitir o desenvolvimento de forma a reduzir tais desigualdades? Como o direito pode nos ajudar a
questionar as estruturas?
Calixto Salomo Filho - O papel do direito central, no ? Na verdade, o direito que define os
fluxos de distribuio e redistribuio de renda. do funcionamento dos institutos e das estruturas jurdicas que dependem os fluxos de distribuio de renda. Veja, por exemplo, institutos
como propriedade, contrato... Da maneira que ns definimos a disciplina da propriedade, dependem os fluxos. Por qu? E a vem para a segunda parte da questo. Porque, na verdade, so as
estruturas econmicas e jurdicas os elementos determinantes dessa distribuio. Se eu tenho
um regulamento de propriedade absoluto, claro que eu estou reduzindo o acesso de pessoas a
bens. Se eu tenho um regulamento da empresa que s atende a determinados interesses, interesses daqueles acionistas da empresa, e no tem em conta os interesses das pessoas afetadas,
claro que estou optando por uma determinada forma de distribuio de riquezas. Ento o direito fundamental nesse tipo de raciocnio. Como ele pode ajudar a questionar as estruturas?
A partir da reflexo crtica sobre essas estruturas. Ora, num mundo de recursos escassos, o que
eu preciso fazer para que mais pessoas tenham acesso a esses recursos? o direito que tem que
dar a resposta.
REGULAO DA EMPRESA
Comercialista - Como se insere a regulao da empresa nessa viso do direito? possvel encontrar alguma relao entre a regulao das empresas e a evoluo da pobreza?
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Perfil
Comercialista - Nota-se que o
poder tema recorrente nos seus
trabalhos. Como o senhor desenvolveu a afinidade pelo assunto e
por que considera relevante o seu
estudo?
Calixto Salomo Filho - Talvez
meio por acaso. Eu sempre tive
a sensao de que o poder era
um entrave ao funcionamento
do direito. Uma sensao no
s intuitiva, mas a gente v nas
nossas relaes sociais do dia-a-dia: onde est o poder o direito no entra. Basta olhar a relao social do empregado com
o empregador. Quando ele tem
muito medo do poder, as regras
pouco valem, ele se submete independentemente delas. Isso
verdade para a maioria dos casos. Onde o poder muito slido, imagine nas sociedades mais
arcaicas, como no Brasil passado, onde havia coronelismo,
no entrava o direito... Podia se
declarar o maior direito possvel, mas ele no era aplicado. E
eu tenho impresso de que isso
ocorre no Brasil ainda hoje em
uma srie de ramos (por exemplo, a pouca efetividade dos direitos humanos), porque as pessoas esto sujeitas a estruturas
de poder. Ento o meu interesse
surgiu desse potencial deslocamento, que eu sempre senti, do
poder em relao ao direito. Na
verdade, quando a gente est
numa estrutura de poder muito
forte, a maioria dos nossos direitos so inefetivos. Bom, essa
a razo da afinidade e da importncia tambm, porque se a
gente no resolve o problema
do poder, os direitos vo contiRevista Comercialista
Perfil
nuar pouco efetivos. O interesse
surgiu na graduao ainda. Parece que nos vrios temas que
eu acabei escolhendo, estava
sempre o poder ali: a preocupao com o poder concentrado
na sociedade unipessoal, depois
a preocupao com o poder no
direito da concorrncia, no direito regulatrio... Eu acho que
o estudo do poder uma das linhas de anlise do direito, exatamente porque ele tem essa
capacidade de tornar direitos
inefetivos. Um dos objetivos do
direito, nessa viso estruturalista, romper essas estruturas de
poder para que o direito possa
adentrar nas relaes sociais.
Comercialista - Em sua viso, a
poltica nacional de participao
social (instituda pelo Decreto n
8.243/2014) pode ser considerada
uma ferramenta para equilibrar
as relaes de poder? Quais outros
instrumentos poderiam ser aplicados, com esse objetivo, realidade
brasileira?
Calixto Salomo Filho - Eu
acho que sim. O funcionamento do Estado e dos rgos estatais da administrao direta
e indireta est sempre sujeito a
um dilema, um dilema clssico,
que a presso entre a captura
pelo interesse poltico (no o
elevado, mas o partidrio, que
pode desvirtuar a atuao do
Estado) e a captura pelo interesse privado, que da histria brasileira. Ento, entre essas duas foras, o Estado fica
extremamente
pressionado.
Entre o interesse poltico partidrio e o interesse privado.
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Comercialista - Considerando-
Perfil
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10 Perfil
tem farto fundamento acadmico (valeu um prmio Nobel
a quem formulou, a Professora Ostrom) e tem experincias
prticas muito bem sucedidas,
deve ser considerada numa realidade de bens escassos como
ns vivemos.
AS INSTITUIES (CADE,
STF E UNIVERSIDADE)
Perfil 11
a sociedade. Em relao experincia no exterior, eu acho
que importante, mas com
duas observaes. Sempre que
ns nos afastamos da nossa realidade, ns somos capazes de
refletir melhor sobre ela e tambm ns temos, s vezes, mais
tranquilidade para a pesquisa.
Ento ir para fora, s vezes, nos
tira de uma realidade que nos
assoberba muito e nos propicia
mais possibilidades de pesquisa. Agora, eu queria fazer uma
ressalva: no necessariamente
s nos centros tradicionais.
importante, sim, ir para l trocar ideias. L tem muita infraestrutura, grandes universidades no hemisfrio norte que
tm tima infraestrutura. Mas
muitas vezes l ns no temos
acesso a problemas sociais semelhantes aos nossos, ento
importante que ns descubramos centros novos. Por exemplo, recentemente um aluno
nosso, ex-integrante do Grupo Direito e Pobreza, foi para
a ndia trabalhar em uma ONG,
e l, para quem quer trabalhar
com medicamento, talvez seja
o lugar certo para ir, porque
o lugar mais efervescente em
discusses sociais, em discusses de novos medicamentos
a preo acessvel. Ento preciso que ns ampliemos esse
conceito do ir para fora, que
no se restrinja s aos centros
tradicionais, que so importantes e nos do tranquilidade e infraestrutura, mas que
tambm ns possamos ir a
laboratrios sociais semelhantes aos nossos.
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12 Doutrina
Concorrncia e Arbitragem
no direito brasileiro
Hipteses de incidncia de questes
concorrenciais em arbitragens
Por Bruno Bastos Becker*
INTRODUO
O Direito da Concorrncia e a Arbitragem so institutos bastante distintos1, mas que, invariavelmente, acabam por ter uma importante conexo:
de modo geral, os agentes econmicos que mais se utilizam da arbitragem
como forma de resoluo de conflitos, acabam sendo os que igualmente
so dotados de poder econmico. O resultado dessa frmula parece ser a
consequente incidncia de questes de ordem concorrencial em procedimentos arbitrais2-3, podendo surgir como disputas contratuais em contratos
de longo prazo, como fornecimento, parcerias, joint ventures e at entre
acionistas e membros de associaes, caso tais contratos possuam clusula
compromissria4. Nessas hipteses, o direito da concorrncia poderia ser
utilizado pelas partes envolvidas em uma arbitragem tanto como um escudo
(i.e., como argumento de defesa), como uma espada (i.e., argumento de demanda)5.
lo Salles; NEY, Rafael de Moura Rangel. Possibilidade de Aplicao de Normas do Direito Antitruste
pelo Juzo Arbitral. In: ALMEIDA, Ricardo Ramalho.
Arbitragem Internacional: Questes de doutrina e
de prtica. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003.
p. 335.)
3 Segundo Luis Silva Morais, haveria [...] uma
percepo emprica da relevncia concreta das
questes de direito da concorrncia em Portugal nos ltimos anos, a despeito da [...] reserva
que existe sobre vrias decises arbitrais, ou at
sobre processos arbitrais que terminaram com
transaes ou por acordo nos quais foram susci-
Doutrina 13
4 Competition issues may arise before the arbitrators in a number of ways. Generally, all contractual
disputes between parties to a long-term contract,
such as partnership disputes, disputes between
members of associations, or between shareholders,
or between the shareholders and the company,
disputes between parties of long-term vertical or
horizontal contracts such as joint-ventures, and,
finally, disputes over the terms of a license are
likely to be solved by arbitration if the underlying
contract contains an arbitration clause (BLANKE, Gordon. Arbitrating Competition Law Issues.
Alphen Ann Den Rijn: Kluwer Law International,
2008. p. 91)
5 BROZOLO, Luca G. Radicati. Arbitragem e Direito da Concorrncia. Revista de Arbitragem e Mediao, vol. 27, So Paulo, p. 162, outubro 2010.
6 Toda matria que diz respeito lei antitruste,
Lei 8.884, de 11.06.1994, em que pese tratar de
relao jurdica de direito patrimonial disponvel,
1. DESENVOLVIMENTO DA
MATRIA NO EXTERIOR
A interao entre o direito da
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14 Doutrina
concorrncia e a arbitragem j
foi alvo de debates em diversas
jurisdies14, sendo as mais relevantes decises aquelas adotadas nos Estados Unidos da
Amrica e na Unio Europeia, a
seguir apresentadas.
Nos Estados Unidos da Amrica, no caso American Safety, a
deciso do US Second Circuit de
196815 afirmou que o direito antitruste16 no seria compatvel
com a resoluo de conflitos por
arbitragem17 e, assim, rejeitou a
aplicao de questes concorrenciais em procedimentos arbitrais. Foi somente em 1985 com o
paradigmtico caso Mitsubishi18
que a Suprema Corte norte-americana reviu sua posio, passando a aceitar a arbitrabilidade
de questes de direito concorrencial19. Atualmente, percebe-se naquele pas um considervel desenvolvimento terico
e prtico acerca da matria20.
A esse respeito, cabe mencionar
o desenvolvimento da doutrina
14 Como afirma Alexis Mourre, em pases como Alemanha, Inglaterra, Holanda, Sucia, Nova Zelndia, o debate da arbitrabilidade de questes concorrenciais parece j estar superado (MOURRE,
Alexis. Arbitrability of Antitrust Law from the
European and US perspective. In: BLANKE, Gordon; LANDOLT, Phillip. EU and US Antitrust
Arbitration. A Handbook for Practitioners. Alphen
Ann Den Rijn: Kluwer Law International, 2011, p.
5-67 p. 41 e ss.).
15 American Safety Equipment Corp v. J.P. Maguire
& Co. (BLANKE, Gordon. Arbitrating Competition
Law Issues. Alphen Ann Den Rijn: Kluwer Law
International, 2008. p. 45)
16 Para fins do presente ensaio, os termos Direito
da Concorrncia, Direito Concorrencial e Direito
Antitruste sero entendidos como sinnimos e
adotados indistintamente.
17 [A] claim under the antitrust laws is not merely a private matter. Antitrust violation can affect
hundreds of thousands, perhaps millions, of people and inflict staggering economic damage. We
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Doutrina 15
disputas de ordem concorrencial. Assim, debate-se, entre outros temas, acerca da possibilidade de a Comisso Europeia
ingressar em procedimentos arbitrais como amicus curiae, bem
como a utilizao de procedimentos arbitrais pela Comisso
para o monitoramento de cumprimento de remdios comportamentais no mbito do controle
de concentraes (behavioural
remedies)27.
Nessa linha, cabe salientar
que at mesmo a Organizao
para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE) j
demonstrou preocupaes sobre a interao entre Arbitragem
e Concorrncia. Em outubro de
2010, foi realizada uma audincia
com alguns dos maiores especialistas na rea para debater a
questo. De acordo com as principais concluses da OCDE, a arbitragem uma ferramenta normal para a resoluo de conflitos
e o seu emprego em questes
concorrenciais tende a aumentar. Ainda, entendeu a OCDE que
a utilizao da arbitragem no
ameaaria a aplicao do Direito da Concorrncia, sendo desnecessrias mudanas de abor-
poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. De
forma a sistematizar a aplicao
da matria, o Legislador criou no
Brasil um complexo sistema preventivo e repressivo de proteo
concorrncia.
Assim sendo, a fim de facilitar
a compreenso e a apreciao
de conceitos concorrenciais em
procedimentos arbitrais, prope-se uma dupla diviso metodolgica: a anlise da matria
tanto a partir das formas de incidncia quanto a partir das esferas de aplicao.
tional, 2008. p. 78
28 ORGANISATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT. Arbitration
and Competition 2010: Hearings. Disponvel em
<http://www.oecd.org/daf/competition/abuseofdominanceandmonopolisation/49294392.pdf>.
Acesso em: 11 set. 2014. p. 12
29 ORGANISATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT. Arbitration
and Competition 2010: Hearings. Disponvel em
<http://www.oecd.org/daf/competition/abuseofdominanceandmonopolisation/49294392.pdf>.
Acesso em: 11 set. 2014. p. 12 e ss.
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16 Doutrina
es de participao societria,
joint ventures).
De outro, a atuao repressiva ocorre por meio da investigao e da sano a infraes
ordem econmica (as chamadas
condutas
anticoncorrenciais),
que podem ser divididas em dois
grupos: condutas unilaterais e
condutas colusivas, sendo estas
executadas conjuntamente por
agentes econmicos, e aquelas
praticadas individualmente pelos agentes econmicos, tambm
conhecidas como abuso de posio dominante31.
As condutas colusivas, tambm conhecidas como cartis,
esto previstas no art. 36, 3, I
da LDC. Segundo Paula Forgioni, as condutas colusivas seriam
definidas como acordos entre
concorrentes, atuais ou potenciais, destinados a arrefecer ou
neutralizar a competio entre
eles32. Seu objetivo principal
eliminar ou diminuir a concorrncia, mediante fixao de
preos, diminuio da oferta de
produtos no mercado ou a diviso geogrfica dos concorrentes em determinado territrio.
Por meio de tais acordos entre
concorrentes, viabiliza-se a im-
ciativa entre concorrentes pode decorrer a imposio de prticas comerciais caracterizadas como
abuso de posio dominante.
34 GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana
Oliveira. Direito Antitruste. 3 Edio. So Paulo:
Saraiva, 2012, p. 139 e ss.
35 A nova redao do art. 4 da Lei de Crimes Econmicos deixou de tipificar condutas unilaterais
anteriormente includas no rol de crimes econmicos, especialmente nos incisos IV e seguintes: IV
- aambarcar, sonegar, destruir ou inutilizar bens
de produo ou de consumo, com o fim de estabelecer monoplio ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrncia; V - provocar oscilao de
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Doutrina 17
recente entendimento apresentado pelo tribunal do CADE, condutas colusivas que se caracterizariam como cartel clssico
seriam infraes definidas pelo
objeto, havendo dispensa da produo de provas sobre os efeitos
anticompetitivos pela presuno
de ilicitude, bastando para a caracterizao a comprovao da
exteriorizao da conduta41. Tal
presuno dispensaria a autoridade concorrencial, o CADE, da
comprovao dos efeitos de determinada ilicitude, transferindo
aos investigados o nus de comprovar que a restrio analisada
seria acessria a algum arranjo
lcito e com objeto distinto e
ainda, que os efeitos benficos
advindos de tal arranjo superariam os riscos42.
Portanto, seja pela perspectiva da gravidade das condutas
(i.e., ilcitos administrativos e
crimes), seja pela perspectiva
da necessidade da comprovao dos efeitos econmicos por
elas gerados (i.e., condutas pelo
efeito e pelo objeto), as condutas objeto da prtica repressiva
a segunda caracterizaria aqueles ilcitos que demandariam uma investigao dos efeitos. Todavia,
como afirma Luis Fernando Schuartz, [p]er se e
rule of reason so, a rigor, padres de investigao
antitruste, pois a presena de efeitos anticompeitivos seriam sempre necessrios [...] Logo, a ilicitude per se de um determinado tipo de conduta
(fixao de preos entre concorrentes, por exemplo) no consiste na suposta independncia em
relaao ao efeito anticompetitivo, mas sim (o que
muitssimo diferente), na autorizao para abreviar
o percurso analtico necessrio para provar que o
efeito real ou provvel de fato anticompetitivo. (SCHUARTZ, Luis Fernando. Ilcito Antitruste
e Acordos entre Concorrentes. In: POSSAS, Mario
Luiz (Org.). Ensaios sobre Economia e Direito da
Concorrncia. So Paulo: Editora Singular, 2002. p.
113, 11797-134.)
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18 Doutrina
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3. HIPTESES DE
INCIDNCIA DE
QUESTES DE ORDEM
CONCORRENCIAL EM
PROCEDIMENTOS
ARBITRAIS NO DIREITO
BRASILEIRO
Como mencionado, h um nmero bastante reduzido de trabalhos a respeito da inter-relao entre arbitragem e direito da
concorrncia ora analisada sob a
Doutrina 19
perspectiva brasileira, em especial sob a gide das recentes alteraes trazidas pela LDC.
De forma a corroborar a ausncia de trabalhos a respeito,
pesquisa jurisprudencial48 no STJ
e nos Tribunais de Justia de alguns dos Estados com maior atividade comercial (SP, RJ, MG, DF,
PR, SC e RS) demonstra no ter
ocorrido ainda no pas, aparentemente, um debate em mbito judicial acerca da incidncia
de questes concorrenciais em
procedimentos arbitrais49.
Todavia, a despeito da ausncia de julgados e do reduzido nmero de estudos em torno
da matria no Brasil, a interao
entre o direito da concorrncia
e a arbitragem inicialmente
vista como incompatvel torna-se, pois, necessria. Sob essa
perspectiva, entende-se que, na
evoluo da aceitao da arbitrabilidade de questes concorrenciais, no haveria a supresso
do papel dos rgos especializados (i.e., CADE), mas sim uma
readaptao, pelo mercado, de
uma modalidade dentre outras
de que ele dispe, para assegurar a eficcia da prtica do Direito da Concorrncia no plano das
50 VAZ, Isabel. Arbitrabilidade do Direito da Concorrncia. Revista do IBRAC Direito da Concorrncia, Consumo e Comrcio Internacional, vol. 16,
So Paulo, p. 353, janeiro 2009.
51 O autor baseia-se nos Arts 20, I e 21, XI da Lei
n 8.884/94, que foram basicamente transpostos
LDC, no art. 36 I, e 2 IX. Embora seja de grande clareza e didtica, o autor afirma s existir infraes concorrncia se os agentes possurem
poder de mercado, o que, contudo, como apresentado anteriormente, nem sempre verdade.
(ALMEIDA, Jos Gabriel Assis de. A Arbitragem e
o Direito da Concorrncia. In: FERRAZ, Rafaella;
MUNIZ, Joaquim de Paiva (Coord.). Arbitragem
Portanto, parece fazer sentido o entendimento de que condutas colusivas seriam aquelas
de maior gravidade, aquelas que
poriam em risco os objetivos
concorrenciais e, consequentemente, poderiam implicar a
anulao ou recusa homologao de sentenas54. Por outro
lado, condutas unilaterais teriam
menor potencial lesivo e no le-
Revista Comercialista
20 Doutrina
Doutrina 21
Forense, 2008. p. 7.
59 The situation has changed considerably in
recent years and the time when arbitration was
perceived by cartels as a method for escaping
the competition authorities is undoubtedly over
(ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Arbitration and
Competition 2010: Hearings. 2012. p. 53).
60 A distino sutil e encontra-se no fato que
a proteo individual apenas e to-somente um
derivado e um reflexo da proteo coletiva. A indisponibilidade encontra-se no mbito coletivo e
Revista Comercialista
22 Doutrina
cas, a confidencialidade da
arbitragem deve prevalecer
inclusive para o reconhecimento de que o rbitro no
tem o dever de comunicar
autoridade competente eventuais infraes penais ou
tributrias de que venha a ter
conhecimento no exerccio de
seu munus. Mais que isso: ele
tem o dever de no fazer tais
revelaes65.
Nesse oportuno e considerando o referido exerccio de munus publicum pelo rbitro cabe
mencionar eventual extenso do
dever de juzes reportarem crimes s autoridades competentes
prevista no art. 40 do Cdigo de
Processo Penal68 aos rbitros, em
uma anlise conjunta com o art.
14 da Lei de Arbitragem69, segundo o qual caberia aos rbitros os
mesmos direitos e deveres dos
juzes.
A esse respeito, Cretella Neto
afirma que a lei de arbitragem
equipararia os rbitros aos juzes
de Direito70. Em sentido semelhante, Carreira Alvim afirma que
aplicam-se, no que couber, aos
rbitros, o disposto na lei processual sobre os deveres e responsabilidades dos juzes 71-72 .
Parece haver argumentos relevantes sustentando ambas as
posies a respeito de eventual dever de os rbitros reportarem s autoridades competentes a cincia de crimes
dentre os quais se incluem os
crimes contra a ordem econmica dispostos na Lei n 8.137/90.
71 ALVIM, J. E. Carreira. Comentrios Lei de Arbitragem (Lei n 9.307, de 23/9/1996. 2. ed. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p.104.
72 Foram consultados outros comentadores
Lei de Arbitragem, como Pedro Batista Martins
(MARTINS, Pedro A. Batista. Apontamentos sobre a
Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2008. p. 9.) e Carlos Alberto Carmona (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentrio Lei n 9.307/96. 3 Edio. So Paulo:
Editora Atlas, 2009.), mas nenhum aborda na anlise do art. 14 o dispositivo relacionado a eventual
equiparao de deveres e responsabilidades dos
rbitros e dos juzes.
73 ALMEIDA, Jos Gabriel Assis de. A Arbitragem e o Direito da Concorrncia. In: FERRAZ,
Rafaella; MUNIZ, Joaquim de Paiva (Coord.).
Arbitragem Domstica e Internacional: Estudos
Revista Comercialista
Doutrina 23
24 Doutrina
CONCLUSES
REFERNCIAS
BIBLIOGRFICAS
Doutrina 25
26
Instrumentos Jurdicos
e Dilogo Institucional
nos Grandes Projetos de
Mobilidade Urbana: o caso
do PMI da linha 6 do metr
de So Paulo
Por Pedro do Carmo Baumgratz de Paula*
Em 18 de dezembro de 2013,
o Governo do Estado de So
Paulo anunciou a celebrao
do contrato de concesso patrocinada com o Consrcio
MOVE1 para fins de construo
e operao da linha 6 Laranja
do metr.2
A linha 6 tambm conhecida como linha das universidades - j que cruzar regies
prximas FGV (futura estao
14bis), Mackenzie, PUC e FAAP
- teve sua importncia ressaltada pelo governador Geraldo
Alckmin:
Revista Comercialista
Doutrina 27
com a finalidade de obter melhores entendimentos a respeito de uma temtica geral, qual
seja: quais instrumentos jurdicos so capazes de auxiliar as
polticas pblicas a serem melhor concretizadas e assim incrementar o desenvolvimento econmico e social do pas?
Esta pergunta ampla que norteia a presente pesquisa desdobra-se em um questionamento mais especfico: como a
utilizao dos Procedimentos
de Manifestao de Interesse
(PMIs) - na celebrao de PPPs
- pode auxiliar ou prejudicar a
realizao de grandes projetos
urbanos?
Para tentar responder s
questes acima, necessrio
analisar trs grandes tpicos:
a relevncia e as peculiaridades do setor de transporte pblico urbano no Brasil; a evoluo da celebrao de contratos
de PPPs no Brasil; e a perspectiva terica do dilogo e do experimentalismo institucional.
A partir do estudo desses trs
tpicos ser possvel fazer uma
breve, mas (acredita-se) bem
informada, anlise do caso do
PMI da linha 6 do metr e, com
isso, retirar concluses da re-
O deslocamento e a movimentao das pessoas no espao so condies para a realizao das atividades em que
esto envolvidas. Assim, a estruturao de um sistema de
mobilidade urbana efetivo e
eficiente consiste em elemento central da organizao e da
evoluo de uma sociedade. A
mobilidade das pessoas e das
mercadorias afeta a qualidade
de vida da populao, gerando externalidades no desempenho das atividades econmicas. No sendo concretizada
de maneira adequada, ela piora as desigualdades scioespaciais e pressiona as j frgeis
condies de equilbrio ambiental nos espaos urbanos.
(IPEA, 2011a)
De acordo com dados de
percepo social do IPEA
(2011b), nos grandes centros
urbanos brasileiros, aproximadamente 60% da populao
se v dependente do sistema
de transporte pblico urbano.
A mesma pesquisa aponta que
1. O Transporte Pblico
Urbano e os investimentos
em Infraestrutura
Revista Comercialista
28 Doutrina
por viagem no transporte pblico, na RMSP, de 67 minutos enquanto no transporte individual de 31 minutos.
A atual situao, no Brasil
e em So Paulo, foi assim sintetizada em relatrio elaborado pela revista The Economist
(ECONOMIST INTELLIGENCE
UNIT, 2011):
Em 2010, o produto interno bruto do Brasil (PIB) cresceu
7,5% em termos reais (a taxa
mais elevada em 25 anos). Depois de desacelerar para cerca
de 3,6% em 2011, o Economist
Intelligence Unit prev um
crescimento mdio anual de
4,5% no mdio prazo.
O desenvolvimento da infraestrutura de transporte pblico
urbano est aqum ao crescimento econmico h dcadas.
As redes de metr servem, relativamente, a poucos; os nibus
so quase sempre de baixa qualidade e lotados, alm de competir por espao com os carros
particulares. Dadas essas condies, a classe mdia, em rpida expanso, escolheu carros
e motocicletas como principal
meio de transporte.
Revista Comercialista
Doutrina 29
via recursos diretos e R$12 bilhes via financiamento aos Estados-Membros, Distrito Federal e
Municpios) em infraestrutura de transporte pblico urbano em municpios com populao superior a 700 mil habitantes; mais especificamente
em obras e equipamentos de corredores de nibus, veculos leves sobre trilhos, trens urbanos e
metrs. Em abril de 2012 o montante a ser investido foi aumentado para R$32 bilhes (R$22 bilhes
da Unio e R$10 bilhes dos Estados-Membros,
Distrito Federal e Municpios). A portaria n. 185 de
abril de 2012 do Ministrio das Cidades formalizou a seleo de 32 projetos de infraestrutura de
transporte pblico urbano (em sua totalidade so
projetos que envolvem trens urbanos, metrs,
VLTs e BRTs, corredores de nibus, entre outros
modais dependentes de infraestrutura prpria e
com alta eficincia energtica) de 22 municpios
brasileiros para receber verbas federais em forma
de repasse direto e financiamento. A populao
total dos municpios agraciados de aproximadamente 45 milhes de habitantes, ou 24% da
populao do pas. A segunda etapa do PAC2 foi
instituda pela portaria n. 328 de 2012, para cidades mdias (com populao entre 250 e 700 mil
habitantes/IBGE2010), com montante de R$ 7 bilhes a ser investido nas mesmas reas de infraestrutura do PAC2 grandes cidades.
15 Embora se saiba que o PITU foi criado anteriormente a 1997, somente nesse ano que surge
o PITU-2020, marco do planejamento de transporte na RMSP, por essa razo optou-se por dar
nfase a essa verso do Plano e no sua predecessora. No mesmo sentido: O embrio do PITU,
desenvolvido no ano de 1993, orientou os investimentos no sistema de transportes da capital paulista at 2010. Entretanto, sua maior contribuio
foi ter dado origem ao PITU-2020, que se tornou
uma referncia no planejamento estratgico dos
transportes na RMSP. (ESTADO DE SO PAULO,
2006b, p. 22)
16 Atualmente h dois planos para a RMSP (o PITU
2020 foi atualizado aps a edio do Estatuto da
Cidade e da realizao do Censo de 2000 e passou
a ser o PITU 2025), um para a Regio Metropolitana da Baixada Santista e outro para a Regio metropolitana de Campinas: http://www.stm.sp.gov.
br/index.php/planos-e-projetos/pitu.
17 PITU 2020, disponvel em http://www.stm.sp.
gov.br/index.php/o-pitu-2020.
Revista Comercialista
30 Doutrina
Revista Comercialista
Doutrina 31
21 Esse aparente paradoxo esclarecido da seguinte forma: (...) both the design and construction functions are highly sensitive to incentives
created by the nature of the financing function.
The nature of these cross-function incentives
effects (interdependencies) are key to understanding what superficially may appear to be
one of the major mysteries of private sector financing of infrastructure projects. In most cases,
private sector financing will carry a higher cost
of capital than government financing, simply because the default risk on sovereign debt (given
that governments have access to the entire taxpayer base) is obviously lower than for a private
sector infrastructure provider, where the cost
of capital will reflect both project-specific risks
and its de jure or de facto limited liability. Thus,
if the financing function were viewed in isolation
from the other functions, given the lower cost
of sovereign debt relate to private sector debt,
we should see governments financing all activities in the economy. The fact that they finance
32 Doutrina
decorrem de amadurecimento
institucional mais amplo que a
simples positivao de uma lei,
como, p.e., a garantia de um
sistema judicirio imparcial e
eficiente), entre os quais pode-se mencionar as mais importantes inovaes e aplicaes23:
Possibilidade de contrapartida pecuniria pblica ao
concessionrio privado (i.e.
complementao de tarifa de
servios deficitrios);
Existncia de mecanismos
de garantia do parceiro pblico ao privado;
o Entre os quais encontra-se a possibilidade de criao
de Fundos Garantidores de
Parcerias;
Possibilidade de previso
de clusula arbitral;
Permisso de utilizao do
procedimento de manifestao de interesse;
Remunerao vinculada ao
desempenho;
Possibilidade de conjugao, em um mesmo contrato,
de obra pblica e concesso de
servio pblico;
No entanto, a lei parece representar apenas a institucionalizao de um projeto - j em
curso desde o final dos anos
90 - de adoo de um modelo de parcerias pblico-priva-
Ao estudar a crise financeira de 2007 e as possveis solues institucionais disponveis, Unger e Lothian (2011)
criticam o dualismo simplista entre mais ou menos regulao/interveno que seguiu a crise no debate poltico
e jurdico. Os autores se valem da experincia norte-americana do New Deal para
mostrar como pouco se utiliza
dos aprendizados histricos
e como h falta de imaginao institucional nas solues
propostas recentemente para
a crise.
an example. At the top, a benchmarking committee of the relevant government entities and
qualified private actors collaborates with potential users to establish the initial substantive
and procedural criteria for participation and
defines the initial metrics by which applications
are to be ranked. At the bottom, project groups
whose members can be public or private enti-
ties or partnerships of both compete to present projects that score highly under the emergent criteria. Top and bottom are in quotation
marks because the relation between them is
cyclical, not hierarchical: one entity proposes
a framework for action, the other revises the
proposal in enacting it, the first responds to the
revisions, and so on. Lead actors dominate early
Revista Comercialista
3 - PPPs,
experimentalismo,
dilogo e aprendizado
institucional
Doutrina 33
Uma justificativa para fa- cedimento de manifestao de festar sobre os projetos bsivorecer arranjos experimen- interesse e a consulta pblica.
cos de eventual PPP. Essa abertalistas que eles podem nos
De acordo com Pereira tura vem sem custos adicionais
permitir solucionar melhor et al (2012):
para o Estado, vez que este esproblemas que encontramos.
tabelece um teto de ressarciUma das estratgias ao dis- mento aos estudos que forem
Podemos confiar nesse resultapor
do poder pblico para ob- efetivamente
do em razo da eficcia prtica
aproveitados,
ter
as
informaes e anlises mas quem arcar com tal resde abordagens experimentais
consolidadas nos estudos de sarcimento ser o vencedor na
que j podem ser constatadas
viabilidade, a fim de decidir licitao; ou seja o prprio parno mundo e porque tais arransobre a contratao ou no
jos esto mais prximos em
de uma PPP e a publicao do ceiro privado interessado.
forma e essncia aos requisitos
Alm de eventuais parceirespectivo edital, o chamado
inerentes ao processo de soluros
privados no projeto em si,
Procedimento de Manifestao
o de problemas sob condia abertura para envios de prode Interesse (PMI).
es de incerteza.
O PMI um instrumento jetos feita a todos interessaque institucionaliza o dilogo dos. Sendo assim, grupos orgapblico-privado a respeito de nizados que tenham interesse
Uma justificativa mais proum projeto de interesse pbli- em enviar projetos (p.e. estufunda, entretanto, que a democracia favorece e favorecico a ser concedido iniciativa dantes e/ou empresas jniores
privada. Por intermdio desse de engenharia e arquitetura;
da pelo experimentalismo. Isso
instrumento, o setor pblico ONGs, etc), so partes legti verdade pois o experimentalismo requer abertura e abertuobtm, de consultores ou direra requer democracia. Tambm
tamente das empresas interes- mas para tanto.
J a consulta pblica, ao con verdade porque, para floressadas em disputar futuros concer, o experimentalismo requer
tratos de concesso, os estudos trrio do PMI que uma facula quebra de limites sociais
de viabilidade sobre projetos dade, um requisito obrigatcomunicao e a existncia de
de infraestrutura que esto na rio previsto no artigo 10, inciso
igualdade procedimental de
agenda da tomada de deciso VI da lei 11.079/2004. Por meio
trabalho. (p. 90, traduo livre)
do Estado.
desse dispositivo exige-se que
Em outras palavras, o PMI a minuta do edital seja publi um convite do poder pbli- cada na imprensa oficial e seja
Desse modo, acredita-se
co para que a iniciativa privada colocado disposio de qualque uma maneira de promover
interessada
possa apresentar, quer interessado a possibilidamelhores formas de regulao
por
sua
conta
e risco, anlises e
e de melhor entender o mercapropostas sobre um projeto de de de enviar sugestes.
do regulado, bem como as inConclui-se, assim, que as
interesse pblico que, no futumeras interconexes entre as
PPPs
podem ser formuladas e
ro, poder ser licitado. (p.6)
diversas polticas pblicas condiscutidas com auxlio de dois
comitantes levadas a cabo pelo
Por meio do PMI, conforme canais de dilogo institucional,
Estado, por meio de abertura pode-se depreender da cha- um obrigatrio e outro facultae criao de fruns de debate mada pblica 1/2011 do PMI tivo.
com os diversos atores.
A seguir far-se- uma despara a linha 6 do metr, publiAcredita-se que alguns ins- cada no Dirio Oficial do Es- crio dos acontecimentos da
trumentos das PPPs so aptos tado de So Paulo no dia 5 de linha 6 at o momento com
a criar estes fruns e a efetiva- outubro de 2011, o parceiro p- a concomitante anlise dos
mente promover dilogo insti- blico abre a possibilidade de pressupostos tericos expostucional. Entre eles esto o pro- qualquer interessado se mani- tos at esse momento.
Revista Comercialista
34 Doutrina
4 A linha 6 do metr
de So Paulo: o dilogo,
a experimentao e as
falhas
Em 05 de outubro de 2011, o
Estado de So Paulo publicou
a chamada pblica 1/2011 convocando interessados a apresentar projetos de viabilidade
para eventual linha de metr
ligando a estao So Joaquim
regio da Brasilndia.
Essa chamada foi motivada
pela manifestao de interesse
privado (MIP) promovida pela
Odebrecht Transport Participaes S/A em que a empresa
sugeriu a criao de uma linha
de metr nos moldes do que
foi publicado nesse edital.
O edital descrevia as caractersticas gerais para apresentao de projetos de viabilidade nos seguintes termos:
Because the implicit theory of economic development expressed in the operationally applied selection criteria is revised in light of the
means chosen to pursue them the pooled experience of actual projects we can call these
arrangements experimentalist. (p. 85)
25 Procedimento diverso do PMI, trata-se de MIP
O Chamamento Pblico
1/2011, divulgado pelo Estado de
So Paulo em 05/10/2011 e que
obteve estudos de viabilidade
para a PPP da Linha 6 - Laranja
da Rede Metroviria de So Paulo de 3 (trs) empresas interessadas, teve como resultado final
o aproveitamento de 67,80% dos
estudos apresentados.
quando o ente privado provoca o ente pblica
acerca de eventual servio ou obra a serem executados.
26 Notcia disponvel em http://www.pppbrasil.
com.br/portal/content/modelagem-final-dalinha-6-do-metr-de-so-paulo-aproveitou6780-dos-estudos-de-viabilidade- .
As empresas participantes
do Procedimento de Manifestao de Interesse (PMI) tero direito ao ressarcimento total de
R$ 5.152.800,00 (cinco milhes
cento e cinquenta e dois mil e
oitocentos reais) em funo dos
estudos de viabilidade aproveitados na modelagem final do
projeto.
Os estudos da Galvo Engenharia S.A. e Somague Engenharia S.A. foram aproveitados em
um percentual de 20,29% do total utilizado, cabendo um ressarcimento de R$ 1.045.601,00 (um
milho, quarenta e cinco mil e
seiscentos e um reais). Dos estudos apresentados pela Construtora Queiroz Galvo S.A., foram
aproveitados em um percentual
de 35,65% do total utilizado, cabendo um ressarcimento de R$
1.837.193,00 (um milho, oitocentos e trinta e sete mil e cento e
noventa e trs reais). Por sua vez,
os estudos apresentados pela
Odebrecht Transport Participaes S.A. foram aproveitados em
um percentual de 44,05% do total utilizado, cabendo um ressarcimento de R$ 2.270.005,00 (dois
milhes, duzentos e setenta mil e
cinco reais).
Aps a divulgao do aproveitamento dos projetos, foi
realizada uma audincia pblica em que se responderam a
perguntas de pessoas presentes representantes dos meios
de comunicao, bancos, construtoras, sindicatos de metrovirios e cidados em geral.
Uma vez realizada a audincia pblica, foi publicado o edital de consulta pblica em outubro de 2012, que resultou no
Doutrina 35
36 Doutrina
ainda mais longas, dado reversibilidade dos bens em favor da Administrao Pblica,
h consequncias para o debate democrtico e a atuao
da Administrao Pblica que
ainda no so bem compreendidas.
O clssico embate weberiano entre democracia e tecnocracia estaria resolvido pela
regulao? Em que medida a
abertura para o dilogo previamente celebrao do contrato e a diviso objetiva de riscos e atribuies realizada por
esse no eliminam, quase que
por completo, o campo de atuao da sociedade civil nas
questes a ele atinentes? Ou
seja, o momento democrtico trazido para a (no to
acalorada) discusso prvia de
contedo contratual e, a partir
da sua celebrao, no h margens para mudanas?
A estabilizao das relaes
jurdicas e a necessria segurana e previsibilidade operadas pelo contrato (administrativo, aqui, mas ainda contrato
em seus termos jurdicos formais) carregam, nesse caso,
um conceito de cidade que repercutir na vida de inmeros
cidados, isso ficou claro para
a populao afetada e/ou interessada? Em que medida, em
um sentido mais amplo, a desestatizao da gesto dos interesses pblicos27 no torna o Estado, concebido como
o principal gestor dos diversos
interesses pblicos, em um auditor de aspectos tcnicos de
Consideraes finais
REFERNCIAS
BIBLIOGRFICAS
Doutrina 37
27 Ou the hollowing out of the State nos termos do texto seminal de R. A. W. Rhodes, The New Governance: Governing without Government de 1996.
Revista Comercialista
38 Doutrina
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pdf , acesso em 10 de outubro
de 2012.
LENDER, J.; MANDRI-PER-
Doutrina 39
40 Doutrina
41
Doutrina
Confira tambm
as edies
anteriores da
revista
issuu.com/
revistacomercialista
pt.scribd.com/
ofdusp
42 Doutrina
Constituio de reservas
em prejuzo de acionistas
minoritrios
Por Eduardo Benetti*
Doutrina 43
44 Doutrina
II - Reserva de Reteno de
Lucros
5 Conforme ensinamentos do Prof. Nelson Eizirik, em A Lei das S/A Comentada, Volume III, pg. 64: O oramento de capital deve compreender os
recursos econmico-financeiros previstos para serem utilizados pela companhia na aquisio, formao e construo de ativos imobilizados e em investimentos que contribuiro para melhorar sua atividade empresarial.
Revista Comercialista
Doutrina 45
Psico-histria e Antitruste:
avaliao de impacto
e os conceitos legais
indeterminados
Por Caio Cesar Moreira Pinto*
1. INTRODUO
O Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE) possui corpo tcnico para dosar a pena de
multa e aplicar outros remdios. A Lei da Concorrncia deixa margem bem ampla para a aplicao de
penas. Tal escolha legislativa est correta, haja vista
o fato de que o CADE decide sobre os mais variados
mercados, cada um com as suas peculiaridades; o
antitruste, por sua natureza, exige esse carter mais
amplo de aplicao e o uso de conceitos legais indeterminados.
A aplicao da lei da concorrncia se d principalmente pelos efeitos negativos de determinadas condutas, mas como saber os efeitos
causados pelas decises da prpria agncia antitruste?
A principal pergunta aqui tendo em vista a necessidade do uso de conceitos legais indeterminados,
quais so os meios adequados para saber quais critrios utilizar?.
Para responder a essas perguntas, sero expostos
alguns dos princpios bsicos da Psico-histria, da
srie Fundao de Isaac Asimov, relativos ao modo
2. A PSICO-HISTRIA
Isaac Asimov criou uma cincia fictcia chamada psico-histria na srie Fundao (Foundation).
Atravs do uso de clculos matemticos baseados
em estatsticas, probabilidades e dados histricos,
os psico-historiadores (cientistas que fazem o uso
daquela cincia fictcia) analisam comportamentos
humanos passados, bem como presentes, e fazem
previses probabilsticas acerca de comportamentos futuros. A leitura dessa srie proporciona insights que levam a crer na possibilidade de uma forma
limitada da psico-histria, principalmente atravs da
anlise econmica. Nesse sentido, um dos objetivos
deste artigo o de passar da ideia de que estudamos
o passado para no cometer os mesmo erros para a
de que estudar o passado e o presente (tanto os erros quanto os acertos) de forma sistemtica a chave
Revista Comercialista
46 Doutrina
3 STIGLER, George J. The Organization of Industry. The University of Chicago Press, 1983.
p. 39.
4 KUPFER, David. HASENCLEVER, Lia. Economia Industrial: Fundamentos tericos e pr-
Revista Comercialista
2.1. LIBERDADE E
INCENTIVOS
Doutrina 47
48 Doutrina
O ponto de vista adotado aqui o
dos rgos regulatrios como instituies que evoluem. Em relao
regulao da concorrncia, h a
necessidade de avaliar os seus impactos nos mercados para saber
se ela ainda adequada poltica
econmica, e para se aperfeioar.
Assim, o governo agiria de modo
semelhante firma sob o ponto de
vista da economia evolucionria.
Todos esses insights em conjunto corroboram a possibilidade de
aplicao de alguns dos principais
princpios da psico-histria. Esta
tem as mesmas caractersticas das
teorias acima: 1) ela considera que
interveno direta na sociedade
teria muitos riscos; essa interveno deve ser feita somente quando necessria; 2) considera que os
movimentos sociais so parcialmente estocsticos; e 3) a anlise
de dados empricos so importantes para aferir pressupostos adequados para o estudo da sociedade.
2.3. PSICO-HISTRIA E
ANTITRUSTE
Esclarecidos esses pontos, farei algumas adaptaes: (i) os psico-historiadores seriam os rgos
de defesa econmica; (ii) o Plano
Seldon seria a poltica econmica do Pas; e (iii) a humanidade seria representada pela populao do
pas (adiante, assumirei que a humanidade, como beneficiria das
decises dos rgos antitruste, a
parte da populao correspondente aos consumidores). A partir des-
Europes semiconductor industry (Industrial adjustment and policy). Sussex European Research
Centre, University of Sussex, 1981). p. 129-131
Revista Comercialista
12 HOVENKAMP, Herbert. The Antitrust Enterprise: principle and execution. Harvard University Press, 2008. p. 2.
13 Ibid., p. 37 e 38.
14 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed.
So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 4.
Doutrina 49
nos preocupamos com o movimento social, devemos levar em considerao aes individuais, afinal
a sociedade se movimenta a partir de condutas individuais que tenham efeitos em outras pessoas.
Dessa maneira, nos preocupamos
com a estrutura do mercado e com
as condutas individuais dos agentes econmicos, haja vista que h
influncias recprocas entre eles.
Essa premissa explica o motivo da preocupao com mercados
mais concentrados: quanto mais
concentrado o mercado, maior
o poder de mercado de algumas
empresas. O problema de um poder de mercado grande o de que
a deciso individual tem maior capacidade de afetar o mercado e,
portanto, os consumidores (aqui
assumo os consumidores como os
principais beneficirios do antitruste). Alm disso, uma empresa
com grande poder de mercado pode criar barreiras entrada de novos concorrentes para manter o
mercado concentrado. Dessa forma, assim como ocorreu com Golan Trevize na srie Fundao, a
interveno especfica sobre uma
empresa detentora de poder de
mercado pode ser necessria.
No entanto, o uso de conceitos
abertos demais abre muito espao para que o intrprete da Lei da
Concorrncia adote modelos econmicos que no sejam adequados.
Um quadro com moldura muito
ampla tem a vantagem de possibilitar maior avano das decises de
15 KHANDKER, Shahidur R.; KOOLWAL, Gayatri B.; SAMAD, Hussain A. Handbook on impact
evaluation: quantitative methods and practices. The World Bank, 2010. p. 3.
17 12 KHANDKER, Shahidur R.; KOOLWAL, Gayatri B.; SAMAD, Hussain A. Op. cit., p. 4.
18 Ibid.
3. A AVALIAO DE
IMPACTO
Revista Comercialista
50 Doutrina
ra contextualizar a avaliao e os
seus resultados. Ela no projetada tipicamente para gerar spillover
effects, mas sim para dar respostas
a um caso individual a partir das
particularidades deste. Portanto, a
avaliao deve estar alinhada com
os objetivos do programa, bem como ser guiada com informaes
sobre como, quando e onde o programa est sendo implantado22.
A psico-histria utiliza dados
histricos, que so dados relativos
ao contexto em que comportamentos humanos so tomados, e busca prever comportamentos futuros
atravs de relaes de causa-efeito
com auxlio de frmulas matemticas. As principais caratersticas da
avaliao de impacto ex post esto
presentes na psico-histria: a relao de causa-efeito e a necessidade
de informaes sobre o contexto.
J a avaliao de impacto ex ante
se aproxima mais da caracterstica preditiva daquela cincia, pois a
primeira tenta prever os resultados
de mudanas polticas pretendidas
com base em pressupostos sobre o
comportamento individual e sobre
mercados23 psico-histria tambm tenta prever resultados de mudanas comportamentais com base
em pressupostos sobre o comportamento individual.
19 Ibid, p. 18.
20 GERTLER, Paul J.; MARTINEZ, Sebastian;
PREMAND Patrick; RAWLINGS, Laura B., VER-
Revista Comercialista
caso concreto deve ser dada independentemente de uma avaliao de impacto prvia. Esta til
quela, mas no necessria. Vincular as duas traria srios problemas de morosidade e de custos
altos e desnecessrios para cada
procedimento.
A avaliao de impacto de polticas pblicas serve para guiar um
projeto antes da sua execuo e durante ela. Essa ferramenta aumenta a eficincia do plano de governo
uma vez que revela se as decises
sobre polticas pblicas adotadas
so ou no eficazes, de modo que
gera consequncias na alocao de
recursos na implantao e conduo de projetos.
As decises elaboradas por um
rgo antitruste so definitivas em
um momento determinado e no
podero ser modificadas desde ento. Se os seus objetivos no forem
alcanados, no h a possibilidade
de modificao. Alm disso, o processo de elaborao da deciso no
deve ser muito longo. Portanto, a
avaliao ex ante pode se mostrar
como um obstculo, pois ela necessita de tempo para que sejam
coletados dados suficientes e para que, a partir destes, sejam feitas
anlises satisfatrias.
Outro argumento o de que
uma deciso deve ser tomada, no
h a possibilidade de no julgar um
3.1. AVALIAO DE
caso a poltica pblica pode ou
IMPACTO DE DECISES DA
no ser implantada, dependendo
AGNCIA ANTITRUSTE
da anlise ex ante, ao contrrio das
Desde logo, devemos ter em decises da agncia antitruste. No
mente que uma deciso sobre um ltimo caso, a anlise ex ante serviPREMAND Patrick; RAWLINGS, Laura B.,
VERMEERSCH, Christel M. J.. Op. cit., p. 15.
23 KHANDKER, Shahidur R.; KOOLWAL, Gaya-
Doutrina 51
26 KHANDKER, Shahidur R.; KOOLWAL, Gayatri B.; SAMAD, Hussain A.; Handbook on impact
evaluation: quantitative methods and practices. The World Bank, 2010. p. 3.
dtables. 2011.
25 COASE, Ronald H. The Firm, The Market
and The Law. The University of Chicago
Press, 1990. p. 117.
Revista Comercialista
52 Doutrina
no testado no que concerne aos
remdios; e influente.
4. AVALIAO DE IMPACTO
NO CONTROLE DE
CONDUTA
Revista Comercialista
=pf
Doutrina 53
n. 2, 2013. p. 6.
30 HOVENKAMP, Herbert. The Antitrust Enterprise: principle and execution. Harvard
University Press, 2008. p. 7.
Revista Comercialista
54 Doutrina
penas seriam mais adequados. As
experincias passadas ajudariam
a realizar a dosimetria da pena e a
escolher qual remdio aplicar, bem
como balancear os dois.
Em relao probabilidade de
punio, as relaes causais entre decises e seus efeitos revelariam de qual forma as decises
anteriores surtiram efeito no mercado, de modo que novos insights
poderiam ser retirados dos dados
empricos. Isso faria com que pudssemos distinguir melhor se h
ou no a prtica de conduta anticompetitiva, eliminando boa parte
dos falsos positivos e dos falsos
negativos (termos usados por Hovenkamp32) importante notarmos que apenas punir um nmero
maior de condutas no desejvel,
pois o nmero de falsos positivos
pode aumentar. Se reduzimos os
falsos negativos, significa que mais
condutas anticompetitivas no so
absolvidas, o que aumenta a probabilidade de punio de forma eficiente, que o nosso objetivo.
Em geral, h duas externalidades
geradas a partir do aprimoramento das decises com a avaliao de
impactos no controle de conduta:
1) menos incentivos prtica anticompetitiva, tendo em vista o menor nmero de falsos negativos; e
2) maior confiana das firmas na
atuao da agncia antitruste, considerando-se a reduo de falsos
positivos.
REFERNCIAS
32 HOVENKAMP, Herbert. The Antitrust Enterprise: principle and execution. Harvard University Press, 2008. p. 7.
Revista Comercialista
Doutrina 55
56 Doutrina
As teorias econmicas da
regulao e a dicotomia
entre regulao econmica
e social
Por Thomaz Teodorovicz*
1. INTRODUO
Uma funo governamental central na moderna economia capitalista promover o bem-estar econmico e
social. Especialmente a partir do sculo XX, dentre os
diversos modos pelos quais governantes buscam alcanar tal objetivo, como polticas econmicas, educacionais e de sade, um merece especial destaque: a poltica
regulatria (OCDE, 1997). Esse perodo foi marcado pela passagem de um modelo no qual os governos atuavam como agentes econmicos ativos a um modelo de
estado regulador. Neste, atividades produtivas passavam a ser centralizadas no setor privado, enquanto ao
governo ficou incumbida a superviso e regulao de
tais atividades (JORDANA; LEVI-FAUR, 2004). A ascenso do modelo de estado regulador ilustrada por um
relatrio emitido pela Organizao para a Cooperao
e Desenvolvimento Econmico (OCDE, 2005), no qual
se destaca o crescimento do nmero de agncias reguladoras nos segmentos de telecomunicaes, energia e financeiro de seus pases-membro, passando de um
agregado de 8 para 90 agncias reguladoras entre 1960
e 2005.
Revista Comercialista
2. A DISTINO ENTRE
REGULAO ECONMICA E
SOCIAL
Doutrina 57
58 Doutrina
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protect public interests such as health, safety, the environment, and social cohesion. The
economic effects of social regulations may be secondary concerns or even unexpected, but
can be substantial (OCDE, 1997).
Se por um lado verifica-se uma
segregao entre regulao econmica e social, por outro la-
Doutrina 59
Revista Comercialista
60 Doutrina
comunicaes. A firma monopolista busca, entretanto, maximizar
o seu prprio lucro e no o bemestar econmico, de modo que
restringe a oferta a um volume
abaixo do timo social. Percebe-se um conflito entre eficincia
alocativa e produtiva: enquanto a
primeira se d na presena de diversas firmas ofertantes, de modo que o preo se iguale ao custo
marginal, a eficincia produtiva
atingida somente com a presena
de uma nica firma devido aos ganhos crescentes de escala. A presena de poder de mercado e de
monoplio natural resulta, portanto, em ineficincia e justificativa para a ao governamental
(VISCUSI; VERNON; HARRINGTON JR., 2005).
A assimetria de informaes
uma segunda falha de mercado que ocorre no mercado informacional e se reflete no mercado
de bens e servios, resultando
em possibilidade de comportamentos oportunistas a partir dos
processos de seleo adversa e
risco moral (OGUS, 2002; DEN
HERTOG, 1999; 2010). O processo de seleo adversa foi evidenciado em um famoso estudo do
mercado de limes de Akerlof
(1970). A partir da anlise do mercado de carros usados dos Estados Unidos, Akerlof observou
que os vendedores tinham vantagens informacionais em relao aos compradores e que essa
interao resultava no desaparecimento de mercados potenciais
e consequente perda de bemestar. A princpio, ele dividiu o
mercado de carros usados em
dois segmentos: i) carros em boRevista Comercialista
Doutrina 61
socioambientais gerados por uma
indstria especfica e pode obrig-la a pagar um imposto equivalente. Esse processo gerar um
desincentivo ao e uma transferncia da renda do gerador da
externalidade negativa ao governo, de modo a levar o mercado
novamente ao ponto de mxima eficincia (PINHEIRO; SADDI,
2009). A tentativa de atingir um
ponto de timo social pode surgir de uma ao privada como o
mercado de crditos de carbono.
O que deve ser destacado que
a regulao social no est pautada em critrios morais ou ticos,
mas sim na mensurao monetria dos danos e emulao das
condies de livre mercado como
um timo social.
O ncleo da abordagem do interesse pblico para explicar a regulao pode ser resumido pela
figura 1: a regulao, tanto econmica como social, buscar maximizar a eficincia e atingir o
ponto (R*) que minimiza a ineficincia e maximiza o bem-estar econmico, aps considerar
os custos de regulao (CR) e a as
perdas decorrentes das falhas de
mercado (FM).
Enquanto o interesse pblico
assumido como a maximizao
da produo e da simulao de
condies de livre mercado em
condies perfeitas, h nfase na
eficincia alocativa e na impossibilidade de atingi-la por meio de
um mercado com falhas.
Observa-se que, apesar da associao de regulao econmica e social a diferentes falhas de
mercado, h uma motivao idntica para ambas: maximizar a efiRevista Comercialista
62 Doutrina
4. A ESCOLA DE CHICAGO E
O INTERESSE PRIVADO DA
REGULAO
4.1. A CRTICA
ABORDAGEM DO
INTERESSE PBLICO DA
REGULAO
Mesmo se a regulao fosse motivada pelo interesse pblico, o trabalho emprico de Stigler
e Friedland (1962), no qual os autores analisaram a eficcia da regulao de preos do setor de
energia eltrica dos Estados Unidos, trouxe uma quarta crtica associada aderncia emprica da
abordagem do interesse pblico e
a possibilidade da regulao efetivamente resultar em benefcios
lquidos (PELTZMAN, 1989).
A ltima, e talvez principal crtica, a de que a abordagem do
interesse pblico no poderia ser
considerada uma explicao positiva, mas sim um argumento
normativo para defender a interveno governamental na economia. Ela considerava que a
regulao existia devido s falhas
de mercado, quando na realidade
o argumento das falhas de mercado era utilizado como um meio de
legitimar a prpria ao regulatria. Essa percepo fez com que
Joskow e Noll (1981) a caracterizassem como uma anlise normativa transposta a uma teoria
positiva.
Essa corrente crtica de Chicago no apenas resultou um
ataque abordagem do interesse pblico, mas tambm props
novos modelos alternativos para explicar a existncia e realizao de regulaes, buscando
formalizar uma teoria econmica da regulao ou teoria do
interesse privado.
A partir do estudo crtico dos
principais modelos dessa escola, a questo que buscar ser respondida a seguir se a distino
entre regulao social e econ-
Doutrina 63
mica, no abarcada na abordagem
do interesse pblico, passou a ser
incorporada na teoria do interesse privado da regulao.
4.2. OS MODELOS DE
STIGLER, PELTZMAN E
BECKER
64 Doutrina
tre tais grupos por influncia e
vantagens polticas/econmicas.
Dentre os trabalhos da teoria
privada da regulao, os trabalhos
de Stigler (1971), Peltzman (1976) e
Becker (1983) foram os mais proeminentes, sendo citados por diversos autores como centrais a
essa escola (VISCUSI; VERNON;
HARRINGTON JR., 2005; DEN
HERTOG, 1999; 2010; PELTZMAN,
1989; SCHLEIFER, 2005).
Revista Comercialista
Doutrina 65
os consumidores fornecem menos apoio poltico quanto maiores os preos praticados. O lucro,
por sua vez, depende dos preos
praticados, de tal modo (P) corresponde funo lucro. Particularmente, (P) crescente at
o ponto em que o preo praticado o preo de monoplio (PM),
decrescendo para P> PM (VISCUSI; VERNON; HARRINGTON JR.,
2005).
O modelo de Peltzman
consiste em sujeitar a funo de
apoio poltico do policy maker
restrio da funo lucro dos industriais. Desse modo, as regulaes emitidas correspondem ao
auto-interesse dos reguladores
em maximizar apoio poltico, de
tal modo, no apenas os lucros,
mas tambm os votos dos consumidores e de outros grupos de
interesse so capazes de motivar
aes regulatrias (destaca-se
que esse modelo considera apenas dois grupos por motivos de
simplificao: industriais e consumidores). A representao grfica do modelo apresentada na
figura 2. As curvas M1, M2 e M3 representam trs nveis de apoio
poltico, sendo M1 < M2 < M3 devido
relao inversa com os preos e
direta com lucros. As regulaes
seriam realizadas de modo que
um equilbrio fosse atingido em
P*, em um patamar entre PM e o
preo do mercado competitivo PC.
Uma concluso do modelo de
Peltzman a de que a estrutura
de mercado influencia a ao regulatria. Na medida em que os
8 Posner utilizou o exemplo do subsdio-cruzado que levava a uma reduo dos preos para alguns grupos de consumidores, consequentemente, beneficiando-os em detrimento dos industriais (POSNER, 1971).
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66 Doutrina
[] taxes, subsidies, regulations, and other political instruments are used to raise the welfare of more influential pressure
groups. Groups compete within
the context of rules that translate expenditures on political
pressure into political influence and access to political resources. (BECKER, 1983, p.374).
Conforme Peltzman (1989), a
anlise de Becker explicita a caracterstica redistributiva da re-
Doutrina 67
O modelo de Becker leva concluso de que regulaes resultantes em melhoras do bem-estar
so mais provveis de serem implantadas, pois a perda marginal
ao grupo taxado seria menor do
que o benefcio marginal do grupo subsidiado. Um exemplo o
da prpria existncia de falhas de
mercado: os grupos beneficiados
teriam mais incentivo a exercer
presso, pois esperam maiores
benefcios lquidos, enquanto os
grupos taxados no incorreriam
em custos marginais altos (VISCUSI; VERNON; HARRINGTON
JR., 2005).
4.3. AS REGULAES
ECONMICA E SOCIAL NA
TEORIA DO INTERESSE
PRIVADO
9 Assim como no modelo de Peltzman, Becker simplifica a anlise ao incorporar a competio entre apenas dois grupos de interesse.
Revista Comercialista
68 Doutrina
makers era possvel no que ele caracterizava como um mercado de
regulaes, no qual apoio poltico
era trocado por regulaes favorveis que beneficiassem economicamente o grupo industrial. Os
quatro mecanismos regulatrios
aplicados para trazer vantagens
aos industriais (subsdio direto,
controle de preos e quantidades,
influncia nos produtos substitutos e complementares e controle
da entrada de novos concorrentes) expostos por Stigler so associados regulao econmica
devido a sua capacidade de alterar diretamente as condies
de mercado (VISCUSI; VERNON;
HARRINGTON JR., 2005).
Petlzman, por sua vez, se embasa na relao entre o preo, lucro e as vantagens econmicas
dos consumidores perante os industriais como variveis levadas
em considerao para a presso
poltica. J Becker observa como a
transferncia de renda entre grupos o objetivo da presso poltica, a qual influencia a deciso
poltica a partir da influncia relativa entre grupos competidores
e as perdas lquidas de bem-estar
econmico.
Contudo, no possvel ignorar como tais modelos podem
tratar a regulao social sob um
ponto de vista econmico. Ao invs de considerar o controle direto das variveis econmicas e
regulaes capturadas por interesses privados como um indicativo de regulao econmica,
possvel observar que as chamadas regulaes sociais tambm
podem resultar em mudanas nas
condies de mercado e, porRevista Comercialista
Doutrina 69
das regulaes sociais, em especial aqueles relacionados s barreiras entrada, que podem estar
na pauta de interesse dos grupos privados. Em segundo lugar,
grupos voltados ao apoio de regulao social tambm podem
competir com outros grupos e
exercer presso poltica que afetar a deciso poltica.
5. CONSIDERAES FINAIS
REFERNCIAS
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*Thomaz Teodorovicz
Economista pela UFPR. Mestrando
do programa de ps-graduao
em polticas pblicas da UFPR.
Estante Comercialista 71
Estante Comercialista
Conflito de Interesses nas Assemblias de S.A. (e outros
escritos sobre conflitos de interesses)
Erasmo Vallado Azevedo e Novaes Frana, 2a ed., Editora Malheiros.
Em seu mais recente trabalho, Erasmo Vallado Azevedo e Novaes
Frana, Professor de Direito Comercial da USP, aborda assunto do
qual uma das principais referncias no direito brasileiro, o conflito
de interesses no mbito das sociedades annimas. Sobre tema recorrente na vida de todos os comercialistas, trata-se de obra indispensvel queles que querem se aprofundar no estudo da matria.
O autor, partindo de erudita digresso ao direito estrangeiro, analisa o interesse social, por meio do qual delineia o profundo estudo
do conflito de interesses e do abuso de direito de voto. Finaliza-se
a obra com anlises de importantes julgados da CVM e crtica diferenciao acerca de conflito de interesses e benefcio particular.
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