Fallo sobre Derecho del Consumidor Politicas desleales.

Directiva 2005/29/CE Prcticas comerciales desleales Normativa nacional que

establece una prohibicin por principio de las prcticas comerciales que supeditan la
participacin de los consumidores en un juego promocional a la adquisicin de un
bien o la contratacin de un servicio

La peticin de decisin prejudicial versa sobre la interpretacin de la Directiva

2005/29/CE, relativa a las prcticas comerciales desleales de las empresas en sus
relaciones con los consumidores en el mercado interior. Esta peticin se present en el
marco de un litigio entre la asociacin alemana de lucha contra la competencia desleal;
y una empresa alemana de venta de productos, en relacin con una prctica comercial
de sta considerada desleal por la asociacin alemana de lucha contra la competencia
desleal.
La empresa alemana de venta al por menor Plus - , llev a cabo la campaa
Su oportunidad de ganar millones en cuyo marco se invitaba al pblico a adquirir los
productos comercializados en sus establecimientos para conseguir puntos. La
obtencin de 20 puntos daba derecho a participar gratuitamente en el sorteo del la
asociacin nacional de 16 loteras del 6 de noviembre de 2004 o del 27 de noviembre
de 2004. Al considerar esta prctica desleal, en el sentido de las disposiciones de los
artculos 3 y 4, punto 6, de la Ley alemana de Competencia Desleal, en la medida en
que supeditaba la participacin de los consumidores en un juego promocional a la
adquisicin de bienes, la asociacin alemana de lucha contra la competencia desleal
solicit al Tribunal Aleman que ordenara a la empresa Plus el cese de dicha prctica.
Tras diversas vicisitudes procesales, el asunto llega al Tribunal Supremo alemn, que
plante al Tribunal de Justicia la siguiente cuestin prejudicial:

Debe interpretarse el artculo 5, apartado 2, de la Directiva 2005/29, en el

sentido de que se opone a una disposicin nacional segn la cual est prohibida
por principio toda prctica comercial por la que se supedita la participacin de
los consumidores en un concurso o juego a la adquisicin de un producto o a la
contratacin de un servicio, independientemente de que la promocin sea
perjudicial en el caso concreto para los intereses de los consumidores?
La Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de enero de 2010 (asunto C-304/08)
ratifica el criterio, ya mantenido por la Sentencia del mismo Tribunal de 23 de abril de
2009, de que la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de
mayo de 2005, relativa a las prcticas comerciales desleales de las empresas en sus
relaciones con los consumidores en el mercado interior, es una Directiva de mximos,
por lo que los Estados miembros no pueden adoptar previsiones ms estrictas que las
contenidas en la misma.

El artculo 2, letra d), de la Directiva 2005/29 define de manera especialmente

amplia el concepto de prctica comercial: todo acto, omisin, conducta o
manifestacin, o comunicacin comercial, incluidas la publicidad y la comercializacin,
procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promocin, la venta
o el suministro de un producto a los consumidores. La prctica controvertida entra en
el mbito de esta definicin. Slo se excluyen del mbito de aplicacin de la Directiva,
como se desprende de su sexto considerando, las normativas nacionales relativas a
prcticas comerciales desleales que menoscaben slo los intereses econmicos de
los competidores, o que se refieran a una transaccin entre profesionales. Lo que no
sucede con la prctica objeto de controversia, que afecta de manera directa los
intereses de los consumidores.
Segn afirma el Tribunal, la Directiva 2005/29 lleva a cabo una armonizacin
completa a escala comunitaria de las reglas relativas a las prcticas comerciales
desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores, por lo que los
Estados, como se desprende de su artculo 4, no pueden adoptar medidas ms
restrictivas que las definidas en la Directiva, ni siquiera para garantizar un grado ms
elevado de proteccin de aqullos.
La Directiva establece en su anexo I una lista exhaustiva de 31 prcticas
comerciales que se consideran desleales en cualquier circunstancia. Son stas las
nicas prcticas comerciales que pueden considerarse desleales sin necesidad de un
examen pormenorizado de que se dan en cada caso concreto los supuestos
contemplados en los artculos 5 a 9 de la Directiva. La prctica controvertida, que
asocia la adquisicin de bienes o la contratacin de servicios a la participacin de los
consumidores en un juego o un concurso, no est recogida en el anexo I de la
Directiva, por lo que no est prohibida. Por esa razn, la normativa alemana que
establece dicha prohibicin es contraria al artculo 4 de la Directiva.
Por tanto, el Tribunal falla que la Directiva 2005/29 debe interpretarse en el
sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio
principal, que establece una prohibicin por principio, sin tener en cuenta las
circunstancias especficas del caso concreto, de las prcticas comerciales que
supeditan la participacin de los consumidores en un concurso o en un juego
promocionales a la adquisicin de un bien o la contratacin de un servicio.

Marco jurdico
Normativa comunitaria
Los considerandos sexto, sptimo y decimosptimo de la Directiva
2005/29 establecen lo siguiente:
(6)

*+ la presente Directiva aproxima las leyes de los Estados miembros

sobre las prcticas comerciales desleales, incluida la publicidad desleal,
que son directamente perjudiciales para los intereses econmicos de los
consumidores y, por ende, indirectamente perjudiciales para los de los
competidores legtimos. Conforme al principio de proporcionalidad, la
Directiva protege a los consumidores de las consecuencias de dichas

prcticas comerciales desleales cuando stas son sustanciales, si bien

reconoce que, en determinados casos, la incidencia para el consumidor
puede ser insignificante. No comprende ni atae a las leyes nacionales
sobre prcticas comerciales desleales que perjudican slo a los intereses
econmicos de los competidores o que se refieren a transacciones entre
comerciantes; para tener plenamente en cuenta el principio de
subsidiariedad, los Estados miembros seguirn teniendo la capacidad de
regular esas prcticas, de conformidad con el Derecho comunitario, si as
lo deciden. *+
(7)

La presente Directiva aborda las prcticas comerciales que influyen

directamente en las decisiones de los consumidores sobre transacciones
relacionadas con productos. No se refiere a prcticas comerciales
realizadas fundamentalmente con otros fines, como las comunicaciones
comerciales dirigidas a inversores, por ejemplo, informes anuales y
publicaciones de promocin empresarial. La Directiva no trata de los
requisitos legales en relacin con el buen gusto y el decoro, los cuales
varan considerablemente de un Estado miembro a otro. Hay prcticas
comerciales, como, por ejemplo, las campaas de publicidad directa en la
calle, que pueden resultar indeseables en algunos Estados miembros por
motivos culturales. Por consiguiente, los Estados miembros deben poder
seguir prohibiendo en sus territorios, de conformidad con la legislacin
comunitaria, determinadas prcticas comerciales por motivos de buen
gusto o decoro, aun cuando dichas prcticas no limiten la libertad de
eleccin de los consumidores. Al aplicar la presente Directiva, y en
particular las clusulas generales, deberan tenerse plenamente en cuenta
las circunstancias de cada caso.

(17)

Para incrementar la seguridad jurdica, es importante que estn

identificadas aquellas prcticas comerciales que se consideran desleales
en cualquier circunstancia. Ese tipo de prcticas se enumeran
exhaustivamente en la lista del anexo I. Se trata exclusivamente de las
prcticas comerciales que pueden considerarse desleales sin necesidad de
un examen pormenorizado de que se dan en cada caso concreto los
supuestos contemplados en los artculos 5 a 9. La lista slo puede
modificarse mediante una revisin de la presente Directiva.

El artculo 2 de la Directiva 2005/29 dispone:

A efectos de la presente Directiva, se entender por:

d)

prcticas comerciales de las empresas en sus relaciones con los

consumidores (en lo sucesivo, prcticas comerciales): todo acto,
omisin, conducta o manifestacin, o comunicacin comercial, incluidas la
publicidad y la comercializacin, procedente de un comerciante y
directamente relacionado con la promocin, la venta o el suministro de un
producto a los consumidores;

El artculo 3, apartado 1, de esta Directiva establece:

La presente Directiva ser aplicable a las prcticas comerciales desleales

de las empresas en sus relaciones con los consumidores segn establece el
artculo 5, antes, durante y despus de una transaccin comercial en
relacin con un producto.
6

Con arreglo al artculo 4 de la misma Directiva:

Los Estados miembros no restringirn la libre prestacin de servicios ni la
libre circulacin de mercancas por razones pertinentes al mbito objeto
de la aproximacin que lleva a cabo esta Directiva.

El artculo 5 de la Directiva 2005/29, titulado Prohibicin de las prcticas

comerciales desleales, es del siguiente tenor:
1.
2.

a)

Se prohibirn las prcticas comerciales desleales.

Una prctica comercial ser desleal si:

es contraria a los requisitos de la diligencia profesional,

y
b)

distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial, con respecto al

producto de que se trate, el comportamiento econmico del consumidor
medio al que afecta o al que se dirige la prctica, o del miembro medio del
grupo, si se trata de una prctica comercial dirigida a un grupo concreto de
consumidores.
3. Las prcticas comerciales que puedan distorsionar de manera
sustancial, en un sentido que el comerciante pueda prever
razonablemente, el comportamiento econmico nicamente de un grupo
claramente identificable de consumidores especialmente vulnerables a
dichas prcticas o al producto al que se refieran, por padecer estos ltimos
una dolencia fsica o un trastorno mental o por su edad o su credulidad,
debern evaluarse desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo.
Ello se entender sin perjuicio de la prctica publicitaria habitual y legtima
de efectuar afirmaciones exageradas o afirmaciones respecto de las cuales
no se pretenda una interpretacin literal.
4.

a)

En particular, sern desleales las prcticas comerciales que:

sean engaosas segn lo establecido en los artculos 6 y 7,

o
b)

sean agresivas segn lo establecido en los artculos 8 y 9.

5. En el anexo I figura una lista de las prcticas comerciales que se
considerarn desleales en cualquier circunstancia. La misma lista nica se
aplicar en todos los Estados miembros y slo podr modificarse mediante
una revisin de la presente Directiva.

Por ltimo, con arreglo al artculo 19 de la Directiva 2005/29:

Los Estados miembros adoptarn y publicarn las disposiciones legales,

reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo
establecido en la presente Directiva a ms tardar el 12 de junio de 2007.
*+