99

El Contenido del Derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva
Omar Sumaria Benavente*
Sumario: 1. La constitucionalizacin del derecho procesal.2. El derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva.2.1. Tutela jurisdiccional de primer grado o garanta de acceso a la jurisdiccin.2.2. Tutela
jurisdiccional de segundo grado o garanta de un proceso justo. 2.3 Tutela jurisdiccional de tercer
grado o garanta a una respuesta cualitativa.2.4 Tutela jurisdiccional de cuarto grado o susceptible
de eficacia.3. Presupuestos tericos para la efectividad del derecho a la tutela jurisdiccional. 3.1.
Principio de razonabilidad.3.2 La obligacin del Estado de promover y proteger este derecho. 3.3.
El antiformalismo.
Resumen: En la actualidad la transformacin del derecho procesal a nivel de derecho constitucional
a travs del concepto de tutela jurisdiccional, implica una relectura del mismo, de su estructura,
organizacin, configuracin, funcionamiento a la luz de una visin axiolgica y como un innegable
fenmeno cultural1 enmarcado en el Estado Constitucional y la Constitucin. Este nuevo derecho a la
tutela jurisdiccional para que sea efectiva se realiza en distintas manifestaciones y representa distintos
grados de eficacia, adems de necesitar de unos supuestos tericos que se fundan en la base del
denominado principio proactione o favor actionis, que a su vez se estructura en forma directa
sobre la base del denominado antiformalismo y el principio de razonabilidad.

Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Maestra en Derecho Procesal en la Universidad Nacional de Rosario, Argentina. Doctorando en Derecho Procesal Contemporneo, Universidad de Medelln, Colombia. Miembro de la Interamerican Bar
Association, International Association of Procedural Law. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Instituto Panamericano de
Derecho Procesal, Instituto Vasco de Derecho Procesal, Instituto Colombo Venezolano de Derecho Procesal. Profesor en Derecho
Procesal de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Academia de la Magistratura. Arbitro del Centro de Anlisis y Resolucin de
Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socio Cabrejos, Vassallo & Sumaria Abogados.
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del formalismo en el proceso civil (Propuesta de un formalismo valorativo). Trad. Juan Jos
Monroy Palacios. Palestra, Lima, 2007.

100
1.

Sociedad Jurdica n 1

La constitucionalizacin del derecho

procesal

En la evolucin hacia la Edad Contempornea se produce el fenmeno de la constitucionalizacin del derecho y por ello el auge de las Constituciones, siendo
este el concepto que legitima la autoridad a travs de
los estados constitucionales, en este sentido afirma
John Merryman que las constituciones son el albergue de los nuevos derechos individuales, y el choque
del litigio constitucional en el conducto de su definicin y ejecucin.
El surgimiento del constitucionalismo es en este sentido una forma adicional de la descodificacin: los
cdigos civiles ya no desempean una funcin constitucional. Como hemos sealado antes, esa funcin
se ha trasladado de la ms privada de las fuentes del
derecho privado el cdigo civil a la ms pblica de
las fuentes de derecho pblico: la constitucin2.
De la misma forma, en las postrimeras del siglo pasado y los albores del nuevo siglo, a la par de la evolucin de este Derecho hacia la Constitucin, se da tambin una transformacin del Derecho Procesal hacia el
concepto de tutela jurisdiccional, que se convierte
en la nueva unidad de anlisis del derecho procesal,
el cual se eleva a la categora de derecho fundamental
y se constitucionaliza en el marco del Estado Constitucional.
Sin duda, el elemento central en torno al cual se estructura el nuevo Derecho, y el Derecho Procesal en
consecuencia, as como las instituciones de este nuevo orden de valores y creencias en las actuales democracias contemporneas, es que est moldeada por el
rol que juega la Constitucin y por la manera como
hoy se concibe.
La presencia de la Constitucin como norma fundamental viene a replantear algunos de los postulados
centrales del Estado de Derecho, entendido como un
Estado que se estructur en torno y, a partir de la Ley.
Una Constitucin que condiciona la produccin de las
dems normas del sistema y que como tal se presenta
como una norma suprema exige al mismo tiempo,
una reconfiguracin de las relaciones entre legislacin
y jurisdiccin, al tiempo que robustece la imagen del
juez en desmedro de la omnipotencia del legislador3.

2
3
4
5
6

Omar Sumaria Benavente

El cambio del Estado de Derecho al Estado Constitucional no es slo un cambio de rtulo sino ms bien un
autntico cambio gentico en que el Estado basado
en la Ley viene a replantearse sus roles y premisas bsicas4.
En el actual constitucionalismo, los jueces reivindican
el mximo de exigencias de racionalidad en el sometimiento del poder al Derecho, convirtindose al mismo
tiempo, en garantes de un espacio irreducible, propio
tambin del Estado Constitucional. El neo constitucionalismo se legtima y legtima tambin a la actuacin
de los jueces a partir de la defensa de los derechos
fundamentales; que lleva al mximo los niveles de exigencia y control del poder por parte del Derecho, en
un modelo poltico en el que se genera una doble sujecin del derecho al Derecho. Del derecho contenido en la legislacin al Derecho de los valores y los
principios constitucionales, de manera que todos los
poderes pblicos y privados, deben resultar funcionales a los derechos fundamentales5.
En esta visin del Estado Constitucional, insistir en
la autonoma del derecho procesal es, hoy, como si
el fsico se preocupara por la demostracin de la divisibilidad del tomo, de esta forma la evolucin de
la naturaleza y del objetivo puramente tcnico del
sistema procesal, es al mismo tiempo, afirmacin de
su permeabilidad a los valores tutelados por el ordenamiento poltico constitucional y jurdico material,
los cuales buscan su efectividad a travs de aquel, y
realizan su insercin en el universo axiolgico de la sociedad a la que se destina, formndose as el concepto
de tutela jurisdiccional como derecho y como valor
constitucional.
El neo constitucionalismo propone una Constitucin
transformadora que pretende condicionar de modo
importante las decisiones de la mayora, pero cuyo
protagonismo fundamental no corresponde al legislador, sino a los jueces, estableciendo constituciones
normativas garantizadas.
En este aspecto, que una Constitucin sea normativa
implica que adems de regular la organizacin del poder y las fuentes de derecho genera de modo directo
derechos y obligaciones inmediatamente exigibles. A
su vez, el carcter garantizado de una Constitucin supone que sus preceptos pueden hacerse valer a travs
de los procedimientos jurisdiccionales existentes para
la proteccin de los derechos6.

MERRYMAN, John Henry. La tradicin jurdica romano cannica. Trad. Carlos Sierra. 2 Edicin. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1989. p. 292.
GRANDEZ CASTRO, Pedro. Tribunal Constitucional y argumentacin jurdica. Palestra, Lima, 2010. p. 20.
ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil. Ley derechos justicia, traduccin Marina Gascn. Trotta, 1995, p. 33, citado por GRANDEZ, Pedro
Op. Cit. p. 21.
FERRAJOLI, Luigi. El Estado Constitucional de derecho hoy: el modelo y su divergencia con la realidad. En: Perfecto Andrs Ibaez
(Editor). Corrupcin y Estado de Derecho. El papel de la jurisdiccin. Trotta, 1996, p. 24. Citado por GRANDEZ, Pedro. Op. Cit. p. 21.
PRIETO SANCHIS, Luis. Derechos Fundamentales, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Palestra, Lima, 2002. p. 117.

El Contenido del Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

Esta nueva concepcin poltica del Estado exige una

nueva teora del derecho que implica ms principios
que reglas, ms ponderacin que subsuncin, omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos mnimamente relevantes,
en lugar de espacios exentos a favor de la opcin legislativa o reglamentaria; omnipotencia judicial en lugar
de autonoma del legislador ordinario; y por, ltimo
una coexistencia de una constelacin plural de valores, a veces contradictorios entre ellos7.
Hasta este punto queda algo claro, en la metodologa
del neo constitucionalismo se verifica la necesidad de
incorporar a la tutela jurisdiccional como un derecho
en el marco de la Constitucin, toda vez que implica
un valor de contenido objetivo y subjetivo, que como
explica LuizGuilhermeMarinonilas normas que consagran los derechos fundamentales afirman valores,
los cuales inciden sobre la totalidad del ordenamiento
jurdico y sirven para iluminar las tareas de los rganos
jurisdiccionales, legislativos y ejecutivos. En este sentido es posible decir que tales normas implican una valoracin de orden objetivo8, y, a continuacin seala,
afirmar la doble dimensin -objetiva y subjetiva- de
los derechos fundamentales no significa decir que el
derecho subjetivo proviene del derecho objetivo. Lo
que importa dejar en claro, aqu, es que las normas
que establecen derechos fundamentales, si pueden
ser subjetivadas, no pertenecen slo al sujeto, sino a
todos aquellos que forman parte de la sociedad9.
En este aspecto el derecho a la tutela jurisdiccional
para que pueda cumplir con su cometido constitucional de ser efectiva necesita de herramientas,
entre ellas el antiformalismo, que se constituyen
en los presupuestos tericos para lograr esa ansiada
efectividad, que pueda utilizar el juzgador para que
haga posible ese fin. En tanto, que efectividad quiere decir que no se le hurte al ciudadano una resolucin al amparo de formalismos exagerados, por tanto,
efectividad se opone al formalismo porque este
despoja a la sociedad de la solucin del problema de
fondo por cuestiones secundarias a la norma. De ah
que el antiformalismo sea un principio informador
del derecho a la tutela jurisdiccional10.

7
8
9
10
11
12
13
14

101

2. El derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva

El artculo 139, inciso 3) de la Constitucin Poltica

del Per sanciona el derecho a la tutela jurisdiccional
y el debido proceso, sealando: Artculo 139.- Son
principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 3.
La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Jess Gonzales Prez11 explica que El derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona a que
se le haga justicia; a que cuando pretenda algo de
otra, esta pretensin sea atendida por un rgano jurisdiccional, a travs de un proceso con unas garantas
mnimas12.
A diferencia del precepto constitucional indicado, el
Artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil aade el adjetivo de efectiva a este derecho a la
Tutela Jurisdiccional, estableciendo de esta manera
Artculo I.- Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos e
intereses, con sujecin a un debido proceso.
Esta efectividad del derecho a la tutela jurisdiccional
se convierte en una promesa en el sentido que en el
texto constitucional este derecho se presenta con un
contenido abierto y abstracto y tal vez algo retrico,
y una tutela jurisdiccional ser efectiva, es decir,
recin se har realidad, cuando en un proceso concreto se haya realizado conforme a dicho postulado, y de
esta forma se haya honrado el cumplimiento y compromiso con la promesa contenida en el texto constitucional. De esta manera la efectividad se vuelve consustancial al derecho a la tutela jurisdiccional, puesto
en palabras de Francisco Chamorro Bernal una tutela
que no sera efectiva no sera tutela13.
As, el adjetivo efectiva agregara al concepto de tutela jurisdiccional, que esta se debe dar en un plano
material y pueda desarrollar todos sus efectos en un
proceso, y en consecuencia, que este en posibilidad de
modificar la realidad, es decir, este calificativo aade a
la tutela jurisdiccional una connotacin de realidad, ya
que ser efectiva significa, ser real y verdadera14.

PRIETO. Op. Cit. p. 120.

MARINONI, Luiz Guilherme. Derecho Fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Trad. Aldo Zela Villegas. Palestra, Lima, 2007. p.
204.
MARINONI. Op. Cit. p. 205.
CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Derechos y garantas procesales derivadas del artculo 24.1 de la Constitucin. Barcelona, Bosch, 1994. p. 277.
GONZALES PEREZ, Jess. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. 3 Edicin. Civitas. Madrid, 2001. p. 32.
STC 32/1982 del 07 de junio de 1982. Citado por ORTELL RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. 8 Edicin, Editorial Arazandi,
Navarra, 2008, p. 41.
CHAMORRO BERNAL. Op. Cit., p. 276.
CHAMORRO BERNAL. Ibd. p. 276.

102

Sociedad Jurdica n 1

En todo caso el trmino efectividad que se le aade

a concepto de tutela jurisdiccional invoca y se dirige
ms hacia el resultado que consiste en que la tutela jurisdiccional debe adecuarse al derecho material para
llegar a la plena realizacin de la justicia del caso sobre
la base de un proceso justo15.
En la proyeccin de este derecho sobre la actividad
jurisdiccional se ha sostenido que el derecho a la tutela jurisdiccional tiene un contenido complejo que incluye, entre otros, la libertad de acceso a los jueces y
tribunales, el derecho a obtener un fallo de estos y a
que el fallo se cumpla.
Emanan de estas definiciones que el derecho a la tutela jurisdiccional, para llegar a ser efectiva implica diversas garantas con distintos contenidos, que se originan y desarrollan en y a travs del proceso en sus
distintas etapas y que van estableciendo una suerte de
gradualidad en el desenvolvimiento de estas garantas
mnimas a travs del proceso.
De esta forma la gradualidad en cuanto a la efectividad de este derecho se realiza con relacin al conjunto de garantas que se van desarrollando en el proceso, las cuales pueden ser:
2.1. Tutela jurisdiccional de primer grado garanta de
acceso a la jurisdiccin

Por el cual el Estado debe proporcionar un rgano predeterminado y pre existente al conflicto ante el cual el
ciudadano puede ejercer su derecho de accin, y que
tiene como consecuencia lgica que este rgano del
Estado encargado de esa funcin especfica de resolver conflictos sea exclusivo, excluyente y autnomo,
que se representa en el principio del juez natural o
juez legal16, en todo caso en el juez predeterminado
por ley. De otro lado, el Estado debe proporcionar las
reglas de juego, de manera predeterminadas y preexistentes al conflicto, por las cuales se va a desarrollar este mecanismo llamado proceso, lo que es reconocido como el principio de legalidad.
Finalmente, el Estado debe proporcionar las condiciones materiales para poder tener un acceso real a este
derecho; evitando situaciones de desviacin de jurisdiccin y condiciones artificiales que limiten el ejercicio del derecho de accin. Asimismo, en tanto el Estado no invierta recursos en este derecho de acceso a la

Omar Sumaria Benavente

jurisdiccin este no ser posible, porque de acuerdo a

la tesis de Cass Sustein y Stephen Holmes los derechos
tienen un costo y slo puede existir si hay una estructura detrs tendiente a garantizar su satisfaccin, proponiendo de esta forma un estrecha vinculacin entre
derechos y gasto estatal17.
2.2. Tutela jurisdiccional de segundo grado garanta
de un proceso justo

Que comprende el derecho a un proceso justo, en

equilibrio y debido, en el cual se debe validar el principio del contradictorio, de dualidad de posiciones y e
igualdad de partes ante la ley, en el desarrollo de todo
el proceso; as como la imparcialidad e imparcialidad
del juez en el desarrollo del mismo, y se verifique el
ejercicio del derecho de defensa, asistencia de letrado, y la actuacin con desinters objetivo de la funcin jurisdiccional.
Es decir, el proceso siempre ser una relacin de dos
posiciones, en las cuales el juez no deber tener posicin. Esta relacin se produce sobre la base de la posibilidad de ataque y defensa recproca, no debiendo
existir mecanismos supuestamente procesales en los
cuales se escuche a una sola de las partes y el juez tenga actuacin con inters subjetivo con alguna de ellas
tratando de compensar en el proceso las diferencias
materiales.
Sin embargo, contradictoriamente mencionaba
Franois Ost con relacin a esta situacin que en la
interferencia de la poltica con el proceso se plaga de
inconstitucionales y desmedidas tutelas urgentes para
favorecer a grupos de presin poltica y legitimar un
orden en el poder, a travs de populismos polticos,
olvidndose del sentido del derecho, cuestionando
ms an futuro paradjicamente sofocado por la
proliferacin de medidas jurdicas urgentes y provisionales, huellas apenas perceptible de un derecho
efmero, incapaz de orientar el porvenir de manera
perdurable18, que son el sueo de las ideologas totalitarias de las que el siglo XX ha dado muchos ejemplos
que bajo el vrtigo de la entropa conduce a la crisis de la cultura que es la incapacidad de articular el
pasado y el futuro, memoriay proyecto en una cultura
que se distingue por el instantanesmo y por la sobre valoracin del presente19.

15 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teora y prctica de la Tutela Jurisdiccional. Trad. Juan Jos Monroy Palacios. Communitas,
Lima, 2008. p. 176.
16 Aunque originalmente son conceptos opuestos juez natural y juez legal ya que responden a contextos histricos distintos, el
fenmeno de la unidad y monopolizacin de la jurisdiccin a cargo del Estado que se produce a partir de la formacin del Estado
Moderno hace que estos conceptos se hayan reunido y confundido en uno solo.
17 HOLMES, Stephen y Cass R. SUSTEIN. El costo de los derechos. Porqu la libertad depende de los impuestos. Trad. Stella Mastrangelo. Siglo XXI Editores. Buenos aires, 2012. p. 20.
18 OST, Franois. El tiempo en el derecho. Trad. Mara Guadalupe Torres Toriello. Siglo XXI Editores. Mxico, 2005. p. 10.
19 OST. Op. Cit. p. 14.

El Contenido del Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

2.3. Tutela jurisdiccional de tercer grado o garanta a

una respuesta cualitativa

Que comprende el derecho a obtener una respuesta

que resuelva el conflicto, es decir, que responda al
principio de congruencia del objeto de la respuesta
con el objeto del proceso planteado a travs de la pretensin del demandante y resistencia del demandado,
y as evitar situaciones de incongruencia.
Esta respuesta debe ser en un plazo razonable y oportuna, que sea cualificada, manifestada y verificada sobre la base de presupuestos objetivos de calidad que
son la motivacin y fundamentacin de la sentencia,
por los cuales se debe expresar el razonamiento lgico
y jurdico, a efectos de evitar situaciones de arbitrariedad.
Asimismo, esta respuesta cualificada si bien tiene
como fin principal el control del poder del juez que
se manifiesta en la actuacin objetiva del derecho de
manera irrevocable, tiene dos efectos, uno de carcter
particular con relacin al fin de la justicia para el caso
particular, por el cual, ante la baja calidad de la respuesta el perjudicado pueda impugnar ante los rganos jurisdiccionales correspondientes; y otro de carcter general, en tanto, que respuestas de alta calidad,
es decir debidamente fundamentadas y motivadas,
generan aceptabilidad general y en consecuencia confianza de la sociedad ante el sistema de tutela jurisdiccional. Por el contrario, respuestas de baja calidad del
rgano jurisdiccional generan desconfianza general de
la sociedad, y que origina en el mejor de los casos se
acuda a sistemas alternativos de solucin de conflictos, pero en la peor situacin sugieren el uso de los
sistemas paralelos como la autotutela y la corrupcin,
que a la sazn descomponen el tejido social.
2.4. Tutela jurisdiccional de cuarto grado o susceptible de eficacia

Que exige que esta respuesta que otorga el rgano jurisdiccional sea susceptible de ser ejecutada, a travs
de la actuacin objetiva e irrevocable del derecho y
previendo los mecanismos para asegurar o prever la
conservacin de los efectos de la sentencia, as como
establecer los mecanismos necesarios para el desarrollo de la actividad jurisdiccional para hacer cumplir lo
decidido.
El grado determina la efectividad del derecho y este
en su conjunto es elevado al rango de derecho constitucional y fundamental, en consecuencia, genera en
el Estado una doble obligacin por un lado una proteccin especial a travs de las garantas constitucionales
cuando se percibe una lesin en las garantas conte-

20 CHAMORRO BERNAL. p. Cit. p. 278.

21 GONZLES PREZ. p. Cit. p. 338.

103

nidas en cualquiera de esos grados y en otro extremo

crea la obligacin para el Estado, a travs del actuar
de sus distintos rganos judiciales o administrativos,
para la promocin y proteccin del ejercicio de este
derecho a travs del proceso en oposicin a formas
restrictivas a l.
Se ha preferido esta graduacin de la efectividad del
derecho a la tutela jurisdiccional a travs de las distintas garantas que se dan en las diferentes etapas del
proceso, variando la propuesta de Francisco Chamorro
Bernal, segn la cual la efectividad es en referencia
al cumplimiento de las garantas del derecho a la eficacia de la tutela jurisdiccional, es decir, con relacin
a la efectividad de la sentencia, por el cual entiende
una efectividad de primer grado que garantizara al
ciudadano la obtencin de una respuesta del rgano
jurisdiccional; una efectividad de segundo grado, que
exigira adems que la respuesta del rgano jurisdiccional resolviera realmente el problema planteado;
una efectividad de tercer grado que garantizara que
la solucin al problema planteado fuera razonable y
extrada del ordenamiento jurdico y una efectividad
de cuarto grado, que asegurara la ejecucin de la decisin tomada20.
En igual sentido para Jess Gonzlez Prez, el sentido
de la efectividad se da con relacin a la sentencia,
en tanto, indica que la tutela jurisdiccional no ser
efectiva si el mandato contenido en la sentencia no
se cumple21.
Sin embargo, el inters de la variacin de esta graduacin propuesta de la efectividad del derecho a la tutela jurisdiccional radica en que si bien el derecho a
la tutela jurisdiccional no se reduce a un mero acceso
a la jurisdiccin, como bien se ha indicado, se debe
entender que desde el punto inicial se deben observar
las garantas que debe proporcionar el Estado al ciudadano a travs del proceso, y no slo una calidad finalista en cuanto al resultado, es decir, el derecho a la
tutela jurisdiccional para que sea efectiva, debe estar
a travs de todo el itinerario procesal desde la materializacin del ejercicio del derecho de accin a travs
de la demanda, hasta la obtencin de la resolucin y
de todos los efectos que ello implique que incluye la
etapa de ejecucin.
3. Presupuestos tericos para la efectividad del derecho a la tutela jurisdiccional

Para la lograr este propsito de la efectividad, el derecho a la tutela jurisdiccional tiene como soporte un
sustento terico definido por la conjuncin del principio del pro actione o favor actionis (a favor del

104

Sociedad Jurdica n 1

ejercicio del derecho de accin), el cual puede formularse como aquel que impide interrumpir el desarrollo normal de la accin ejercitada, si no es en base a un
causa expresamente prevista en la Ley e interpretada
en el sentido ms favorable a su desarrollo normal
hasta el fin y que22 obliga a resolver un litigio de una
vez por todas, si cabe hacerlo o dicho de otro modo,
no debe cerrarse al ciudadano la va para el ejercicio
de un derecho si una interpretacin lgica de la norma
permite otras alternativas23.
Este principio tiene como fin facilitar no slo el acceso
al ciudadano a la tutela jurisdiccional sino tambin a
su fin lgico que orienta al juzgador que ante la presencia de dudas en la forma prescrita para el acto procesal y la finalidad de este, no se debera impedir o
restringir el ejercicio del derecho de accin, o en todo
caso aplicar sanciones graduales o racionales favoreciendo siempre el ejercicio del derecho del accin a
travs del proceso.
As, con relacin a la efectividad de este derecho
ante la ausencia o deficiencia de norma procedimental, Luiz Guilherme Marinoni indica que si el deber
del legislador de establecer un procedimiento idneo
se considera incumplido en un determinado caso concreto, el juez, a pesar de esto, obviamente no pierde
su deber de prestar la tutela jurisdiccional efectiva.
Por tal razn, el juez tiene el deber de interpretar la
legislacin a la luz del derecho fundamental a la tutela
jurisdiccional, estando obligado a extraer de la regla
procesal, siempre con la finalidad de efectivamente
tutelar los derechos, su mxima potencialidad, en
tanto y esto no precisara ser dicho no sea violado
el derecho de defensa.24
Para que el principio pro actione cumpla con su misin de provocar la efectividad del derecho a la tutela
jurisdiccional, se halla sustentado a su vez en tres sub
principios que son que sirven como soporte terico
para el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva: el
antiformalismo (que se detallar ms adelante con
un poco ms de extensin) el cual se encuentra ntimamente ligado y en conexin con la razonabilidad y
la obligacin del Estado de proteccin y promocin de
este derecho.

22
23
24
25
26
27
28
29
30

Omar Sumaria Benavente

3.1. Principio de razonabilidad

Como parte del pro actione surge como antdoto

natural contra el formalismo o la tutela terica y en
consecuencia un instrumento para la realizacin de la
efectividad de la tutela jurisdiccional. Este principio
de razonabilidad exige que aunque se hayan cumplido aparentemente todas las disposiciones legales, si el
resultado no soporta la prueba de la razonabilidad, no
puede afirmarse que la tutela ha sido efectiva25, sirve
por tanto, para efectuar un control de la efectividad a
lo largo del proceso y tambin a su terminacin, que
cuando es preciso aplicar se basa en un criterio no exclusivamente jurdico que es la razonabilidad.
Una de las acepciones para entender la razonabilidad
es esta como exclusin de lo contradictorio y lo absurdo, entendiendo que es irrazonable aquello que es en
s mismo contradictorio o que conduce a un resultado
absurdo, que no respeta las reglas de la lgica, que
violan el principio de identidad, contradiccin o que
carecen de sentido26.
Desde esta perspectiva, la distincin entre derecho y
justicia se sustenta en una justificacin ulterior que
adecue el ser con el deber ser. El hombre no puede aceptar la norma vigente slo porque es generalmente observada o porque viene impuesta por una
fuerza superior, debe buscar una justificacin que va
ms all de la simple frecuencia estadstica de la observancia o de la eficacia de la fuerza que impone su
cumplimiento. Se debe buscar reconducir la norma a
un orden, cuya justificacin ltima reside en una concepcin que se basa en la existencia de lo justo y de lo
injusto27.
San Pablo, indicaba que la ley provoca la clera de Dios
y ella es la que le da vida al pecado y lo multiplica, as
mencionaba Porque la ley produce la clera, mientras
que donde no hay ley, no hay tampoco violacin de la
ley28, y luego continua supuesto que delante de l
ningn hombre ser justificado por las obras de la ley.
Porque por la ley se nos ha dado el conocimiento del
pecado29. Una ley cuya obediencia exiga el sacrificio
o asesinato del hijo del Abraham al que se contrapone
el momento tico hubiera podido contraponerse a esa
orden30.

CHAMORRO BERNAL. Op. Cit. p. 276-7.

CHAMORRO BERNAL. Ibid. p. 314.
MARINONI, Luiz Guiherme. Op. Cit. p. 232-3.
CHAMORRO BERNAL Op. Cit. p. 330.
En este orden de ideas el Tribunal Constitucional Espaol considero irracional exigir a la parte un requisito que no depende de ella
(STC 172/1987 de 03 de noviembre FJ 4, BOE 21/11/87 JCXIX, p. 297) o considerar caducada una accin por no constar la fecha de
notificacin (STC 232/1988 de 2 diciembre, BOE 23/12/88, JC XXII, p. 835 y ss).
TALAVERA, Pedro. Derecho y literatura. Editorial Comares. Granada 2006. p. 102-013.
SAN PABLO. Nuevo Testamento. Carta a los Romanos. 4, 15.
SAN PABLO. Op. Cit. 3,20.
MAGRIS Claudio. Literatura y Derecho ante la ley. Trad. Mara Teresa Meneses. Ediciones Sexto Piso. Madrid, 2008 p. 32.

El Contenido del Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

En este sentido lo justo no necesariamente se interpreta a travs de la ley. Porque el derecho nace, donde
acaba la justicia, y la ley instaura su imperio y revela su
necesidad all donde es posible o existe un conflicto;
el reino del derecho es la realidad de los conflictos y la
necesidad de mediarlos31.
Es as que la importancia trascendental que han adquirido los principios y los derechos fundamentales
en la identificacin del propio concepto de derecho
han ensanchado el mundo de lo jurdico mucho ms
all de la ley, sacndolo del estrecho reduccionismo
positivista y formalista para situarlo de nuevo en el
mbito de la praxis, volviendo otra vez su rostro hacia
lo moral, hacia la bsqueda de un fundamento ontolgico de lo justo y que apartndose de la rigidez de
los postulados de la lgica formal positivista muestra
ms una dimensin narrativa del derecho en donde
el juez tiene el poder de la capacidad de la discrecin
sobre lo justo, que aquella que se encierra en el rigor
del formalismo y la lgica deductiva32.
3.2. La obligacin del Estado de promover y proteger este derecho

Se sustenta en la adquisicin de la dimensin de derecho fundamental con el rango de norma de carcter internacional, como se puede apreciar del artculo
XVII de la Declaracin Americana de los Derechos y el
Hombre que establece Toda persona puede ocurrir a
los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo, debe disponer de un proceso breve y sencillo por
el cual la justicia lo ampare contra actos de autoridad
que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos
fundamentales consagrados constitucionalmente.
Esta norma se precisa en el artculo 25.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y sanciona
1.Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que lo ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales
y desarrollado por la Corte Interamericana de DD.HH

31
32
33
34

105

sobre la base del artculo 8 de la Convencin Americana33 respecto de los alcances del derecho al debido
proceso, el cual si bien establecen como Garantas
Judiciales34, y que a pesar de no haber sido determinado expresamente en el texto de la Convencin, la
reiterada jurisprudencia de la Corte Interamericana
ha especificado este contenido como del derecho al
debido proceso.
En este escenario, el derecho a la tutela jurisdiccional al haber sido asimilado constitucionalmente se convierte en un derecho que atraviesa todo el
ordenamiento jurdico en forma vertical y horizontal
copando cada espacio en el cual pueda estar presente35, en donde la inclusin de este derecho entre los
derechos fundamentales tienen directas implicancias
en el orden jurdico que son su inmediata aplicacin,
y su cambio genrico como principio informador en
la labor interpretativa de conformidad con las normas
internacionales sobre derechos humanos y una proteccin jurisdiccional reforzada a travs de las garantas constitucionales36.
Ms all de la tutela constitucional del proceso (constitucionalizacin de las normas jurdicas fundamentales del proceso) y de la jurisdiccin constitucional,
importa observar la incorporacin del modo de pensar constitucional y por el proceso encarado desde la
perspectiva de los derechos fundamentales, buscando
actualizar el discurso procesal con normas tipoprincipios y tipopostulados, adems de emplear como
constante la eficacia de los derechos fundamentales
para la solucin de los ms variados problemas de orden procesal.
Es como manifestaba Otfried Hffe, al destacar tres
niveles de moral jurdica que somete todo ordenamiento jurdico positivo a una pretensin moral. En
donde el primer nivel est constituido por un derecho
vigente entre las personas, un segundo nivel en el que
se reconoce la forma jurdica y sus formas por el Estado, niveles que se representan en la convivencia e
igualdad. Pero el tercer nivel est orientado hacia el
reconocimiento de los derechos humanos en un sistema democrtico para que se observe una plenitud
de legitimacin en el orden social37, porque, en los
derechos humanos las personas se reconocen como

MAGRIS. Op. Cit. p. 27.

TALAVERA. Op. Cit. p. 40.
Convencin Americana sobre DD.HH Pacto de San Jos de Costa Rica. 1969. Artculo 8, 1, 2.
Para la Corte Interamericana, la expresin Garantas Judiciales hace referencia a los mecanismos o recursos judiciales que permiten proteger, asegurar o hacer la titularidad o el ejercicio de un derecho, por lo que uso para denominar al conjunto de derechos
reconocidos en el artculo 8 de la Convencin puede generar confusin, pues en esta disposicin no se consagra un medio de esa
naturaleza en sentido estricto, ni contiene un recurso judicial propiamente dicho. Opiniones consultivas OC-8/87, 30/01/87 y OC9/87 del 6/10/87.
35 Exp. 1230-202-HC/TC. Caso Tineo Cabrera.
36 GNZALES PEREZ, Jess. Op. Cit. p. 40-7.
37 HFFE, Otfried. Derecho Intercultural. Trad. Rafael Sevilla. Gedisa. Barcelona, 2008. p. 55-6.

106

Sociedad Jurdica n 1

tal, como sujetos jurdicos con igualdad de derechos,

slo a modo secundario reciben su legitimacin del
derecho positivo en la encarnacin de los poderes pblicos, es decir, el Estado, pero este tendr la tarea de
transformar estos derechos por la va de la constitucin y de la legislacin en derecho positivo, pero sobre
todo de imponerlo a travs de la jurisdiccin, slo as
se encontrarn plenamente garantizados38.
3.3. El antiformalismo

El tercer presupuesto terico que sirve como soporte

para la efectividad del derecho a la tutela jurisdiccional es el antiformalismo aunque en realidad se haya
ntimamente ligado y es el principio fundamental del
cual brota la razonabilidad y la obligacin de proteccin y promocin del derecho a la tutela jurisdiccional
a cargo del Estado. El antiformalismo se convierte
as en un principio derivado del favor actionis o pro
actione, el cual a su vez es un instrumento bsico
para la efectividad de la tutela jurisdiccional.
El antiformalismo contraviene al formalismo intil, y
en este sentido, Salvatore Satta, ya haba expuesto que
el formalismo empieza donde el derecho termina39 y
lo denomina como una fractura de la experiencia jurdica, que en lugar de su libre movimiento coloca una
falsa experiencia, un inmvil vaco, slido, que siendo
formas del vaco se tornan en infinitas.
As, el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil sanciona el principio de vinculacin y formalidad, por el cual se establece que las formalidades
establecidas en este Cdigo son imperativas. No
obstante, luego aade el mismo artculo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil Sin embargo, el
Juez adecuar su exigencia al logro de los fines del
proceso. Cuando no se seale una formalidad especfica para la realizacin de un acto procesal, ste se
reputar vlido cualquiera sea la empleada.
Esto en concordancia con los artculos 171, segundo
prrafo del Cdigo Procesal Civil que indica Cuando
la ley prescribe formalidad determinada sin sancin
de nulidad para la realizacin de un acto procesal,
ste ser vlido si habindose realizado de otro
modo, ha cumplido su propsito y el artculo 172,
segundo prrafo, del mismo Cdigo Procesal que establece, Hay tambin convalidacin cuando el acto
procesal, no obstante carecer de algn requisito

38
39
40
41
42
43
44

Omar Sumaria Benavente

formal, logra la finalidad para la que estaba destinado. As como con el artculo 201 que menciona El
defecto de forma en el ofrecimiento o actuacin de
un medio probatorio no invalida esta, si cumple su
finalidad, que en resumen son expresiones del denominado antiformalismo.
En este sentido, la propuesta del Cdigo Procesal Civil
es contrario a los formalismos intiles, y que exijan
formas que no sean esenciales. Esto significa que deben mantenerse las formalidades que inciden directamente en la esencialidad del acto, caso contrario no40.
Nos dice Francisco Chamorro Bernal41, citando una
Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol, entre
las garantas que comprende el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva se encuentra un decido antiformalismo, entendiendo por formalismo el respeto de la
forma por s misma, prescindiendo de su finalidad42
asociando esto con una interpretacin finalista del
proceso, que se traducen en la siguiente jurisprudencia espaola:
Los requisitos formales no son valores autnomos
que tengan sustantividad propia, sino que slo sirven
en la medida en que son instrumentos para conseguir
una finalidad legtima. Por ello, los trmites formales
no deben ser exigencias cuyo incumplimiento presente siempre el mismo valor obstativo que operara con
independencia, en principio del cual sea el grado de
inobservancia del requisito, su trascendencia prctica o las circunstancias concurrentes del caso (STC
180/1987 de 12 de noviembre).
Luego, el antiformalismo, como presupuesto terico para la efectividad de la tutela jurisdiccional43, trata de evitar situaciones de excesivo
formalismoentendiendo por este el respeto de la
forma por s misma, prescindiendo de su finalidad44,
de esta manera ()las normas que contienen los requisitos formales han de ser aplicadas teniendo siempre presente el fin pretendido al establecer dichos requisitos, evitando cualquier exceso formalista que los
convertira en meros obstculos procesales y en fuente de incertidumbre e imprevisibilidad para la suerte
de las pretensiones en juego (STC 17/1985 del 09
de febrero).
De acuerdo a ello, si la finalidad, que es lo esencial
de la norma, no se ha cumplido, el acto ser insubsanable, en sentido contrario, si dicha finalidad se ha

HFFE, Otfried. Op. Cit. p. 169-170.

SATTA, Salvatore. Soliloquios y coloquios de un jurista. Trad. Santiago Sents Melendo. EEJA, Buenos Aires, 1971. p. 52.
RIVERA MORALES, Rodrigo. Las pruebas en el derecho venezolano. Editorial Rincn. Barquisimeto. 2009, p. 111.
CHAMORRO BERNAL. Op. Cit. p. 313 ss.
STC 57/1985, 29 de abril.
CHAMORRO BERNAL. Op. Cit. p. 313 ss.
STC 57/1985, 29 de abril citado por CHAMORRO BERNAL, Ibd.

El Contenido del Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

cumplido, todo lo dems, que sera accesorio, podr

subsanarse. Si la finalidad ha perdido su sentido y contina exigindose la forma a ella encaminada, caemos
en el formalismo45, del mismo modo, si se contina exigiendo un requisito formal, an despus de cumplida
su finalidad46.
En la jurisprudencia peruana, como ejemplo, encontramos la siguiente sentencia:
Que el principio de finalidad de los actos procesales
es el interpretativo frente a todos los supuestos de
anormalidad de los mismos, tan as que este criterio
no solamente rige con respecto al proceso en general
sino tambin en el derecho probatorio, concepcin
que ha sido recogida en nuestro ordenamiento procesal. La funcin expropiadora radica en conceder al
proceso la potencialidad de apropiarse de determinadas actividades procesales, incluyendo las pruebas y
como consecuencia de ello, el juez alcanza los fines
que la ley procesal asigna al proceso (Exp. N 130797-Cono Norte-Lima-SCSS)47.
El antiformalismo a su vez para que tenga una real
aplicacin est conformado por diversos sub principios
como la proporcionalidad de la sancin, gradualidad,
subsanacin, estabilidad conservacin del acto procesal, interpretacin ms favorable para el ejercicio de
accin y la buena fe del litigante, estando asociado
esto con una interpretacin finalista del proceso.
En este aspecto Joan Pico I Junoy explica que bajo
la idea de otorgar la mxima virtualidad posible al
derecho a acceder al proceso, y potenciando el principio del favor actionis o pro actione se concreta
bsicamente en dos consecuencias: el antiformalismo
y la subsanabilidad de los defectos procesales.
As, menciona que el ordenamiento procesal tiene
reglas formales que se encuentran establecidas en
atencin a lograr la seguridad jurdica a travs de la
legalidad. Por esta razn, el cumplimiento de las formalidades no es potestad de las partes sino una obligacin, ya que las formas son de orden pblico y de ob-

45
46
47
48

107

servancia obligatoria. Sin embargo, ningn requisito

formal puede convertirse en un obstculo que impida
injustificadamente un pronunciamiento sobre el fondo, as como desde la perspectiva de la constitucionalidad, no son admisibles aquellos obstculos que sean
producto de un formalismo y que no se compaginen
con el necesario derecho a la justicia, o que no aparezcan como justificados y proporcionados conforme
a las finalidades para que se establecen, que deben,
en todo caso, ser adecuadas a la Constitucin48.
CONTENIDO DEL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL CIDH
(Art. 25.1)
CONSTITUCIN
(Art. 139.1)
TUTELA JURISDICCIONAL Y DEBIDO PROCESO
Manifestaciones:
-

Acceso a la jurisdiccin

Reglas del proceso o derecho de defensa

Resolucin fundada en derecho

Efectividad (Grados: 1. Respuesta. 2. Resuelva el conflicto. 3. Fundamentada y motivada.

5. Susceptible de ser eficaz).

PRESUPUESTOS TEORICOS
PRO ACTIONE
1. FINALIDAD -> ANTIFORMALISMO
-

Buscar alternativas de (Subsanabilidad)

Conservacin de efectos (Estabilidad)

Sancin menos grave (Proporcionalidad)

De lo ms leve a los ms grave (Graduacin)

No imponer cargas desmedidas en el litigante

(Buena fe)

2. VALORATIVO ->RAZONABILIDAD

STC 142/1985 de 22 de octubre.

STC 99/1988 del 31 de mayo.
CAJAS BUSTAMANTE, William. Cdigo Civil. Editorial Rhodas. Lima. 2001, pgina 471.
PICO I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso. 2 Edicin, Bosch Editor, Barcelona, 2012. p. 66.