Alemania Scba C116673

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 31 de octubre de

2012,
habindose
dispuesto
en
el
establecido,
Acuerdo
2078,
de
que
conformidad
deber
con
observarse
lo
el
siguiente orden de votacin: doctores Genoud, Kogan, Soria,

Hitters, se renen los seores jueces de la Suprema Corte
de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia
definitiva en la causa C. 116.673, "Z. , V. contra R. ,D. .
Medida cautelar".
A N T E C E D E N T E S
El Tribunal de Instancia nica del Fuero de
Familia N 1 del Departamento Judicial de San Isidro hizo
lugar
al
recurso
de
reconsideracin
planteado
y,
en
consecuencia, orden la restitucin de los menores de autos

a la Repblica de Alemania (fs. 70/79).
Se interpusieron, por la progenitora y la
Asesora de Incapaces, sendos recursos extraordinarios de
inaplicabilidad
de
ley
(fs.
98/110
126/136,
respectivamente).
Dictada
la
providencia
de
autos
encontrndose la causa en estado de pronunciar sentencia,

la Suprema Corte resolvi plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1. Es fundado el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley de fs. 98/110?
En su caso:
2. Lo es el de fs. 126/136?
V O T A C I N
A la primera cuestin planteada, el seor
Juez doctor Genoud dijo:
1. El 17 de enero de 2011 el Tribunal de
Familia N 1 de San Isidro recibi un oficio procedente del
Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional
y Culto que remita una solicitud de restitucin formulada
por el seor D. R. respecto de sus hijos J. y J. , a la
Repblica de Alemania, donde -dice- se encuentra el lugar
de residencia habitual de los menores (exhorto 809, que
corre por cuerda).
Sostuvo que el progenitor haba firmado una
autorizacin de viaje a favor de la madre de los menores,
para que la misma trasladara a los nios a Argentina por el
plazo de un ao debiendo los menores regresar a Alemania en
el mes de agosto de 2010 (v. fs. 5 del exhorto).
El
de
febrero
de
2011,
el
tribunal
actuante dict sentencia y orden que se haga lugar a la

restitucin solicitada, a fin de que los nios J. G. y J.
D. R. sean restituidos a su lugar de residencia habitual
(fs. 97/98 del exhorto).
La sentencia adquiri firmeza y las partes,
el 11 de febrero de 2011, arribaron a un acuerdo en el cual
el seor R. manifest que se trasladara a Alemania en el

mes de julio de 2011 -ya que se encontraba habitando en
este pas- y convinieron que hasta dicha fecha la tenencia
provisoria
de
los
menores
sera
para
la
madre
con
un
rgimen de visitas amplio a favor del padre (v. fs. 100 y

104 del exhorto).
Con fecha 25 de abril de 2011 se present la
seora Z. requiriendo una medida cautelar de proteccin de
persona a favor de sus hijos J. y J. a fin de que se
suspenda
la
mentada
orden
de
restitucin.
Fund
su
peticin, fundamentalmente, en el hecho de que los nios no

queran regresar a Alemania y pidi que sean odos por el
tribunal.
El
audiencia
con
31
los
de
mayo
menores
del
quienes
mismo
ao
se
manifestaron
celebr
que
no
deseaban volver a vivir en Alemania (fs. 19).

La asesora de incapaces, doctora Mara Lujn
Rodrguez Villar, propuso en su dictamen que se haga lugar
a
la
medida
continuacin,
suspendiendo
cautelar
el
la
juez
orden
de
solicitada
de
(fs.
trmite
restitucin
dict
a
la
24/28).
resolucin
Repblica
de
Alemania (fs. 29/31).

Ante el recurso de reconsideracin planteado
por el actor (en el que seala que el decisorio apelado
soslaya una resolucin de restitucin consentida por la
madre de los nios y por el Ministerio Pupilar, que se

encuentra
firme)
el
tribunal
en
pleno
revoc
el
pronunciamiento y dispuso que se haga efectivo lo resuelto

oportunamente en el marco del exhorto 809 (fs. 70/79 vta.).
2. El tribunal fund su decisin en que:
a.
Si
bien
el
traslado
de
los
nios
Argentina fue lcito, "la ilicitud no slo se configur

sino que con la retencin posteriormente se agrav, puesto
que la progenitora haba consentido que los nios volvieran
a Alemania y aceptado que se someteran a esa jurisdiccin
por ser la residencia habitual y permanente de los mismos"
(fs. 75).
b. El padre ha sido despojado del derecho de
custodia en el concepto de la CH (art. 5).
3. Contra dicho pronunciamiento se alz V.Z.
, madre de los nios por va del recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley en el que denunci infraccin a los
arts. 75 inc. 22 de la Constitucin nacional; 3.1; 4, 5, 6,
7, 8, 9, 10, 11, 16, 17.1, 18, 20, 21, 24, 25, 28 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio; 11 inc. "b" de la
convencin sobre los aspectos civiles de la restitucin de
menores.
Adujo en suma que:
a)
El
tribunal
con
su
voto
decisin
desconoce la expresa voluntad de los menores quienes por su
edad
madurez
revelaron
una
opinin
que
no
fue
considerada.
b) El superior inters del menor, conectado
con
la
idea
de
bienestar,
es
el
que
debe
definir
la
cuestin planteada.
c) La guarda reconocida a la madre (por el
poder otorgado por el padre) impide calificar el traslado y
posterior permanencia en Argentina como ilegtimo en los
trminos de la Convencin de La Haya de 1980.
d) Los nios ya son ciudadanos argentinos,
con costumbres, idioma, educacin y cultura propias de este
pas.
4. El recurso no puede prosperar.
Desde el plano de la tcnica recursiva, el
recurso
planteado
es
manifiestamente
insuficiente
(art.
279, C.P.C.C.).
Ello as por cuanto el fundamento central
del fallo en crisis consiste en calificar de ilcita la
retencin de los nios en Argentina y tal conclusin no ha
sido idneamente atacada en la pieza recursiva, lo cual
sella la suerte adversa de la queja.
Tampoco
valoracin
requisito
de
las
se
demostr
circunstancias
ineludible
para
entrar
el
absurdo
fcticas
en
esta
de
la
en
la
causa,
instancia
ponderar aspectos fctico probatorios de la litis (art.
384, C.P.C.C.).
De
cuestin
todos
resolver,
cuestionado
el
modos,
alcance
dada
teniendo
de
la
en
ndole
de
la
se
ha
internacionales,
me
cuenta
convenios
que
detendr en los agravios esgrimidos por la recurrente.

Como
tambin
en
lo
se
que
destaca
viene
en
el
reseando
fallo
este
atacado
voto)
si
(y
bien
originariamente el traslado de los nios J. G. y J. D. R. a

la Argentina fue lcito, con posterioridad (el 3 de febrero
de 2011) el Tribunal de Familia de San Isidro, en respuesta
a la presentacin formulada por el Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto, en su carcter
de autoridad central para la aplicacin del Convenio de La
Haya
sobre
Internacional
haciendo
los
de
lugar
Aspectos
Menores
a
la
Civiles
(ley
de
23.857),
restitucin
la
Sustraccin
dict
sentencia
solicitada
por
el
progenitor de los nios y orden el traslado a Alemania

(fs. 97/98 del exhorto).
El
11
de
febrero
del
mismo
ao,
das
despus del dictado de la sentencia, las partes firmaron un

convenio segn el cual: "... PRIMERO) La Sra. Z. desiste
del recurso extraordinario ante la Suprema Corte para no
prolongar
la
angustia
de
los
menores
en
cuestin...
SEGUNDO) Atento a lo manifestado en la clusula anterior se

da cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia dictada en
autos con fecha 3 de febrero de 2011, por lo que la Sra. Z.

hace entrega en este acto con la finalidad de que sean
trasladados a la Repblica de Alemania, de los menores J.
G. R. y J. D. R. a su padre el Sr. R. quien presta expresa
conformidad para ello. TERCERO) En este acto, el Sr. R.
manifiesta que se trasladar a Alemania en el mes de julio
de 2011, a fin de no alterar intempestivamente la vida
cotidiana de sus hijos y dado que el ciclo lectivo en dicho
pas
comienza
en
el
mes
de
septiembre.
Por
ello
ambas
partes acuerdan que hasta el mes de julio de 2011, la

tenencia
provisoria
de
los
menores
ser
para
la
madre,
Sra.Z. ... CUARTO) Asimismo pactan un rgimen de visitas

amplio a favor del padre, comprometindose ambas partes a
que
dicho
favor
rgimen
del
integracin
se
padre,
de
los
torne
con
la
paulatinamente
ms
intencin
favorecer
menores
la
de
vida
diaria
asiduo
con
a
la
su
padre..." (fs. 100).

Este convenio, previa vista del Ministerio
Pupilar
con
dictamen
de
la
seora
asesora
prestando
conformidad (fs. 103 vta.), fue homologado judicialmente

(fs. 104 del exhorto), motivo por el cual la sentencia de
fs. 97/98 del exhorto adquiri firmeza.
Empero, a slo dos meses de este acuerdo, la
progenitora
inici
la
presente
accin
cautelar
de
proteccin de los menores alegando fundamentalmente que los
mismos no quieren volver con su padre a Alemania.

Coincido con el seor juez que llev la voz
en el acuerdo que la medida cautelar planteada no debi
tener
curso.
La
procedencia
de
fondo
de
la
accin
de
restitucin ya haba sido resuelta y estaba firme. No se

invocaron
en
la
nueva
accin
cautelar
planteada
circunstancias excepcionales sucedidas o recin conocidas

en el escaso tiempo transcurrido entre la sentencia y la
nueva demanda que justificaran la apertura del anlisis de
los hechos ya juzgados.
Sin
embargo,
actuaciones
hasta
preservacin
de
esta
los
habiendo
instancia
derechos
en
llegado
en
juego,
pos
las
de
corresponde
la
el
tratamiento de los agravios planteados.

I. Adujo la recurrente que se desconoci en
el
fallo
la
expresa
voluntad
de
los
menores
que
al
valorar el inters superior del nio se ha apartado de los

criterios de esta Suprema Corte.
Tratar conjuntamente ambos puntos por estar
ntimamente vinculados.
El
art.
12
de
la
Convencin
sobre
los
derechos del Nio les reconoce a los menores el derecho a

ser odos, tambin consagrado por la CH 1980 (art. 13) y
reafirmado por la ley 26.061.
He sostenido, en ms de una oportunidad (C.
115.080,
sent.
del
significa
que
haya
voluntad
del
nio
28-III-2012),
que
si
que
admitir
ello
no
expuesto
no
incondicionalmente
la
es
lo
beneficioso
para
su
desarrollo y formacin (Ac. 92.267, sent. del 31-X-2007; C.

87.970, sent. del 5-XII-2007). "Su palabra no es vinculante
y debe valorarse con los restantes elementos del juicio
(CNCiv., Sala H, 20/1097, LL1998-D-261). Sin embargo, se
exige que su opinin sea considerada en la decisin (C.
Civ. y Com., San Isidro, sala 1, 27/8/99, JA 2000-1-354)"
(conf. Grosman, Cecilia P., "La guarda de los hijos despus
de la separacin o divorcio de los padres", su ponencia en
Segundo
Encuentro
Regional
de
Derecho
de
Familia
en
el
MERCOSUR, celebrado en la Facultad de Derecho de la U.B.A.

los das 24 y 25 de agosto de 2006).
Como bien se ha expresado: "Sus ideas, sus
sentimientos
'porque
es
cuentan,
un
nio'"
no
(conf.
pueden
ser
Burrows,
rechazados
David,
slo
childs
understanding, Law Family, 1994, vol. 24 p. 579, cit. por

Kemelmajer de Carlucci, Ada, "El derecho constitucional
del
menor
ser
odo"
en
Rev.
de
Derecho
Privado
Comunitario N 7, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 167).

En
la
misma
lnea
argumental,
se
ha
sostenido que: "debe tenerse en claro que or al menor no

significa
aceptar
trminos,
la
incondicionalmente
palabra
del
menor
no
su
deseo;
conforma
la
en
otros
decisin
misma; el nio no debe pensar que l debe elegir entre su

madre
su
padre,
que
de
su
opinin,
exclusivamente
depende la decisin judicial, el juez resolver priorizando

el inters del menor; para tomar esta decisin tendr en
cuenta
sus
argumentos,
lo
que
no
implica
acogerlos
plenamente pues del mismo modo escucha al litigante, aunque

no comparta la solucin que la parte le propone (...) En la
lectura de los dichos del menor, el juez suficientemente
capacitado, deber desentraar cual es la voluntad real,
ms
all
de
lo
declarado
sobre
la
base
de
eventuales
adoctrinamientos e interferencias" (Kemelmajer de Carlucci,

Ada,
"El
citado,
Andrs;
derecho
pg.
constitucional
177.
Fam,
En
Mara
similar
V.;
del
menor
sentido,
Herrera,
ser
Gil
odo"
Domnguez,
Marisa,
Derecho
constitucional de Familia, Bs. As., 2006, t. 1, p. 574).

En cuanto al inters superior del nio, como
es sabido, ha sido consagrado en el art. 3 de la CDN que
seala que: "En todas las medidas concernientes a los nios
que
tomen
bienestar
las
instituciones
social,
administrativas
los
los
pblicas
tribunales,
rganos
o
las
privadas
del
autoridades
legislativos,
una
consideracin primordial a que se atender ser el inters

superior del nio".
El concepto de inters superior del nio se
conecta con la idea de bienestar "en la ms amplia acepcin
del
vocablo,
inters
en
son
cada
sus
momento
necesidades
de
la
las
historia
que
y
definen
de
la
su
vida"
(Kuyundjian de Williams, Patricia, "El traslado del menor a

otra
provincia
conviviente.
Cecilia,
los
Pautas",
"Los
derechos
R.D.F.,
derechos
del
del
2004-I-135;
nio
progenitor
d.,
en
la
no
Grosman,
familia",
Universidad, Bs. As., 1998, p. 23 y ss.; conf. C. 87.970,

sent. del 5-XII-2007).
Se ha sealado, reiteradamente, que cuando
se encuentran en pugna intereses de nios y adultos, debe
prevalecer el del nio (conf. Ac. 84.418, sent. del 19-VI2002; Ac. 87.832, sent. del 28-VII-2004; C. 115.080, sent.
del 28-III-2012; CS, 12-VI-201, LL 26-VI-2012, p. 7). A su
vez, el art. 4 in fine de la ley 13.298, expresa: "En
aplicacin del principio del inters superior del nio,
cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de
todos
los
nios,
frente
otros
derechos
intereses
igualmente legtimos, prevalecern los primeros" (d. art.

3 in fine, ley 26.061).
Estoy convencido que el inters superior de
estos nios es crecer en un espacio en donde se respeten
sus derechos -siempre- y no a conveniencia de los adultos.
Desde
hace
ya
mucho
tiempo,
se
viene
diciendo que el nio fue paulatinamente pasando de ser un

objeto de proteccin a ser un sujeto de derechos. Empero, a
veces no se aprehende ese postulado en toda su extensin.

Ntese
que
la
relacin
con
el
padre
es
buena, que los nios nacieron y vivieron en Alemania la

mayor parte de su infancia.
Se ha dicho al respecto que "en todas las
pocas los nios por su propia naturaleza han sido los
seres ms vulnerables y desprotegidos de la especie humana.
La realidad nos demuestra la frecuencia en las que las
desavenencias
propios
matrimoniales
progenitores
en
derivan
las
que
en
los
conductas
nios
de
los
suelen
ser
tratados, manejados como meros objetos. Lo cierto es que,

en este tema puntual, la sociedad suele observar perpleja
el enfrentamiento entre el bienestar, el inters del menor
y el inters personal de padres desavenidos. Esta lucha de
intereses
no
puede
tener
como
resultado
ms
que
el
predominio del inters superior del nio. Para ello, para

restablecer esta situacin los Estados movilizados por la
doctrina
los
foros
internacionales,
se
han
visto
obligados a adoptar procedimientos encaminados a asegurar

el pronto retorno del menor al Estado de su residencia
habitual, as como asegurar la proteccin del derecho de
visita.
Las
autoridades
de
la
residencia
del
menor
necesitan para efectivizar el retorno, de la cooperacin

del
pas
al
cual
ha
sido
llevado
retenido.
Es
ms,
precisan del auxilio de la comunidad internacional para
impedir que estos desplazamientos que tienen en su gnesis

motivos egostas resulten exitosos para quienes los han
llevado
destacan
sean
cabo.
los
Entre
los
mecanismos
instrumentados
bilaterales
en
de
convenios
proteccin
se
multilaterales."
internacionales
(Basz,
Victoria
Feldstein de Crdenas, Sara L.; "El derecho internacional

privado
la
restitucin
internacional
de
menores",
LL
1996-B-610).
Ahora bien, en febrero de 2011 los menores
comparecieron ante el tribunal antes de dictarse sentencia
en
el
exhorto
trabajadora
94)
social
dictaminaron:
actualidad
(fs.
"...
ambos
comprometidos
con
psicloga
Asimismo
nios
la
fueron
se
se
evaluados
del
mismo.
evidenci
encuentran
problemtica
de
por
que
la
Ambas
en
la
emocionalmente
sus
padres,
sin
observarse objeciones que impidan que los mismos regresen a

su pas de residencia habitual con el fin de establecer una
dinmica familiar apropiada a la realidad del aqu y el
ahora" (fs. 95 vta. del exhorto).
Tambin,
en
mayo
de
2011,
antes
de
resolverse el expediente de "medida cautelar" los miembros

del tribunal tomaron contacto con J. y J. . Manifestaron
los nios que "les gustara que sus padres se decidan por
la Argentina" (fs. 19).
Antes
de
dictar
sentencia,
esta
Suprema
Corte, y como medida para mejor proveer, orden que se

practique
una
pericia
psicolgica
los
menores
para
determinar si existe el "grave riesgo" en los trminos de

la Convencin de La Haya, que podra configurarse en el
caso en que se efectivizara la restitucin de los mismos.
El perito psiclogo del Cuerpo Tcnico de
Responsabilidad Penal Juvenil, licenciado Eduardo Maimone,
entrevist a ambos padres y a los menores por separado. En
lo atinente a los nios dictamin sobre J. : "... Cuando se
lo
consulta
acerca
de
su
vida
en
Alemania,
habla
con
aoranza de ella, expresando que le gustaba vivir all dado

que tenan una casa grande en el campo, con un auto grande
y
que
poda
salir
jugar
solo
con
sus
amigos
directamente solo en el campo, en un bosque que quedaba

cerca. Expresa que aqu ha hecho nuevos amigos, pero que no
es la misma dinmica ya que los ve en el colegio y recin
una semana antes de la primer entrevista fue a la casa de
un amigo, y luego invit a otro a jugar a su casa, pero que
no pudo venir. Es claro que siente que tiene que elegir
entre sus padres, dada la amenaza materna de que ella no
regresar a Alemania. Si bien durante las entrevistas se
mantiene
en
su
discurso
de
que
quiere
quedarse
en
Argentina, cuando se le plantea la hiptesis de que su

madre viaje con ellos, expresa que no tiene problemas en
volver, dejando de lado todos los argumentos que esgrima
para justificar su deseo de quedarse. Es importante aclarar

que de su relato de los hechos surge claramente que cuando
se vinieron a la Argentina, ambos padres le plantearon que
lo hacan por un ao y que luego regresaran a Alemania.
Tambin
resulta
importante
aclarar
que
el
punto
que
lo
angustia ante la posibilidad de tener que regresar a su

pas de origen no es la vuelta en s misma ni el contacto
con el padre, sino la posibilidad de tener que separarse de
su madre ante la amenaza de sta de no hacerlo con ellos,
generando de esta manera un fuerte sentimiento de eventual
abandono y desgarro" (fs. 167 vta.).
En lo que atae a J. dijo el experto: "...
Respecto a la posibilidad de regresar a Alemania, expresa
que l preferira quedarse en Argentina, dado que le gusta
ms como es la gente aqu: ...en Alemania la gente es muy
fra, no tiene onda. Ac me llevo mucho mejor con mis
amigos (sic). Al igual que su hermano se encuentra tomado
por el discurso materno, pero a diferencia de l, en el
caso de J. existe ms autonoma y su deseo de quedarse en
Argentina
responde
ms
anhelos
propios
dado
que
es
evidente que l elige realmente Argentina sobre su pas de

origen. Tambin hay que tener en cuenta en este punto la
diferencia de edad entre los hermanos al momento de venirse
a Argentina. Es importante aclarar que lo expresado en el
prrafo anterior resulta de una eleccin producto de gustos
y preferencias y no como forma de evitar algn lugar o

situacin traumtica o dolorosa para l. S es cierto que
tambin influye, como en el caso de J. , el miedo a perder
contacto con la madre, producto de la amenaza de sta de no
viajar con ellos si es que deben regresar. Como su hermano,
l tambin se angustia ante esta posibilidad. l tambin
reconoce que cuando viajaron hacia aqu lo hicieron bajo la
consigna de que se quedaran un ao y luego regresaran a
Alemania. Puesto ante la hiptesis de que su madre regrese
con ellos a Alemania, l tambin expresa que lo hara sin
ningn problema, aunque en l s subsiste claramente su
preferencia de quedarse, pero aceptara la situacin" (fs.
168 y vta.).
Concluy el profesional diciendo "... que la
restitucin de los nios a Alemania no constituye un grave
riesgo para los mismos, dado que la relacin que mantienen
con
su
propias
padre,
en
todo
caractersticas
riesgo.
ms
all
de
vnculo
paterno-filial,
patolgicas,
resultara
diferencias
que
pudieran
angustiante
para
desavenencias
no
presentan
exponerlos
los
nios
a
la
eventual desvinculacin con su madre, si es que sta cumple

su amenaza de no regresar con ellos, lo que resultara en
una vivencia de abandono. De viajar la Sra. Z. con ellos,
no habra ninguna situacin traumtica para los nios ms
all de lo que toda mudanza implica" (fs. 169 vta./170).
II. En cuanto a los agravios reseados en

los puntos c) y d) tampoco son receptados desde que la
retencin de los nios se torn ilcita por los motivos ya
expresados
en
calificacin
este
la
fallo,
sin
circunstancia
que
pueda
que
los
cambiar
tal
mismos
sean
ciudadanos argentinos.
Nuestro pas ha firmado el Convenio de la
Haya y es de destacar que ya desde el prlogo anuncia con
meridiana claridad su eje. As, comienza diciendo que los
Estados
que
convencidos
lo
de
suscriben
que
los
se
hallan
intereses
del
"profundamente
menor
son
de
una
importancia primordial para todas las cuestiones relativas

a su custodia. Deseosa de proteger al menor en el plano
internacional,
ocasionarle
de
un
los
traslado
efectos
o
perjudiciales
una
retencin
que
ilcita,
podra
y
de
establecer los procedimientos que permitan garantizar la

restitucin inmediata del menor al Estado en que tenga su
residencia habitual, as como de asegurar la proteccin del
derecho de visita".
Fcil
es
deducir
entonces
que
su
no
acatamiento, tal como la ha puesto de resalto la Corte

nacional, puede generar responsabilidad internacional (CS,
19-V-2010, LL 2010-C-633. 7; d, 21-XII-2010 lexis nexis
70067203,
"R.,
M.A.
F.,
M.B.";
d.,
dictamen
de
la
Procuradora Fiscal que la Corte comparte y a los cuales se
remite en CS, 22-XI-2011, www.abeledoperrot.com, newsletter

del da 13-XII-2011; Fallos: 334:1445).
Teniendo en cuenta el inters superior de
los nios -que debe primar en este tipo de procesos- y la
celeridad que requiere el trmite iniciado por el actor a
los efectos de que no se frustre el objetivo de la CH 1980,
tal como lo ha puesto de relieve la CS (sent. del 21-XII2010 cit.) corresponde exhortar a los padres a cooperar en
la
etapa
de
prevenir
ejecucin
que
los
de
sentencia
menores
padezcan
los
efectos
ms
de
situaciones
conflictivas. Igual exhortacin cabe dirigir al tribunal de

familia
cargo
restitucin
de
de
la
la
causa,
manera
menos
que
deber
daosa
realizar
para
los
la
nios
adoptando las medidas que estime pertinentes en tanto que

no importen planteos dilatorios que tiendan a postergar el
cumplimiento de la sentencia.
Por lo expuesto, odo el seor Subprocurador
General,
se
rechaza
inaplicabilidad
de
el
ley
recurso
articulado,
extraordinario
de
con
la
costas
recurrente vencida (arts. 68 y 298, C.P.C.C.).

Voto por la negativa.
Los seores jueces doctores Kogan, Soria e
Hitters, por los mismos fundamentos del seor Juez doctor
Genoud,
negativa.
votaron
la
primera
cuestin
tambin
por
la
A la segunda cuestin planteada, el seor

Juez doctor Genoud dijo:
1. Contra el pronunciamiento en examen se
alz
la
Asesora
inaplicabilidad
de
de
Incapaces
ley
en
el
por
que
va
del
recurso
denunci
de
absurdo
infraccin a los arts. 3, 4, 5, 11, 12 13, y 20 de la

Convencin
sobre
Aspectos
Civiles
de
la
Sustraccin
Internacional de menores; 3, 8, 9, 10, 12, y 18 de la

Convencin de los Derechos del Nio; 1, 18, 22 y 75 inc. 22
de
la
Constitucin
nacional
1,
11,
15,
36.2
de
la
Constitucin provincial.
Adujo en suma que:
a) Se ha incurrido en absurda valoracin de
las pruebas pues no se ha configurado ni un traslado ni una
retencin ilcita de los nios. Ello as pues el padre
otorg
poder
la
actora
para
que
los
nios
viajen
residan con un propsito de habitualidad y permanencia en

la Repblica Argentina.
b) El procedimiento seguido en la instancia
de origen en el exhorto no garantiz a la madre y a los
nios el derecho de defensa de su residencia legtima en el
pas. Tal situacin de indefensin en casos similares ha
merecido la sancin de la nulidad de oficio de todo lo
actuado,
lo
progenitora
que
la
queda
peticionado.
posibilidad
de
No
probar
se
le
alguna
dio
de
la
las
hiptesis previstas por los arts. 12, 13 y 20 de la CH.

c)
No
se
ha
tomado
en
consideracin
el
superior inters de los nios.

2. El recurso no prospera.
a) La absurda valoracin de las pruebas que
se denunciara, no se ha configurado (art. 384, C.P.C.C.).
Si bien es cierto que el seor R. autoriz a
los nios a que viajen de Alemania a Argentina, en compaa
de su madre, residan y a que se tramite la ciudadana
argentina de los mismos (fs. 52/53 del exhorto), tambin lo
es que peticionado -con posterioridad- el reintegro de los
nios al hogar paterno en Alemania (previa revocacin del
poder, fs. 74), el tribunal competente resolvi que los
menores sean restituidos a su lugar de residencia habitual,
reinstalndose
la
situacin
anterior
la
sustraccin
ilegal (fs. 98 vta. del exhorto).

Como dijera al tratar la primera cuestin y
a cuyos dems fundamentos me remito brevitatis causa, la
sentencia
obviamente
la
calificacin
de
"sustraccin
ilegal" adquiri firmeza, por lo que no puede volver a

reiterarse su discusin en este proceso, sin hacer caer la
cosa juzgada, situacin extrema que en autos no se ha ni
siquiera planteado.
b)
Adems,
denunci
la
recurrente
la
violacin en el proceso a la garanta de defensa en juicio
para la progenitora y sus hijos que merecera -dijo- la

sancin de nulidad de oficio de todo lo actuado. Sostuvo
que no se confiri a los mismos -en ninguna instanciaposibilidad de probar alguna de las hiptesis previstas por
los arts. 12, 13 y 20 de la CH (fs. 133 vta.).
Ello no es as.
Tal como lo sostiene el seor Subprocurador
General en su dictamen, la seora Z. "ha contado desde el
inicio
de
las
actuaciones
hasta
la
homologacin
del
acuerdo celebrado con asistencia letrada (fs. 99, 100 y

ss.) [...] se ha respetado igualmente, el derecho de los
nios a ser escuchados (art. 12 CDN y ccs.) y gozar de la
doble
representacin
que
el
ordenamiento
jurdico
les
reconoce (art. 59 C.C. y ccs)".

Nada hubiera obstado a que la actora o el
Ministerio Pupilar denunciara en tiempo y forma alguna de
las excepciones que la convencin tipifica como tales para
oponerse
al
reintegro
de
quienes
han
sido
ilegalmente
sustrados de su residencia habitual. Por otra parte, y ms

all de cualquier exigencia formal, nada de ello ha sido
acreditado (art. 384, C.P.C.C.).
En
consecuencia,
teniendo
en
cuenta
el
inters superior de los nios -que debe primar en este tipo

de
procesos-
la
celeridad
que
requiere
el
trmite
iniciado por el actor a los efectos de que no se frustre el
objetivo de la CH 1980, tal como lo ha puesto de relieve la

CS (sent. del 21-XII-2010 cit.) corresponde exhortar a los
padres a cooperar en la etapa de ejecucin de sentencia a
los
efectos
de
prevenir
que
los
menores
padezcan
ms
situaciones conflictivas. Igual exhortacin cabe dirigir al

tribunal
de
familia
cargo
de
la
causa,
que
deber
realizar la restitucin de la manera menos daosa para los

nios adoptando las medidas que estime pertinentes en tanto
que no importen planteos dilatorios que tiendan a postergar
el cumplimiento de la sentencia.
Por lo expuesto, odo el seor Subprocurador
General,
se
rechaza
inaplicabilidad
de
el
ley
recurso
articulado,
extraordinario
de
con
la
costas
recurrente vencida (arts. 68 y 298, C.P.C.C.).

Voto por la negativa.
Los seores jueces doctores Kogan, Soria e
Hitters, por los mismos fundamentos del seor Juez doctor
Genoud,
votaron
la
segunda
cuestin
tambin
por
la
negativa.
Con lo que termin el acuerdo, dictndose la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,
en
concordancia
Subprocurador
con
General,
lo
dictaminado
se
rechazan
por
los
el
seor
recursos
extraordinarios
de
inaplicabilidad
de
ley
interpuestos.
Asimismo, se exhorta a los padres a cooperar en la etapa de

ejecucin de sentencia a los efectos de prevenir que los
menores
padezcan
ms
situaciones
conflictivas.
Igual
exhortacin cabe dirigir al tribunal de familia a cargo de

la causa, que deber realizar la restitucin de la manera
menos
estime
daosa
para
los
nios
adoptando
pertinentes
en
tanto
que
no
las
medidas
importen
que
planteos
dilatorios que tiendan a postergar el cumplimiento de la

sentencia. Con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Notifquese y devulvase.
DANIEL FERNANDO SORIA
JUAN CARLOS HITTERS
HILDA KOGAN
LUIS ESTEBAN GENOUD
CARLOS E. CAMPS
Secretario

Alemania Scba C116673

Uploaded by

Document Information

Original Description:

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Alemania Scba C116673

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 31 de octubre de

siguiente orden de votacin: doctores Genoud, Kogan, Soria,

consecuencia, orden la restitucin de los menores de autos

encontrndose la causa en estado de pronunciar sentencia,

actuante dict sentencia y orden que se haga lugar a la

el seor R. manifest que se trasladara a Alemania en el

rgimen de visitas amplio a favor del padre (v. fs. 100 y

peticin, fundamentalmente, en el hecho de que los nios no

deseaban volver a vivir en Alemania (fs. 19).

Alemania (fs. 29/31).

madre de los nios y por el Ministerio Pupilar, que se

pronunciamiento y dispuso que se haga efectivo lo resuelto

Argentina fue lcito, "la ilicitud no slo se configur

desconoce la expresa voluntad de los menores quienes por su

ponderar aspectos fctico probatorios de la litis (art.

detendr en los agravios esgrimidos por la recurrente.

originariamente el traslado de los nios J. G. y J. D. R. a

progenitor de los nios y orden el traslado a Alemania

despus del dictado de la sentencia, las partes firmaron un

SEGUNDO) Atento a lo manifestado en la clusula anterior se

autos con fecha 3 de febrero de 2011, por lo que la Sra. Z.

partes acuerdan que hasta el mes de julio de 2011, la

Sra.Z. ... CUARTO) Asimismo pactan un rgimen de visitas

padre..." (fs. 100).

conformidad (fs. 103 vta.), fue homologado judicialmente

proteccin de los menores alegando fundamentalmente que los

mismos no quieren volver con su padre a Alemania.

restitucin ya haba sido resuelta y estaba firme. No se

circunstancias excepcionales sucedidas o recin conocidas

tratamiento de los agravios planteados.

valorar el inters superior del nio se ha apartado de los

derechos del Nio les reconoce a los menores el derecho a

desarrollo y formacin (Ac. 92.267, sent. del 31-X-2007; C.

MERCOSUR, celebrado en la Facultad de Derecho de la U.B.A.

understanding, Law Family, 1994, vol. 24 p. 579, cit. por

Comunitario N 7, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 167).

sostenido que: "debe tenerse en claro que or al menor no

misma; el nio no debe pensar que l debe elegir entre su

depende la decisin judicial, el juez resolver priorizando

plenamente pues del mismo modo escucha al litigante, aunque

adoctrinamientos e interferencias" (Kemelmajer de Carlucci,

constitucional de Familia, Bs. As., 2006, t. 1, p. 574).

consideracin primordial a que se atender ser el inters

(Kuyundjian de Williams, Patricia, "El traslado del menor a

Universidad, Bs. As., 1998, p. 23 y ss.; conf. C. 87.970,

igualmente legtimos, prevalecern los primeros" (d. art.

diciendo que el nio fue paulatinamente pasando de ser un

veces no se aprehende ese postulado en toda su extensin.

buena, que los nios nacieron y vivieron en Alemania la

tratados, manejados como meros objetos. Lo cierto es que,

predominio del inters superior del nio. Para ello, para

obligados a adoptar procedimientos encaminados a asegurar

necesitan para efectivizar el retorno, de la cooperacin

precisan del auxilio de la comunidad internacional para

impedir que estos desplazamientos que tienen en su gnesis

Feldstein de Crdenas, Sara L.; "El derecho internacional

observarse objeciones que impidan que los mismos regresen a

resolverse el expediente de "medida cautelar" los miembros

Corte, y como medida para mejor proveer, orden que se

determinar si existe el "grave riesgo" en los trminos de

aoranza de ella, expresando que le gustaba vivir all dado

directamente solo en el campo, en un bosque que quedaba