A presuno (legal) de paternidade e a dissoluo do

casamento por morte do marido da me

Marlene Cristina do Rosrio Neves
JusJornal, N. 1584, 11 de Dezembro de 2012, Editora Wolters Kluwer Portugal
JusNet 148/2012
Introduo; 1. A filiao no ordenamento jurdico portugus; 2. A presuno (legal)
de paternidade e a sua relao com o casamento; 3. Presuno (legal) de paternidade:
situaes contempladas na lei; 4. Concepo + casamento + dissoluo do matrimnio
(por morte do cnjuge masculino) + nascimento = presuno (legal) de paternidade?;
Concluso; Resumo / Abstract / Resum; Bibliografia
"Somos sempre filhos de algum."
(Pierre Beaumarchais)
Introduo
Na Constituio da Repblica Portuguesa (C.R.P.) podemos ler, no nmero 2 do artigo
68., que " a maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes". A
formao de um ser humano carece, em regra, do acompanhamento de um pai e de uma
me. Os nossos progenitores so, em regra, os nossos mentores. E saber quem so,
mesmo que no possamos contar com o seu apoio, um direito que nos assiste enquanto
pessoas que somos.
A filiao de um ser humano, a estabelecer-se aps o seu nascimento, alicera-se na
maternidade e na paternidade, matrias que, pela sua relevncia pessoal e jurdica, so
exploradas e trabalhadas cuidadosamente em vrios diplomas normativos. O Cdigo
Civil (C.C.) a compilao jurdica que, por excelncia, regula o direito da famlia, no
qual se encontra o estabelecimento da filiao e suas questes conexas, interessandonos, doravante, a paternidade que presumida por fora do casamento existente entre os
pais da criana.
Regra geral, expectvel que uma criana, "fruto" do himeneu, tenha como pai o
marido da me. esta a ideia que preside presuno de paternidade prevista no
nmero 1 do artigo 1826. do C.C.. Esta norma presuntiva ancora-se na ideia de que
muito provvel que "o filho nascido ou concebido na constncia do matrimnio tem
como pai o marido da me". E se o matrimnio, celebrado aps a concepo de uma
criana, se dissolver antes do seu nascimento por bito do marido da me (seu pai)?
Poder-se- aplicar o disposto no artigo supra referido? Aparentemente, o dispositivo que
nos serve de base neste singelo estudo no se aplicaria. Todavia, perante um
acontecimento fortuito como a morte, no legtimo pensar que o marido da me o
pai da criana? em torno desta questo que iremos tecer algumas (brevssimas!)
consideraes...

3. Presuno (legal) de paternidade: situaes contempladas na lei

Diz-nos o artigo 1826 do C.C., no seu nmero 1, que " presume-se que o filho nascido ou concebido na constncia
do matrimnio da me tem como pai o marido da me". Destarte, se uma criana for gerada e/ou nascida no decurso
do casamento de sua me, ser, com elevado grau de probabilidade, filha do marido desta. Ser, por isso, razovel
presumir, tal como a nossa ordem jurdica o faz (e no s (32) , que o cnjuge masculino o progenitor daquela criana.
O estabelecimento da paternidade, com base na aplicao da respectiva presuno, tem ntima conexo com a
contagem do prazo legal de concepo, o qual, por fora do plasmado no artigo 1798. do C.C., " fixado (...) dentro
dos primeiros cento e vinte dias dos trezentos que procederam o seu nascimento". (33) E esta relao to slida que
o cimento agregador do funcionamento da presuno de paternidade nos casos em que somente um dos seus
momentos (perodo de concepo ou gestao) ocorre fora do matrimnio, casos "outsiders" situao-padro que
se instituiu na nossa sociedade de que a concepo e o nascimento dos filhos ocorreriam na constncia do casamento
de seus pais. (34)
Para nos explicarmos melhor, pense-se na hiptese do menor ser concebido durante o casamento da me mas o seu
nascimento ocorrer aps a dissoluo daquele. (35) o que sucede, ad exemplum, quando D, no cumprimento do seu
dever de fidelidade positiva, decorrente do seu enlace matrimonial (ocorrido em 1 de Maro de 2005) com F,
engravida, tendo G, filho nico do casal, vindo a nascer em 1 de Setembro 2007, aps o divrcio (em 15 de Julho
2007) (36) daqueles. Pressuposto est que a concepo de G ocorreu no perodo legal de concepo, isto (recorde-se),
que se tenha realizado "dentro dos primeiros cento e vinte dias dos trezentos que precedem o nascimento" (artigo
1798. do C.C.). Concretizando, o perodo legal, na situao em anlise, balizou-se entre 5 de Novembro 2007 e 4 de
Maro de 2007 (37) , conforme se apresenta de forma esquemtica:
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No nos repugna que, apesar do matrimnio j se encontrar extinto, se considere F como o pai de G, soluo que, de
resto, acolhe arrimo legal no preceito normativo que analisamos. A este propsito, de relevar que a presuno de
paternidade apenas funcionar aps a dissoluo do casamento quando seja possvel, com esteio no prazo legal de
concepo, afirmar que o menor foi concebido na constncia do enlace matrimonial de sua me e respectivo o
marido, seu presumido progenitor. Nos casos em que tal no se verifica, ou seja, quando "o nascimento do filho
ocorrer passados trezentos dias depois de finda a coabitao dos cnjuges" (38) , a presuno de paternidade j no se
pode aplicar. E no podemos, por isso, concordar com Joo Queiroga Chaves quando este Autor afirma que "a
presuno j no funciona em pleno" (39) , cessando os seus efeitos, "se o nascimento do filho ocorrer passados
trezentos dias depois de finda a coabitao" (40) . Passados trezentos dias sob o terminus do casamento, a presuno
no se aplicar, desde logo, porque a concepo da criana efectuada aps a dissoluo do matrimnio e no na sua
constncia. (41) A concepo da criana ocorre, assim, sem a sua me se encontrar casada. E, sendo o casamento um
pressuposto de aplicao da presuno pater is est, esta no pode ser considerada (total ou parcialmente) operacional
quando aquele no existe. No se pode pressupor como pai o marido da me quando a me no tem marido.
O artigo 1826. do C.C., no seu nmero 1, contempla, ainda, o caso do nascimento do menor se realizar na
permanncia do vnculo matrimonial de sua me, presumindo-se, como seu pai, o marido desta. Nesta situao, a
concepo da criana ter-se- realizado antes do casamento de seus pais. (42) Cogitemos, a ttulo meramente
exemplificativo, que H, esposo de J (por matrimnio contrado em 20 de Junho de 2005), presume-se pai de L por ter
tido relaes sexuais fecundantes com J antes do casamento e L ter nascido na sua constncia (mais exactamente no
dia 15 de Novembro de 2005). Tendo por referncia os limites temporais referidos, facilmente se perceber que o
perodo legal de concepo mediar entre 19 de Janeiro de 2005 e 18 de Maio de 2005 e, no nos chocar, por, em
princpio, corresponder verdade, que se presuma que H seja o pai. Esquematicamente:

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Apresentados, de forma muito sumria, os casos "outsiders" que se encontram previstos na letra do nmero 1 do
artigo 1826. do C.C., atentemos na regra: a criana concebida e nascida durante o conjgio de duas pessoas de sexo
diferente, as quais se depreende serem os seus pais. No obstante o citado texto-norma referir "filho nascido ou
concebido" e no "filho nascido e/ou concebido", cremos que nada obsta a que a presuno se aplique situao que
pensamos ser o cenrio mais comum. E defendemos a aplicao daquela norma porque, se nos casos "outsiders" se
pode presumir que o pai da criana o marido da me, ainda que o matrimnio toque somente um dos momentos
respeitantes sua concepo e nascimento, por maioria de razo se pode propugnar que o esposo da progenitora o
pai do novo ser que comprovadamente (com esteio na contabilizao do perodo legal de concepo) concebido e
nascido na constncia do casamento daqueles. Acrescente-se, igualmente, que os estudos dogmticos existentes sobre
o assunto no colocam entraves ao funcionamento desta presuno nesta situao, considerando, at, que a mesma faz
accionar, quase que de forma automtica, aquela presuno. (43) Assim, se, por exemplo, A, casada com B, mantiver
relaes sexuais fecundantes com este das quais resultem o nascimento de C presume-se que aqueles, rectius,
presume-se que B (44) o pai de C.
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4. Concepo + casamento + dissoluo do matrimnio (por morte do cnjuge masculino) +

nascimento = presuno (legal) de paternidade?
Depois de brevemente analisados os casos "outsiders" que conduzem ao funcionamento da presuno de paternidade
e aplicao desta, por maioria de razo, ao comummente experienciado na vida dos nossos esposos, parece-nos,
que, embora no contemplada na sua letra, a ratio da norma jurdica em apreo mais abrangente. E tal abrangncia
permite abarcar outra realidade, realidade essa que se traduz na concepo e nascimento de uma criana fora do
matrimnio, embora este seja celebrado e se extinga entre aqueles.
Para ilustrar o nosso pensamento, socorremo-nos de uma hiptese, porventura mais verosmil na prtica do que se
poderia supor (45) , e que se concretiza no seguinte: X, em momento anterior ao casamento, teve relaes sexuais
fecundantes com Y, das quais resultaram na gravidez daquela. Aps o enlace nupcial (celebrado em 10 de Julho de
2009), e antes do nascimento de P (que se verificou em 20 de Dezembro 2009), seu filho, Y falece (por exemplo,
vtima de um acidente de viao que se revelou fatal a 28 de Novembro de 2009) (46) . Neste caso, e tendo por base o
cmputo do perodo legal de concepo que referido no artigo 1798. do C.C., a fecundao de P ter ocorrido entre
23 de Fevereiro e 6 de Junho daquele ano. Esquematicamente:

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No ser justo, e at consentneo com as experincias de vida em sociedade, que se possa considerar, legitimamente,
Y como o pai de P? No se dever, neste caso, aplicar a presuno pater is est, embora a letra da lei no o
contemple? Defendemos uma resposta afirmativa a estas interrogaes. E fazemo-lo convictas de que essa a
interpretao mais adequada ratio que a disposio normativa supra referida encerra.
A morte no , em regra, um acontecimento expectvel (47) e o decurso normal da vida de casal faz antever que o filho
nasa na constncia do casamento. Por esse facto, e apesar da letra da lei no contemplar expressamente esta
hiptese, pensamos que a presuno de paternidade se pode aplicar a este caso. A ratio da norma presuntiva que
aludimos pretende efectuar uma correspondncia entre a paternidade do marido da me com a verdade biolgica, uma
vez que comunitariamente expectvel que a me tenha tido, em regime de exclusividade, relaes sexuais com
aquele (48) . O que se pretende alcanar uma probabilidade que seja quase indbia. Destarte, o legislador, ao
estabelecer uma presuno de paternidade, quis fazer coincidir a verdade jurdica ao que se presume (e regra,
embora comporte contadas excepes) a verdade biolgica da paternidade das crianas geradas e/ou nascidas na
constncia de um vnculo matrimonial.
No caso em que o marido da me falea, como no exemplo anteriormente apresentado, o matrimnio dissolve-se. E
dissolve-se antes do nascimento da criana. E assim sendo, numa leitura superficial do nmero 1 do artigo 1826. do
C.C., no haver lugar aplicao da presuno pater is est. Contudo, e como j advogamos supra, a disposio
normativa pode ser objecto de um esforo interpretativo que se adeqe realidade.
A morte no , como j afirmmos, um evento expectvel. Quando duas pessoas se unem em matrimnio no
esperam, a curto prazo, que uma delas se ausente eternamente. Se uma criana for concebida antes do casamento, o
curso normal da vida faria com que o seu nascimento ocorresse na constncia daquele. Eventos h, porm, que
alteram essa realidade e que impedem que um novo ser conhea uma das pessoas responsveis pela sua concepo. O
que no sucede nos casos em que o matrimnio se dissolve por fora do divrcio. Nesta situao, alm de existir a
possibilidade do menor conhecer e aprender com o seu pai, o acto jurdico que extingue o casamento traduz sempre a
vontade de pelo um dos seus intervenientes.
Tendo em conta que a concepo da criana ocorre em momento anterior ao casamento, a celebrao deste
imperiosamente recente. E pela novidade que o enlace nupcial ainda comporta, de presumir que h uma relao de
exclusividade nos contactos sexuais dos novos esposos. Assim sendo, a criana que vier a nascer presumivelmente
filha daqueles. Claro que sempre se pode obstar que a mulher pode no manter relaes sexuais em regime de
exclusividade com o seu marido. Mas havendo conhecimento desta situao, por parte deste, em princpio, o
casamento dissolver-se- por divrcio. E caso no se dissolva, havendo dvidas (ou at mesmo certezas!) acerca da
paternidade da criana, a me pode declarar, aquando o seu nascimento, que o marido no o pai e h ainda a
possibilidade de se recorrer aos exames hematolgicos (vulgo testes genticos de paternidade).
Tratando-se de uma presuno e tendo igualmente em considerao que a me sempre pode declarar, no momento do
nascimento, quem o progenitor, poder-se-ia pensar na inutilidade daquela. No entanto, cogitemos a hiptese da me
falecer durante o trabalho de parto. Estando o pai da criana j morto, e a me ter igualmente falecido antes da
realizao do registo de nascimento, revelar-se- necessrio proceder, como manda a lei, a uma averiguao oficiosa
da paternidade? Expliquemo-nos melhor: uma criana concebida e, durante o seu perodo gestante, seus pais casam
e vem o seu matrimnio "desfeito" por bito do pai. No momento do parto, a me morre. A maternidade estabelecerse- mas o mesmo no suceder com a paternidade. A presuno no pode funcionar e a me, uma vez cadver,
tambm no pode declarar quem o pai da criana. Dever o Ministrio Pblico averiguar oficiosamente a
paternidade desta criana? Ou, diversamente, poder, tendo em conta as circunstncias especficas do caso,
considerar como pai aquele que a lei presumia como tal se a sua defuno no tivesse ocorrido? No nos repugna que

a autoridade judiciria referida opte, neste caso especfico (sublinhamos), pela ltima opo. O processo de
averiguao oficiosa da paternidade demora o seu tempo. Tempo este que pode ser "precioso" em vrios aspectos e
ter consequncias diversas, desde logo, sucessrias. Acresce ainda que tambm nada impede que, no futuro, o
representante legal da criana, no seu interesse, ou esta, uma vez maior de idade, desencadeie o processo de
impugnao de paternidade e consequente investigao daquela. Note-se, ainda, que se a situao em causa tivesse
uma ligeira nuance temporal, celebrando-se o casamento em momento anterior concepo (e no posteriormente
como tratamos), a presuno de paternidade aplicar-se-ia, ainda que o casamento tivesse sido dissolvido por morte do
marido antes do nascimento da criana. E tambm neste caso, nada impediria que, mais tarde, tal paternidade fosse
impugnada (49) e, depois de uma investigao, um outro nome figurasse no registo de nascimento de nascimento da
criana como seu pai.
entendimento dominante (e minimamente pacfico) que a presuno de paternidade somente se aplica s situaes
em que a fecundao e/ou nascimento ocorra na constncia do matrimnio. Quando o nascimento da criana sobrevir
dissoluo do casamento por morte e a concepo tiver tido lugar antes da celebrao do enlace nupcial,
comummente aceite a no aplicao da presuno pater is est. Advogamos, porm, e como resulta das linhas
anteriores, uma soluo interpretativa diversa e que, em bom rigor, no novidade no nosso ordenamento jurdico.
Autores como Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, que consideram este caso semelhante aos que
so abrangidos pela norma jurdica em que centramos o nosso estudo e fazem a sua aplicao com base na analogia.
Como escreveram, "seria razovel estabelecer a paternidade do marido por este meio [por presuno], da mesma
forma que se estabelece quanto aos filhos de concepo anterior ao casamento mas que vm a nascer durante a
constncia do matrimnio, simplesmente porque o marido no morreu ou o divrcio no sobreveio. O caso parece-me
anlogo e a presuno do art. 1826. deve aplicar-se por analogia." (50)
Numa acepo mais comum de analogia, este raciocnio procura encontrar pontos de ligao entre a situao em
estudo e os casos (por ns denominados) "outsiders" previstos no artigo 1826. do Cdigo Civil. A situao
hipottica de que partimos e que pressupe a concepo num perodo anterior celebrao do casamento e o
nascimento da criana em momento posterior dissoluo daquele por morte do marido tem de comum com o
primeiro caso "outsider" (segunda hiptese que tratamos no . 3 e que se prende com a concepo no decurso do
casamento mas com o nascimento do menor aps o terminus daquele) o facto do nascimento da criana ocorrer
depois do casamento ter cessado. E partilha com o segundo "outsider" o facto da concepo se verificar antes da
celebrao do matrimnio. Esquematicamente:
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Como se pode constatar, os momentos compartilhados no exemplo prtico de que partimos e nos casos "outsiders"
(concepo anterior ao casamento, quanto a um, e nascimento aps a defuno do cnjuge masculino, relativamente
ao outro) correspondem exactamente cronologia factual que afasta a aplicao da presuno de paternidade. Isto
porque tais momentos, analisados separadamente, ocorrem na constncia do matrimnio, pressuposto essencial da
aplicao da presuno. Destarte, as traves paralelas (concepo + casamento / dissoluo + nascimento) que os
aproximam consubstanciam, concomitantemente, a sua separao, uma vez que tais pontos de contacto correspondem
igualmente, e como j referimos, quilo que afasta a aplicao da presuno pater is est pelo facto de marcos cruciais
(concepo / nascimento) para o seu funcionamento se verificarem em momento anterior ou posterior ao matrimnio,
nunca durante a sua constncia. Ora, como o casamento o facto nuclear e conhecido com base no qual se pode
aplicar a norma presuntiva, poder-se-ia dizer que a hiptese em estudo, ao apresentar a concepo e o nascimento da

criana fora da constncia do matrimnio de seus pais, sai do mbito de aplicao daquela presuno e,
consequentemente, ao no existir o conjgio, no se verifica o facto conhecido indispensvel ao funcionamento de
uma presuno. Mas, sublinhe-se, o casamento, aqui, apenas deixou de existir com base num acontecimento
inesperado: a morte do marido. A dissoluo do matrimnio no foi, deste modo, querida pelas partes e tudo
caminhava para que o nascimento da criana se verificasse na constncia daquele, o que a acontecer no causava
qualquer transtorno aplicao da presuno prevista no nmero 1 do artigo 1826. do C.C..
A perspectiva que, neste estudo, pretendemos atribuir interpretao da presuno de paternidade quer-se mais
jurdica e no se basta com uma analogia no sentido comum do termo.
O percurso da analogia, na estrada do pensamento jurdico-filosfico, tem sido, como se conhece, algo tortuoso,
sofrendo bruscas mudanas de direco. Concebida inicialmente como um mecanismo de integrao de lacunas (51) ,
actualmente a analogia veste-se como uma das mltiplas formas de pensar o Direito, auxiliando o seu aplicador no
acto interpretativo das normas legais ao caso concreto. Como escreveu Fernando Jos Bronze, "a analogia no
(), em oposio ao recorrentemente sustentado, um raciocnio apenas operativo no mbito da integrao das
lacunas, () revelando-se antes () um vector nuclear da prpria realizao judicativo-decisria do direito" (52) . A
ser assim, porque no aceitar um raciocnio analgico para aplicar a presuno de paternidade prevista no artigo
1826. do C.C. ao factualismo ulteriormente descrito?
O intento de uma norma jurdica reconduz-se sua utilizao em situaes concretas da vida real. E, como sabemos,
manifestamente impossvel o legislador, ao elaborar a norma, enunciar todos os casos que ela pode abranger. Pelo
que se vai sempre exigir ao jurista, por mais "claro" que o preceito normativo se apresente, um exerccio
interpretativo. Um exerccio interpretativo que, como escreveu Jos de Faria Costa, "se move nos planos da
intertextualidade e da contextualidade, o que afasta, obviamente, a reduo de uma interpretao cingida rente
ao prprio texto" (53) .
Em relao situao hipottica que expusemos, a aplicao do nmero 1 do artigo 1826. do C.C. vai solicitar uma
interpretao que ter como eixo o facto da morte do marido da me, alm de ser um acontecimento imprevisvel, se
verificar no perodo de gestao da criana. verdade que nem a concepo nem o nascimento vo ocorrer na
constncia do casamento. Mas o facto do matrimnio vigorar durante a gestao da criana no pode ser
desconsiderado. No fosse o bito o seu pai e aquela nasceria em plena constncia do casamento de seus pais. A ser
assim, no nos repugna alvitrar uma interpretao que permita aplicar a presuno de paternidade em relao ao pai,
casado, que faleceu depois de ter concebido, com a (ento) sua futura esposa, um novo ser mas que, por motivos
imprevisveis, no assistiu ao nascimento de seu filho. Para validar este exerccio interpretativo, necessrio se torna
considerar que o prazo de gestao (isto , os ltimos cento e oitenta dias dos trezentos que antecedem o nascimento)
consubstanciar o lapso temporal no seio do qual se vai celebrar e dissolver (por morte do marido (54) .) o casamento
dos pais da criana. Soluo que no deve, de resto, repugnar o mais literal do intrprete, na medida em que, num
pretrito no muito distante, e a propsito da ento "presuno de legitimidade", Pires de Lima e Antunes Varela
defendiam que "no caso de dissoluo por morte do marido, o prazo de 300 dias comeava naturalmente a contar-se a
partir da data do falecimento" (55) .
Em suma, pensamos justo a aplicao da presuno legal de paternidade aos casos em que a morte do marido da me
tenha ocorrido em pleno perodo de gestao filho, filho este que foi concebido em momento anterior ao casamento e
cujo nascimento se verificou aps a dissoluo do himeneu de seus pais. E embora tal interpretao no encontre
apoio na letra do nmero 1 o artigo 1826. do C.C., o resultado a que chegmos no se revela desfaado de um
exerccio metodolgico-interpretativo que assente em trs pontos primaciais: i) a morte do marido da me ser um
facto inesperado; ii) a ratio da norma presuntiva em fazer coincidir a verdade biolgica com a verdade jurdica,
desnecessitando de averiguaes oficiosas de paternidade; e, iii), o casamento e sua dissoluo (por bito do marido
da me) se verificarem no hiato temporal que corresponde, simultaneamente, ao perodo gestante da criana. Tudo
isto sem esquecer que a presuno em causa iuris tantum e pode nem sequer funcionar por declarao da me em
como o seu defunto marido no o pai da criana.