Poder Judicial de la Nacin

TS06D

63791

27-03-12

SALA VI

EXPTE. N 37.416/2008

JUZGADO N 41

AUTOS: VILLAGRAN CARLOS ALBERTO c/ COTO C.I.C.S.A. S/ DESPIDO

Buenos Aires,

de

de 2012

USO OFICIAL

LA DOCTORA GRACIELA L. CRAIG DIJO:

La sentencia de primera instancia que hizo lugar al reclamo por los rubros
derivados del despido discriminatorio, ha sido apelada por la parte demandada (fs.
541/550) y por la parte actora (fs. 553/554) cuyas replicas se encuentran a fs.
576/578 y 558/572 respectivamente. Asimismo la representacin letrada de la parte
actora (fs. 555/556) y la perito psicloga (fs. 535) apelan las regulaciones de sus
honorarios por considerarlas reducidas.
La parte demandada se agravia porque el sentenciante de grado concluy
que Coto C.I.C.S.A. conoca que Villagran era portador de HIV al momento del
despido. Sostiene, el apelante que el Sr. Juez a quo incurri en dogmatismos al
intentar fundar su decisin en especulaciones, y suposiciones que deduce en base
a una forzada interpretacin de los testimonios de autos. Adems insiste en que no
exista ninguna cualidad personal del Sr. Villagran en virtud de la cual pudiese haber
adoptado una actitud discriminatoria y afirma que en virtud del art. 377 del
C.P.C.C.N. debi el actor acreditar que la demandada tena conocimiento de su
padecimiento y que este fue el presupuesto por el cual fue despedido.
Adelanto mi opinin en cuanto no resulta atendible la presentacin recursiva
de la parte demandada.
Al haber invocado Villagran la ley 23.592 debe demostrar que posee las
caractersticas que considera motivantes del acto que ataca y los elementos del
hecho, o en su caso, la suma de indicios de carcter objetivo en los que funda la
ilicitud de ste, quedando en cabeza del empleador acreditar que el despido tuvo
por causa una motivacin distinta y a su vez excluyente, por su ndole de la
animosidad alegada, y ello por cuando, ante la alegacin de un acto discriminatorio,
mediando indicios serios y precisos en tal sentido, es el empleador quien debe
aportar los elementos convictitos que excluyan la tipificacin enrostrada, todo lo
cual encuentra sustento en la teora de las cargas dinmicas probatorias, segn la
cual, sin desmedro de las reglas que rigen el onus probandi, por cuanto quien se
encuentra en mejores condiciones, es quien debe demostrar objetivamente los
hechos en los que sustenta su obrar, mxime cuando las probanzas exigidas
pudieran requerir la constatacin de los hechos negativos (Maza, Miguel El
despido discriminatorio: una pequea derogacin con grandes consecuencias
jurdicas LNLSS 2004-546 y ss).
En efecto, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado,
debe invertirse la carga de la prueba. Ello es as debido a las exigencias de la
tutuela de los derechos fundamentales del trabajador y por las serias dificultades
probatorias del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental.

Sentado lo expuesto, observo que los testigos Rosales (fs. 413/414),

Martnez (fs. 415/416) y Zampa (fs. 417), todos ellos dependientes de la
demandada, compaeros de trabajo del actor y que se desempearon con ste en
la misma sucursal y durante el ao 2007 y enero de 2008, manifestaron que lo
vieron a Villagran realizando sus tareas de cajero. Los tres testigos coinciden que el
actor fue despedido porque hubo una reestructuracin, sin mencionar si ste,
durante el perodo mencionado habra sufrido algn tipo de padecimiento. La testigo
Rosales (fs. 413/414) manifest que trabaj en la oficina de administracin de dicha
sucursal y que controlaba al personal que ingresa y el que no, aclar que: la
sucursal es chiquita, con un recorrido ya ves quien est y quien no. Esta testigo
refiri que: el actor tuvo enfermedades normales como cualquier otro empleado
de das, nada grave como gastroenteritis, resfrios, gripes y esas cosas .
La circunstancia de que estos testigos no hayan manifestado que Villagran se
encontraba enfermo, tal como dice el Juez a quo evidencia la intencin de querer
beneficiar a la parte demandada ya que le restan importancia a los sntomas de la
enfermedad que padeca el actor (motivos por los cuales fue internado dos veces en
el Sanatorio San Jos Fs. 346/412), y en cambio, ponen nfasis a la supuesta
restructuracin motivo por el cual fue despedido el actor, 10 das despus de su
segunda internacin.
Por otra parte mediante el oficio al Sanatorio San Jos (ver fs. 345/412) se
informa en forma clara y contundente el mal estado de salud en que se encontraba
el actor y que ste fue internado en dos ocasiones desde el 9.12.2007 al 17.12.2007
y del 17.1.2008 al 21.1.2008. Dichas internaciones fueron ordenadas debido a
distintos padecimientos que sufra como dolores abdominales, cuadros de diarreas,
deshidratacin, acompaados por nauceas, sndrome febril prolongado, as como
lesiones drmicas que como dice el Juez a quo no podan pasar desapercibidas.
Cabe sealar en la contestacin de demanda (ver fs. 145 vta) se reconoci
expresamente que el actor goz de licencias mdicas justificadas debida a las
dolencias precedentemente mencionadas. Dichas licencias datan en las siguientes
fechas:
12.9.2007: justifica por cefaleas, nauseas, vmitos.
08.11.2007: gastroenteritis.
17.11.2007 al 20.11. 2007: reaccin alrgica de torax y abdomen.
07.12.2007 al 20.12.2007: dolor abdominal, rush cutneo.
17.01.2008 al 24.01.2008: internado por estudio de sndrome febril
prolongado
28.01.2008: vmitos y mareos.
Este reconocimiento demuestra que en un perodo de cinco meses el actor se
ausent e intern por los diversos malestares mencionados, circunstancia que,
unida a la contemporaneidad que existe entre el momento en que el actor es
despedido resulta conducente a la presuncin de discriminacin.
Ante la ausencia de prueba que demuestre que el accionar de la empleadora
se debi a una causa distinta a la mencionada no queda mas que tener por cierto,
que el despido resuelto por la demandada obedeci al estado de salud del seor
Villagran, incurriendo con su accionar en la figura del despido discriminatorio
comprendido en los trminos de la ley 23.592.
Cabe recordar que el artculo 1 de la dicha norma prescribe que quien
menoscabe derechos y garantas fundamentales reconocidos por la ley fundamental
ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o
cesar en su realizacin y reparar el dao moral y material ocasionado. El mismo
artculo particularmente considera actos u omisiones discriminatorias los
determinados por motivos de: raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica
o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos. Las
formas de discriminaciones no son abiertas ni explcitas, no se apoyan en normas
legales y como tales actitudes tienen un amplio repudio general el encubrimiento y

USO OFICIAL

la disimulacin del acto discriminatorio es lo habitual por quienes discriminan e

incluso por las vctimas de la discriminacin. Frente a ello es necesario efectuar una
lectura de los hechos mas all de su expresin literal en concordancia con el
principio de la primaca de la realidad comprendido dentro del derecho protectorio
respecto del cual juega como un complemento a fin de que ste no pueda ser
marginado en los hechos mediante la adopcin de algunas figuras jurdicas que
disimulan la realidad.
No solo la demandada invoc una restructuracin para despedir al actor,
que reitero no se prob, sino que de las constancias de autos no surge por ejemplo
que se haya despedido a algn otro empleado en la sucursal en donde cumpla
funciones el accionante siendo ste exclusivamente con quien se produjera la
resolucin del contrato. Por ello, si observamos el devenir de los acontecimientos en
la bsqueda de la verdad real sobre las apariencias y argumentos expuestos por la
demandada nos encontramos con una conducta de su parte de franca violacin a
principios consagrados en la Constitucin Nacional, Tratados Internacionales y
disposiciones expresas emergentes de la ley 23.592. An cuando existe una norma
legal sustantiva que establece la prohibicin de discriminacin en forma genrica
por cualquiera de las causas, la vctima de dicha accin ilegal tiene gran dificultad
en hacer valer el derecho violentado si se ve obligada a presentar todos los
elementos de prueba de la discriminacin. Es sabido que la discriminacin indirecta
puede ser considerada un mecanismo para superar la dificultad de la prueba ya que
esta es trasladada en gran medida al demandado en cuanto a la justificacin de la
accin que implic un acto discriminatorio. En igual sentido me he pronunciado en el
fallo dictado como Juez de primera Instancia a cargo del Juzgado de Trabajo nro. 55
en el Expte N 22.537/2002 GREPPI, Laura Karina c/ TELEFONICA DE ARGENTINA
S.A. s/ Despido confirmado por la sala IX segn sentencia del 31 de mayo de 2005.
Todo lo expuesto y en el ejercicio armnico de las normas de nuestra
legislacin avalada por las resoluciones de organismos internacionales como los
citados supra, impone considerar que en el caso de autos el accionar de la
demandada ha implicado un ejercicio violatorio de elementales derechos de la parte
actora quien se encontraba al momento del despido en un estado de mayor
vulnerabilidad por la patologa que sufra circunstancia que estaba en conocimiento
de su empleador al momento de resolver el contrato de trabajo sin causa.
En consecuencia, he de proponer confirmar la sentencia apelada.
La parte demandada sostiene que no solo resulta improcedente la aplicacin
del art. 1 de la ley 23.592 al mbito del derecho del trabajo sino que tambin
considera inconstitucionalidad a la citada norma ya que afirma que la nulidad del
acto discriminatorio no est contemplado en la L.C.T., y que por el contrario
contiene una norma especial para el despido sin causa justificada que incluye
cualquier violacin de deberes del empleador (art. 242).
Al respecto considero indiscutible que el art 1 de la Ley 23592 al incluir en
su temtica todo acto u omisin discriminatoria determinados por motivos tales
como raza, religin nacionalidad, ideologa, opinin poltica o sexo, posicin social o
caracteres fsicos, tambin incluye toda posibilidad de discriminacin en todo el
sistema jurdico del despido.
El debate en torno a la constitucionalidad de la nulidad del acto
discriminatorio
ha quedado totalmente resuelto luego de la causa Alvarez,
Maximiliano y otros c/ Cencosud del 29.11.2010 en el que se sent criterio sobre
la constitucionalidad del acto que ordena la reinstalacin de un trabajador despedido
en
circunstancias
consideradas
discriminatorias,
revirtiendo
la
antigua
jurisprudencia del caso De Luca de 1969
en el que se haba juzgado
inconstitucional el sistema de nulidad del despido establecido para los trabajadores
bancarios.
En el Caso ALvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud la CSJN sostuvo
entre otros fundamentos que el principio de igualdad y prohibicin de toda

discriminacin, presente en la Constitucin Nacional desde sus orgenes (art. 16), no

ha hecho ms que verse reafirmado y profundizado por el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos y los instrumentos de ste que, desde 1994, tienen jerarqua
constitucional (Constitucin Nacional, art. 75. inc. 22, segundo prrafo): Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. II); Declaracin Universal de
Derechos Humanos (arts. 2 y 7); Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (arts. 2.1 y 26); Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (PIDESC, arts. 2 y 3), y Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (arts. 1.1 y 24), adems de los destinados a la materia en campos
especficos: Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
Racial; Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer (esp. arts. 2, 3 y 5 a 16) y Convencin sobre los Derechos del
Nio (art. 2). Se aaden a este listado, en el plano supralegal (art. 75.22 cit.,
primer prrafo), vgr., la Convencin relativa a la Lucha contra la Discriminacin en
la Esfera de la Enseanza (UNESCO, 1960), el Protocolo en Materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales Adicional a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (Protocolo de San Salvador, art. 3); la Convencin
Internacional sobre la Represin y el Castigo del Crimen de Apartheid (1973); la
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer (Convencin de Belm do Par, art. 6.a) y la Convencin Interamericana
para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con
Discapacidad. Todo ello, por cierto, como corolario de que igual principio se
encuentra sustentado por las organizaciones internacionales en el marco de las
cuales fueron elaborados los instrumentos: Carta de la Organizacin de los Estados
Americanos (art. 3.l) y Carta de las Naciones Unidas (art. 1.3 y concs.): "[e]l hecho
de establecer e imponer distinciones, exclusiones, restricciones y limitaciones
fundadas nicamente sobre la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o
tnico y que constituyen una denegacin de los derechos fundamentales de la
persona humana es una violacin flagrante de los fines y principios de la Carta [de
las Naciones Unidas]" (Corte Internacional de Justicia, Consquences juridiques pour
les Etats de la prsence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest
africain) nonobstant la rsolution 276 (1970) du Conseil de scurit, opinin
consultiva del 21 de junio de 1971, Recueil 1971, prr. 131). Para la Carta
Democrtica Interamericana, "[l]a eliminacin de toda forma de discriminacin"
contribuye "al fortalecimiento de la democracia y la participacin ciudadana" (art.
9).
En cuanto a la proteccin de nuestro sistema legal del despido sin causa y al
despido arbitrario comparto la decisin de mi colega el doctor Fernndez Madrid
que en la causa Diez Pablo Sebastin c Fate S.A. s/ Juicio Sumarsimo S.D.
N62771 del 31-03-11 manifestara Lo que en definitiva sostiene la parte y
constituye el fundamento central de su queja es a que el despido, en el caso,
constituy un derecho ejercido regularmente. Sobre este punto, reiteradamente, me
he pronunciado en el sentido de que el despido arbitrario, que se configura en el
presente caso no constituye un derecho sino que es un ilcito,...En sntesis, nos
enfrentamos ante un despido incausado y discriminatorio porque tiene por claro
fundamento la actividad sindical del demandante se encuentra comprendido en las
disposiciones de la ley 23592, y tiene los efectos propios de un acto ilcito.
Sobre esta materia esta Sala se ha pronunciado en la causa Balaguer
Catalina Teresa c/ Pepsico de Argentina SRL (SD 56971) en la cual expres que
el derecho a la no discriminacin, cuyo posible avasallamiento tiene su
fundamento en la dignidad de la persona y en la igualdad de derechos entre todos
los seres humanos, extremos que han recibido expreso reconocimiento en la
Constitucin Nacional y de diversos instrumentos internacionales con jerarqua
constitucional (arts.14 bis, 16, 37 y 75 inc. 22 CN y art. 2 de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts.1, 2, 7 y 23 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, arts. 1 y 24 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, arts. 2, 3 y 7 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, arts. 2, 3, 24 y 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, arts. 1 y 5 de la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial,

arts. 1, 2, 3, 4, 11 y 15 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas

de Discriminacin contra la Mujer y arts. 1 y 2 de la Convencin sobre los Derechos
del Nio). ()
A esta altura, observo que la normativa que protege frente a las conductas
discriminatorias - que se cita precedentemente sumado a lo dispuesto por la ley
23.592 - tiene por objeto sancionar el trato desigual (en cualquier mbito del que se
trate, especialmente el laboral) fundado en el hecho de pertenecer a ciertos grupos
o presentar determinados caracteres o tener ciertas ideas, vale decir el trato
desigual y peyorativo que se basa en circunstancias de tipo "subjetivas"
(nacionalidad, raza, sexo, religin, caracteres fsicos, ideas polticas, religiosas o
sindicales, entre otras).
Ahora bien, en el caso de autos no es cierto que el actor no haya pretendido
su reincorporacin.

USO OFICIAL

En efecto del sobre de fs. 3 surge que el 28. 2.2008 el actor a pesar de haber
sido despedido sin causa intim a la demandada a ser reincorporado a sus tareas
habituales dentro de un plazo de 5 das. La demandada al responder dicha
intimacin (ver fs 441 y 447) le neg que le asistiera derecho alguno a exigir su
reincorporacin por inexistencia de supuesto legales que lo habiliten, circunstancia
que, a mi criterio ratifica la discriminacin.
En cuanto a las manifestaciones vertidas en el recurso de la parte actora de
fs. 553/554 en relacin con el rechazo de la pretensin de una indemnizacin
agravada por despido discriminatorio, no llegan a constituir, en mi opinin, una
critica concreta y razonada de los fundamentos del fallo. Cabe poner de resalto que
el recurso de apelacin es una impugnacin mediante la cual el apelante sostiene su
recurso, efectuando un ordenado y claro detalle de cada uno de los errores, que en
su concepto haya podido incurrir el pronunciamiento cuestionado. Por ello, disentir
con la interpretacin judicial, sin fundamentar la oposicin o sin dar bases jurdicas
a un distinto punto de vista no es expresar agravios (Conf. Ley de Organizacin y
Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo Ley 18.345, comentada, anotada y
concordada por Amadeo Allocati y Miguel Angel Pirolo, Tomo 2, pgs. 299 y 324).
En el caso, el presentante se limita a reiterar los argumentos invocados en el escrito
de inicio, sin efectuar la crtica concreta y razonada de cada uno de los fundamentos
que dio el sentenciante de grado en orden a rechazar la pretensin.
La demandada se agravia por la tasa de inters establecida en la sentencia
de primera instancia, pero en este aspecto propongo rechazar el recurso en tanto tal
como lo he sostenido en casos anlogos, y segn doctrina de esta Sala que he
compartido, con remisin a los fundamentos del Acta CNAT Nro 2357, considero que
la tasa activa que fija el Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones de
prstamos es la adecuada para preservar el valor del crdito que el accionante debi
haber percibido en tiempo oportuno, y en tanto se debe compensar el perjuicio que
le hubiera ocasionado si hubiera tenido que solicitar ese dinero en prstamo para
cubrir necesidades de subsistencia, atento el carcter alimentario de las
remuneraciones y de las indemnizaciones derivadas del contrato de trabajo.
Por ello propongo rechazar tambin este aspecto del recurso.
Teniendo en cuenta el mrito y la importancia de los trabajos realizados
considero que los porcentajes de las regulaciones de honorarios cuestionadas son
razonables por lo que deben ser confirmadas sobre el monto de condena. (art. 38
L.O y normas arancelarias concordantes).
Las costas en la alzada se imponen a cargo de la demandada vencida ya que
no encuentro mrito para apartarme del principio general que establece el art. 68
C.P.C.C.N. A cuyo efecto regulo los honorarios de los letrados firmantes de los
escritos de agravios y rplica en el 25% de lo que les fue regulado en la instancia
anterior.

EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:

Adhiero a las conclusiones del voto que antecede, con la aclaracin que
respecto a la indemnizacin por despido discriminatorio, considero que la suma de
$60.000 resulta un razonable resarcimiento por el dao total ocasionado (art. 1 de
la ley 23592, art. 1078 CC), con lo cual llego a la misma conclusin arribada por la
Dra. Craig.

En atencin al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I)

Confirmar la sentencia apelada en todo lo que ha sido materia de recurso y
agravios. II) Costas de alzada a cargo de la parte demandada vencida. III) Regular
los honorarios de los escritos de agravios y rplica en el 25% de lo que les fue
regulado en la instancia anterior.
Regstrese, notifquese y vuelvan
Bg

GRACIELA L. CRAIG
JUEZ DE CAMARA

JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID

JUEZ DE CAMARA