Para resumir y tratando de evitar entrar en disquisiciones acerca de los diferentes matices de

cada una de estas corrientes podemos decir que la diferencia esencial estara dada por la relacin existente entre
Derecho y Moral, para el Iusnaturalismo existe una relacin intrnseca entre ambos trminos, y para el Positivismo esa
conexin no existe.
As, el Iusnaturalismo sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn
humana. En virtud de ello un sistema normativo o una norma jurdica no pueden ser calificados de jurdicos si
contradicen aquellos principios morales o de justicia.
El Positivismo no rechaza la existencia de principios morales y de justicia de carcter universal que sean asequibles a
la razn, pero considera que el derecho positivo de un ordenamiento jurdico dado, por el solo hecho de emanar de la
voluntad dominante es justo. Para esta corriente, el derecho como conjunto de reglas dadas por el poder que ejerce el
monopolio de la fuerza en una determinada sociedad, sirve independientemente del valor moral de sus reglas para la
obtencin de ciertos fines tales como el orden, la paz, la seguridad, etc.
En funcin de lo dicho y antes de entrar en el anlisis del caso concreto, considero que la relacin entre moral y
derecho debe necesariamente reflejarse en el concepto de derecho.
Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones que no estn claramente resueltas
por las normas jurdicas y, del mismo modo, los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurdicas que
contradicen radicalmente principios morales o de justicia que cuentan con la aceptacin y el reconocimiento de la
totalidad o de la mayor parte de los integrantes que conforman aquel grupo social que la norma busca regular.
En el caso de los Exploradores de caverna, los Ministros intervinientes han adoptado posiciones que reflejan su
posicin o su adherencia a las corrientes que se comentaban anteriormente.
El Ministro Foster, considera que los cuatro exploradores rescatados no pueden ni deben ser considerados homicidas y
por tanto condenados a la horca. Sostiene que esto sera absolutamente contrario al sentido comn, opinin que
comparto. Para fundamentar su posicin utiliza dos argumentos.
El primero de ellos consiste en negar que a estos hombres se les pueda aplicar el Derecho del Commonwealth. Para
explicar su posicin utiliza algunos artilugios que oscurecen ms de lo que aclaran. Foster nos habla del contrato
social, de la necesidad de vivir con otros, de coexistir, y de que el contrato social de alguna manera vino a permitir
esta convivencia armnica entre todos. La circunstancia de los exploradores de las caverna coloc a estos hombres en
un estado de naturaleza alejados y ajenos no solo de la sociedad civil sino tambin de todo contrato preexistente, por
lo que constituyeron un nuevo contrato social. Este nuevo contrato consensuado y aceptado por todos permiti la
antropofagia.
Considero demasiado riesgoso darle una solucin al caso no legal. Pienso que la solucin debe intentar encontrarse
en el derecho positivo del Commonwealth, ya sea considerando atpica la conducta de estos hombres, sea
disminuyendo la pena o conmutando la misma teniendo siempre en cuenta las especiales circunstancias del caso.
Esta posicin refleja un acercamiento al Iusnaturalismo racionalista, en cambio la segunda posicin que a continuacin
se expone se acerca o identifica con el Positivismo -podra decir con la Escuela de la Exgesis-, encontrando la
solucin a un caso dado en la Ley Positiva de un Estado, o en la voluntad del legislador al promulgar esas mismas
leyes.
Entonces -y para el caso de que no se acepte esta primera lnea de argumentacin- Foster parte de una premisa
absolutamente contraria a la anterior, esto es, considerar la conducta de estos hombres comprendidas dentro del
Derecho del Commonwealht pero con una salvedad: que si bien se viola la letra de la ley no se viola la ley misma, no
se viola su espritu o propsito.
El Derecho debe interpretarse en forma razonable, los jueces deben corregir errores obvios como tambin integrar las
lagunas u omisiones legislativas y esto, segn Foster, lejos de suplantar la voluntad del legislador es hacerla efectiva.
Esta posicin me parece ms coherente con un Estado de Derecho, la solucin esta dentro del ordenamiento jurdico.
Esquivando ciertos formalismos estriles arribamos a una posible solucin.
El Ministro Tatting, utiliza la irona y el excesivo formalismo para desvirtuar la posicin y los alegatos del Ministro
Foster. No voy a analizar su voto porque en definitiva el mismo renuncia a participar en el presente caso. Considero
que la misma se debe a no haber podido conciliar su sentido jurdico o su sentido comn con la solucin dada por el
derecho escrito. En algn momento de su alegato menciona una crtica hacia el Fiscal del caso arguyendo que no
debera haber presentado acusacin, yo me pregunto: si realmente considera a estos hombres inocentes que le
impide as declararlo?Una cosa es segura, el juez debe resolver sus propios conflictos o contradicciones internas y
fallar en el caso que se le presenta.

Contradicciones, en mayor o menor medida hay siempre que se resuelven casos que no son de laboratorio, casos
que forman parte de la vida real. Los jueces deben tener siempre presente las consecuencias y el impacto que sus
decisiones provocan en la vida de estos hombres.
Ministro Keen: La posicin de este Ministro es claramente Positivista, de un positivismo extremo, considera que el
problema para resolver el presente caso radica en haber fracasado a la hora de distinguir las cuestiones jurdicas de
las morales. La ley es clara: quienquiera privare intencionalmente de la vida a otro, ser castigado con la muerte.
Para el Ministro Keen, no importan la circunstancias, no importa realmente la intencionalidad de la conducta de estos
hombres, no importa ms que la comprobacin de las cuestiones fcticas, y estas han quedado por de ms
comprobadas, por lo tanto confirma la sentencia condenatoria.
Por ltimo el Ministro Handy, adopta una posicin bastante pragmtica (realismo moderado). El mismo al preguntarse
que hacer con los acusados, responde que es una cuestin de sabidura prctica que debe aplicarse en un contexto no
de teora abstracta sino de realidades humanas. El ministro Handy nos dice que el gobierno es un asunto humano y
los hombres son gobernados, no por palabras sobre el papel sino por otros hombres, y son gobernados bien cuando
sus gobernantes entienden los sentimientos y concepciones de las masas. Considera tambin que todo funcionario
pblico, incluidos los jueces cumpliran mejor su tarea si trataran a las formas y a los conceptos abstractos como lo que
son: simples instrumentos.
Por supuesto que para el Ministro Handy estos hombres son inocentes de todo cargo o imputacin.
Coincido con la opinin del Ministro Handy, el orden jurdico debe realizar siempre el valor justicia. Es evidente que
todos los ministros consideran en su fuero ntimo a estos hombres inocentes y quieren liberarlos, pero hallan ante s un
obstculo insalvable que se los impide: el derecho positivo de su pas, como as tambin la interpretacin estrictamente
literal que algunos de ellos hacen de sus normas, analizndolas desde compartimentos estancos sin ninguna conexin
entre las mismas.
Las formalidades del derecho apuntan a garantizar su cumplimiento, a dar seguridad jurdica a los destinatarios de la
ley, pero condiciones como las del presente caso deben llevarnos a flexibilizar la aplicacin de las normas jurdicas de
un sistema dado, a fin de evitar el absurdo y la grosera injusticia que se cometera en caso de no lograr esa
flexibilizacin.
Es evidente que la finalidad buscada con la pena de muerte para el caso de homicidio en el derecho de
Commonwealth, no tiene semejanzas con el presente caso, ni siquiera podemos hablar a las claras de una verdadera
intencionalidad. No puede dudarse el shock emocional que estos hombres vivan por esas horas, el que hayan
debatido por horas o das la decisin tomada, no le otorga a esta ultima un carcter racional.
El Ministro Foster mencion en sus argumentos las ficcin creada acerca del VALOR ABSOLUTO DE LA VIDA, que
bajo ninguna condicin o circunstancia debe sacrificarse. A nadie escapa la hipocresa que muchas veces se esconde
tras este postulado, en el mismo caso que nos ocupa diez hombres murieron tratando de liberar a los cuatro que hoy se
intenta, con xito, llevar a la horca. No obstante alguna razn especial convierte esas diez muertes en algo que no
merece reproche, en tanto cuatro hombres son sentenciados a muerte por ser responsables de la muerte de tan slo
una. Nos preocupa la muerte, o la forma de la muerte? y de preocuparnos la forma;
no debera preocuparnos tambin las circunstancias que nos llevan a la misma?
Dirn tambin que cuando hablamos de la vida humana sta no se cuantifica, que es lo mismo una muerte o una
prdida como cinco de ellas, sin embargo, elevar este ultimo nmero modifica la perspectiva. Considero, y es tan slo
mi opinin personal, que la cuestin numrica es importante: no es lo mismo seis millones de vidas que veinte vidas.
En mi opinin el Derecho de una comunidad para cumplir con cierto grado de efectividad debe ser la expresin de una
moralidad comn de una comunin de ciertos principios de justicia compartidos por todos, de lo contrario el derecho se
convierte en un objeto extrao a la comunidad que intenta regular y ordenar.
Que mensaje le estaramos dando a una sociedad que observa un espectculo tan brutal como el de condenar a cuatro
hombres a la horca despus de vivir una experiencia inusual, sumamente conflictiva ???, seguramente uno no muy
bueno.
Cual hubiera sido la solucin al caso planteado, si el marco normativo fuera nuestro ordenamiento jurdico?.
Nuestro Cdigo Penal se estructura a travs de tipos prohibitidos, pero a su vez tambin existen tipos permisivos; este
ultimo presupone para su aplicacin los primeros, dado que no puede pensarse en tratar de averiguar si una conducta
esta justificada cuando no se ha comprobada an su tipicidad.A mi juicio la conducta de estos hombres quedara
tipificada en el artculo 34 inciso 3 o 2 segn excluyamos la antijuridicidad o la culpabilidad del tipo. En ambos casos la
solucin sera la misma, la conducta de estos hombres no sera punible.