UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

UNIDAD DE POSTGRADO

Causas que no permiten una cabal aplicacin de los

acuerdos reparatorios en el distrito judicial de Huaura

TESIS
para optar el grado acadmico de Magster en Derecho con Mencin en
Derecho Civil y Comercial

AUTOR
Juan Rolando Hurtado Poma

Lima Per
2010

PROYECTO DE INVESTIGACIN

I.

ASPECTOS INFORMATIVOS

1. Ttulo del Proyecto de Investigacin:

CAUSAS QUE NO PERMITEN UNA CABAL APLICACIN DE
LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL DISTRITO JUDICIAL
DE HUAURA.

2. Personal de Investigacin:
2.1 Autor

: Abogado JUAN ROLANDO HURTADO POMA.

2.2 Asesor : Dr. MANUEL MIRANDA CANALES.

3. Tipo de Investigacin

: Causal Explicativo.

4. Maestra y Mencin

: En Derecho - Ciencias Civiles

5. Distrito de Desarrollo del Proyecto: Distrito Judicial de Huaura.

6. Duracin estimada del proyecto

: 1 ao.

7. Fecha de Inicio

: Enero del 2009

8. Presentado por:

Abogado JUAN ROLANDO HURTADO POMA

CAUSAS QUE NO PERMITEN UNA CABAL APLICACIN DE LOS

ACUERDOS REPARATORIOS EN EL DISTRITO JUDICIAL DE
HUAURA

INDICE GENERAL
INTRODUCCIN
CAPTULO I

PAG.

ASPECTOS METODOLGICOS
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

10

2. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN

11

3. PREGUNTAS DE INVESTIGACIN

11

4. JUSTIFICACIN DEL PROYECTO

13

5. DELIMITACION DEL PROYECTO

14

6. HIPTESIS

14

7. IDENTIFICACIN DE VARIABLES

14

8. INDICADORES E INSTRUMENTOS

15

9. DISEO - UNIVERSO Y MUESTRA DEL ESTUDIO

16

10. METODOLOGA Y TCNICA APLICADA

16

CAPTULO II
MARCO TERICO DOCTRINARIO
1. EL CONFLICTO PENAL

18

1.1 TEORA DEL CONFLICTO

18

1.2 FUENTES DEL CONFLICTO

20

1.3 ELEMENTOS DEL CONFLICTO

20

1.4 FORMAS DE SOLUCION DEL CONFLICTO

24

1.5 PRIVATIZACIN DE LA ACCIN PENAL

25

1.5.1 El origen del Derecho Penal como modo

Canalizar la venganza privada.

25

1.5.2 El Derecho Penal como rama autnoma

del Derecho Pblico

26

1.5.3 La Legislacin penal como medio de Limitar

26

el Poder represivo del Estado: El Principio de Legalidad

1.5.4 El Fundamento de la Pena

27

1.5.5 Qu retribuye la pena?

29

1.5.6 Las Crticas a la Prisin como Medio

Razonable de retribucin

29

1.5.7 La Necesidad de privatizar la Accin Penal

30

1.5.8 La Privatizacin de la Accin aumentara

Efecto Preventivo General del Derecho

32

2. LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD EN LOS CONFLICTOS PENALES

2.1 Introduccin

34

2.2 Principio de Legalidad

34

2.3 Criterios de Oportunidad

36

2.4 Referencias Histricas y Derecho Comparado (EE.UU,

Alemania, Italia, Portugal, Argentina, Bolivia,
Colombia, Chile, Ecuador, Paraguay y Venezuela).

3.

MARCO

TERICO

GENERAL

DE

LOS

51

ACUERDOS

REPARATORIOS

3.1 Legislacin

77

3.2 Jurisprudencia

78

3.3 Salidas Alternas al Sistema de Justicia Penal

79

3.4 Justicia Restaurativa nuevo paradigma

83

3.5 La victimologa en la actualidad

84

3.6 La victimologa y la justicia restaurativa

85

3.7 La desvictimacin y la reparacin civil

86

3.8 La prevencin en el sistema penal

87

3.9 Derechos de las victimas en el nuevo proceso penal 88

3.10 La Vctima y el consentimiento en el conflicto penal 90
3.11 Victimas vulnerables

93

3.12 Vctimas y sistema de sanciones penales en el

Diseo de las alternativas a la prisin

94

3.13 La Justicia reparadora y su articulacin con el

Sistema Penal

95

3.14 Los postulados de la Justicia restaurativa

97

3.15 La justicia restaurativa y la normatividad

Internacional

4.

99

3.16 El contenido esencial de la justicia restaurativa

100

3.17 La reparacin antes que la Sentencia

104

3.18 Sobre el contenido de la reparacin civil

105

3.19 Colofn de la Justicia restaurativa

106

MARCO

NORMATIVO

ESPECFICO

DE

LOS

ACUERDOS

REPARATORIOS

4.1 Antecedentes Legislativos

107

4.2 Definicin y Naturaleza Jurdica

110

4.3 Los Acuerdos Reparatorios son Procesos?

114

4.4 Que tipo de medio alternativo es un Acuerdo

119

4.5 Taxatividad de los Acuerdos Reparatorios

121

4.6 Impedimento de Acuerdos por Concurso

121

4.7 Impedimento por pluralidad de vctimas

122

4.8 Los Acuerdos y los bienes jurdicos disponibles

123

4.9 Legimitados en solicitar los Acuerdos

124

4.10 Casos de Procedencia de los Acuerdos

126

4.11 Requisitos para su Aplicacin

138

4.12 Etapa Procesal en que se aplica

142

4.13 Requisitos de Validez de los Acuerdos

147

4.14 Objeto de los Acuerdos Reparatorios

150

4.15 Efecto de los Acuerdos Reparatorios

153

4.16 Ejecucin de los Acuerdos Reparatorios

157

4.17 Finalidad de los Acuerdos Reparatorios

159

CAPTULO III

NIVEL DE APLICACIN DE LOS ACUERDOS REPARATORIOS

1. Por los Operadores Fiscales

161

2. Por los Operadores Jurisdiccionales

161

3. Resultado de la Aplicacin de los Acuerdos en Huacho

162

CAPTULO IV

CONTRASTACIN DE HIPTESIS Y VERIFICACIN DE VARIABLES

DE LA INVESTIGACIN

1. Contrastacin de la Hiptesis Principal

182

2. Variables independientes

182

3. Ordenamiento y Anlisis de Datos

185

4. Elaboracin del Informe Final

189

CONCLUSIONES

192

RECOMENDACIONES

193

MODIFICACIONES LEGE FERENDA

194

ANEXOS

195

BIBLIOGRAFA

INTRODUCCIN

El Legislador y la Sociedad Civil, han tenido que enfrentar el

CONFLICTO desde su aparicin, en especial cuando afecta bienes
jurdicos tutelados por el ordenamiento penal, en ese sentido la
criminalidad vara, pues hay tres variedades: una criminalidad alta,
mediana o pequea, stos dos ltimos por su incidencia muy frecuente en
cantidad tienen un significado muy especial en la eficacia de la Tutela
Judicial que brinda el Estado y en especial la eficacia de la Administracin
de Justicia. Esto ha obligado a optar por razones de poltica criminal, a
crear instrumentos de salidas alternas al proceso penal; especialmente
son los criterios de Oportunidad y la posibilidad del Archivo en las causas
penales fundadas por razones de oportunidad mediando el cumplimiento
de acuerdos entre los sujetos comprometidos en el conflicto penal, por
consiguiente lo que se pretende es regresar el conflicto a sus dueos, las
partes interesadas, que bajo la negociacin hacen que el delito pueda
culminar no en su estado natural como es el proceso, sino a travs de un
ACUERDO CONSENSUADO entre victimario y vctima.
Existen numerosas Tesis sobre el Principio de Oportunidad, la
doctrina nacional, tambin las ha cogido como objeto de estudio y
anlisis, y cuando no la Jurisprudencia tambin ha tenido oportunidad de
pronunciarse en los casos concretos de su aplicacin en la realidad; no

obstante ello, sta Tesis pretende circunscribir los Criterios de

Oportunidad, slo a los ACUERDOS REPARATORIOS en el PROCESO
PENAL DEL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL, la misma que se
puede producir en la investigacin preliminar, preparatoria, etapa
intermedia y el propio juicio oral, como lo vamos a demostrar con casos
concretos; lo que conlleva a que los ACUERDOS REPARATORIOS se
producen ante el Fiscal o ante el Juez, generando el corte del proceso,
por la negociacin a que arriban las partes.
Mi tesis, pretende muy humildemente identificar una serie de
problemas no detectados por el legislador, pero que se producen al
momento de llevar adelante los ACUERDOS REPARATORIOS, el mismo
que ser objeto de estudio y tratar de proponer las salidas a cada uno de
stos problemas.
El Primer Captulo se ha denominado Aspectos Metodolgicos
en el cual se efecta el correspondiente planteamiento del problema y la
formulacin de la hiptesis central, la cual debe ser validada en los
prximos

captulos;

establecindose

tambin

la

metodologa

de

investigacin cientfica que permitieron contrastar la hiptesis con la

realidad del distrito Judicial de Huaura Huacho -, que fue objeto de
anlisis.
En el Segundo Captulo denominado Marco Terico Doctrinario
y con el fin de obtener los sustentos doctrinarios referenciales, se estudia
con detenimiento en primer lugar el Principio de Legalidad, los Criterios de
Oportunidad, y sus Referencias Histricas y Derecho Comparado,
Legislacin, Doctrinas y Jurisprudencia sobre los Acuerdos Reparatorios;
en el marco especfico de la institucin, se analiza: su definicin y su
naturaleza jurdica, quienes se encuentran legitimados en solicitar y
aplicar, cuales son los casos de procedencia, cuales son los requisitos
para su aplicacin, cual es la etapa procesal en que se aplica, cual es el
mbito de su aplicacin, cual es el objeto de los acuerdos, cuales son sus
formalidades y los efectos del Acuerdo; finalmente como se ejecutan los

Acuerdos Reparatorios y su finalidad en concreto frente al conflicto de

orden penal.
En el Tercer Captulo se analiza como opera el Nivel de
Aplicacin de los Acuerdos Reparatorios, en especial por los
operadores Fiscales quienes los vienen aplicando con ms incidencia que
los operadores jurisdiccionales, analizndose finalmente cual es el
resultado de la aplicacin de los Acuerdos Reparatorios en su mbito
espacial y temporal, como lo es el distrito Judicial de Huaura Huacho,
en las negociaciones que se realizan a diario entre los imputados y las
vctimas, y entre los abogados de cada uno de ellos.
En el Cuarto Captulo, se realiza la Contrastacin de la Hiptesis
y Verificacin de las Variables de la Investigacin, en especial la
contrastacin de la Hiptesis Principal con las variables independientes y
dependientes; con sta labor se cierra el trabajo de investigacin, para
cuyo caso se ha contado con la informacin legislativa nacional y del
derecho comparado, la doctrina nacional es muy escasa al respecto,
tambin se ha tenido en cuenta los casos fiscales que se constituyen a
modo de jurisprudencia de las Fiscalas, estadstica oficial, encuestas y
dems instrumentos utilizados en la elaboracin de la presente.
Al terminar el Captulo ya mencionado preciso las Conclusiones y
Recomendaciones y Propuesta de Lege Ferenda
asumir

algunas

alternativas

de

solucin,

lo que hago es

recomendaciones

que

proponemos, luego de las deducciones que partieron de manera general

para sealar las recomendaciones ya en casos especficos y concretos.
Con sta investigacin pretendo llevar adelante mi tesis que parti
de un enfoque de la problemtica estudiada desde un nivel inicialmente
PRCTICO (he sido Fiscal Provincial de la Primera Fiscala de Decisin
Temprana en el Distrito Judicial de Huaura), para luego nutrirnos de la
doctrina y teora, para realizar un anlisis DESCRIPTIVO, del tema,
finalmente pasar a una posicin de anlisis y crtica. Al respecto la
hiptesis que de una u otra forma est manifestada en sta tesis se
refiere a la aplicacin de los ACUERDOS REPARATORIOS en sede

preliminar fundamentalmente y judicial en el nuevo sistema procesal

penal, destacando sus virtudes-bondades, para plantear desde nuestro
punto de vista algunas innovaciones y soluciones en la prctica, mientras
se corrija legislativamente; pero las soluciones en principio dependen de
las polticas institucionales que se imparten.

CAPTULO I

ASPECTOS METODOLGICOS

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA(1) DE INVESTIGACIN

Hasta la fecha, los Acuerdos Reparatorios, forma parte de una
institucin mayor como son los CRITERIOS DE OPORTUNIDAD, son
escasamente conocidos, no existe un estudio serio ni una investigacin
esclarecedora en nuestro medio jurdico del Distrito Judicial de Huaura y
porque no decir, en el pas; por tanto es necesario descubrir como se
viene aplicando, mxime como Fiscales de Decisin Temprana nos
corresponde el conocimiento piloto y directo de sta institucin y como
viene funcionando en la realidad y apreciar los criterios de oportunidad
que se manejan en la negociacin y para lograr una justicia restaurativa,
as como la eliminacin de los conflictos de mediana y pequea
criminalidad, logrando una salida rpida.
(1)

En realidad plantear el problema no es sino afinar y estructurar ms formalmente la idea de

investigacin. El paso de la idea al planteamiento del problema en ocasiones puede ser inmediato,
casi automtico, o bien llevar una considerable cantidad de tiempo; ello depende de cun
familiarizado est el investigador con el tema a tratar, la complejidad misma de la idea, la
existencia de estudios antecedentes, el empeo del investigador, el enfoque elegido (cuantitativo,
cualitativo o mixto) y sus habilidades personales. De: Roberto, HERNNDEZ SAMPIERI.
Metodologa de la Investigacin. Tercera Edicin. Mxico 2002, p. 42.

10

II. OBJETIVOS(2) DE LA INVESTIGACIN

OBJETIVO GENERAL

Analizar la problemtica y contribuir al perfeccionamiento de

la aplicacin de los Acuerdos Reparatorios en la etapa de la
investigacin

preliminar

del

nuevo

proceso

penal;

perfeccionarla en la etapa de la investigacin preparatoria, e

incentivarla en las etapas Intermedia y probablemente
tambin se puede dar en el Juicio Oral.
OBJETIVO ESPECFICO

Determinar las causas de los deficientes resultados en la

aplicacin de los Acuerdos Reparatorios en la etapa de la
investigacin preliminar del nuevo proceso penal y de ser
posible extenderlo a las etapas de la investigacin
Preparatoria, Intermedia y el propio Juicio Oral del sistema
procesal penal peruano, ya en casos concretos.

Establecer los vacos y deficiencias normativas que no

permiten obtener mejores resultados en la aplicacin de los
Acuerdos Reparatorios en las distintas etapas procesales del
nuevo Cdigo Procesal Penal.

Sugerir posibles alternativas de solucin que hagan viable

una mejor aplicacin de sta institucin, para cuyo caso bajo
lege ferenda, propondr algunas iniciativas legislativas de
las normas procesales pertinentes.

II.

PREGUNTAS DE INVESTIGACIN(3)

(2)

En primer lugar, es necesario establecer qu pretende la investigacin, es decir, cules son sus
objetivos. Hay investigaciones que buscan, ante todo, contribuir a resolver un problema en
especial (en este caso debe mencionarse cul es y de qu manera se piensa que el estudio ayudar a
resolverlo), y otras que tienen como objetivo principal probar una teora o aportar evidencia
emprica a favor de ella. De: Roberto, HERNNDEZ SAMPIERI. Metodologa de la
Investigacin. Tercera Edicin. Mxico 2002, p. 44.
(3)
Adems de definir los objetivos concretos de la investigacin, es conveniente plantear, a travs
de una o varias preguntas, el problema que se estudiar. No siempre en la pregunta o las preguntas
se comunica el problema en su totalidad, con toda su riqueza y contenido. A veces se formula
solamente el propsito del estudio, aunque las preguntas deben resumir lo que habr de ser la
investigacin; en ese sentido las preguntas pueden ser ms o menos generales, pero sobre todo

11

Una investigacin antes de abordar el tema central que el

investigador se ha propuesto, tiene necesariamente que hacerse una
serie de interrogantes para hacer entender al lector cual es el problema
que se estudiar. Es verdad, que el investigador en ese afn en muchas
ocasiones no puede comunicar el problema en su totalidad y con todo el
esplendor de su contenido. En el caso que me he propuesto por ejemplo,
las preguntas generales que podemos hacernos para encarar el tema que
se investigar, son, cual es la intencin del legislador de haber introducido
un criterio mas de oportunidad, si bien ya tiene el susodicho Principio de
Oportunidad, que necesidad ha tenido para introducir otro criterio de
oportunidad como son los Acuerdos Reparatorios?; hay alguna diferencia
sustancial entre ambas instituciones, o ellas responden a una misma
racionalidad de los Criterios de Oportunidad?; Son los Acuerdos
Reparatorios criterios de oportunidad ms audaces y ambiciosos que los
comprendidos en el Principio de Oportunidad?, En ambos criterios de
oportunidad, Principio de Oportunidad y los Acuerdos Reparatorios, el
Fiscal a cargo de ellas, est realizando y cumpliendo alguna meta de la
poltica Criminal Establecida por el Estado?; A sido conveniente introducir
los Acuerdos Reparatorios para dar mas poder discrecional al Fiscal en el
manejo del ius persiquendi y por consiguiente restar mas casos que iban
a llegar a juicio oral, con el consecuente deterioro de la funcin
jurisdiccional y en especial del juicio oral?: Son los Acuerdos Reparatorios
una institucin de criterios de oportunidad, la puerta inmediata anterior,
para intentar abrir la siguiente puerta, donde se puede permitir que los
conflictos penales, concluyan con el manejo de la accin penal por parte
de los particulares y por consiguiente la privatizacin en gran parte del
Derecho Penal?; Estas son preguntas importantes que me gustara
asumirlas en la investigacin, sin embargo por su amplitud, desbordara
mi tema de investigacin y el objetivo concreto de su funcionamiento en la
realidad y casos prcticos.
deben ser ms precisas, especficas y limitadas. De: Roberto, HERNNDEZ SAMPIERI.
Metodologa de la Investigacin. Tercera Edicin. Mxico 2002, p. 45.

12

Para

la

presente investigacin veo por conveniente,

slo

plantearme dos preguntas, con las cuales puedo comunicar el problema

en su totalidad, con toda su riqueza y contenido que se estudiar e
investigar; esas preguntas son las siguientes:
Porqu los acuerdos reparatorios no tienen una aplicacin
contundente en nuestro medio para logar una adecuada justicia
restaurativa en el sistema penal del Nuevo Cdigo Procesal Penal?
Cul es el grado de efectividad en la aplicacin del acuerdo
reparatorio, arribado entre el indiciado y la vctima; con relacin a la
solucin

de

conflictos

para

lograr

una

adecuada

justicia

restaurativa y su directa incidencia en la disminucin de la carga

procesal en sede penal?
IV. JUSTIFICACIN(4) DEL PROYECTO:

En principio he indagado en las distintas Universidades del pas, la

existencia de investigaciones sobre Los Acuerdos Reparatorios, y no
hay estudios al respecto, tampoco se evidencia que algn doctrinario
nativo

haya

estudiado

profundamente

la

institucin

que

vengo

investigando; por tanto, mi Proyecto de Investigacin, se JUSTIFICA

frente a un nuevo sistema de enjuiciamiento regulado en el Cdigo
Procesal penal; adems se justifica doblemente la Investigacin, en la
intencin que los resultados y conclusiones a que se arribe, sobre sta
institucin tenga un efecto reflejo y sirva en orientar a todos los distritos
judiciales donde se viene implementando y donde se implementar, con la
finalidad de lograr una aplicacin uniforme, contundente y adecuada en la
solucin del conflicto penal, en ese sentido pienso que los ACUERDOS
(4)

Es necesario justificar el estudio exponiendo las razones. La mayora de las investigaciones se

efectan con una propsito definido, no se hacen simplemente por capricho de una persona; y ese
propsito debe ser lo suficientemente fuerte para que se justifique su realizacin. Adems en
muchos casos se tiene que explicar porqu es conveniente llevar a cabo la investigacin y cules
son los beneficios que se derivarn de ella. De: Roberto, HERNNDEZ SAMPIERI.
Metodologa de la Investigacin. Tercera Edicin. Mxico 2002, p. 49.

13

REPARATORIOS tienen tres fines: un FIN CONCRETO, que es resolver

los conflictos, logrando generar tutela judicial a favor de la vctima y de
otro lado lograr que el acuerdo sea definitivo y causa clausura del
conflicto a favor del indiciado, quien debe tener la seguridad que ste no
se reabrir en sede penal; un FIN ABSTRACTO, de los acuerdos
reparatorios, es revalidar que el CONSENTIMIENTO vlidamente
otorgado por los sujetos del conflicto penal son una causa de extincin de
la accin penal y que devuelve a sus protagonistas la posibilidad de ellos
mismos buscar la solucin al conflicto, resolviendo con Justicia; y
finalmente un FIN PRACTICO, esto es la disminucin de la carga de los
procesos penales de mediana y pequea criminalidad, con el consiguiente
ahorro del gasto pblico que destina el Estado en la solucin de ste tipo
de conflictos en el pas.

V. DELIMITACIN DEL PROYECTO:

Esta investigacin tiene una delimitacin espacio temporal; en
cuanto a lo primero, la investigacin comprender todos los Acuerdos
Reparatorios que se celebren en la Primera Fiscala de Decisin
Temprana, de la Fiscala Corporativa de la Provincia de Huaura del
distrito judicial Piloto de Huaura.

VI. HIPTESIS:
Los Acuerdos Reparatorios no tienen mayor aplicacin: debido a
la falta de independencia y preparacin de los rganos que aplican;
a la resistencia que se tiene por parte de los justiciable y abogados
no informados en cuanto a la eficacia de la institucin; a la falta de
ejecutividad del acuerdo y posibilidad de reabrir su debate en
cuanto a la persecucin penal

VII. IDENTIFICACIN DE VARIABLES:

14

Falta de independencia y preparacin de los rganos que aplican.

Resistencia de los justiciables y abogados.

Falta de ejecutividad del acuerdo.

Posibilidad de reabrir el debate de la indemnizacin.

VIII. INDICADORES E INSTRUMENTOS

Son los siguientes por cada variable:

1.- FALTA DE INDEPENDENCIA Y PREPARACIN DE LOS
RGANOS:

Cdigo Procesal Penal.

Actas de Acuerdos en la etapa de la investigacin

preliminar.

Actas de Acuerdos en la investigacin preparatoria.

Cursos en la AMAG de Acuerdos Reparatorios.

2.- RESISTENCIA DE LOS JUSTICIABLES Y ABOGADOS:

Cursos Pregrado en Salidas Alternas al Proceso

Penal.

Cursos de Actualizacin en Salidas Alternas al

Proceso.

Si los justiciables han recibido informacin de los

Acuerdos.

Si los Abogados han recibido cursos sobre los

Acuerdos Reparatorios.

3.- FALTA DE EJECUTIVIDAD DEL ACUERDO:

Actas

de

Acuerdos

Reparatorios

cumplidos

voluntariamente.

Actas de Acuerdos Reparatorios incumplidos.

Ejecutividad de los Acuerdos Reparatorios.

15

4.-

POSIBILIDAD

DE

REABRIR

EL

DEBATE

DE

LA

INDEMNIZACIN:

Demandas pendientes en el Poder Judicial sobre

pago de indemnizacin, pese a haber de por medio
un Acuerdo Reparatorio.

Cdigo Procesal Penal en cuanto a su reapertura.

IX. DISEO DE LA INVESTIGACIN (definicin en tiempo de

investigacin)

Esta investigacin ya se est cumpliendo desde el ao pasado y se

vienen investigando desde hace ya 9 meses a la fecha, aunque nos
habamos propuesto inicialmente solo seis meses.

X. UNIVERSO, SELECCIN DE MUESTRA, UNIDAD DE ANLISIS

El universo en cuanto a nuestra investigacin est determinado

por todos los ACUERDOS REPARATORIOS cumplidos desde el 01 de
Julio del ao 2006 fecha en que ingres en vigencia nuestro nuevo
Cdigo Procesal Penal en el Primer Distrito Piloto de Huaura al 31 de
Julio del ao 2009; la seleccin de la muestra corresponde a la Primera
Fiscala de Decisin Temprana de la provincia de Huaura existen dos
Fiscalas, siendo la Primera la que tiene el mayor ndice en la aplicacin
de sta institucin en todo el distrito judicial de Huaura, por eso de la
eleccin y la unidad de anlisis est relacionado a revisar cada una de
las Actas de Acuerdos Reparatorios que se han suscrito en ese
Despacho.

XI. METODOLOGA Y TCNICA APLICADA

El mtodo de investigacin jurdica ha aplicarse es el mtodo

dogmtico, el cual no slo determina el mbito a investigar, sino que

16

suministra un criterio, que tiene por objeto integrar el material positivo que
opera en los conceptos jurdicos, para fijar despus los principios
generales mediante el anlisis y sntesis.

Se emplea tambin el anlisis sustantivo de la normatividad

vigente en nuestro pas, as como en otros pases, aplicables al estudio
en ciernes. Utilizo en sta investigacin la tcnica indirecta de la
aplicacin de cuestionarios, estadsticas que se elaboraron teniendo en
cuenta la aplicacin de los acuerdos reparatorios en el distrito judicial de
Huaura.

Mis instrumentos como los cuestionarios se aplicaron solo a 10

(entre Fiscales provinciales, adjuntos y asistentes de funcin fiscal)
operadores de la Fiscala provincial de Huacho, quienes tuvieron la
responsabilidad de llevar adelante los Acuerdos Reparatorios en la
Fiscala

denominada

de

DECISIN

TEMPRANA

tambin

los

cuestionarios fueron aplicados a 10 (entre abogados de imputados o

agraviados) operadores de la defensa libre y de la defensa oficiosa.
Tambin se tuvo que recurrir al Ministerio Pblico Oficina de Estadstica
para recoger los controles oficiales en la aplicacin de los Principios de
Oportunidad y de los Acuerdos Reparatorios; igualmente conforme a
nuestras variables se ha entrevistado a 10 imputados y 10 agraviados
para el recojo de informacin que ha sido determinante al apreciar los
resultados.

Finalmente, he visto por conveniente, la elaboracin de cuadros

estadsticos a fin de que puedan ser medidos datos y analizados, para su
posterior contrastacin con nuestra hiptesis planteada y obtener
resultados realmente sorprendentes como opera el Derecho en la
Realidad, de la cual debe retroalimentarse y buscar cambios a partir de
ello.

17

CAPITULO II
MARCO TERICO DOCTRINARIO

I. EL CONFLICTO PENAL:

1.1.

Teora del Conflicto

Desde que el hombre aparece en la faz de la tierra, tenemos

conocimiento de los conflictos que se han sucedido, bblicamente, el
primero, desde el punto de vista de afectacin de bienes jurdicos como
lo conocemos actualmente ha sido sin lugar a dudas, la muerte injusta
que caus Can a su hermano Abel, como resolvi el Seor, expulsando
al matador y marcndolo con la desgracia eternamente, stos fueron la
primera pareja penal de la historia de la humanidad; desde ste tipo de
conflictos, ellos no han cesado a la actualidad, pasando por todas las
etapas de la historia; modernamente el tema central del Proceso es como
solucionar el conflicto, dependiendo de ello el proceso puede o no tener
xito, como instrumento al servicio del hombre.

Lo antes expuesto nos hace pensar que el conflicto no es un

fenmeno natural, sino social, pues es inherente a la condicin de ser
humano inserto siempre en una colectividad y se presenta en diferentes
niveles, como puede ser interpersonal y el intrapersonal, ha sostenido
Miguel Gatica. El Conflicto que realmente nos interesa, no es el
intrapersonal, sino fundamentalmente el conflicto INTERPERSONAL,
pues ste es el que afecta al hombre y su relacin con los dems
miembros de su esfera ms pequea como es la familia, para extenderse

18

a su vecindario, a su entorno social, a sus organizaciones, a su pas, y

cuando no puede afectar inclusive a relaciones internacionales; es verdad
finalmente que el conflicto no es el mismo en cada espacio, tiempo e
historia; el conflicto de orden penal vara y su tratamiento tambin.

No es el propsito de ste estudio analizar el conflicto desde el

punto de vista general, sino esbozar algunos criterios para comprender
debidamente el Conflicto de Orden Penal, en efecto el Derecho Penal por
esencia (y por regla general) regula conflictos inter partes; as, la pareja
penal (vctima victimario) emerge con la adecuacin tpica de una
conducta a una hiptesis conductual prevista en la ley penal. Sin perjuicio
de que existen casos en los cuales los ofendidos, de acuerdo al bien
jurdico tutelado, son corporaciones o entidades pblicas, en la mayora
de los casos nos encontramos ante dos personas fsicas que se vinculan
por la afectacin de los derechos de una parte de la otra.

Ante la existencia de un conflicto, en el cual un ciudadano ha

afectado un bien jurdico tutelado de otro en el cual se ha quebrado una
norma penal, pero fundamentalmente se ha afectado un bien de otro, es
lo que el derecho intenta proponer soluciones para dar por terminado el
mismo y volver (o volver) las cosas al estado anterior. Histricamente, la
solucin a los conflictos penales, no fueron el proceso, fue en sus inicios
su autocomposicin, para luego pasar a su heterocomposicin a travs de
un tercero, pasando por la conciliacin, la mediacin, el arbitraje y la
presencia del Juez en el proceso. Es as, que todo sistema de justicia
que se corresponde con los parmetros que un Estado Democrtico de
Derecho- impone, ante la constatacin (prueba) de un conflicto, la
reparacin de la lesin del ofendido.

En

la

Justicia

penal

antigua,

la

vctima

tena

un

papel

preponderante en la sustanciacin de las causas y cuando decida poner

en marcha los organismos colectivos de resolucin de conflictos, su

19

opinin trazaba la va de la reparacin. Sin embargo, la aparicin de la

persecucin penal pblica o estatal en el siglo XIII provoc la exclusin de
uno de los protagonistas del conflicto: la vctima. En palabras de Cancio
Meli, la vctima vive un papel marginal, confinada a una consideracin
puntual como sujeto pasivo o incluso como objeto material del delito.
Es que el derecho penal moderno ha generado la neutralizacin de la
vctima, en el momento en el que la satisfaccin del sujeto lesionado es
sustituida por la retribucin de un hecho injusto, no por lo que el quiere
que le satisfagan de acuerdo a su punto de vista, sino por la imposicin
de una pena que se irroga el Estado y por la reparacin del dao que se
ha causado a la vctima.

1.2 Fuentes del Conflicto Penal

Considero, que el conflicto Penal, tiene una sola fuente, la comisin

u omisin de un delito o de una falta debidamente tipificada en la ley
penal; algunos intentan sostener que el Conflicto tiene varias fuentes
como son los hechos, los escasos recursos, las necesidades humanas,
los valores, las relaciones interpersonales y la estructura de donde parte
el conflicto como la familia, la sociedad y el Estado; yo considero que el
conflicto penal, solo tiene una fuente de derecho penal contenida en el
Cdigo Penal, si un ciudadano no ha incurrido en ninguna conducta
descrita en algn tipo penal como delito o falta, tendr cualquier tipo de
conflicto, pero no conflicto penal; ergo hablamos de conflicto pena solo
cuando hay un delito, el cual tiene que ser abordado en su solucin total.

1.3 Elementos del Conflicto Penal

El Conflicto Penal, tiene los siguientes elementos:

1.3.1 SITUACIN CONFLICTIVA, en el cual los intereses de las partes no
son coincidentes pero si interdependientes, es decir, se dan entre las

20

partes en conflicto, objetivos incompatibles. Se puede encontrar en el

conflicto penal:
- Partes Primarias (que son la vctima y el victimario)
- Partes Secundarias (que son los herederos de la vctima en caso de
muerte)
- Terceros (por ejemplo los terceros civilmente responsables, en algunos
delitos).
1.3.2 ACTITUDES CONFLICTIVAS, las personas que estn involucradas
en un conflicto de orden penal tienen temores, dudas, insatisfacciones y
posiciones e intereses percibidos como contrapuestos. La carga
sicolgica se manifiesta hasta en tres aspectos bsicos.

a) Percepcin: cada una de las personas aprecia la realidad de diferente

manera, lo que a menudo genera problemas; es por ello que en una
situacin conflictiva, las partes desarrollan una serie de procesos que
distorsionan la imagen de la contraparte o la realidad y asumen
posiciones de vctimas frente a la otra. En el desarrollo por ejemplo, de la
aplicacin del Principio de Oportunidad o de un Acuerdo Reparatorio se
ha podido apreciar lo que piensan las partes:
- Que tiene la razn (reforzamiento).
- Que la otra parte es su enemiga.
- Que est siendo vctima de la otra parte (victimizacin)
- Que sus actos son razonables (racionalizacin).
- Que, la otra parte no vale nada (deshumanizacin).
El Fiscal de Decisin Temprana debe comprender como piensa y
apreciar los criterios de cada una de las partes, esto ser determinante
para saber sus intereses y la posibilidad de buscar una solucin armnica.

b) Emocin: stas son fuertes condicionantes de las acciones y actitudes,

son una variante constante en una situacin de conflicto. Es evidente que
la carga emotiva de los conflictos produce un agravamiento, hacia una
confrontacin cada vez ms hostil. En una Audiencia de Principio de

21

Oportunidad o de Acuerdo Reparatorio las partes vienen generalmente

con una carga emotiva o afectiva producto de una historia conflictiva
previa. Las emociones deben manejarse adecuadamente por el Fiscal,
antes que cualquier otro asunto si pretende tener xito.

c. Comunicacin: si esta es defectuosa produce peligrosos malos

entendidos. Debido a que las partes tienen que ver las cosas desde sus
propias perspectivas y adems, quieren manifestar sus sentimiento y
puntos de vista tratando de convencer al otro o imponindose para que
sus argumentos sean aceptados, los conflictos suelen entramparse, por
ello, depende del Fiscal que hace el papel de conciliador o mediador
hacer de la Audiencia un proceso de comunicacin fluida y productiva,
facilitando la creacin de un ambiente adecuado para superar las
diferencias y llegar a acuerdos armoniosos

1.3.3 COMPORTAMIENTOS CONFLICTIVOS, los justiciables frente a un

conflicto de orden penal pueden asumir diferentes comportamientos y
muchas veces negativos. Son ellas precisamente las acciones llevadas a
cabo por una parte con el fin que la otra modifique o abandone sus
objetivos.
Las Actitudes de las personas protagonistas del conflicto, sus estilos,
estrategias y tcticas han sido objeto de estudio en el campo de la
psicologa, existiendo un modelo de comportamiento, basado en los
siguientes patrones:
1.- Competir, imponer, forzar (consiste en persuadir al otro para que
acepte su solucin, amenazarlo, imponer sanciones, etc. Mantenemos
una posicin firme hasta lograr un ganador perdedor). Varios litigantes
ingresan con esa posicin en el proceso penal, Seor Fiscal, si no quiere
pagar, que siga el juicio. Son expresiones frecuentemente escuchadas.
2.- Inaccin, (evitar la accin retirarse; se decide no hacer nada, pues no
se desea satisfacer sus intereses ni la otra parte satisfaga los suyos;
aparentemente vivimos en un clima de tranquilidad, pero existe un

22

conflicto latente). Igualmente muchos litigantes citados a la aplicacin de

los Principios de Oportunidad o Acuerdos Reparatorios, deciden por la
inaccin, simplemente no acudir a las citaciones fiscales que se les hace,
no hay inters en que se satisfaga su inters afectado, ni hay inters que
otro lo satisfaga, por tanto, hacen que el conflicto penal siga latente en su
tratamiento).
3.- Acceder, ceder, acomodar (es decir, que una de las partes es
condescendiente con la otra y desea satisfacer sus intereses, sin tener en
cuenta los propios, puede producirse por razones desinteresadas y
altruistas o por razones instrumentales, se accede para obtener un
beneficio posterior). Igualmente, en este caso se ha apreciado que los
convocados al Principio de Oportunidad o Acuerdo Reparatorio admiten
las formulas de arreglo, bien porque saben que la incumplirn en el futuro,
bien porque no desean continuar inmersos en procesos penales, al
extremo de aceptar responsabilidad que no les alcanza, en cuyo caso en
efecto hay uso abusivo de los Fiscales respecto de la aplicacin de las
instituciones ya mencionadas.
4.- Transigir, convenir, negociar (busca un punto medio en la satisfaccin
de los intereses, es decir, por lo menos una parte de los intereses y
necesidades de ambos sern atendidas). Dependiendo de la labor
explicativa que ha desplegado el Fiscal para la aplicacin de los acuerdos
Reparatorios tendremos a justiciables preparados para negociar y
recomponer el conflicto penal.
5.- Resolver el comportamiento es colaborativo entre las partes a fin de
buscar una solucin que satisfaga al mximo sus intereses, se obtiene un
ganador ganador (normalmente no debe haber perdedor). En el conflicto
penal, es difcil entender que habr ganador ganador, lo cual es propio
en todo tipo de conflicto menos en el penal; pues si un agraviado por una
lesin es resarcido, siempre queda la huella aunque sea psicolgica de la
insatisfaccin, al contrario considero que el indiciado es quien tiene mas
que ganar que perder, pues se habr librado de un proceso que bien pudo
poner en serios apuros su vida.

23

1.4 FORMAS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

Concretamente, las formas de solucin de conflictos son tres:
1.- La autodefensa: los conflictos son solucionados por la accin directa
de las partes. El afectado es juez y parte, responde a una forma primitiva
y privada de hacerse justicia por la propia mano respecto a los conflictos
de orden penal; una autodefensa hoy en da no solo es repudiable por los
avances de la civilizacin, sino que el mismo hecho de hacerse justicia
por propia mano, ya constituye un nuevo delito conforme al Cdigo Penal.
2.- La autocomposicin: es otro sistema de solucin de conflictos, donde
slo la voluntad de las partes involucradas en l va a ser lo nico que
ponga fin al antagonismo. Esa voluntad puede ser unilateral como el caso
del allanamiento y el reconocimiento, el desistimiento o bilateral como la
transaccin y la conciliacin, en el cual las soluciones son planteadas en
forma horizontal y con bastante aceptacin por los sujetos comprendidos
en el conflicto penal. Todas ellas estn dirigidas por la accin civil y por
tanto lcitas en nuestro medio.
3.- La heterocomposicin: tiene como caracterstica esencial la
terceridad, esto es, que una persona ajena a las partes debe decidir sobre
el conflicto penal, en ejercicio de la llamada potestad jurisdiccional. El
tercero representativo de la heterocomposicin es el Juez, quien opera a
travs del proceso judicial. Las soluciones impuestas generan lo que se
denomina como cosa juzgada

y responden a un proceso previo

sistematizado, formal y cuando no la solucin frecuentemente no es de

beneplcito de las partes, pues la solucin es vertical, dado que el Juez
ejerce la jurisdictio es decir, declara el derecho pues tiene el poder de la
jurisdiccin.
Indudablemente, el hombre no ha llegado a stas formas de resolucin de
conflictos en pocos aos, sino que ha sido todo un proceso evolutivo,
desde la autodefensa, pasando por la autocomposicin y arribar a la
heterocomposicin, se han devenido muchas etapas, todas ellas en el
tratamiento

el

ejercicio

de

la

ACCIN

PENAL,

sealar

fundamentalmente las que aparecen a continuacin.

24

1.5 PRIVATIZACIN DE LA ACCIN PENAL

1.5.1 El origen del Derecho penal como modo de canalizar la

venganza privada, la mayora de los autores del siglo XIX han concluido
en que el origen del Derecho Penal fue la venganza de sangre ejercida
sin limites ni medida por una familia contra otra(5); El rudimentario Derecho
Penal en la era prehistrica, era ejercida como respuesta automtica
frente a la violacin de los tabes, basado en un carcter religioso o
expiatorio, de naturaleza social, objetivo y, por ende, extensivo al grupo
familiar; una vez alcanzado un grado de madurez psicolgico y lgica, el
hombre comenz a justificar el castigo en la venganza. Que tena cierto
grado de proporcin y concordancia con el dao producido. La primera
institucionalizacin de esta venganza se llev a cabo a travs de la
religin; de all derivan la Ley del Talin y otras formas similares de
justiciar normativamente la retribucin penal; este sistema supuso una
moderacin de la venganza, a la que se limit en una cantidad
exactamente equivalente al dao sufrido por el ofendido: ojo por ojo;
diente por diente, segn la ley mosaica. El avance de la civilizacin en su
intento por eliminar la subjetividad e irracionalidad de la venganza por
mano propia, acab por construir al Estado, a travs de la respuesta
penal, con el propsito de evitar abusos e injusticias. El castigo dej de
aplicarse directamente en nombre del particular ofendido por el crimen, de
su familia o clan, y stos constituyeron slo la excusa para que el Estado
aplicara el castigo para su propia satisfaccin, sin tener en miras el
resarcirlo. Las sanciones cambiaron completamente su naturaleza.
Dejaron de ser una forma de satisfacer el dao producido a una vctima
concreta, y pasaron a ser un castigo impuesto por el Estado y para el
Estado. El suplicio, la mutilacin y la muerte fueron formas comunes de
ese castigo, y con el correr del tiempo, la prisin apareci como una
manera de humanizar la retribucin penal.

(5)

CARRARA, p. 35; Cauveau y Hlie, 1872-1:22, ALIMENA, 1:96-97; Cuello Caln,

1951_11:54, citados por Edmundo S. HENDLER, 1991, P. 101

25

1.5.2 El Derecho Penal como rama autnoma del Derecho Pblico

La estabilizacin de la respuesta penal en reemplazo de la venganza
privada, hizo que el Derecho Penal adquiriera el carcter de Derecho Pblico,
y como tal acta independientemente an de la voluntad de la vctima; el
grueso de los delitos son de accin pblica, es decir, que el titular de la accin
penal es el Estado, que la ejerce a travs del rgano jurisdiccional destinado
para tal efecto. Por ello, no obstante que la vctima de un robo no tenga inters
en que se castigue al ladrn, e independientemente de que ste la hubiese
recompensado con creces por su accin, de todos modos el Estado,
ejerciendo la titularidad de la accin penal, lo juzgara y le aplicar una pena;
por consiguiente el verdadero titular del bien lesionado no tiene participacin
en el proceso de retribucin, ms all de actuar como querellante adherido al
rgano estatal que es el verdadero titular de la accin - basado en el principio
de Legalidad. El Estado al ejercitar el Monopolio en el ejercicio de la Accin
Penal, no solo proscribe la venganza privada, sino que se irroga esa facultad a
travs del proceso, el es el que har venganza por el privado.

1.5.3 La Legislacin Penal como medio de limitar el Poder Represivo del

Estado: el Principio de Legalidad
ste Principio, se constituye fundamentalmente un es uno de los pilares
bsicos vinculados con el Derecho Penal Liberal; segn ste tanto las
conductas que constituyen delitos como las penas que merecen los infractores
deben estar previamente establecidas en la ley; esto como un modo de limitar
el poder de los jueces, pues de lo contrario quedara a su arbitrio la aplicacin
de sanciones. Este Principio apareci en el Derecho Continental Europeo y se
considera a Feuerbach como quien lo postul explcitamente por primera vez.
Este autor encontraba dos funciones bsicas al principio mencionado: 1)servir
como disuasivo para que las personas no cometan delitos, al saber que si lo
hacen sern castigadas y 2)proteger la libertad de accin de las personas, al
advertirles previamente qu es lo que no deben hacer, pues de lo contrario
sern pasibles de pena. Los tericos del Derecho consideraron que este
principio debe ser elevado al rango de garanta constitucional en la mayor
parte de los derechos modernos. El Principio de Legalidad al constituirse en una
garanta deba necesariamente ejercitarse en todos los casos, hasta conseguir
una pena y una reparacin civil a favor de la vctima, pero siempre teniendo como

26

titular de la accin penal al Estado y no al sujeto agraviado. En conclusin el

Principio de Legalidad, estableci que conductas son las prohibidas penalmente,
su descripcin previa, el castigo y la venganza pblica; dando la aparicin ya no
a un vengador privado, sino a un vengador pblico que es el titular del ejercicio
de la accin penal, esto es el FISCAL, como figura que ejerce el ius
persiquendi, an con ello el Estado no ejerce arbitrariamente su funcin, sino
que lo hace a travs, de una sancin denominada PENA, cuyos fundamentos
son diversos como lo apreciaremos a continuacin.

1.5.4 El Fundamento de la Pena, Dejando de lado las posiciones

abolicionistas - quienes no estn de acuerdo con la imposicin de penas -, existen
tres teoras tradicionales que justifican la imposicin de la pena por parte del
Estado, no obstante los esfuerzos de muchos autores modernos, como Roxin,
por elaborar teoras integrativas: a) Tesis de la Retribucin, segn el cual el
sentido de la pena radica en que la culpabilidad del autor sea compensada
mediante la imposicin de un mal penal, justificado en el mal del delito. La
Retribucin fue histricamente la primera justificacin de la pena, en sus inicios con
un contenido religioso. Ms modernamente, esta tesis absoluta fue sostenida en
especial por Kant, quien justific la imposicin de la pena en el libre albedro,
desconociendo cualquier fundamento en razones de utilidad social. Para Kant, el
autor de un delito deba responder porque tena la libertad de comportarse de otro
modo, y sin embargo eligi delinquir. Es decir, la teora retributiva es la que ms
tiene en cuenta la conducta concreta del autor y menos los intereses de la
sociedad, an cuando en definitiva, por ser el Derecho Penal manifestacin del
Derecho Pblico, el castigo al autor de un delito siempre se fundamenta en la
necesidad de preservar a la sociedad frente a quien ha decidido cometerlo, b)
Prevencin General por esta teora la pena debe evitar los delitos, mediante la
produccin de efectos psicolgicos sobre la generalidad de las personas. Estas
teoras suelen identificarse con el aspecto intimidatorio de las penas, pues su
justificacin estara dada por su fin de evitar la comisin de hechos punibles
respecto de sus potenciales autores. La prevencin general acta no slo con la
conminacin general de penas, sino que adquiere su mayor efectividad con su
imposicin y ejecucin. Se entiende que la conminacin penal debe intimidar y la
ejecucin penal debe confirmar la seriedad de la amenaza. La Prevencin General
ha tenido mucha influencia en lo que se conoce como la "poltica criminal" es

27

decir, el conjunto de decisiones estatales respecto de las estrategias a seguir

para la persecucin penal, lo que incluye establecer que delitos han de
perseguirse con mayor cuidado, que conductas merecen mayor castigo, y que
conviene despenalizar o tolerar, en un momento y en un lugar determinados; todo
ello con la intencin de dar determinadas seales a la comunidad respecto de cual
es la conducta esperada por el Gobierno ante situaciones especficas, c)
Prevencin Especial bajo ste punto de vista preventivo - especial, slo es
indispensable aquella pena que se necesita para evitar la reincidencia de cada
autor en concreto. La prevencin especial no requiere retribuir el hecho
pasado, no mira al pasado, sino que ve la justificacin de la pena en la
prevencin de nuevos delitos del autor. Segn lo postul Von Liszt, la
prevencin especial acta de tres maneras: a) corrigiendo al corregible
(resocializacin); b) intimidando al intimidable; y c) haciendo inofensivos a
quienes no son corregibles, ni intimidables. Ciertos autores, sobre la base de una
antigua clasificacin escolstica, dividen a las teoras sobre la justificacin de la
pena en absoluta v relativas. Las teoras absolutas se identifican con las
retribucionistas, que conciben a la pena como fin en s mismo como castigo,
compensacin, reaccin, reparacin o retribucin del delito, justificada por su valor
axiolgico intrnseco. Las teoras relativas o utilitarias, consideran y justifican a la
pena slo como medio para la realizacin del fin utilitario de la prevencin de
futuros delitos. Las teoras relativas quedan dividas a su vez, en las doctrinas de
la prevencin especial, que refieren el fin preventivo a la persona del delincuente,
y doctrinas de la prevencin general que lo refieren por el contrario a la
generalidad de los asociados.

Si el justificativo de la existencia del gobierno es la necesidad de

proteger derechos individuales concretos, slo puede actuar el sistema judicial
para evitar la lesin o en todo caso para paliar sus consecuencias y resarcir a la
vctima, pero no se justifica el rol del gobierno como un "corrector" o educador,
lo que supone una intromisin terriblemente peligrosa en la esfera de la libertad
individual, que an a quien ha cometido un crimen debe respetrsele. Por ello
pensamos que la nica justificacin de la intervencin estatal es la proteccin de
los derechos lesionados, y por ello coincido con la tesis RETRIBUCIONISTA,
aunque debe aceptarse las crticas que se han hecho, pues tienen a acentuar el

28

rechazo del Derecho Penal como castigo del Estado y por el Estado, lo que carece
de una justificacin racional.

1.5.5 Qu retribuye la pena?

Si el derecho es el medio de garantizar la coexistencia pacfica entre las
personas, y el Derecho Penal especficamente es el medio de RETRIBUIR a los
que comenten ciertas conductas violatorias de derechos individuales, vemos
que esa retribucin, en primer lugar, no se hace en nombre de la vctima sino
del Estado, y en segundo lugar, tal retribucin no implica ningn tipo de
satisfaccin especfica para la vctima, sino que supone simplemente la
satisfaccin de una prerrogativa del Estado frente al individuo al que se castiga.
En ese sistema, la vctima se ve sometida a varias cargas, como las de
concurrir a la comisara y a los tribunales para prestar declaracin, pero no
obtiene a cambio nada ms que la eventual satisfaccin de saber que la
persona que viol sus derechos fue encarcelada.
Precisamente, esta satisfaccin que la aplicacin de una pena al criminal
otorgara a la vctima, o en una visin ms amplia a toda la sociedad, en los
tiempos modernos se est poniendo en duda por dos circunstancias:
a) El avance de la civilizacin hace que la gente tienda a sentir cada vez
menos satisfaccin por el sufrimiento ajeno, aun para quien ha violado algn
derecho.
b) Si se le diera la posibilidad de elegir a la vctima que el imputado vaya
a la crcel y ella no obtenga nada a cambio; o que el imputado quede en libertad,
pero que se le obligue a pagar una indemnizacin, por el dao producido, o a
realizar ciertos trabajos en su beneficio personal, o de algn modo reparar los
daos ocasionados, las vctimas, en su mayora elegiran sta ltima posibilidad;
pero el Derecho Penal con el Principio de Legalidad a su frente no lo permite. Esta
posicin ha generado en considerar un poco ms a la vctima en el proceso penal
crendose acadmicamente la asignatura de la "Victimologa" que pretende
entender mejor al agraviado en el proceso.

1.5.6 Las Crticas a la Prisin como medio razonable de retribucin, en el

mundo moderno ya tenemos la tendencia del "abolicionismo" surgida en Europa
a partir de los trabajos de Foucault, Barata, Hulsman, Pavarini, etc, supone una
crtica a la existencia del Derecho Penal. El Abolicionismo penal constituye un

29

conjunto heterogneo de teoras, doctrinas y actitudes unificadas por la

negacin de cualquier clase de justificacin o legitimidad externa de la
intervencin punitiva sobre la desviacin, por parte del Estado, pues este
constituye una amenaza para la libertad individual, pues los delitos son
establecidos por el propio Estado que impone las penas; pero el ejercicio del "ius
puniendi" (a cargo del Poder Judicial) y del propio "ius persiquendi" (a cargo del
Ministerio Pblico) se puede apreciar que se olvidan de proteger los derechos de
las vctimas.
La nica alternativa vlida que se encuentra para solucionar el problema es
SUSTITUIR a la prisin, en los casos de crmenes de escasa entidad, por medios
de satisfaccin a la vctima como resarcimientos pecuniarios, trabajo en su favor,
etc, que signifiquen castigos ms civilizados que la prisin y se apliquen de
manera efectiva; por consiguiente se entiende que la mejor solucin es,
nuevamente, reemplazar a la prisin como medio de castigo, por formas de
satisfaccin a la vctima.

1.5.7 La necesidad de Prvatizar la Accin Penal, Las crticas a la esencia

misma del Derecho Penal y a su autonoma respecto de quienes deberan ser los
receptores principales de la proteccin jurdica, es decir, de las vctimas, me
llevan a concluir que ha llegado la hora en el proceso de civilizacin del Derecho,
de sustituir la naturaleza misma de los procedimientos en casos criminales de
eliminar el castigo eminentemente estatal y restituir a los particulares la accin
para actuar en su propio nombre y beneficio.

El estudio de los orgenes de los Derechos que han fundado

jurdicamente al mundo occidental moderno (el romano y el anglosajn),
muestran que, originariamente, la distincin entre el Derecho Penal y el Civil no
era tajante, y que el primero no era un Derecho totalmente pblico, sino que
tena como titular de la accin a la vctima. En roma, en los albores de la
Repblica, el Derecho Penal tena un trazado distinto del que hoy conocemos,
pues una buena parte de lo que hoy es materia del Derecho Penal perteneca al
Derecho Privado bajo la forma de delicta privata (Kaser, ZPR, p,1). Delitos como
el robo, el hurto o la injuria, eran perseguidos por el damnificado mediante la
accin privada; esa pretensin jurisprivatista de satisfaccin se haca valer en el
proceso civil y era realizado por una composicin en dinero (pagada al

30

damnificado) o librando al autor a la venganza privada (en algunos casos por

azotes). En el Derecho Romano clsico, la regla era la acusacin privada. Slo
compareciendo un acusador (que no fuese al mismo tiempo juez), haba lugar a
un procedimiento penal.

En el derecho Anglosajn tampoco exista la distincin entre el Derecho Civil

y Penal. Los particulares damnificados por un crimen deban demandar en
nombre propio ante los jueces la satisfaccin de la ofensa recibida. De este modo
proliferaron los abogados que compraban las acciones a las vctimas poco
interesadas por perseguir los delitos, y buscaban ellos una reparacin. Inclusive
las rdenes de detencin y registros eran extendidas por los jueces de paz a
pedido de los representantes de las vctimas, que eran quienes llevaban
adelante las investigaciones. Ellos fueron los antecesores de los Fiscales, que
adoptaron la fisonoma que hoy tienen en prcticamente todos los Derechos del
mundo.

En el derecho Alemn primitivo, se pas de la venganza privada y la fada

a un sistema retributivo de composicin judicial que se haca en beneficio
particular de la vctima. Con posterioridad se abandon este principio para
convertir esa composicin en una retribucin para el Estado. Lo que era una
indemnizacin para la vctima, se transform en una multa que va a parar a las
arcas del gobierno.

En el derecho Oriental, donde la legitimacin para accionar estaba en la

vctima y su familia. Por eso, para protegerse jurdicamente ante la comisin de
un crimen en su contra, las personas hurfanas normalmente se hacan adoptar
por alguna familia, para que de este modo alguien pudiese ejercer las acciones
penales en su nombre, y desalentar as la comisin de crmenes en su contra.

En resumen se puede encontrar en el origen de casi todos los sistemas judiciales un

Derecho Penal que se ejerca por la vctima en su propio nombre. Todos estos
fundamentos, hace pensar que la "privatizacin" de la accin" probablemente
traera muchas ventajas respecto de la eficiencia en la persecucin de los
crmenes; pues como hoy en da los Fiscales en general no tienen un inters
personal en el resultado del juicio - no cobran honorarios por sus xitos y rara vez

31

responden por sus fracasos -, la eficiencia de la investigacin ha disminuido. Para

el caso de las vctimas de delitos de escasa peligrosidad, como arrebatos de
carteras, robos de estreos en automviles, celulares, hurtos, roturas de vidrieras
en negocios, pequeas estafas, frecuentemente ni siquiera se toman la molestia
de efectuar una denuncia policial. Debern concurrir a la comisara y
posteriormente varias veces a los tribunales para prestar declaracin, perdiendo
tiempo y dinero; en el caso en que se llegue a individualizar al criminal, lo mximo
que pueden obtener es que se le condene a prisin, lo que a la vctima no le sirve
de mucho. Por el contrario, en el caso en que se pudiese buscar una retribucin
en nombre propio y en el propio beneficio, seguramente las vctimas tendran
mucho mas inters en que se investigasen los crmenes cometidos en su contra,
y esa seal enviada al mercado movera importantes cantidades de recursos
hacia la investigacin y persecucin de estos hechos. Podran aparecer
empresas de abogados como ocurri en la antigua Inglaterra, dispuestas a
comprarle a las vctimas la titularidad de la accin, corriendo el riesgo de perseguir
al autor y tratar de obtener una reparacin; el sistema se desperfeccionara, pues
la inversin de dinero en tecnologa para descubrir a los autores de crmenes, con
mejores y cada vez ms sofisticados detectores de huellas, rastros, voces,
cmaras fumadoras, etc.; en suma, la persecucin de los crmenes cobrara una
importancia para las vctimas, y ello hara aumentar su valor econmico,
convirtindola en un foco de inversiones.
1.5.8 La privatizacin de la Accin aumentara el efecto Preventivo
General del Derecho, no es posible justificar la imposicin de una pena
exclusivamente en la aludida funcin preventiva general del Derecho Penal, es
decir, en la circunstancia de que la amenaza de una pena tenga una funcin
disuasoria respecto de la gente para que de ese modo se abstenga de violar
derechos ajenos. La Funcin Preventiva General existe, pero no puede ser el
fundamento de la condena. La privatizacin de la accin penal aumentara el
efecto de la prevencin general, pues al hacer ms eficiente el sistema
basado en el propio inters de las vctimas por lograr una satisfaccin por el mal
recibido, las posibilidades de impunidad disminuiran.

Especialmente en los delitos de escasa peligrosidad, la sancin con la que

sera amenazado el criminal podra llegar a ser ms gravosa en trminos reales de

32

lo que hoy en da es. Si se tiene en cuenta que, por un principio liberal, existen
varias formas de evitar el encarcelamiento efectivo para los primarios, resultara
en los hechos ms graves para el criminal ocasional que difcilmente vuelva a
delinquir, la obligacin de resarcir los daos a la vctima, en lugar de la imposicin
de una simblica pena de prisin en suspenso.

Ningn funcionario del gobierno puede tener la facultad de determinar qu

es "socialmente" bueno o malo, y debe limitarse a proteger los derechos
individuales de vctimas concretas. A ello debe sumarse que las crceles tienen
muy poco de positivo desde el punto de vista de la superacin personal de quien
ha cometido un crimen.
A estas alturas de la civilizacin, el Derecho Penal debera ser
reformulado y dar lugar a formas o procedimientos mixtos, basados en la
demanda de las propias vctimas en busca de sanciones que constituyan una
reparacin de los daos ocasionados con el crimen. Ello supondra dos
cambios fundamentales respecto a la actual respuesta penal: a) a las
acciones seran ejercidas por las vctimas o sus representantes, y no por el
Estado; b) las sanciones a imponerse estaran exclusivamente vinculadas con la
reparacin del dao ocasionado a la vctima y no con un castigo impuesto por el
Estado.

33

II.- LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD EN LOS CONFLICTOS PENALES:

2.1 INTRODUCCIN.- La Constitucin Peruana en el artculo 159 ordinal 5

sostiene que corresponde al Ministerio Pblico el ejercicio de la accin penal
de oficio o a peticin de parte; por consiguiente el Estado ha delegado la
funcin constitucional persecutoria en manos de los Fiscales, cuando han
apreciado la existencia de un Conflicto de orden Penal, han sido respetuosos
en cumplir con el encargo constitucional y fieles al Principio de Legalidad, sin
embargo ste ha tenido como contrapartida a los Criterios de Oportunidad,
que han venido relajando a aquel Principio, motivado por la presencia de los
medios alternativos y salidas alternas al Proceso Penal y al propio Juicio Oral
que es el modo normal de culminacin de un Proceso.

2.2 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.- Sostiene que el Ministerio Pblico est

obligado a iniciar y sostener la persecucin penal de todo delito que llegue a
su conocimiento, sin que pueda suspenderla, interrumpirla o hacerla cesar a
su mera discrecionalidad o arbitrio. Dice Maier, que el Principio de Legalidad
se sustenta en dos principios menores y son: el PRINCIPIO DE PROMOCIN
NECESARIA (deber de promover la persecucin penal ante la noticia de un hecho
punible) y el PRINCIPIO DE IRRETRACTABILIDAD (prohibicin de suspender,
interrumpir o hacer cesar la persecucin ya iniciada)(6)
En esa misma idea Roxin ensea que el Principio de Legalidad respondi
originariamente a Teoras Retributivas de la pena, segn el cual el Estado tiene
que castigar sin excepcin todas las infracciones a la ley penal con el objeto de
realizar la justicia absoluta; pero consideramos que el fundamento ms
importante para la aplicacin del Principio de Legalidad se encuentra en el
Principio de Igualdad ante la Ley(7), pues se pretende que la persecucin no quede
al arbitrio del rgano estatal de perseguir o no, pues ello podra ser
discriminatorio; por eso se impone al Estado la obligacin de perseguir por igual
todos los delitos que se comentan en una sociedad determina, sin permitir
seleccionar entre ellos de manera alguna. En la actualidad el Principio de
Legalidad se encuentra desacreditado, por sus implicancias prcticas: es
imposible para un Estado perseguir todos los delitos, por tanto se impulsa
(6)
(7)

Maier, Derecho Procesal Argentino, p. 548.

HORVITZ, Mara. Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I. p. 47.

34

sistemas de seleccin natural o informal que redundan, generalmente, en un

direccionamiento de la persecucin penal hacia sectores socialmente ms
desprotegidos; de otro lado si bien se argumenta a favor del Principio de
Legalidad que slo a travs de l se puede cumplir con los fines de la pena, pero
ese argumento es puramente retribucionista, en muchos casos se puede
alcanzar los fines de prevencin general y especial sin necesidad de imponer
una sancin. Aplicando el Principio de Legalidad no es cierto que se puedan
perseguir todos los delitos, se conoce la cifra negra, que son los delitos que no se
conocen porque no se denuncian. Se puede hablar tambin de una cifra dorada
constituida por aquellos delitos que si bien pueden ser conocidos por las
autoridades, no entran formalmente al sistema judicial por razones diversas:
influencias polticas, gremiales, prebendas econmicas, en todo caso la misma
sociedad tolera ciertos delitos que engrosaran la cifra negra o dorada (el delito
de aborto por ejemplo); la imposibilidad material para dar tratamiento de todos los
delitos que ingresan al sistema, determina que los criterios de seleccin no son
los mas adecuados, por lo que la justicia penal solo se ocupa de un nmero
nfimo de casos, cifra que se reduce mas si apreciamos que del total de casos solo
algunos arriban a un veredicto condenatorio que nunca supera al 10 %(8).
Finalmente autorizada doctrina considera que la consagracin del Principio de
Legalidad en nuestro sistema procesal penal ha generado un callejn sin salida al
establecer la obligatoriedad de persecucin penal para todos los delitos(9); razn no
le falta al profesor Cubas Villanueva, pues solo en el distrito judicial de Lima,
encontramos que hay 2 millones 800 mil expedientes que tienen que ser
procesados(10), esto nos ha impulsado a decir en tantos seminarios que hemos
asistido, que el Poder Judicial ya colapso en la atencin de casos, y no es
precisamente por su falta de preparacin, sino lo es porque el sistema procesal es
caduco, no garantista, se presta a actos de corrupcin y esta carga se debe en
(8)
(9)

BARRIENTOS PELLECER. Derecho Procesal Penal Guatemalteco, p. 173.

CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Proceso Penal, p. 250.

(10)

El Ministro de Economa Luis Valdivieso, en Septiembre del 2008 declar: "Que requieres? ms
fiscales, menos jueces, ms policas, ms abogados defensores, tienes que cambiar la estructura
del gasto, pero al mismo tiempo tenemos 2 millones 800 mil expedientes que tienen que ser
procesados, o sea todo un esquema anterior que hay que ir disminuyendo -no todos pertenecen al
mbito penal, estn en el mbito administrativo, civil- pero yo por lo menos quisiera ver en la
implementacin de este proceso, que tiene metas objetivas, cuntas Salas penales van a abrirse y
cuntos distritos se van a incorporar al sistema"
http://www.mef.gob.pe/PRENSA/entrevistas/Declaraciones_Valdivieso_enRPP_13092 OOS.php

35

gran parte por pretender hacer cumplir el Principio de Legalidad, sin antes ir a
salidas alternas al proceso, por eso hay una excesiva carga procesal, hecho
frente al cual surge la necesidad de discriminar de manera limitada que delitos
sern perseguibles, lo cual se conoce como Criterios de Oportunidad (que
involucra a varias herramientas como Principio de Oportunidad, Terminacin
anticipada, sentencia de conformidad, Acuerdos Reparatorios, Conclusin
Anticipada en juicio entre otros) que constituyen excepciones al Principio de
Legalidad.

2.3 CRITERIOS DE OPORTUNIDAD.- Sostiene que el Ministerio Pblico est

obligado a conocer todas las denuncias y conflictos en estricto cumplimiento del
Principio de Legalidad, empero, si la Fiscala en cualquier parte del orbe,
promovera la accin penal en todos los casos, deviene en una crisis del
sistema de justicia de cualquier Estado, por el hecho que implica una
desmedida saturacin de la jurisdiccin penal, para ello se formulan entonces
medidas de carcter poltico-prcticas para evitar hasta donde sea posible y
prudente este exceso de procesos en los tribunales as como de personas en los
centros de readaptacin.

Histricamente hablar de Criterios de oportunidad implica, pronunciarse sobre la

Obligatoriedad o la discrecionalidad en el ejercicio de la accin Penal; al mismo
tiempo que se pona en marcha la campaa, con disciplina casi militar y reparto
de funciones entre los reclutados, para atribuir el procedimiento preliminar al
Ministerio fiscal, se inici otro movimiento relativo a lo que se llam el
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, frente al PRINCIPIO DE LEGALIDAD en el
ejercicio de la accin penal por el fiscal. En Aquellos tiempos iniciales a los aos
ochenta del pasado siglo XX la atribucin de la instruccin al fiscal no era un
objetivo aislado; formaba parte de un conjunto de medidas dirigidas a aumentar
las facultades del Poder Ejecutivo en detrimento de las del Poder Judicial.
1. EL PRIMER MOMENTO: Principio de Oportunidad, en el proceso penal
supona en aquellos aos iniciales de 1987 y siguientes el reconocimiento al
titular de la accin penal de la facultad para disponer, bajo determinadas
circunstancias, de su ejercicio, con independencia de que se hubiera acreditado la
existencia de un hecho punible cometido por un autor determinado. Hay que
advertir, inmediatamente, que cuando se hablaba del "titular de la accin penal" se

36

estaba haciendo referencia al Ministerio Pblico, con lo que la oportunidad lo era

slo para el rgano del Poder Ejecutivo que es el Ministerio Pblico, situacin
distinta en el pas, en el cual el Ministerio Pblico gozaba de una autonoma
relativa.
A) CRITERIO DE OPORTUNIDAD PARA EL FISCAL.- La oportunidad
para el fiscal, no se entiende como aumentar las facultades de las partes
acusadoras distintas del fiscal. Es decir, no estaba pidindose el aumento del
nmero de "delitos privados" ni de los "semi privados", ni que se diera ms
campo de actuacin al perdn del ofendido. La oportunidad no se refera a los
particulares y a su poder de disposicin del proceso penal, sino que antes al
contrario la oportunidad pretendida llevaba a auspiciar, bien la supresin, bien la
limitacin de la acusacin en manos de los ciudadanos. En el mismo sentido este
llamado principio de oportunidad no atenda a aumentar las facultades de los
rganos jurisdiccionales, ni en la persecucin de los delitos, ni en la
determinacin de la pena, ni en su ejecucin. Se pretenda todo lo contrario,
limitar los poderes de los rganos jurisdiccionales, fortaleciendo al Ministerio
Pblico. Naturalmente, instituciones como la amnista o el indulto no tenan
relacin alguna con la pretendida oportunidad. La llamada oportunidad, en el
sentido en que se persegua como objetivo poltico, supona conceder amplias
facultades al Ministerio Pblico para decidir: 1) sobre el ejercicio de la accin
penal, es decir, para no ejercitarla en determinadas condiciones, con lo que no se
llegara a iniciar, bien el procedimiento preliminar o bien el juicio oral, y ello a pesar
de constar la existencia de un hecho aparentemente delictivo, y 2) sobre la
conclusin del proceso sin sentencia, a pesar de que de lo actuado hasta aquel
momento se desprendiera, asimismo, la existencia de un hecho tipificado en el
cdigo penal. Si esa oportunidad se introdujo en el proceso penal, la exclusividad
en la Administracin de Justicia no correspondera en absoluto al Poder Judicial,
sino tambin al Ministerio Pblico, en cuanto de ste dependera el inicio del
proceso, el inicio del juicio oral y su eventual conclusin. Y de eso se sostiene
que lo que en el fondo se pretende con la introduccin de la oportunidad, es
desplazar el poder de los titulares de la Jurisdiccin por el poder del Ministerio
Pblico, esto es disminuir el poder de un rgano independiente, como son los
tribunales, para aumentar el poder de un rgano subordinado al Poder Ejecutivo,
como es el Ministerio Pblico, eso a llevado a decir al profesor espaol Juan
Montero que se trata, en el fondo, de dar marcha atrs en algunas de las

37

conquistas de la civilizacin; sin embargo en el pas no podemos decir lo mismo

que el maestro Montero, sino que en el Per, nuestro Ministerio Pblico goza de
autonoma e independencia respecto al Poder Judicial, por tanto en nuestro caso
es un avance en la civilizacin y la culminacin del conflicto con caracteres
distintos al proceso tradicional.
B) ARGUMENTOS DE UTILIDAD EN LA APLICACIN DE LOS
ACUERDOS REPARATORIOS.- Los argumentos alegados, las razones de
utilidad pblica e inters social, en las que pretenda hallarse el fundamento de
ste principio de oportunidad, siendo indudablemente entendibles, justificaran,
bien un replanteamiento de la tipificacin de ciertas conductas en el Cdigo Penal
o de la pena conveniente, bien un aumento de las facultades de los tribunales, no
del Ministerio Pblico, y a su pesar de todo ello no se buscaba estas soluciones
sino que se defenda, sin ms, el aumento de las facultades de este funcionario
subordinado al Poder Ejecutivo (en esta parte disentimos del criterio del profesor
Montero Aroca, posicin que s es vlida para Espaa, donde el Ministerio Pblico
depende del Poder Ejecutivo). En efecto, sola decirse que con la oportunidad de
lo que se trataba era de: 1) Evitar los efectos crimingenos de las penas de breve
privacin de libertad, es decir, las graves consecuencias que para determinadas
personas, sobre todo jvenes autores de un primer delito, supone el ingreso en
prisin para cumplir penas por delitos de poca importancia. Para impedir este
efecto, que indudablemente existe y que hay que procurar evitar, podran
atenderse tanto a perfeccionar el Derecho penal material, esto es, la tipificacin
de conductas y la determinacin de las penas, como a aumentar los poderes del
tribunal para que, despus del proceso y de la sentencia de condena, pudiera
sustituir la pena de prisin por otra que no produzca esas consecuencias
perjudiciales para la formacin del joven condenado, y siempre con sujecin a
criterios establecidos en la ley material, penal, no por la ley procesal. Sin
embargo, estas otras soluciones, que eran y son perfectamente posibles y de las
que hay ejemplos en otros pases, no se defendan por el sector de la doctrina y de
la prctica a que como hiptesis por determinados grupos polticos,
prefirindose unos y otros el aumento de los poderes procesales del Ministerio
Pblico. 2) Obtener la reinsercin del delincuente mediante un sometimiento
voluntario a un procedimiento de readaptacin o de curacin, en los casos en que
el delito se hubiera cometido en situacin de drogodependencia. En estos
supuestos puede haber ocurrido que el autor del delito, cuando llega el

38

momento del proceso, se ha rehabilitado o est sometido a tratamiento o est

dispuesto a someterse a l, y en estas situaciones, que deben tenerse en cuenta
evidentemente, las soluciones posibles son variadas, pues cabra estar tanto a
perfeccionar el Derecho Penal, en los tipos y en las penas, como a suspender la
ejecucin de la pena por el tribunal, y otra vez con base en criterios establecidos
previamente por el legislador, pero, sin embargo, se prefera optar por el
aumento de facultades del Ministerio Pblico, atribuyndole la no iniciacin del
proceso penal o su suspensin o tal vez la adopcin de un proceso de Seguridad,
como el que prev el nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano; y 3) Obtener la
reinsercin de terroristas arrepentidos o una mejor informacin sobre
bandas armadas o narcotraficantes. Tambin podra optarse por soluciones muy
variadas, y que no tendran que se precisamente la de aumentar el poder del
Ministerio Pblico; sin embargo es de mencionar que en el hermano pas de
Colombia, se vienen intentando Criterios de Oportunidad para stos casos
de delincuencia organizada, desconocemos sus alcances, por los que nos
abstenemos de seguir comentndolo lo que no impide por lo menos
mencionarlos hasta donde pueden llegar stos Criterios.
Si los fines de utilidad pblica e inters social que hemos resumido - y que
eran los alegados por los sostenedores de esta oportunidad - pueden lograrse
perfectamente con otras soluciones en las cuales se mantiene el principio de
necesidad y la titularidad exclusiva de la actuacin del Derecho Penal por los
tribunales, el preferir el aumento de los poderes del Ministerio Pblico comporta
una decisin poltica de gran trascendencia que era y es muy reveladora de
la concepcin que se tiene del Estado. Atribuir el Ministerio Pblico, y por su
intermedio al Poder Ejecutivo, la iniciativa para perseguir o no determinados
delitos y delincuentes supona y supone admitir que ste ltimo debe ser
hegemnico en la sociedad y que debe privarse al Poder Judicial de
atribuciones que hasta ahora tena reconocidas. Reconocer al Ministerio
Pblico, con base en la oportunidad, no en la legalidad, la decisin de iniciar o
no el proceso y de ponerle fin sin sentencia, no era y es ms que una manera
de reducir el papel del tribunal en la aplicacin del Derecho Penal, a costa de
aumentar el papel del Poder Ejecutivo; y en el caso peruano aumentar el
Poder del Ministerio Pblico.
C) MEJOR UTILIZACIN DE LOS RECURSOS A TRAVS DE LOS
ACUERDOS REPARATORIOS.- Con el paso de unos aos, es decir, ya

39

adelantados los aos noventa del siglo XX, algunos de los defensores del
Principio de Oportunidad, abandonando la idea de que el mismo supone un
avance civilizador y cientfico, empezaron a propugnar algo sustancialmente
distinto, basado en la consideracin de que deban utilizarse de la mejor
manera posible los limitados recursos personales y materiales que estn a
disposicin del Estado para la persecucin de los delitos, aunque se resistan
a abandonar la terminologa. Se parta as de la constatacin de un hecho
indudable. En la mayora de los pases el nmero de delitos que se cometen
supera al nmero de procesos penales que pueden realizar los rganos del
Poder Judicial, lo que lleva a un gran retraso en la tramitacin de los procesos,
con la consecuencia de que la pena en muchas ocasiones no es ya un
elemento de disuasin y de rehabilitacin, sino algo perturbador e incluso
contrario al inters general. Lo que est en juego no es ya la oportunidad, sino
el mismo sistema penal.
Este es el punto de partida, que poda incluso combinarse con fines de
utilidad pblica e inters social, se estima entonces perfectamente atendible y
que deba llevarse a reconsiderar, no los principios del proceso penal
tradicional, sino la necesidad prctica de su adecuacin a la realidad. Se
tratara de reconocer que el Estado en cuanto juzgador no puede cumplir las
promesas que hace como legislador, que la oportunidad no propugnaba lo mejor
poltica y jurdicamente, que deban sacrificarse postulados de civilizacin y
ciencia jurdica a lo que es posible que deba asumirse la limitacin de los
recursos disponibles. Reconocido esto, el debate cambiaba completamente la
perspectiva. Debemos admitir que el Estado Peruano no cumple con todas sus
funciones de manera perfecta, que no puede garantizar de manera completa ni la
sanidad, ni la educacin, ni la seguridad pblica, ni tantas otras funciones, por lo
que no puede exigirse del mismo que s cumpla de manera perfecta y completa la
que podemos llamar funcin penal. Si los recursos son limitados, lo son para
todo, y no puede esperarse que una parcela de la actividad del Estado sea
perfecta, mientras que las dems tienen claras deficiencias. As las cosas se trata
de cmo utilizar mejor los medios de que se dispone, por ende la asignacin de
recursos que da el Estado al Poder Judicial y al Ministerio Pblico, comporta una
decisin poltica que de no entenderse adecuadamente la finalidad de los
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD, el proyecto fracasara.

40

2.- EL SEGUNDO MOMENTO: Superado aquella etapa en el cual se llamo

Oportunidad REGLADA, debemos comprender el Principio de Oportunidad, frente
a la DISCRECIONALIDAD en el ejercicio de la accin penal frente a la
obligatoriedad de la misma, hay varios aspectos que los trataremos en funcin a
los pases y la opcin legislativa adoptada, ellos son:
a) El ejercicio de la accin penal se ha entendido en algunos pases que
forma parte de la discrecionalidad del Poder Ejecutivo a la hora de tomar las
decisiones de poltica criminal. El caso ms claro es el de los Estados Unidos,
en donde desde casi el principio de su vida independiente se entendi, primero por
costumbre y, luego, por decisiones de los tribunales, que cuando la Constitucin
dice que el Presidente "cuidar de que las leyes se ejecuten adecuadamente" le
est atribuyendo la facultad de proceder contra quienes las vulneran y que ellos
hacen con toda DISCRECIONALIDAD; no con criterios ms o menos reglados,
sino claramente con criterios de valoraciones polticas. Por lo mismo, los fiscales
que son elegidos (los fiscales de los condados y de las ciudades) responden
polticamente en las elecciones y los fiscales que no lo son (los federales) hace que
la responsabilidad recaiga sobre quien los nombra (el Presidente); en el caso
peruano, esto no es posible pues, el Fiscal es elegido por un rgano
constitucional como el Consejo Nacional de la Magistratura, y los Fiscales se
deben exclusivamente a la Constitucin y a la Ley; esa discrecionalidad basada en
la Ley, permite pues que el Fiscal pueda archivar de plano muchas denuncias, o
llevarlas a criterios de oportunidad cuando las considere pertinentes.
b) Con un poco menos de claridad la DISCRECIONALIDAD se da tambin
en el sistema procesal penal francs actual en el que el artculo 40 del Code de
procdure pnale ordena que las denuncias se presenten ante el procurador de la
Repblica, el cual decidir si procede o no sostener la acusacin o si son
procedentes otras vas alternativas.
c) En la actualidad en un terreno un tanto intermedio se encuentra el
sistema alemn, en el que se ha introducido algn matiz a la obligatoriedad del
ejercicio por el fiscal de la accin penal, puesto que cabe que una especie de
oportunidad reglada, en cuanto se prevn los casos concretos en que el fiscal
puede no sostener la acusacin (son los casos por ejemplo: no persecucin en
asuntos de poca importancia, cumplimiento de condiciones y mandatos, archivo
del caso por suspensin de pena, no persecucin de hechos extranjeros, no
persecucin por motivos polticos, no persecucin por arrepentimiento activo,

41

abstencin de la persecucin en caso de delitos regulados en el Cdigo Penal

Internacional, no persecucin por tratarse de delitos accesorios no esenciales,
limitacin de la persecucin penal por delitos no importantes; por extradicin o
destierro, por ser vctima de coaccin o chantaje, por estar pendiente una
resolucin sobre una cuestin prejudicial civil o administrativa y por tratarse de
un proceso penal o disciplinario en caso de falsa sospecha o injurias, por citar
algunos casos).
d) El sistema de la obligatoriedad del ejercicio de la accin por el fiscal se ve
del modo ms claro en Italia, en donde se dedica un artculo de la Constitucin, el
112, al decir: "El Ministerio Pblico tiene la obligacin de ejercitar la accin penal".
e) En la misma situacin, ms o menos, est el sistema espaol, pues el
artculo 124 de la Constitucin se refiere el ejercicio de todas las funciones del
Ministerio fiscal conforme a la legalidad y, por tanto, tambin el de la accin
penal. Esta norma se completa con el artculo 105 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal en el que se dispone que los funcionarios del Ministerio fiscal
tendrn la obligacin de ejercitar, con arreglo a las disposiciones de la Ley,
todas las acciones penales que considere procedentes (Debe quedar as
fuera de toda duda que en la actualidad el fiscal espaol no tiene discrecionalidad
alguna a la hora de ejercitar la accin. Por ello debe afirmarse que hoy si el fiscal
no acusa o retira la acusacin puede estar incurriendo en el delito del artculo 404
del Cdigo Penal, lo que puede ser manifiesto cuando, retirada la acusacin,
sigue el proceso por existir acusacin popular y despus del juicio oral el tribunal
dicta sentencia condenatoria, pues en este caso bien pudiera suceder que la
retirada de la acusacin se hiciera "a sabiendas de su injusticia". ).

Como

puede

verse

los

sistemas

jurdicos

van

desde

la

DISCRECIONALIDAD hasta la OBLIGATORIEDAD, y en los dos casos

prcticamente son sistemas que suponen algo ms que maneras de enfrentarse al
aumento de la criminalidad con medidas de eficacia prctica, pues en el fondo se
trata de actitudes polticas: 1.- La OBLIGATORIEDAD en el ejercicio de la accin
por el Fiscal corresponde a una concepcin poltica en la que se priman algunos
de los valores que conforman el Estado de Derecho, entendido ste en su idea
clsica, y por ello se trata de defender principios esenciales como el de
seguridad jurdica y el de igualdad de las personas ante la ley. El Estado priva a
los ciudadanos de la posibilidad de tomarse la justicia por propia mano,

42

asumiendo, en rgimen de monopolio, la aplicacin del Derecho penal, y

correlativamente promete a esos ciudadanos que, producido un hecho que antes
se ha tipificado como delito, no lo dejar impune, lo perseguir y aplicar al
autor del mismo una pena. La seguridad jurdica impone que el Estado cumpla las
condiciones de la relacin que tiene con los ciudadanos, es decir, que cumpla lo
que ha prometido al dictar su propia ley, pues de lo contrario la confianza del
ciudadano en el Estado se perder. Es obvio que la OBLIGATORIEDAD en el
ejercicio de la accin penal refuerza el respeto del ciudadano a las autoridades
y la confianza en las instituciones, que son elementos esenciales en todo
sistema poltico. Adems, de que todas las personas son tratadas de modo igual,
pues impide diferencias en la aplicacin de la ley. Nadie debera poder decidir que
un mismo hecho cometido por una persona se persigue y castiga mientras que
cometido por otra se disculpa. Por el contrario, suele sostenerse que la
DISCRECIONALIDAD en el ejercicio de la accin penal por el fiscal responde a
una concepcin poltica en la que prima el ejercicio del poder por los
representantes populares que ha sido elegidos democrticamente, se facilita
que esas autoridades dirijan realmente la poltica criminal, tomando las
decisiones de la misma con responsabilidad, naturalmente poltica. En esta opcin
se parte de una gran confianza en los representantes, es decir, en los gobernantes,
entendindose que su legitimidad democrtica de origen debe permitirles
ejercitar o no la accin penal de conformidad con lo que estimen que es mejor en
cada caso y en atencin a la poltica criminal en general. En el caso francs es
diferente, pues se basa en que el apoderamiento completo de la acusacin por el
Fiscal, y de modo DISCRECIONAL, responde en Francia a causas muy diferentes
de las de los Estados Unidos, En Francia Napolen, ya en el inicio del siglo XIX,
termin con la idea del Poder Judicial y lo convirti en mera Administracin de
Justicia, en una parte de la Administracin Pblica que debe quedar en manos del
Poder Ejecutivo; y es desde esta concepcin desde la que los tribunales -que
estn integrados por los jueces menos independientes de Europa - slo pueden
juzgar de los delitos que el fiscal les somete a su consideracin, sometimiento
que hace desde la DISCRECIONALIDAD. sta es una concepcin poltica
radicalmente distinta de la que est en la base de la DISCRECIONALIDAD de los
Estados Unidos, pero se trata de una concepcin que no es asumida en Espaa,
dado a que en ste el ejercicio es obligatorio.

43

f) En nuestro sistema patrio, Per; luego de haber dado un panorama de

las dos concepciones hay que entrar ahora en la determinacin de cul de las
dos se estima ms adecuada para cada pas y, en el caso peruano, primero cul
podra entenderse ms arraigado en nuestra especfica manera de entender el
ejercicio de la accin penal, ms conforme a la tradicin y a la manera de sentir
de los ciudadanos y, luego, debera entenderse el grado de confianza que nuestra
sociedad siente en el momento presente frente a las autoridades, a la actitud
con que los ciudadanos contemplan el ejercicio del poder y en especial por la
Fiscala de la Nacin, pues el mismo es quien aparte de ser el superior de todos
los Fiscales, es quien da la imagen o representa al fiscal.
La

sociedad

peruana

como

la

mayora

de

las

sociedades

castellanohablantes han asumido tradicionalmente como una aspiracin colectiva

la defensa de la sujecin del poder poltico a los principios de legalidad y de
interdiccin de la arbitrariedad, y lo ha entendido tanto as que cuando hemos
sufrido dictaduras esos principios se han convertido en grandes objetivos
polticos, por entender que comporta valores esenciales de libertad y de justicia.
Mas en especial nuestro Ordenamiento se ha basado en la obligatoriedad de la
accin penal por el fiscal y ha sido as, desde luego no por causalidad. Mientras en
Francia los cdigos procesales penales han asumido la discrecionalidad, nuestras
normas adjetivas, hasta antes del Cdigo Procesal Penal vigente del ao 2006,
todos han asumido el principio de OBLIGATORIEDAD en el ejercicio de la accin
penal y por ende sin restriccin alguna el PRINCIPIO DE LEGALIDAD; inclusive
sta tendencia se ve reflejada en nuestra ltima Constitucin de Julio del ao
1993, cuando en el artculo 159 ordinal 1 dice puntualmente: "Corresponde al
Ministerio Pblico: 1.- Promover de Oficio, o a peticin de parte, la accin judicial
en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el
derecho". La Constitucin no les reconoce DISCRECIONALIDAD alguna en
el ejercicio de la accin penal; pese a que ya haba entrado en vigencia el Decreto
Legislativo No 638 que pona en vigencia el artculo 1 del Cdigo Procesal Penal
que contena precisamente el Principio de Oportunidad y por ende la
DISCRECIONALIDAD tan reclamada para los Fiscales; bajo stas DOS
concepciones abiertamente contradictorias venimos marchando hasta la fecha; por
consiguiente podemos definir que el Principio de Oportunidad de los aos
noventa del siglo XX se basa, no en una concepcin poltica de fondo, sino se
baso en establecer NORMAS de DESCARGA PROCESAL, con fines utilitaristas,

44

de costo procesal y eficacia en la tutela judicial penal, y fundamentalmente a la

utilizacin de los recursos disponibles, a cmo entre todos podemos llegar al
principio de oportunidad, o ACUERDOS REPARATORIOS sobre aspectos
concretos de la conformidad del acusados, por ejemplo, evitando la realizacin
completa del juicio oral, a la existencia incluso de procedimientos alternativos a la
hora de la imposicin de las penas; aun con todo ello podemos decir que una cosa
es el respeto a los principios bsicos de esa convivencia, y otra la adecuacin a la
realidad de esos principios.
Bajo esta perspectiva y aludiendo a las funciones del rgano requirente es
que, en la actualidad existen en nuestro Cdigo Procesal Penal Peruano,
normas que habilitan la posibilidad de prescindir de la persecucin penal,
estas normas habilitadoras derivan de lo que se ha denominado Principio de
oportunidad o criterios de oportunidad y los Acuerdos Reparatorios, las que
encontramos en el artculo 2 de dicho cuerpo legal, pero no son los nicos, pues
tambin se cuenta con la terminacin anticipada y la conclusin de conformidad
entre otras. Este principio se perfila como una excepcin al principio de legalidad
consagrado en la Constitucin y, como regla general, en la ley procesal penal. Es
discutible la naturaleza de estos criterios desde el punto de vista jurdicoconstitucional, ya que la Constitucin es enftica en la obligacin que establece
para la Fiscala de ejercer en todo caso la accin penal, adems de que tales
criterios responden mas a consideraciones de utilidad social o practicidad que a
formulas jurdicas. De ah que, siguiendo esta lnea, nos podemos aproximar a un
concepto de lo que son estos criterios de oportunidad tomando en cuenta el
planteamiento que de ellos de hace en nuestra normativa, as: llmese criterios
de oportunidad a aquellas circunstancias prcticas o de poltica-criminal que
posibilitan al rgano encargado de la persecucin penal, solicitar al juzgador, a
prescindir de ella, suspenderla o abandonarla, en los casos establecidos
taxativamente en la ley, para alguno o todos los imputados por la comisin de un
hecho delictivo. No se trata aqu de decir que la ausencia de persecucin penal
se origina en hechos que la ley establece como excusas absolutorias,
excluyentes de responsabilidad penal, prescripcin de la accin, no comprobacin
del hecho o su atipicidad, que en todo caso requieren de decisin fiscal o
judicial dependiendo de la etapa en que se encuentran, sino se trata de
circunstancias enumeradas por la ley para aquellos casos en que se ha
comprobado la existencia del delito y que existe una apariencia de autora o

45

participacin basada en elementos objetivos y verificables en el proceso o en

la investigacin, y que por cuestiones de ndole social, prcticas, de poltica
criminal, e incluso morales se decide no iniciar o no llevar a trmino la
pretensin punitiva, haciendo la peticin formal ante el nico rgano titular del
ejercicio de la Accin Penal: la Fiscala, quien decide en ltima instancia si es
procedente o no un Criterio de Oportunidad.
El Principio de Oportunidad, ha dicho Montero Aroca: "... responde a una
concepcin poltica que proclama la libertad del ciudadano para decidir tanto qu
relaciones jurdicas materiales contrae como la mejor manera de defender los
derechos subjetivos que cree tener, y as: a) Cuando se trata del Derecho
Privado, y en l de normas que establecen verdaderos derechos subjetivos,
que son principalmente econmicos, el punto de partida es el reconocimiento de
la autonoma de la voluntad y de estos derechos subjetivos, de modo que se
reconoce la existencia de relaciones jurdicas materiales, de las que existen
titulares activo y pasivo, con lo que estamos ante la existencia de verdaderos
derechos subjetivos, por un lado, y de obligaciones, por el otro. Siempre existir,
pues, quien afirma ser titular de un derecho subjetivo y a quien imputa la
titularidad de la obligacin, b) El Derecho objetivo privado se aplica
principalmente por los particulares, y ello hasta el extremo de que los tribunales
del Estado, por medio del proceso, proceden a la actuacin de ese Derecho
Privado slo de modo excepcional El Derecho Privado es aplicado por los
particulares millones de veces cada da y slo en poqusimas ocasiones, por
lo menos relativamente, se pide a un rgano judicial, por un particular y contra
otro particular, que proceda a la actuacin de ese Derecho, c) Cuando un derecho
subjetivo privado es desconocido o violado, el proceso civil, y con l la
actuacin de un tribunal, no es el nico sistema para su restauracin, pues el
particular que se cree titular de ese derecho puede desde dejarlo insatisfecho
hasta acudir a sistemas no jurisdiccionales de solucin de conflictos. El
ordenamiento jurdico le impedir utilizar medios de autotutela. (tomarse la justicia
por su propia mano), pero le quedan abiertas todas las posibilidades de
autocomposicin (solucin del conflicto por las partes del mismo, generalmente
por medio de la transaccin) y de heterocomposicin (solucin del conflicto por
medio de la decisin de un tercero ajeno al mismo, normalmente el arbitraje,
pero no el nico), d) El acudir a los rganos judiciales del Estado, pidiendo la
incoacin de un proceso civil, es algo que queda en manos de los particulares,

46

pues son ellos lo que tienen que decidir si es oportuno o no para la mejor defensa
de sus intereses el acudir a los tribunales, de modo que el proceso slo podr
iniciarse cuando un particular lo pida expresamente y de la misma manera que la
ley prev. El Proceso no podr iniciarse nunca de oficio por el juez, pero tampoco
podr instarlo alguien distinto en particular, alguien que no llegue a afirmar ser
titular del derecho subjetivo, con lo que se excluye tambin al Ministerio Pblico
(11)

.
Entonces, asimilando sta posicin doctrinaria, en nuestro pas debemos

entender que el contenido esencial del PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD responde

a una concepcin poltica que se basa en la libertad del individuo, libertad que
sirve para que aqul decida qu relaciones jurdicos materiales contrae y cmo
las conforma, pero tambin sirve para que el mismo individuo decida cul es la
mejor manera de defender los derechos subjetivos que cree que le corresponden
en esas relaciones materiales. Uno de los modos, pues, de ejercer la libertad
consiste en tener la disposicin de la tutela judicial de los derechos de los que se
cree un individuo particular. Es aqu donde se encuentra el punto de colisin con
el principio de legalidad del que se trat con anterioridad, ya que en estos casos la
Fiscala est facultada para no ejercer la accin penal que la Constitucin le
atribuye (Artculo 159, ordinal 5 de la Constitucin).

Pero, el problema de la aplicacin de estos criterios (no se juzga la

conveniencia o utilidad de los mismos sino su coherencia con el resto de
principios que informan al proceso penal), no se queda en el conflicto con el
principio de legalidad y sus derivaciones (oficiosidad, obligatoriedad e
irretractabilidad de la accin penal), sino que llega hasta un posible
enfrentamiento con el Principio de separacin de los poderes, y es que del anlisis
de estos criterios y su tratamiento legal, se establece que en tales casos el juez
penal tiene muy poco que hacer, ya que el trmite implica una peticin al Fiscal
del caso, quien en ejercicio de sus funciones contenidas en el Artculo 2 del
Cdigo Procesal Penal puede aceptar o rechazar, pero en caso de rechazo, se
debera remitir el expediente al Fiscal Superior quien decidir en definitiva si se le
da o no aplicacin al criterio de oportunidad, eso no est establecido ni en la Ley
procesal adjetiva, ni en el Reglamento del Ministerio Pblico, ni lo ha reglado
MONTERO AROCA, Juan. Proceso Penal y Libertad. Ensayo polmico sobre el nuevo
Proceso Penal. Editorial Civitas Thomson. Primera Edicin, 2008, Pamplona Espaa, p. 317.
(11)

47

mediante directivas internas, y que ser materia, en parte, de sta investigacin.

Del anlisis del concepto de criterios de oportunidad, se deduce que lo que se
busca en definitiva es la exclusin de la responsabilidad penal del inculpado, lo cual
era materia de estricta decisin jurisdiccional; pues, la decisin acerca de la
inocencia o culpabilidad se debata en un DEBIDO PROCESO y este
corresponde en parte al juez, quien a travs de la valoracin de la prueba o en la
ausencia de sta, es que puede determinar a quien se condena y a quien se
absuelve, por medio de una sentencia definitiva, en el cual las pruebas son
producidas en debate, los mismos que deben ratificar o no la inocencia del
imputado o lo culpar.

Si bien es cierto nuestro nuevo proceso penal peruano es de tipo acusatorio,

que implica que el juez no est facultado para iniciar la accin penal, como sucede
en los sistemas inquisitivos, el Fiscal tampoco le est dado facultad para
disponer de la accin arbitrara, libre y discrecionalmente, sino que se le faculta
en tanto y en cuanto la ley le autoriza bajo criterios reglados para determinar un
criterio de oportunidad, y tambin se le autoriza a realizar valoraciones no de
pruebas sino de actos de investigacin, que pasan a constituir elementos de
conviccin que son valorados por el Fiscal al considerar que el encausado
merece una salida alterna al proceso y solucionar adecuadamente el conflicto
sin llegar a un proceso en la forma y modo de ley, obviamente en ello tiene que ver
con las facultades de DISCRECIONALIDAD del FISCAL, pero tambin tiene que ver
bastante con el CONSENTIMIENTO del imputado. El artculo 2 del Cdigo Procesal
Penal, establece en que casos procede la peticin de prescindir de la accin penal
pblica, de lo cual se puede afirmar que nuestra legislacin es taxativa en cuanto
a este aspecto, tambin nos dice de que manera, o con que formalidades deber
presentarse tal solicitud. Como es lgico, pero no est de mas apuntar, la
decisin de aplicar un criterio debe estar fundamentada y motivada, esto con la
finalidad que se conozcan los motivos que han llevado a la parte actora a hacer
tal peticin, con el objetivo que el indiciado pueda aceptarla, al compartir los
criterios del fiscal, o rechazarla, en caso de disconformidad no prospera la
aplicacin de un Criterio de Oportunidad. En este sentido, sera conveniente
adems, acompaar a la peticin, las diligencias en que se fundamente, para que
pueda el Fiscal ilustrar con mas detalle su razonamiento.

48

Antes de entrar a analizar los casos especficos, cabe mencionar que dada
la redaccin de la norma, su aplicacin queda a la discrecionalidad del fiscal del
caso, es decir, no regula el Cdigo en qu debe fundamentarse la aplicacin del
criterio de oportunidad, pero, s se seala en que delitos se puede hacer realidad
el Criterio de Oportunidad, por eso para el primer caso es necesario se dicten
normas interpretativas al interior de la Fiscala para que contribuyan a una correcta
y uniforme interpretacin de los criterios de oportunidad y en cuanto a los casos no
es necesario porque en Per se ha adoptado un Criterio de Oportunidad reglado.
Se observa que la disposicin legal establece que la aplicacin de los criterios de
oportunidad es una facultad potestativa de la Fiscala, tanto del Principio de
Oportunidad ("Art. 2, ordinal 1ro: El Ministerio Pblico ...podr abstenerse de
ejercitar la accin penal en..."), como de los Acuerdos Reparatorios (Art. 2,
ordinal 6to, 2do p..- El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la vctima
propondr un acuerdo reparatorio."), lo que implica que an ante los mismos
supuestos, puede generarse una aplicacin desigual de la ley, y que solo
puede ser evitada en virtud de instrucciones precisas y uniformadoras hacia los
Fiscales. Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia, por lo exiguo
de la contribucin del partcipe o por su mnima culpabilidad, no afecte el
inters pblico. Insignificancia del hecho. Qu debe entenderse por
insignificancia del hecho?. En principio todo delito es significativo, puesto que si
est tipificado como tal, es porque el legislador ha considerado que tal conducta es
lesiva de un bien jurdico, y es solo al rgano Legislativo a quien corresponde la
funcin de legislar (nulla poena sine lege). Sin embargo, de entre el catlogo de
bienes jurdicos protegidos por la ley penal, hay unos que se ubican en
posicin de superioridad respecto de otros, no se puede negar por ejemplo, que
el bien jurdico vida, es superior al bien jurdico propiedad intelectual; y es en
funcin de esa ponderacin de los distintos bienes jurdicos protegidos por la ley
penal y sus distintas formas de afectacin, que el legislador establece un quantum
de pena, entre un mnimo y un mximo dentro de los cuales el juzgador es
quien concretizar la pena a imponer; pero sabido es que el Juzgador al no
ingresar a los Criterios de Oportunidad en forma contundente, ser el Fiscal quien
las resuelva, fuera de los casos reglados, entonces su DISCRECIONALIDAD es
fuerte, manifiesta, creadora y hacedora de Justicia en la etapa de la
Investigacin Preliminar, por eso los de Reglado est superado si realizamos
una interpretacin mas profunda de la norma, en los casos ya mencionados y lo

49

mismo sucede para los Acuerdos Reparatorios, por ejemplo, proceden los
Acuerdos, cuando se producen delitos culposos, procede en todos? El Legislador,
cuando consign sin diferenciar y simplemente enuncia a los delitos culposos, nos
vamos a encontrar con una serie de casos muy ambiciosos o terriblemente
audaces, por ejemplo, si hay una fuga culposa por personal del INPE procede un
Acuerdo Reparatorio? Si hay un funcionario de la Municipalidad que culposamente
realiza un matrimonio, procede un Acuerdo Reparatorio?, stos y otros lo veremos
posteriormente; se advierte pues problemas de criterios de discrecionalidad y de
acuerdos reglados.
Uno de los criterios para justificar un Principio de oportunidad o un Acuerdo
Reparatorio est en funcin a la pena privativa de libertad, aunque el legislador,
considera que todos no merecen el encarcelamiento, sino que establece otras
alternativas para algunos delitos, as, las multas, trabajos de utilidad social,
arresto de fin de semana, arresto domiciliario e inhabilitacin; stos delitos son los
que se atacan con los Criterios de Oportunidad en especial con el Principio de
Oportunidad, empero, los Acuerdos Reparatorios son mas atrevidos, pues casi
todos los delitos enumerados en el ordinal 6to del Artculo 2 del NCPP, no se
refieren a aquellas penas tan nimias, sino se refieren a penas casi todas a penas
privativas de libertad, el legislador en tal sentido ha incrementado la
discrecionalidad reglada para el Fiscal, quien es el funcionario que por excelencia
tiene que manejar adecuadamente el "ius persiquendi" es decir, si se abstiene o no
en criterio reglados o bajo su discrecin, si invita a un Criterio de Oportunidad,
llmese Principio de Oportunidad o Acuerdo Reparatorio. Podemos deducir
entonces que la pena es un ndice de gravedad o levedad del delito, puesto que
la pena de prisin es la ms grave en nuestro medio, entonces lgicamente los
delitos penados con prisin son los ms graves y los que no, son leves. De ah
que un criterio para la aplicacin del criterio de oportunidad por la
insignificancia del hecho sea, el que ste tenga como sancin una pena
distinta a la de prisin, salvo para el caso de los Acuerdos Reparatorios. Pero,
entre

los

delitos

con

pena

de

prisin

tambin

existen

diferencias

considerables, que pueden ir desde un mnimo de 2 das hasta un mximo de

dos aos, esto significa que tambin es necesario establecer un criterio para
determinar la insignificancia de un hecho. Sin embargo el legislador en los
Criterios de Oportunidad, como es el Principio de Oportunidad y los Acuerdos
Reparatorios ha dispuesto una medida reglada, para el primero, fija como

50

criterios que se puede aplicar en todos los delitos que no sobrepasen a la pena
mxima de cuatro aos, o que el extremo mnimo no debe ser superiora los dos
aos, que no haya sido cometido por funcionario pblico en el ejercicio de sus
funciones, que existan supuestos eximentes imperfectos o atenuantes frente a
la comisin de un delito y para el segundo caso, esto es, para los Acuerdos
Reparatorios ha sealado puntualmente que procede en delitos sealados
expresamente en cuales el fundamento es la disponibilidad de los derechos en
juego en el conflicto penal y para todos los delitos culposos, esto es un criterio
firme que ayuda al Fiscal a saber puntualmente en que casos procede, sin
llegar a una discrecionalidad discutible y reprochable. Los Criterios de
Oportunidad como el Principio de

Oportunidad

de

los

Acuerdos

Reparatorios son de manejo cotidiano del Fiscal, con la finalidad de poner fin
al Conflicto Penal, pero en una ptica nueva que tiene que ver con una
justicia restauradora y tcnicas de negociacin en materia penal, toda una
filosofa nueva que sustentan a los Criterios ya mencionados.

2.4

REFERENCIAS HISTRICAS y DERECHO COMPARADO:

La Historia de los Criterios de Oportunidad.- Se presentan en diversas

modalidades, dependiendo del pas y continente respectivo, un breve repaso,
tenemos lo siguiente:
En EE.UU., La justicia negociada, segn explica Rodrguez Garca(12), desde los
primeros tiempos el acusado poda ser condenado con base en su confesin al
reconocer que l haba cometido los hechos que se le imputaban, lo que permita
no llegar a juicio. Esta clase de negociaciones aplicable a todos los delitos fue
controvertida en los primeros momentos y hasta en la Enmienda XIV a la
Constitucin de los EE UU, introducida para abolir la esclavitud en los Estados
del Sur, se prohiba privar a una persona de su vida, libertad o propiedad sin el
debido proceso legal. Pero a finales del siglo XIX y principios del XX pas a ser
considerada la negociacin para evitar el juicio como el modo normal de resolucin
de los casos debido a lo costoso de los juicios y al tiempo que necesitaban
para celebrarse as como a la incertidumbre que suponen para el acusado.

(12)

RODRGUEZ GARCA, Nicols. La Justicia Penal Negociada Experiencias en el De recho

Comparado, Ediciones Universidad de Salamanca, 1997. p. 120 y siguientes.

51

Debe partirse de la premisa de que en Norteamrica los prosecutors (fiscales)

tienen el monopolio del ejercicio de la accin penal y lo ejercen con gran
discrecionalidad e independencia de los Tribunales, aunque siempre tendrn
como finalidad que el Juez acepte el acuerdo alcanzado. Dentro de la institucin
llamada plea bargaining y una vez que el acusado conoce formalmente la
acusacin que contra l se formula (por el Gran Jurado o por el prosecutoi), si el
acusador pblico le ofrece la negociacin -pues ningn acusado tiene derecho
constitucional a negociar su plea- el acusado puede negarse a declarar (Plea of
nolo contendere), puede declararse no culpable (Plea of not guilty) o puede
declararse culpable (Plea of guilty). Esta ltima, que conduce directamente a la
sentencia, no requiere consentimiento de nadie (el Tribunal solo puede aceptarla o
rechazarla cuando no cumpla las exigencias legales) y puede tambin ser
condicionada conditional pleas en el sentido de dejar a salvo la posibilidad de
denunciar despus eventuales infracciones de las Enmiendas IV y V que
consagran las garantas procesales bsicas. En este sentido, si bien la guilty
plea implica para el acusado la renuncia a recurrir despus la condena (dicho en
trminos de traduccin a nuestro lxico) no significa que renuncie a hacerlo si
el motivo se basa en haber prestado ilegalmente la confesin. Las facultades
que tiene el prosecutor durante la negociacin parecen ser casi ilimitadas
en el ofrecimiento de reducir la pena, o de sustituirla o incluso de cambiar
los cargos por otros distintos o por una recomendacin en la sentencia. Ello
hace que algunos vean en este sistema peligros, como el de que el acusado
llegue a declararse culpable de delitos que no ha cometido, y adems sin la
garanta de un juicio. La declaracin de culpabilidad puede ser voluntaria,
cuando por ejemplo la culpabilidad sea evidente; inducida, cuando reporte
algn beneficio, y negociada, que es la ms comn. Esta ltima se celebra
entre el prosecutor y la defensa y puede versar sobre el delito, sobre la pena o
sobre ambos. En la confesin de culpabilidad el Tribunal debe comprobar el
cumplimiento de determinados requisitos antes de aceptar la plea of guilty.
que el acusado declare voluntariamente; que lo haga conociendo los hechos
por los que se le acusa, los cargos contra l formulados, las penas que se
piden y sus lmites as como los derechos constitucionales a los que renuncia; y
que el reconocimiento de hechos coincida con aquellos por los que se le
inculpa. Segn las estadsticas manejadas por la doctrina y la jurisprudencia en
torno a 1991 el porcentaje de condenas obtenidas a travs del guilty plea

52

oscilaba entre un 80% y un 90% del total de casos condenados (se habla
tambin de las tres cuartas partes de las condenas), aunque el tanto por
ciento baja mucho mas en los delitos graves, y es mayor en las zonas
rurales que en las grandes ciudades. Al sistema se le imputan ventajas e
inconvenientes. Como ventajas apunta la doctrina: Para el acusado, que
cuanto atisba la posibilidad de ser condenado, consigue evitar el juicio, una
pena mas leve y de manera mas rpida, y comienza antes su rehabilitacin.
Para el Prosecutor (Fiscal), logra la condena sin problemas de pruebas,
evitando riesgos de absoluciones; reduce el atasco de asuntos. Para los
Abogados, adems de obtener la reduccin de penas, ahorran trabajo por el
mismo precio y dicen haber obtenido un buen acuerdo para su cliente. Para el
Estado no solo porque la obtencin ms rpida de la pena hace que sta sea
ms eficaz y cumpla mejor sus fines sino por el ahorro de tiempo y mayor
celeridad que supone en la administracin de la justicia. Pero tambin resalta
muchos inconvenientes: Un posible trato discriminatorio de las personas
marginadas que no cuentan con abogados hbiles en la negociacin frente a los
profesionales del crimen que son dirigidos por expertos consejeros legales. Un
atentado al principio de legalidad porque las penas pierden su fin de prevencin
general y especial al poder obtenerse con la negociacin grandes rebajas que
administran como en un mercado los administradores de la justicia (procurators)
con excesivo poder y discrecionalidad, a veces regida por intereses particulares
(como los electorales), sin que en ello tenga nada que ver el legislador. Una lesin
de garantas constitucionales pues el acusado se ver privado de ellas al
declararse culpable y muchas veces sin serlo o con grandes posibilidades de
haber sido absuelto. La declaracin de culpabilidad es, en la realidad, muchas
veces desconocedora de la certeza de las pruebas de cargo y se realiza en
demasiadas ocasiones por miedo a una posible condena y por la presin que se
ejerce sobre personas que son inocentes. Existe un trato desigual entre los
condenados con juicio que obtienen penas ms severas por el mismo hecho que
los condenados mediante negociacin. Este sistema de negociacin (plea
bargaining system) y declaraciones de culpabilidad (pleas of guilty) tambin se
utiliza en Gran Bretaa con resultados porcentuales algo mas bajos.

En ALEMANIA, A diferencia del carcter general que en origen tiene la

aplicacin del principio de oportunidad en el ordenamiento de los EE UU de

53

Amrica, en Alemania se restringe por el contrario a determinados supuestos que

pueden agruparse, siguiendo a Roxin(13), de la siguiente forma: 1. Delitos
perseguibles mediante accin privada, respecto de los cuales y justamente por
haberse incluido en ese grupo, el Estado pone de manifiesto su desinters en
hacerse cargo de su persecucin. Rige en ellos el principio de oportunidad entiende Armenta Deu- (aunque a mi me parece mas bien que se trata de una
opcin utilizada por el legislador, como puede ser, por ejemplo, la que realiza
cuando opta por la descriminalizacin de determinadas conductas) ya que no
puede obligarse a los particulares a perseguir dichos delitos ni a someter tal
aspecto a criterio alguno que pudiera establecerse legalmente (esto es mera
consecuencia de la privatizacin de estos delitos que carecen de inters
pblico para la ley). Se trata de la primera forma de persecucin que se
desarrolla histricamente pues el castigo del culpable comenz siendo un
derecho del ofendido o de su grupo hasta que el Estado prohibi la venganza
y se atribuy el ejercicio del ius puniendi para evitar la aplicacin coactiva del
Derecho por el sujeto privado y porque vio en el ejercicio de ese derecho un
inters pblico. Lo curioso -y esta es la verdadera introduccin del principio de
oportunidad- es que si a pesar de tratarse de uno de estos delitos privados el
Fiscal estimara que existe un inters pblico en su persecucin, podr (el
Fiscal) actuar la accin penal e iniciar el proceso o intervenir en el ya incoado
por el particular, pasando entonces este a ocupar la posicin de actor
accesorio. 2. Delitos en los que exista un inters contrapuesto al de la
persecucin penal y de mayor peso que ste. Como tambin en Alemania el
Ministerio Fiscal ostenta el monopolio de la accin penal, se contemplan
supuestos en los que el Fiscal, y en ocasiones el Fiscal General del Estado,
puede acordar el archivo de las actuaciones, suavizar las penas o sustituirlas
por imposiciones o mandatos: a) Si estima que la realizacin del proceso
provocar el peligro de una grave desventaja para el Estado o cuando se
opusieran a la persecucin otros intereses pblicos (generales o de la
comunidad) superiores, el FGE puede acordar el archivo. En estos casos y por
las mismas razones el FGE puede desistir de la accin en cualquier fase del
proceso y archivarlo, b) En determinados supuestos, si el arrepentimiento
activo del acusado sirve para esclarecer el hecho delictivo o para evitar sus
(13)

ARMENIA DEL), Teresa. Criminalidad de Bagatela y Principio de Oportunidad: Alemania y

Espaa. PPU, 1991, P. 23.

54

consecuencias, el Fiscal puede archivar u ofrecer una penas ms suaves, c) Si se

puede ayudar a la vctima de un chantaje no persiguiendo el hecho delictivo con
el que est coaccionada cuando dicho delito le sea imputado a ella o a persona
con la que exista suficiente proximidad afectiva, el Fiscal puede decretar el
archivo, pero esta decisin exigir ponderar los fines de prevencin general y
especial, la participacin del coaccionado en el descubrimiento del chantaje y la
existencia de un inters pblico en la persecucin, d) Si en determinados
delitos de escasa relevancia (pena privativa de libertad inferior a un ao) se
plantea una cuestin prejudicial ante otro

orden

jurisdiccional

civil o

administrativo y es resuelta en el plazo sealado por el Fiscal, que tambin

puede variarlo, cabe el archivo del procedimiento penal. Algo parecido ocurre con
los procesos disciplinarios, e) En la denominada pequea criminalidad o de escasa
reprochabilidad, el Fiscal esta facultado para decretar el archivo cuando
concurran dos requisitos: escasa culpabilidad y falta de inters pblico en la
persecucin. Este archivo deber ser confirmado por decisin motivada del Juez,
salvo que concurran adems otros tres requisitos, en cuyo caso no es necesaria la
intervencin del Juez: tratarse de un delito contra la propiedad, haber producido
escasos daos y ser mnima la pena. En estos casos se ofrecen al acusado
determinadas condiciones o mandatos que ha de cumplir a cambio del archivo.
Es cierto que existe en Alemania un procedimiento para obligar al ejercicio de la
accin penal dado que hace tiempo ha sido rechazada la llamada accin
popular. Sin embargo este procedimiento no es aplicable a la casi totalidad de los
casos en los que rige el principio de oportunidad, ya vistos. Alemania cuenta
pues con una experiencia de aos sobre la aplicacin del principio de
oportunidad con amplias facultades discrecionales otorgadas al Fiscal y
ello es conveniente tambin conocerlo y analizarlo no solo en su teora sino en
los resultados obtenidos de su aplicacin.

En ITALIA

Tras la reforma del Cdigo Procesal Penal Italiano de 1930 (Cdigo

Rocco) por el nuevo de 1988, que entr en vigor en 1989, el Ministerio Pblico
monopoliza el ejercicio de la accin penal mediante el ejercicio de la
acusacin obligatoria, manifestacin del principio de legalidad procesal. Pero un
ejercicio

de

esta

naturaleza

produce

necesariamente

muchos

55

procedimientos y muchos juicios, con el consiguiente retraso en las decisiones de

la Justicia y su encarecimiento. Por eso, como compensacin al principio de
legalidad y obligacin de juzgar los hechos delictivos, se comenz en los aos
1980 tomando medidas legales de despenalizacin de determinadas conductas y
de creacin de ilcitos administrativos para despus pasar a la regulacin de un
tipo de proceso denominado patteggiamento encuadrado en el modelo
denominado Istruzione senza dibattimento que consiste en que antes de que
se produzca la apertura del juicio oral puede el Ministerio Fiscal y el imputado
llegar a un acuerdo para solicitar del Juez que concluya el proceso v que se
sustituya la pena de prisin por otra de libertad controlada o de multa. Se aplica
nicamente si el delito est castigado con pena no superior a tres meses. Ello
supone la introduccin del principio de oportunidad. Contra la sentencia que
recaiga el imputado ya no puede recurrir en apelacin. Solo puede hacerlo el
Ministerio Fiscal.

En PORTUGAL

La gran reforma procesal en Portugal tuvo lugar cuando se aprob el Cdigo

del Proceso Penal en 1987. Se atribuye al Ministerio Pblico la competencia
exclusiva para promover el proceso penal con carcter obligatorio (legalidad
procesal: nullua poena sine ludido) en la persecucin de los delitos pblicos. Pero
tambin se introduce en forma mitigada el principio de oportunidad para lo que
se llama pequea y mediana criminalidad, consagrando diversas formas de
consenso procesal. El archivo por dispensa de la pena es un procedimiento
que permite el archivo del proceso a instancia del Ministerio Fiscal antes o
despus de haber formulado la acusacin y siempre que se trate de un hecho
punible sancionado con pena privativa de libertad no superior a seis meses o solo
con pena de multa no superior a 120 das, que el dao hubiere sido reparado y
no se opongan razones de prevencin. Si se realiza antes de formularse
acusacin exige la concordancia del Juez de Instruccin. Si es despus de la
acusacin, tambin debe intervenir el acusado quien podr oponerse al archivo sin
juicio. La confesin integral de culpabilidad es otra manifestacin del principio
de oportunidad que puede tener lugar al comienzo del juicio cuando el acusado
confiesa su culpa y el Presidente del Tribunal ordena pasar a las alegaciones de
las partes y a sealar pena, salvo que decida no obstante tal declaracin continuar

56

el juicio y practicar las pruebas. Se aplica a los hechos sancionados en abstracto

con penas de prisin no superiores a tres aos. Para esta clase de delincuencia
menor (penas de prisin no superior a tres aos u otra clase de penas) se regula
tambin la llamada suspensin provisional del proceso a cambio del cumplimiento
de determinadas reglas de conducta. Por su lado, el llamado proceso
sumarsimo (previsto para penas que no sean de prisin) permite al Ministerio
Fiscal requerir al acusado ante el Tribunal para que diga si acepta las penas y
dems responsabilidades que se le piden. En caso afirmativo, se documenta la
aceptacin y viene equiparada a una sentencia condenatoria no recurrible.

Derecho Comparado de los Criterios de Oportunidad en Sud Amrica.En el Derecho Comparado de sta parte, tenemos manifestaciones muy
variadas, en cuanto al reconocimiento del Principio de Oportunidad y de los
Acuerdos Reparatorios, as tenemos los siguientes:

ARGENTINA

En este pas, el Principio de Oportunidad no est definido en ningn precepto

legal, e histricamente se lo conoce como una manifestacin en sentido
contrario al de legalidad. La doctrina y la jurisprudencia son los que han
venido reconociendo la existencia de "Criterios de Oportunidad" que
comienzan a revertir muy lentamente este sistema rgido y sin excepciones, por
consiguiente el Principio de Oportunidad se reconoce como una excepcin al
principio de legalidad y a la obligacin que tiene el Ministerio Pblico de ejercitar la
accin penal; una ley pionera en este sentido fue la Ley 23.771 Ley Penal Tributaria
y Provisional(14), el que a travs de su artculo 14, ya desde el ao 1990 introdujo el
Principio de Oportunidad no en el sentido de abstenerse en el ejercicio de la
accin penal, sino que iniciada la persecucin y la obligacin estatal de
perseguir estos hechos, se autorizaba la aplicacin del principio de Oportunidad
con posterioridad, se comenz aplicando a los delincuentes primarios y en
relacin a ilcitos de poca envergadura, cuyas caractersticas y monto
sancionatorio permita aplicar la condena condicional y para los casos en que se
ha afectado la obligacin tributaria o provisional, previo pago de su importe; su
(14)

STIPPEL, Jorg. Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio Oral en Amrica

Latina. Editorial Ad - Hoc, Buenos Aires - Argentina, p. 63.

57

rasgo fundamental fue simplificar las etapas con el objeto de acelerar el

procedimiento y lograr una resolucin definitiva en corto tiempo, por tanto fue
una salida alternativa al juicio. Uno de los problemas de la aplicacin de estos
criterios de oportunidad en Argentina es que no existen casos reglados para la
aplicacin, sino que estos estn controlados por la discrecionalidad del Fiscal
como titular del ejercicio de la accin penal: mxime que cada provincia tiene su
cdigo de procedimiento penal con su propia particularidad; pero ello no ha
impedido que el Procurador General de la Nacin en coordinacin con la Fiscala
General establezcan por ejemplo que cuando un delito pueda ser resuelto sin el
proceso se pueda recurrir a acuerdos entre la vctima e imputado con la finalidad
que superen el conflicto, pero que todos los Fiscales deben convocar y recurrir a la
Direccin Nacional de Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos del
Ministerio de Justicia, directiva vigente desde el 22 de Junio de 1990. Otra
directiva similar vigente del 27 de Abril del 2000, precisa que los Fiscales podrn
aplicar el Principio de Oportunidad, cuando la pena no supere a los 3 aos,
tambin cuando por las circunstancias de la comisin del delito habr una
suspensin a prueba, dentro de un proceso Abreviado; y dentro del cual
deben reconocerse atenuantes; todos stos antecedentes generaron que en
Buenos Aires, el 26 de Abril de 2002, se presentara el Proyecto de Ley sobre
"Principio de Oportunidad" presentado por el procurador general de la Nacin ante
la Cmara de Diputados. Finalmente por Ley 6730 el Principio de Oportunidad
fue introducido en Mendoza con todos los criterios arriba enunciados y se ha
ido extendiendo desde entonces a todo el pas; en concepto de Julio Maier, los
criterios de oportunidad estn conspirando al Principio de Legalidad. Pero, en
conclusin no se reconocen a los Acuerdos Reparatorios como Criterios de
Oportunidad.

BOLIVIA

Las disposiciones del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal boliviano, no

precisan especficamente las instituciones consideradas como salidas alternativas
al proceso penal, si estn expresados los Criterios de Oportunidad y la nueva Ley
Orgnica del Ministerio Pblico (Ley No 2175 de 13/2/2001), se refiere de manera
general "....a la aplicacin de Criterios de oportunidad y dems salidas
alternativas previstas por ley....". El Criterio de Oportunidad adoptado por ste

58

pas, comprende al Principio de Oportunidad, que son los casos de hechos

punibles de escasa relevancia social, de mnima culpabilidad, de pena menor,
de la aceptacin del perdn del ofendido; y como efecto de ello es que debe
firmarse un acuerdo con la vctima en ese sentido y previo pago de la reparacin
civil se emita la decisin que prescinde de la persecucin penal y como tal se
extinguir la accin pblica en relacin con el imputado y los dems partcipes.
Lo que s resulta interesante es que el artculo 27 inciso 6to del NCPP, precisa
que la accin penal pblica se extingue por la reparacin integral del dao
particular o social causado, realizado hasta la audiencia conclusiva, en los delitos
de contenido patrimonial o en los delitos culposos que no tengan por resultado la
muerte, siempre que lo admita la vctima o el fiscal, segn el caso. Por su parte, el
artculo 65 de la N.L.O.M.P. indica que cuando el Ministerio Pblico persiga
delitos de contenido patrimonial o culposos que no tengan por resultado la
muerte, y siempre que no exista un inters pblico gravemente comprometido, el
fiscal de oficio o a peticin de parte, deber exhortarlas para que manifiesten
cules son las condiciones en que aceptaran conciliarse, pudiendo incluso solicitar
el asesoramiento o auxilio de personas o entidades especializadas en
conciliacin, disponer se realicen en centros especializados a solicitar al juez de
instruccin convoque a las partes a una audiencia para tal efecto; el efecto que
produce este tipo de CONCILIACIN(15) es la extincin de la accin penal.
Obviamente el NCPP reconoce a la aplicacin del Principio de Oportunidad
durante la etapa preparatoria del proceso, con los criterios que se conoce. Tanto
las Conciliaciones para delitos culposos o de contenido patrimonial y los Principios
de Oportunidad son solicitados por el Fiscal ante el Juez de instruccin o
Tribunal de Sentencia; quienes para el caso de Conciliaciones procedern a
homologarlos y para el caso de criterios de oportunidad deben emitir la resolucin
del procedimiento abreviado, decidir la suspensin del proceso a prueba para los
casos de Principio de Oportunidad; y finalmente que es el Juez de Ejecucin
Penal quien controla la ejecucin de las sentencias v de las condiciones
impuestas en estos criterios de oportunidad: en ambos casos se produce la
extincin de la accin penal, no existe control posterior. Estos criterios de
Oportunidad tienen escasa aplicacin y el nmero de salidas alternativas tambin
son mnimas por los operadores del sistema. En el caso particular del

(15)

PETERSEN, Edgar. Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio Oral en Amrica

Latina. Editorial Ad - Hoc, Buenos Aires - Argentina, p. 193.

59

procedimiento abreviado - en el cual se aplican ambos criterios - se han

presentado dificultad para determinar los alcances de la actividad probatoria que
el fiscal debe realizar para demostrar la participacin del imputado en el hecho
y que sta se suscit de esa manera.

COLOMBIA
En Colombia, se tiene perfecto conocimiento por el esfuerzo que se hizo,
por implantar el Principio de Oportunidad, la conciliacin, la terminacin del
proceso por indemnizacin integral, la sentencia anticipada del proceso penal,
la clusula general de aplicacin del Principio de Oportunidad y se incorporan
all otras alternativas como son la Conciliacin en materias patrimoniales y las
Indemnizaciones Integrales, son acogidas por el Cdigo de Procedimiento
Penal, Ley 600 del ao 2000, con ello se logra la disminucin de las
investigaciones de oficio, se da un reordenamiento pacfico y eficaz de las
condiciones propias de la integracin comunitaria, atempera el fragor y
destructivo alud de procesos penales; autorizada doctrina considera que
tambin forma parte de ste abigarrado conjunto de soluciones penales
basadas en los Criterios de Oportunidad y de salidas alternativas en el
proceso penal, el "beneficio por colaboracin" con la justicia(16). Para los
efectos de esta investigacin nos interesa la CONCILIACIN en el sentido
que son mecanismos de resolucin de conflictos que proceden en Colombia
para aquellos delitos que admitan desistimiento o indemnizacin integral, se
realizan entre los sujetos procesales a su peticin o de oficio, o pueden ser
representados por sus apoderados o sus apoderados legales (abogados); y si
llegan a un acuerdo, el funcionario judicial lo aprobar cuando lo considere
ajustado a la ley; la terminacin del proceso est condicionado al
cumplimiento de lo pactado, caso contrario se continuar con el proceso. Es
posible que la Conciliacin se cumpla por ante un Centro de Conciliacin
oficialmente reconocido o ante un juez de paz, pero en ambos casos el Juez
de Garantas debe aprobar u homologar las Conciliaciones celebradas
extraproceso. En cuanto a la INDEMNIZACIN INTEGRAL, se admiten
tambin los desistimientos, para el caso de los homicidios culposos o lesiones

(16)

CAMILO OSORIO, Luis. Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio Oral en Amrica
Latina. Editorial Ad - Hoc, Buenos Aires - Argentina, p. 232.

60

personales culposas, cuando no concurran agravantes que relatan los

artculos 110 y 121 del Cdigo Penal, en los de lesiones personales dolosas
con secuencias transitorias, en patrimonio econmico cuando la cuanta no
exceda de doscientos salarios mnimos mensuales vigentes, y la accin se
extinguir para todos los sindicados cuando se repare integralmente el dao
ocasionado; no proceden para los casos de hurto calificado, extorsin,
violacin de los derechos morales de autor, defraudacin a los derechos
patrimoniales de autor y violacin a sus mecanismos de proteccin; la
reparacin integral se efectuar con base en el avalo que de los perjuicios
haga un perito, a menos que exista acuerdo sobre el mismo o el perjudicado
manifieste expresamente haber sido indemnizado.

CHILE

A partir del ao 1993, Chile viene desarrollando la reforma del sistema

procesal penal, la que se impulsa y enmarca dentro de la voluntad de
abandonar el modelo inquisitivo del actual sistema penal en vigencia, para
establecer el sistema acusatorio. El objetivo principal del cambio ha sido
separar la funcin de perseguir el delito y acusar a determinadas personas
como autores, cmplices o encubridores, de la funcin de juzgar para
sancionar o absolver. Con respecto al Principio de Oportunidad conforme al
artculo 170 del nuevo Cdigo se consigna que los Fiscales del Ministerio
Pblico podrn no iniciar la persecucin penal o abandonar la va indiciada
cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el inters
pblico, para ello el Fiscal debe emitir una decisin motivada, y comunicada al
Juez de Garantas, ste debe resolverlo. Si el Juez desestima el pedido del
Fiscal, ste queda vinculado a continuar con la persecucin penal, con
similares caractersticas de un Principio de Oportunidad Peruano.
Pero en cuanto a los ACUERDOS REPARATORIOS, se considera como
una de las principales salidas alternativas en el nuevo Cdigo Procesal Penal
Chileno, pues busca realizar los intereses concretos de la vctima por sobre los
intereses abstractos del Estado: se seala tambin que con el uso de este
mecanismo el sistema de procedimiento penal no es entendido como un
sistema destinado a la aplicacin de penas, sino como un sistema destinado a
la resolucin de conflictos. Los Acuerdos Reparatorios Chileno se encuentran

61

reconocidos en el artculo 241 del C.P.P. y procede cuando se cumplen los tres
requisitos(17): 1) Slo pueden referirse a hechos investigados que afectaren
bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial, consistente en lesiones menos
graves o constituyeren delitos culposos; 2) El imputado y la vctima deben
prestar su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus
derechos (inciso 1), bajo este sustento ambos son informados en los derechos
que renuncian, el imputado respecto a los derechos de motivacin de
resoluciones, principio de inocencia, derecho a un juicio pblico y a controvertir la
prueba y la vctima debe estar informada, que si acepta el acuerdo reparatorio
esta extingue la responsabilidad sin posibilidad de reabrirse; y que por ello
ambos deberan estar acompaados de sus abogados; y 3) No puede existir un
inters pblico prevalente en la continuacin de la persecucin penal. La
reparacin puede tener distintos contenidos, no slo pecuniarios, puede consistir
en una disculpa formalizada o en un trabajo a favor de la vctima.

Del Procedimiento, cuando ocurra un conflicto de orden penal, y la noticia

criminal es de conocimiento del Fiscal, ste tiene la facultad exclusiva de evaluar
si el conflicto puede ser resuelto mediante la Conciliacin, en cuyo caso requiere
de inmediato la intervencin de la Unidad Regional de Vctimas y Testigos, quien
proceder a invitar a la vctima v testigo para que concurran voluntariamente a su
presencia: antes de la Audiencia correspondiente la Unidad informar al Fiscal
sobre el proceso de conciliacin o mediacin: el mismo Fiscal tambin podr pedir
que las partes concurran voluntariamente a un Centro Especializado de
Conciliacin o Mediacin, pero los Fiscales no podrn en ningn caso conducir
procesos de conciliacin o mediacin penal puesto que no son terceros respecto
de las partes, sino que, por el contrario, ejercen la accin pblica en contra de
una de ellas, cual es el imputado; y si el Acuerdo Reparatorio procede recin
los Fiscales piden su aprobacin final al Juez de Garantas.

Bien Jurdico disponible, es aquel cuya afeccin puede ser consentida o

perdonada por su titular con efecto eximente o extintivo de la responsabilidad
penal. En consecuencia, disponible es el bien jurdico que se ve afectado por
un delito que deja de ser tal por el consentimiento de la vctima en la ejecucin

(17)

PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio

Oral en Amrica Latina. Editorial Ad - Hoc, Buenos Aires - Argentina, p. 268.

62

del hecho o que puede perdonarse por ella con posterioridad a l. Por tanto,
constituye un indicador de disponibilidad la inclusin de un delito entre los que
no pueden perseguirse sin previa instancia particular, como los sealados en
el artculo 54 del C.P.P. y en otras leyes especiales de Chile. La instructiva
General 18, seala una serie de delitos en los cuales se considera que se est
frente a Bienes Jurdicos disponibles de carcter patrimonial y son: hurto,
hurto de energa elctrica, hurto de hallazgo, usurpacin no violenta,
usurpacin no violenta de aguas, alteracin o destruccin de deslinde de
propiedad particular, daos simples, estafa, entrega fraudulenta, suscripcin
engaosa de documentos, celebracin fraudulenta de contrato aleatorio,
apropiacin indebida, administracin fraudulenta, abuso de firma en blanco,
hurto de posesin, celebracin de contrato simulado, destruccin de la cosa
embargada, depositario alzado, delito contra la prenda sin desplazamiento,
delitos contra la prenda industrial, delitos contra la prenda agraria, delitos
relativos a almacenes generales de depsito, falsificacin de instrumento
privado, uso malicioso de instrumento privado falso, delitos contra privilegios
industriales y derechos de propiedad industrial, obtencin fraudulenta de
crditos, giro doloso de cheque; Los Fiscales deben evaluar con detencin la
procedencia y conveniencia de los acuerdos reparatorios en bienes que se
afecta fundamentalmente al bien jurdico patrimonio: Robo con fuerza en lugar
no habitado, robo de cosas en bienes nacionales de uso pblico, robo de
cables o alambres, robo o hurto de vehculos y el abigeato, fabricacin de
o destruccin de deslindes de propiedad pblica, incendio de objetos de poco
valor, delitos contra la propiedad intelectual, usura, delitos de los proveedores.
Finalmente previa evaluacin por los Fiscales y utilizando la directiva pueden
aplicar para bienes jurdicos de mayor entidad v son: robo calificado, robo tipo
simple con violencia o intimidacin, extorsin, piratera comn, robo por
sorpresa, robo con fuerza en lugar habitado, receptacin, exaccin ilegal,
destruccin de documentos, suposicin de remuneraciones a empleados
pblicos, obtencin de prestaciones previsionales, daos calificados,
usurpacin violenta, usurpacin violenta de aguas, incendio calificado,
adulteracin de contabilidad en incendio, estragos, y delitos culposos como
homicidios y lesiones por imprudencias temerarias, y obviamente los culposos
por imprudencia simple del facultativo o dueo de animales o con infraccin de
reglamentos. Tambin se aplicaran an en la existencia de concurso real o

63

ideal, por ejemplo el caso de que para estafar falsifica el documento, procede
el acuerdo respecto a la estafa y no respecto a la falsificacin de instrumento
pblico.

Inters Pblico prevalente, Corresponde al Ministerio Pblico Chileno

alegar la existencia de un inters pblico prevalente en la continuacin de la
persecusin penal, no obstante el Artculo 241, tercer prrafo (18) faculta
tambin al juzgador para negar la aprobacin de un acuerdo reparatorio por tal
motivo. En efecto, en Chile se da la posibilidad al Fiscal Chileno de que no
obstante proceder un acuerdo reparatorio atendiendo a la naturaleza del
hecho punible y que el consentimiento se ha prestado en forma libre y
plenamente informada, el fiscal puede negarse a su aprobacin por existir un
"inters pblico prevalente" en la continuacin de la persecusin penal;
entienden que por la existencia de este inters el conflicto provocado por un
delito de mediana gravedad debe enfrentarse mediante la imposicin de una pena
y no a travs de un acuerdo libre e informado de los sujetos concretamente
afectados en sus intereses particulares. Por ejemplo en Chile, se considera que
concurre un "inters pblico prevalente" cuando el imputado hubiera incurrido
reiteradamente en hechos como los que se investigaren en el caso particular, se
trata de reincidencia especfica, esto es haber sido el imputado condenado
anteriormente por delitos de la misma especie que aquel que es objeto de acuerdos
reparatorios, aunque condicionar la exigencia de condenas anteriores se condice
con el principio de inocencia el cual se vera vulnerado de entender que esta
norma alude a hechos anteriores de la misma especie que no hubieren sido objeto
de sentencias condenatorias firmes. En todo, caso para la legislacin chilena
puede estimarse que concurre un inters pblico prevalente, entre otros, en los
siguientes casos: La existencia de otro bien jurdico afectado de mayor entidad que
el principal vulnerado por el delito objeto de acuerdo reparatorio; la constancia de
haber llegado a un acuerdo reparatorio por el mismo delito al menos en dos veces
anteriores al proceso penal; y la concurrencia de agravantes objetivas.
(18)

En efecto el Artculo en comento del Cdigo Procesal Chileno dice: "En consecuencia, de oficio o
a peticin del ministerio pblico, el juez negar aprobacin a los acuerdos reparatorios convenidos
en procedimientos que versaren sobre hechos diversos de los previstos en el inciso que antecede, o si
el consentimiento de los que lo hubieren celebrado no apareciere libremente prestado, o si existiere
un inters pblico prevalente en la continuacin de la persecucin penal. Se entender
especialmente que concurre este inters si el imputado hubiere incurrido reiteradamente en hechos
como los que se investigaren en el caso particular.

64

Los Acuerdos Reparatorios siempre son aprobados luego de la

formalizacin de la investigacin; tambin pueden ser acordados en Audiencia
Especial; tambin en la propia Audiencia de preparacin del juicio oral, si se
encuentra cerrada la investigacin. El Registro del acuerdo reparatorio se hace
con el carcter Reservado. Sin embargo, la vctima puede solicitar la informacin.
Conforme al artculo 335 de su Cdigo bajo el Principio de Confidencialidad, lo
discutido en un Acuerdo Reparatorio no se puede incorporar como medio
probatorio al juicio oral, ni sus antecedentes con relacin al caso.

Uno de los problemas fundamentales que han tenido en Chile ha sido el

efecto del sobreseimiento definitivo en la causa por el solo hecho del acuerdo. Con
lo cual se extingue total o parcialmente, la responsabilidad penal del imputado
que lo hubiere celebrado, esto de conformidad con el artculo 242 y su eventual
ejecucin de lo acordado y cumplimiento se exigir ante el Juez de garanta con
arreglo a lo previsto por el artculo 233; dicho acuerdo reparatorio no puede ser
dejado sin efecto por ninguna accin civil. Esto genera una situacin de
inequidad para las vctimas en relacin con el imputado, pues para ste ltimo
es suficiente una manifestacin de voluntad para sustraerse de la esfera del
sistema penal no siendo necesario que d cumplimiento a los compromisos
asumidos en l acuerdo. Su posterior incumplimiento no retrotrae los efectos, es
decir, la infraccin penal y la conducta quedan impune al mismo tiempo que la
vctima no ha obtenido la satisfaccin de su pretensin. Por su parte la vctima
debe indiciar un proceso de naturaleza civil en sede penal, para obtener el
cumplimiento de lo prometido en el acuerdo, situacin no exenta de dificultades,
entre otras, la necesidad de contar con un abogado que la represente, pues en
este caso no es el Fiscal el llamado por ley a activar una accin de cumplimento;
por ello posicin de la doctrina considera que el Acuerdo Reparatorio debe
extinguir el delito tan pronto se pague o resarse el dao causado, no antes, de ese
modo sera una salida alterna adecuada a resolver el conflicto conforme a los
intereses de la vctima. Permitir que el acuerdo reparatorio sea posible solo con
las manifestaciones de voluntad y acuerdo del imputado y el agraviado, sin que
exista aprobacin del Tribunal permite inferir que pueden existir "acuerdos
encubiertos" y que las causas pueden tener, en definitiva, una causal de termino
distinta que tergiverse las estadsticas del uso de este mecanismo. Por

65

consiguiente, la aprobacin de los acuerdos debe exigir por lo menos la presencia

de las partes en la Audiencia respectiva, para disipar las dudas ya mencionadas.
Deberan finalmente las unidades de victimas y testigos actuar como
mediadoras en los procesos de bsqueda de acuerdos reparatorios con las
vctimas y los imputados. Esto con la finalidad de dar certeza de neutralidad a las
partes. Por tanto, dichas Unidades deben actuar como asesores y deberan
actuar representando a la Vctima en la negociacin y no actuar como
mediadores pues finalmente la Unidad y los profesionales que en ella se
desempean estn insertos en la institucin que persigue a una de las partes,
el imputado.

ECUADOR

En Ecuador, en cuanto al Principio de Oportunidad, es el poder

discrecional del Ministerio Pblico para decidir la conveniencia o no de
ejercitar la accin penal en un caso concreto. En ese sentido se contrapone al
Principio de Legalidad, en cuya virtud el Fiscal a quien llega la noticia de un
delito tiene la obligacin de actuar, independientemente que cuente con
posibilidades reales de prueba o a la poca significacin social del hecho. Lo
primero (posibilidades reales de prueba) es lo que se denomina el principio de
oportunidad tcnica, y si se consideran los factores relativos a la conveniencia
social del procesamiento, oportunidad plena. Si la determinacin de estos
factores est librada a la apreciacin del fiscal, estamos frent e a la
oportunidad discrecional y si tales factores estn expresamente sealados en
la ley, se tratar de una oportunidad reglada(19)

Desde las reformas constitucionales de 1998 al Ministerio Pblico le

corresponde un nuevo papel en el proceso penal, delineado por el artculo 219
de la Constitucin cuyo primer inciso dice: El Ministerio Pblico prevendr en
el conocimiento de las causas, dirigir y promover la investigacin procesal y
(19)

En efecto el Artculo en comento del Cdigo Procesal Chileno dice: "En consecuencia, de oficio o
a peticin del ministerio pblico, el juez negar aprobacin a los acuerdos reparatorios convenidos
en procedimientos que versaren sobre hechos diversos de los previstos en el inciso que antecede, o si
el consentimiento de los que lo hubieren celebrado no apareciere libremente prestado, o si existiere
un inters pblico prevalente en la continuacin de la persecucin penal. Se entender
especialmente que concurre este inters si el imputado hubiere incurrido reiteradamente en hechos
como los que se investigaren en el caso particular.

66

preprocesal penal. De hallar fundamento, acusar a los presuntos infractores

ante los jueces y tribunales competentes e impulsar la acusacin en la
sustanciacin del juicio penal". Alberto Wright, jurista ecuatoriano, sostiene la
tesis de que se trata de una norma que consagra aunque de un modo
deficientemente expresada el Principio de Oportunidad, tcnica en el ejercicio
de la accin penal, en efecto reconoce que hay dos momentos en que se
reconoce discrecionalidad al Fiscal para que evale la oportunidad de su
actuacin: la discrecionalidad para resolver si se inicia o no la etapa de
instruccin y la discrecionalidad para acusar o pedir el sobreseimiento.

Como una alternativa al principio de oportunidad podramos apuntar a lo que

seala el artculo 37 del C.P.P., que puntualmente se lo denomina como
"conversin", por lo cual las acciones de accin penal pblica pueden ser
transformadas en privadas, a pedido del ofendido o su representante, siempre que
el fiscal lo autorice, cuando considere que no existe un inters pblico gravemente
comprometido. Esta conversin slo se da en los siguientes casos: en los
delitos contra la propiedad y en los delitos que el Cdigo Ecuatoriano llama de
instancia particular: violacin de domicilio, revelacin de secretos fbrica, hurto,
estafa y defraudaciones; y, robo, con fuerza en las cosas. No existe en la
legislacin positiva otras alternativas o salidas al principio de oportunidad. La
conversin de la accin penal de pblica a privada, que no es otra cosa que la
posibilidad que tienen los sujetos de la relacin procesal penal, de cambiar la
accin penal pblica, o de oficio, a accin penal privada o que la puede
perseguir solo el ofendido; posibilidad que debe cumplir ciertos requisitos de
procedibilidad, contemplados en la misma disposicin legal. Esta novel institucin
en su aplicacin prctica, ha presentado varias dificultades, no solo por parte de
los seores Jueces, sino de los miembros del Ministerio Pblico de Ecuador.

El problema que puede presentarse en la aplicacin de esta Institucin, es

cuando el Fiscal de la causa, autoriza la conversin de la accin bajo dos
supuestos: el primero, sin ajustar sus actuaciones a la norma antes transcrita o
excediendo sus facultades y la segunda, ajustndose a sus atribuciones; la
pregunta surge en el sentido de s el Juez que conoce la Instruccin Fiscal
respectiva, se encuentra facultado para oponerse a la solicitud del Agente Fiscal,
cuando segn su criterio, s se encuentra comprometiendo gravemente un inters

67

pblico, a sabiendas que la titularidad de la accin penal, la ostenta el Ministerio

Pblico, en efecto su facultad fluye de lo previsto por el Artculo 37 del Cdigo de
Procedimiento Penal que habla sobre la institucin y dice:

"Conversin.- Las acciones por delitos de accin penal pblica pueden

ser transformadas en acciones privadas, a pedido del ofendido o del
representante, siempre que el Fiscal lo autorice, cuando considere que no existe
un inters pblico gravemente comprometido, en los casos siguientes: a) En
cualquier delito contra la propiedad. Si hubiere pluralidad de ofendidos, es
necesario el consentimiento de todos ellos, aunque slo uno haya presentado
la acusacin particular; y, b) En los delitos de instancia particular.". Es una
realidad e innovacin del nuevo procedimiento penal ecuatoriano, consagrada
en el Art. 37 del Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, siempre que se
cumpla con varios pasos previos, que a saber son: 1.- La solicitud del ofendido,
de que se convierta dicha accin, de pblica a privada; 2.- Que el fiscal autorice
dicho procedimiento; 3.- Que el delito que se investiga sea contra la propiedad
o que ste sea de instancia particular, es decir que proceda su investigacin
previa presentacin de denuncia por parte del ofendido, lo cual nos obliga a
revisar, cuales son esta clase de delitos, en cuyo caso nos remitimos al Art. 34 del
Cdigo Adjetivo Penal, que enumera a la revelacin de secretos de fbrica y las
estafas y otras defraudaciones, que vendran a ser los nicos casos en los cuales
se puede autorizar la conversin de la accin, obviamente damos por sentado
y conocido que ste procedimiento es propio de la instruccin Fiscal, toda vez
que antes de esta instancia procesal no existe todava accin penal. Sin
embargo merece especial atencin la autorizacin que debe dar el Fiscal para la
conversin, ya que la autorizacin est condicionada a que los hechos que se
investigan no hayan comprometido gravemente el inters pblico; pero quien
califica este elemento denominado, "Inters Pblico": la ley al respecto no dice
nada, confiando nicamente en el buen criterio del Fiscal ecuatoriano, dada su
condicin de defensor de la sociedad, y a quien se le ha confiado la facultad de
autorizar dicha conversin, la misma que por mandato constitucional, como se
transcribi, deber ser debidamente fundamentada, en uso de la titularidad que
tiene del ejercicio de la accin penal, anlisis que es ms bien de carcter
subjetivo, antes que objetivo, pero siempre en relacin de los hechos
investigados y la incidencia que ha causado en su entorno, entendemos que la

68

intencin del legislador fue que en la valoracin que debe realizar el Fiscal, se
imponga el criterio de la sana crtica, en orden a preservar el bien comn y la
convivencia pacfica de los conciudadanos integrantes del Estado Social de
Derecho; y, no de perjuicios legalistas o lo que sera peor, discrminaciones de
cualquier ndole, razn por la cual la calificacin de la gravedad en la
afectacin del inters pblico es facultad solamente del Ministerio Pblico como
defensor de los intereses de la sociedad v no de los Jueces, quienes conforme al
mandato legal (Art. 27 CPP), solamente son qarantistas del debido proceso, lo
cual no supone ser defensores de uno de los sujetos procesales, actitud que por
lo dems estara en contra del principio de imparcialidad que deben observar
los jueces en todas sus actuaciones. Hemos de considerar que todos los
delitos, previstos en el Cdigo Penal, afectan a bienes jurdicos, que por ser
importantes, han sido protegidos por este cuerpo legal, entonces, siempre habr
la afectacin del inters pblico, tanto ms que se tratan de inconductas que
merecen una pena, de tal manera que lo que busca la norma legal es que sta
afectacin no sea de tal naturaleza, que vuelva insalvable su penalizacin, al
punto que el Fiscal, deba perseguirlo hasta su sancin y condena al pago de los
daos y perjuicios causados; sin embargo, si los daos, por ejemplo son slo
del orden econmico, con la solucin de los mismos, consideraremos que el
inters pblico ya no es tan relevante como para insistir en una sancin, que
afectara solamente al inters privado de los involucrados en la relacin procesal.
Tambin es importante establecer, que las atribuciones que tiene el Juez de la
causa, que conoce la solicitud de conversin, no van ms all de las que se
encuentran expresamente enumeradas en el Art. 27 del Cdigo Procesal Penal,
trascrita con anterioridad, de la cuales no se desprende alguna que le faculte,
realizar este tipo de valoraciones; por lo que podramos concluir que el Juez
ecuatoriano que conoce de la solicitud de conversin debe limitarse a aceptar la
solicitud del representante del Ministerio Pblico, que s es lo que le autoriza la
norma especfica de la conversin de la accin.
Debemos adems, valorar el hecho que el juez que convirti la accin
penal de publica a privada, le corresponder conocer, la nueva accin penal
privada, cuando sea convertida, en donde juzgar los mismos hechos,
obviamente, previa presentacin de la acusacin particular respectiva; razn por
la cual, en el fondo, los hechos cometidos van a ser juzgados, sino que en esta
ocasin en forma privada, precisamente por no comprometer el inters pblico,

69

sino el inters privado o particular del ofendido, valga la redundancia, quien llevar
a juicio al acusado y no el Agente Fiscal como en la situacin anterior.

En conclusin, cuando un Juez, haya recibido una autorizacin Fiscal de

conversin de la accin publica a privada, debidamente fundamentada de parte
de un Agente Fiscal, que no afecte "qravemente" al inters pblico en los trminos
va especificados, respecto de uno de los delitos previstos en la norma, el Juez
esta en la obligacin de aceptar y proceder de inmediato a convertir la accin a
privada, para proseguir con el trmite que corresponde a este tipo de acciones. El
caso se complica cuando el Fiscal, extralimitando sus facultades, presenta una
autorizacin de conversin de la accin de pblica a privada, sin cumplir alguno
de los presupuestos, en este caso, es mi criterio que el Juez de la causa, debera
rechazar la autorizacin, precisamente por ser violatoria a la norma del Cdigo
Procesal Penal, del Art. 37 y es ms, pienso que estara en la obligacin de
comunicar a la Autoridad Competente del Ministerio Pblico, para que examine
sus actuaciones y de ser necesario se inicien las acciones penales de ser el
caso. Actuacin que tendra su amparo legal, precisamente en la facultad de
velar por el cumplimiento del debido proceso. Que duda cabe, que la conversin
como salida alternativa es una novedad en todo el sistema procesal.

PARAGUAY

En Paraguay, la introduccin de los criterios de oportunidad y de salidas

alternas al proceso son consecuencia de la reforma al Cdigo Penal y
Procesal Penal, que los introduce en el marco de transicin hacia la
construccin de un sistema de corte acusatorio congruente con el modelo
constitucional de Administracin de Justicia. Especficamente sobre las salidas
alternas al proceso en el sistema Paraguayo, se reconoce al Criterio de
Oportunidad, en cuanto a la posibilidad de aplicar dicha institucin y su vnculo con
el principio de legalidad, la estructura normativa habilita al Ministerio Pblico a
prescindir de la persecucin penal en los siguientes casos: 1) Cuando el
procedimiento tenga por objeto la existencia de un delito que por su insignificancia
o por el grado de reproche reducido al autor o partcipe no genere el inters
pblico de su persecucin; 2) Cuando el Cdigo Penal y las leyes paraguayas
permiten al tribunal prescindir de la pena; 3) Cuando la pena que se espera del

70

hecho punible carece de importancia, en consideracin a: a) sancin ya impuesta;

b) La que se espera por los dems hechos punibles que constituyan el objeto de
procedimiento pendientes; o c)La que se impondra en un procedimiento tramitado
en el extranjero; y 4) Cuando se haya decretado en resolucin firme la extradicin
o expulsin del imputado por delito cometido en el Ecuador. Procesalmente el
criterio de oportunidad es propio del Fiscal, quien puede solicitarlo como primer
requerimiento ante los rganos jurisdiccionales, previo a la imputacin, o como
mecanismos conclusivo de la etapa preparatoria que se formaliza con el pedido
de notificacin del acta de imputacin. Si el requerimiento de aplicacin del
Criterio de Oportunidad es sostenido por el Fiscal y el Juez no acepta, ni varia su
posicin, la aplicacin de aquel criterio y el expediente respectivo debe ser
remitido al Fiscal General o al Superior Jerrquico para que ratifiquen la peticin
del fiscal en cuanto al criterio de oportunidad o formule nuevo requerimiento.
El requerimiento del Fiscal General es vinculante para el juez de la causa, sin
perjuicio de que la vctima pueda recurrir mediante apelacin general la
decisin del Fiscal, esto es un problema pues involucra al rgano mximo del
Ministerio Pblico en la definicin de la salida definitiva de la causa. En todos
estos casos se ve comprometida la imparcialidad del juez, quien ante el
requerimiento del Fiscal general se ve vinculado a la solicitud formulada por ste;
es evidente que hay un sobredimencionamiento en la aplicacin de ste Criterio
de Oportunidad, pues hasta la vctima tendra que esperar a que termine el
incidente de si es aplicable o no el Criterio de Oportunidad, con lo cual hay una
revictimizacin de la vctima y del procesado, puesto que se les mantiene a la
expectativa de la solucin ya mencionada, lo que evidentemente perjudica al
ejercicio de la Accin Penal(20).

Finalmente como medio alternativo en Paraguay se reconoce conforme al

artculo 301 y 302 del Cdigo procesal penal, que el Fiscal tan pronto reciba las
diligencias de la intervencin policial o realizada por s mismo las primeras
investigaciones y segn el curso de las mismas, solicitar se lleve a cabo una
Audiencia de CONCILIACIN, autorizado por el Cdigo y leyes especiales que
autoricen la extincin de la accin penal por la reparacin del dao, en cuyo caso

(20)

YNSFRAN, Umberto. Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio Oral en

Amrica Latina. Editorial Ad - Hoc, Buenos Aires - Argentina, p. 396.

71

el Juez debe convocar a una audiencia a las partes dentro de los cinco das y, en
su caso, homologar los ACUERDOS y declarar extinguida la accin penal.

VENEZUELA

En Venezuela el Ministerio Pblico se caracteriza por su autonoma e

independencia de las dems ramas del Poder Pblico y por su unidad e
indivisibilidad. En 1998 fue publicado el Cdigo Orgnico Procesal Penal y el 1 de
Julio de 1999 entr en vigencia.

Especficamente para el tema que venimos abordando, el Cdigo

Venezolano establece normas que regulan el Principio de Oportunidad que como
sabemos, se trata de una institucin del derecho adjetivo, fundamentada en
razones de poltica criminal, e influenciada por las teoras relativas de la pena
(prevencin general y especial). Los supuestos que conforman este principio, y
cuya explicacin tiene como efecto el sobreseimiento de la causa por la extincin
de la accin penal, estn formulados, entre otros criterios, atendiendo al
desinters pblico en aplicar las consecuencias penales a un hecho insignificante,
a una irrelevante participacin del agente en la ejecucin del acto, a una
retribucin natural que torna desproporcionada la reaccin penal, as como a
estrategias que imponen la necesidad de prescindir de una persecucin penal para
optar por otra. Nos encontramos entonces ante un principio concebido en el
mbito procesal que permite disponer de la persecucin de un crimen ya
cometido, y no dentro del marco del derecho penal material, como excluyente del
injusto o de la punibilidad de un hecho. En suma, se pretende con el
establecimiento del principio de oportunidad, entre otras cosas, agilizar y
simplificar la administracin de justicia, evitar los efectos crimingenos de las
penas cortas privativas de libertad, y fijar criterios y lmites a la seleccin propia de
todo sistema penal. De tal manera que el legislador, conforme a los supuestos
establecidos por l, le est concediendo al rgano titular del ejercicio de la accin
penal pblica (Ministerio Pblico) la iniciativa discrecional de pedir al juez de
control autorizacin de prescindir, total o parcialmente, de su promocin o limitarla
a alguna de las personas que participen en un hecho punible.

72

El Principio de Oportunidad se encuentra regulado en el artculo 31 del

Cdigo en comento, y se trata por hechos que por su insignificancia, por su poca
frecuencia no se afecta gravemente el inters pblico; tambin por la participacin
del agente en un hecho de menor relevancia, cuando se trata de delitos culposos y
el imputado haya sufrido las consecuencias de su acto; cuando se dan los
presupuestos al juez para que suspenda condicionalmente la ejecucin de la pena;
o cuando la pena o medida de seguridad se tenga que prescindir por la escasa
importancia; el efecto es que el Principio de Oportunidad es promovido por el
Fiscal y es requerido el control jurisdiccional, quien debe verificar el cumplimiento
de todos los extremos y condiciones legales, de cumplirse con las exigencias se
produce la extincin de la accin penal con respecto al autor o partcipe. Estos
criterios se aplican siempre tanto en la fase preparatoria del proceso penal, como
en la intermedia, no as en el juicio oral.

El Cdigo Venezolano, tambin ha introducido a los ACUERDOS

REPARATORIOS, constituyen a no dudar una forma alternativa de resolucin
de conflictos que propugnan la mnima intervencin del Estado en los casos
que pueden ser resueltos por CONCILIACIN entre las partes (21) y tiene su
origen, en la proteccin de los intereses de la vctima y conlleva a la vez a un
efecto resocializador del delincuente, asimismo, desde un punto de vista
pragmtico puede ayudar a descongestionar los despachos judiciales, con el
consiguiente alivio de la carga de trabajo que soportan; inclusive, puede
contribuir a la economa procesal y a la agilizacin en la prestacin de ste
servicio, adems de disminuir la poblacin carcelaria, con el consecuente
beneficio patrimonial para el Estado. Su regulacin se encuentra en el artculo
34 del Cdigo en comento, refiere que solo procede exclusivamente sobre
bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial o cuando se trate de
delitos culposos que no hayan ocasionado la muerte o afectado en forma
permanente y grave la integridad fsica de las personas, el Juez, podr
aprobar los acuerdos desde la fase preparatoria, entre el imputado y la
vctima, verificando que quienes concurran hayan prestado su consentimiento
en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos. El cumplimiento del
acuerdo reparatorio extinguir la accin penal respecto del imputado que
(21)

RODRGUEZ DAZ, Julin. Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio Oral en

Amrica Latina. Editorial Ad - Hoc, Buenos Aires - Argentina, p. 439.

73

hubiere intervenido en l. Cuando existan varios imputados o vctimas, el

proceso continuar respecto de aquellos que no han concurrido al acuerdo.
Cuando la reparacin ofrecida se haya de cumplir en plazos o dependa de
hecho o conductas futuras, se suspender el proceso hasta la reparacin
efectiva o el cumplimiento total de la obligacin. El artculo 36 del Cdigo
venezolano establece una especie de clusula penal en el sentido que de
comprobarse el incumplimiento que d lugar a la reanudacin del proceso, los
pagos y prestaciones efectuados no sern restituidos. Julin Rodrguez
considera que en cuanto a la redaccin de la norma que contiene a los
acuerdos Reparatorios se ha disertado muchsimo, en virtud de su gran
imprecisin, que ofrece al intrprete no pocas dificultades. La vaguedad y
amplitud de los supuestos de procedencia la hace permeable a problemas de
interpretacin y de aplicacin prctica; con la agravante de que ella
comprende una causa extintiva de la accin penal. Se ha discutido por
ejemplo que se entiende por bienes jurdicos disponibles de carcter
patrimonial; por ello el texto originario ya sufri una primera modificacin que fue
producido por la ley del 25 de Agosto del ao 2000, por el cual el trmino
"exclusivamente" se refiere a la procedencia del acuerdo reparatorio, en
aquellos hechos punibles que recaigan exclusivamente sobre bienes jurdicos
disponibles de carcter patrimonial. Ello, con el fin de aclarar que no todos los
delitos que protegen bienes jurdicos patrimoniales pueden ser incluidos dentro
de los acuerdos reparatorios, debiendo excluirse de su aplicacin aquellos delitos
que afecten el inters pblico y que protejan bienes jurdicos distintos a la
propiedad, como por ejemplo, robo, extorsin, secuestro, la mayora de los que
afectan al patrimonio pblico. El acuerdo reparatorio es promovido por el Fiscal y
solicitando al Juez su aprobacin. En Venezuela algo que es importante, es que
el CUMPLIMIENTO del acuerdo reparatorio es causal de extincin de la accin
penal respecto del imputado, por tanto la sola suscripcin no es la que extingue la
accin penal sino que tiene que darse su efectivo cumplimiento, para lo cual su
texto adjetivo fija un plazo de seis meses. Vencido el plazo sin que el imputado
haya cumplido el acuerdo, se reanudar el proceso.

La crtica ms reiterada que se ha hecho a esta institucin, es que parece

destinada, por un lado, a favorecer a una determinada clase social - la de mayores
recursos econmicos - y por otra parte que es generadora de un incremento de la

74

delincuencia de aquella mayora de la poblacin menos afortunada desde el

punto de vista patrimonial. Tambin se seala que hay un riesgo que se
institucionalice el terrorismo judicial, dado a que se esta utilizando los rganos
de control penal y a los operadores de la justicia penal para el cobro efectivo y
expeditivo de las deudas. No est prevista la intervencin del Ministerio
Pblico, pero los Jueces estn citando a los Fiscales a cargo de la investigacin,
no obstante no tienen obligacin legal de hacerlo. Por otro lado, es posible la
procedencia de varios acuerdos reparatorios respecto de un mismo imputado, lo
cual ocasiona en algunas oportunidades estafas. La Ley de Reforma del Cdigo
Orgnico Procesal prohbe aplicar los Acuerdos Reparatorios a los delitos
culposos, como el peculado culposo y algunos delitos contra el medio
ambiente. Se exige adems que cuando el Juez va a aprobar un Acuerdo,
debe recabar la OPININ favorable del fiscal, dado a que este es el titular del
ejercicio de la accin penal y esta obligado a ejercerla en tanto haya una
investigacin criminal, mxime que ella va a ser extinguida de prosperar el
Acuerdo Reparatorio; intervencin que es correcta pues es el fiscal quien decide si
hay delito de los hechos que se le ponen en conocimiento, es el quien determina
quien es autor o partcipe y quien es la vctima. Se exige de otro lado un
Registro de todas las personas que hayan celebrado un Acuerdo con la
finalidad de saber que han cumplido con sus extremos y que en todo caso saber
a que personas ya se les ha favorecido con tal institucin. Es como se viene
desarrollando los Acuerdos Reparatorios en Venezuela que es el que ms tiempo
lo ha venido aplicando.
Luego de ste recuento histrico de los principales pases del mundo, se
puede observar en forma contundente, como el Principio de Legalidad se ha
relajado enormemente, y es que el Estado que se haba comprometido en hacer
Justicia aplicando la ley penal, sancin y reparacin del caso contra el imputado, ya
no puede cumplir a cabalidad, lo que ha empujado a casi todos los pases de la
tierra a optar por mecanismos no tan legalistas, ni que se pretenda un proceso
escrupulosamente llevado y culminado bajo la esfera de dominio de un sistema
penal con todas las garantas del caso; pues se tienen varios problemas como falta
de recursos humanos para encontrar al culpable, faltan aparatos logsticos para
encarar al delito, tampoco es posible perseguir a todos los delitos, existiendo las
famosas cifra negra y cifra dorada de la delincuencia que debilitan al Derecho
Penal Formal y su consabido Proceso Penal; por lo que la Sociedad trata de buscar

75

una salida ms prctica, eficiente y eficaz; aunque el costo va a ser alto, pues el
debilitamiento alcanza no solo al Principio de Legalidad, sino que compromete a la
vigencia de todo el Sistema Penal y Procesal Penal.

Por eso, es que los pases ya relatados, han visto por conveniente
implementar una serie de procedimientos, que ya no tienen que ver demasiado con
la averiguacin de la verdad, sino que tiene que ver ms con la eficiencia y eficacia;
no estn fascinados por encontrar la verdad material o la verdad parcial del que
nos habla Luigi Ferrojoli y con mayor acento lo dice tambin Michelle Taruffo,
cuando sostiene: El problema epistemolgico est lejos de quedar resuelto
satisfactoriamente . El problema epistemolgico de que tipo de verdad se puede
alcanzar en los contextos judiciales es muy complejo (De Michele Taruffo. En La
Prueba. Editorial Marcial Pons, Madrid 2008, p. 30); por consiguiente parece que
los pases que han adoptado los famosos Criterios de Oportunidad, ya no tiene
como finalidad la averiguacin de la verdad en el proceso, al menos en sus inicios,
en las etapas de la investigacin preliminar o la investigacin preparatoria; es ms
no les interesa la averiguacin de esa verdad tan buscada en el proceso.

Entonces, fcil es deducir que en los criterios de oportunidad, no nos es

fundamental la averiguacin de la verdad, me basta con que existan suficientes
elementos de conviccin y mnimamente una causa probable para intentar seducir
a los sujetos procesales, imputado y vctima, que arriben a una conciliacin de su
conflicto penal; eso es bastante lograrlo a travs de stos medios; y cada pas ha
adoptado el que cree por conveniente conforme a su idiosincrasia, a sus
necesidades y su forma de entender la tutela judicial efectiva, no solo para el
imputado que se ver sometido a un proceso violento como el proceso penal, sino
tambin conceder adecuada tutela judicial a la vctima que est esperando esa
respuesta adecuada por parte del Estado, dentro de un marco nuevo como lo es la
JUSTICIA RESTAURATIVA, que sea la respuesta favorable para la pareja penal;
bajo ese contexto, las respuestas son variadas, la mayora de los criterios de
oportunidad y los acuerdos reparatorios, casi en su totalidad, son bajo control
jurisdiccional; solo en el caso peruano, el Principio de Oportunidad y los Acuerdos
Reparatorios, son de dominio Fiscal, salvo cuando hayan sido judicializados, recin
entra el control jurisdiccional; sta es la nota peculiar respecto del resto de pases.

76

MARCO TERICO GENERAL PREVIO A UTILIZAR

SOBRE LOS

ACUERDOS REPARATORIOS:

3.1 LEGISLACIN

1) El Artculo 1302 y el Artculo 1303 del Cdigo Civil de 1984, dispone que las
partes, bajo concesiones recprocas - lase acuerdos - deciden sobre algn
asunto

dudoso

litigioso,

al

extremo

que

podan

transigir sobre

la

responsabilidad civil que provenga de delito. Obviamente el acuerdo de los

sometidos al conflicto penal, no haca de modo alguno enervar el

"ius

persiquendi" que ejerce el Ministerio Pblico, como titular del ejercicio de la

accin penal. El acuerdo que es el sustento de la Transaccin tena un solo
mbito, el Civil.
2) El Decreto Legislativo N 638(22) instituyo por primera vez la institucin del
Principio de Oportunidad, muy similar a los ACUERDOS REPARATORIOS,
aquel est vigente en nuestro pas desde hace 19 aos sus xitos son
relativos.
3) La Circular N 006 - 95 - MP - FN(23); regul por primera vez al Principio de
Oportunidad, para mejorar su aplicacin; tanto en el Decreto Legislativo como
en la Circular, se reconocen a los ACUERDOS como fundamental para que el
conflicto penal se resuelva en mrito a los acuerdos del victimario y la victima
a propsito de la reparacin civil; pero el acuerdo reparatorio no tiene solo por
finalidad reparar el dao sino ser una causal que permita la ABSTENCIN en
el ejercicio de la Accin Penal que puede decretar el Fiscal.
4) La Resolucin N 1470 - 2005 - MP - FN(24), Aprob el nuevo Reglamento
de Aplicacin del Principio de Oportunidad; lo importante de este instrumento,
es haber legislado sobre los medios impugnatorios (recurso de apelacin y
consulta);

tambin

reconocer

al

Principio

de

Oportunidad,

como

una

modalidad de la Conciliacin (seala que el Principio de Oportunidad queda

Publicado en el Diario Oficial El Peruano del 27 de Abril del ao 1991.
Aprobado por Resolucin de la Fiscala de la Nacin No 1072-95-MP-FN del 15/11/1995.
(24)
Publicado en el Diario Oficial El Peruano del 12 de Julio del ao 2005.
(22)
(23)

77

plasmado en un Acta de Audiencia de Conciliacin), y finalmente reconoci

que cuando el agraviado es la Sociedad, su representante es el Ministerio
Pblico y con ste haba que negociar; pero ninguna de las normas reconoca
expresamente a los Acuerdos como algo diferente a lo que es un Principio de
Oportunidad.

5) La

Ley

28117(25) para

reforzar la

institucin

del

Principio de

Oportunidad, incrementa las posibilidades de una salida alterna al proceso

penal, creando a los ACUERDOS REPARATORIOS ya con nombre propio y
apartndose del Principio de Oportunidad, aunque ambas instituciones siguen
siendo regulados en el Artculo 2 del Decreto Legislativo N 638; los Acuerdos
Reparatorios quedaban circunscritos a los delitos de Lesiones Leves, Hurto
tipo simple y Apropiacin Ilcita; y en todos los Delitos Culposos; sta norma
fue la partida de nacimiento de los Acuerdos Reparatorios como institucin
independiente, con causas y efectos muy propios.
6) El Cdigo Procesal Penal, promulgado por el Decreto Legislativo N 957(26),
tuvo una "vacatio legis" hasta el 1 de Julio del ao 2006, fecha en que entr en
vigor en el distrito judicial de HUAURA, pionero en la aplicacin del Cdigo, en
el artculo 2 se reconoce expresamente al Principio de Oportunidad y a los
ACUERDOS REPARATORIOS, ste ya no solo circunscrito a los delitos de
hurto, lesiones leves, apropiacin ilcita y delitos culposos; sino tambin
aplicable a los delitos de hurto de uso, hurto de ganado, apropiacin irregular,
fraude en la administracin de personas jurdicas, daos tipo s imple y
libramiento indebido, es decir, su tabla se increment a otros delitos; y pese a
la enumeracin taxativa, deja la posibilidad de incrementar otros delitos,
cuando se afecte "bienes jurdicos disponibles". Esta es la ltima norma
vigente y que se viene aplicando a todos los distritos judiciales en las que est
vigente el Nuevo Cdigo Procesal Penal.
3.2

JURISPRUDENCIA

Normalmente se reconoce a la JURISPRUDENCIA, como la correcta

(25)
(26)

Publicado en el diario oficial El Peruano el 10 de diciembre del ao 2003.

Publicado en el diario oficial El Peruano el 22 de julio del ao 2004.

78

interpretacin y alcance de los preceptos jurdicos que emite un rgano

jurisdiccional Superior al resolver los asuntos puestos a su consideracin,
resultando obligatoria a otros rganos jurisdiccionales de menor jerarqua; por
consiguiente la Jurisprudencia normalmente est consignada en Resoluciones
Judiciales; pero las salidas alternas al proceso como son el Principio de
Oportunidad y en especial los ACUERDOS REPARATORIOS conforme al
Nuevo Cdigo Procesal Penal introduce varios criterios de la Justicia Penal
Negociada; salida alterna que puede utilizarse cuando se cuenta con la
aprobacin del Fiscal y del Consentimiento de las partes; pero en ambos
casos, casi en su gran mayora son aprobados en SEDE DEL MINISTERIO
PBLICO, de modo tal que la JURISPRUDENCIA en su acepcin estricta, no
es posible encontrar, sino que se hace JURISPRUDENCIA desde el
MINISTERIO PBLICO, y son las decisiones que adopta un Fiscal para
aplicar adecuadamente los Acuerdos Reparatorios, esto viene a ser en todo
caso que el FISCAL queda sometido a su "star decisis" en el futuro; pero
cuando muchos de stas salidas alternas son impugnadas por ante el Fiscal
Superior, ser ste el que emita JURISPRUDENCIA VINCULANTE para el
inferior, pero eso no significa que tal decisin sea vinculante para otros
distritos judiciales; de modo tal que s acogiramos stos

criterios

JURISPRUDENCIALES para aplicar y entender mejor a los ACUERDOS

REPARATORIOS, tenemos necesariamente, que recurrir a las disposiciones
fiscales, en forma especial.
3.3

SALIDAS ALTERNAS AL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL

Esta investigacin pretende en forma resumida tratar aspectos de la reforma

efectuada en la justicia procesal penal de nuestro pas, centrndose en las
formas de desjudicializacin y en las sanciones o medidas no privativas de
libertad introducida por las nuevas legislaciones, conocida como SALIDAS
ALTERNAS AL SISTEMA DE JUSTIFICIA FORMAL. En cumplimiento de su
funcin constitucional el legislador dispone de un amplio margen de actuacin
en la configuracin de la poltica criminal del Estado, en ejercicio de esta
potestad, podemos ubicar prima facie, la implementacin de un mecanismo
alternativo en la solucin de conflictos a partir de la introduccin del Principio
de Oportunidad y luego de los Acuerdos Reparatorios (es verdad que con
ellos tambin se implemento la terminacin anticipada, la sentencia de

79

conformidad entre otros), stos sin lugar a dudas marcaron la gnesis del
actual sistema acusatorio al importar de otras latitudes institutos jurdicos que
permitieron la terminacin anticipada del conflicto antes de llegar al proceso.
Insertar el nuevo modelo procesal en el pas, correspondiente a todo un
SISTEMA ACUSATORIO que solo comenz en el Distrito Judicial de Huaura
(1 de Julio del ao 2006) marc el inicio de una nueva forma de encarar el
conflicto penal; por tanto en nuestro pas se convive con un sistema arcaico
con instituciones inquisitoriales como es el caso del Distrito Judicial de Lima el ms grande - y otros que recin ingresarn, como es el caso de los
Distritos Judiciales del Callao, Lima Norte, Junn, Loreto entre otros; stos
distritos todava no se pueden sacudir de su carga procesal inhumana (27) que
incita a la corrupcin y a la negacin de la Justicia; y el otro sistema acusatorio
como el iniciado en Huaura, y seguidos luego por Trujillo, Arequipa y otros,
esperando su uso racional, transparente y garantista, que ven en la
negociacin libre, como un modo de salir del conflicto penal.

La importacin de las nuevas instituciones, como son los Criterios de

Oportunidad, con los defectos que tienen propios de la implementacin, en su
corto recorrido han conseguido de manera incontrastable humanizar y agilizar
nuestro procedimiento penal. Responde la implementacin de los mecanismos de
JUSTICIA RPIDA, se entiende que es un DERECHO FUNDAMENTAL ser
juzgado dentro de un plazo razonable, pero ha nacido un nuevo DERECHO
FUNDAMENTAL que es: "el ser juzgado rpido", pues a nadie le hace feliz estar
inmiscuido en un proceso penal que resulta traumtico; stos medios de justicia
rpida, vamos a apreciar que constituye el clamor de la criminologa crtica ya que
es notorio tanto en el mundo desarrollado como en el nuestro, el incremento
vertiginoso el nmero de casos que ingresan al sistema. Pero debido a que los
procesos tradicionales no fueron diseados para funcionar en esta escala
grandemente ampliada, ha surgido la necesidad de racionalizar el esquema
(27)

En el discurso para la apertura del ao Judicial del 2009, el actual Presidente del Poder Judicial
doctor Javier Villa Stein, ha sostenido que se debe acabar con la carga procesal al cual ha calificado
como "carga chatarra" y est avocado en implementar su Plan Nacional de Descarga, pero
es conciente que con el sistema inquisitivo los xitos sern mnimos, reclamando por tanto
la implementacin de nuevas prcticas procesales, como la implementacin del nuevo
Cdigo Procesal Penal, que inclusive debe llegar a la justicia civil.
http://projusticia.org. pe/site. php?plantilla=contenido&ncategorial=109&ncategoria2=lll&n
contenido=3607

80

procesal. Una Justicia, como la nuestra que cuenta con recursos limitados, debe
ser "racionada(28)
Esta justicia que abre la posibilidad de solucionar conflictos desde un punto
de vista diferente, como es la negociacin es propia de un sistema adversarial,
evitando de entrada los traumatismos propios que devienen del resultado de un
arduo y oneroso proceso penal, trasunto inequvoco de las actuales tendencias
criminolgicas y resultado de la actual poltica criminal que ha permitido ingresar
ms all del viejo sistema inquisitorial que esencialmente persegua fines
retributivos. La adopcin de esta modalidad de justicia, responde a la realidad
social presente donde infractores ocasionales comprometidos con conductas de
mnimo reproche o bagatelas pasan a conformar el numero amplio del ejrcito de
menesterosos que atiborran los centros carcelarios y en gran nmero de
casos cumpliendo con desproporcionadas condenas, pretende el legislador, sin
duda, paliar las contradicciones que esta realidad social presenta, atiende las
necesidades de las partes envueltas en el conflicto y desde luego de la
comunidad de la que forman parte. Se arriba a esta modalidad de la resolucin de
conflictos a partir del desarrollo mismo del contexto jurdico social de la
evolucin poltica criminal que permite buscar soluciones a travs de la
intervencin activa y propuestas de las mismas partes en conflicto, dentro de un
sistema adecuado de negociacin. Quiz el logro ms importante de la
implementacin de las medidas alternativas en la bsqueda de la solucin de
conflictos se deba ubicar no necesariamente en la descongestin de los
despachos judiciales, ptica restringida bajo la cual fue adoptado inicialmente por
nuestro legislador de turno, sino que debe abordarse desde una perspectiva
ms amplia v conforme al aporte de la aludida criminologa crtica se trata, sobre
todo, de la sustitucin de las sanciones penales por formas de control legal no
estigmatizantes (sanciones administrativas o civiles) y. todava ms, el
comienzo de otros procesos de socializacin del control de la desviacin y de
privatizacin de los conflictos, en la hiptesis de que aquello sea posible y
oportuno. Ms, la estrategia de la despenalizacin significa, sobre todo, la apertura
de mayores espacios de aceptacin social de la desviacin(29).
(28)

DAMASKA MIRJAN, escrito "Aspectos globales de la reforma del proceso penal"

Universidad de Vale - USA.
(29)
DAMASKA MIRJAN, escrito "Aspectos globales de la reforma del proceso penal"
Universidad de Vale - USA. RATA, Alessandro. Criminologa crtica y crtica del derecho penal.
Madrid - Espaa. Siglo Veintiuno. Editores, 1998.

81

Sin duda alguna esa fue la intencin del Gobierno cuando por delegacin de
funciones legislativas promulg el Decreto Legislativo No 638 cuando el 27 de abril
de 1991, dispuso entre otras instituciones que se aplique ya el Principio de
Oportunidad, tratando de plasmar una ley que busque justicia y paz, en especial
se de una atencin RPIDA a los conflictos y la atencin oportuna del derecho de
las vctima; aquella disposicin fue el inicio de una justicia restaurativa que es
el nuevo movimiento en el campo de la victimologa y la criminologa, desde el
conocimiento axiomtico del dao que causa la conducta a las personas y
comunidades, se insiste que la implementacin de los mecanismos de justicia
restaurativa presentan como ventaja esencial que a las partes les permite
participar en este proceso que hace que ellas mismas autocompongan sus
divergencias; por tanto ellos tienen una excelente oportunidad en el cual
se les devuelve a los protagonistas del hecho, y en concreto a la vctima, el
poder que les ha sido sustrado como consecuencia del proceso histrico de
centralizacin del poder y de asuncin por parte del Estado del monopolio en la
respuesta al delito. Algunas orientaciones tericas han incidido en
argumentos cercanos a Foulcault quien ha explicado que la transicin del
sistema de justicia propio del Derecho germnico imperante en la Alta Edad
media hacia las formas estatizadas de justicia no slo debe ser interpretada
como un progreso de la racionalidad,

sino

como

un

proceso

de

fortalecimiento del Estado que, al definir los delitos como atentados al

soberano y no como atentados contra quien los sufre, expropia a ste del
poder de intervenir en la resolucin de un conflicto en el que el es el principal
protagonista.

Las SALIDAS ALTERNAS estn llevando al sistema a una concepcin

restaurativa de la justicia, propone "restaurar" la armona social, recomponer
los lazos humanos y sociales rotos, en vez de castigar y provocar nuevas
rupturas, y aspira a superar el paradigma retributivo con un afn por mirar ms
hacia el futuro que hacia el pasado. Tambin la Justicia reparadora se aleja de
contenido disuasorios, en la medida que se aspira a superar la dinmica
punitivista e incapacitadora, e incluso rehabilitadota, propia de las sanciones
penales convencionales, a favor de una dinmica generadora de buenas
relaciones, mutualismo, paz y bienestar, que sublime los instintos de

82

venganza en sentimientos positivos hacia los otros y un reforzamiento de la

autoestima y que permita ver en la responsabilidad del infractor una
oportunidad para ponerlo en una posicin de confianza y participacin en la
comunidad.

3.4 JUSTICIA RESTAURATIVA NUEVO PARADIGMA

En nuestro medio luego de haber vivido y vivir todava experiencias

funestas de agresiones a la sociedad civil, apreciamos los informes de la
Comisin de la Verdad, la cantidad de VCTIMAS de todos los sectores, hay
pues en el Per una extrema experiencia de victimacin colectiva luego del
terrorismo de abajo y de arriba que hemos sufrido (el mundo tambin lo tiene
Auschwitz, los atentados del 11 de septiembre del 2001, los de Madrid,
Londres por mencionar algunos), por respeto a las vctimas de verdad, por sentido
de la justicia y de la profesionalidad, por consciencia del abismo moral que se abre
ante una comunidad de personas infantilizadas que acaricien la idea de
autodefinirse como comunidad de vctimas(30). Ciertos discursos pro vctimas pueden
resultar contraproducentes para las mismas en la medida que puede favorecer el
"etiquetamiento inverso" y por lo tanto la instalacin en la victimizacin o, por otra
parte, tener efectos socialmente nocivos si se trasmite la sensacin, fundada o no,
de que sale a cuenta ser vctima. Por ello, en un momento en que algunas
campanas que anuncian la hora de las vctimas pueden tener un eco de
oportunismo o de insensatez poltica, cuando no de proclama hostil, se hace
preciso y urgente anunciar la hora de la victimologa. Una de las primeras tareas
de la victimologa es la puesta en marcha de una poltica valiente y generosa a
favor de las vctimas, corolario indispensable de toda promocin de la seguridad,
por tanto se da en un primer orden el binomio seguridad - vctima. Esto, no nos
debe llevar a despreciar la SEGURIDAD, patrimonio de polticas criminales
reaccionarias, de modo que estemos en condiciones de superar la etapa en que
la criminologa (ah donde se ha autodefinido como crtica) ha dejado hurfana de
programa poltico a una izquierda asediada por los embates del clsico discurso de
(30)

Desde una perspectiva psicolgica se ha puesto de manifiesto los riesgos de la adquisicin y

mantenimiento de un estatus de vctimas, que puede otorgar al sujeto una identificad pasiva,
impidiendo cualquier movimiento que pueda conducir a la salida de la situacin. Vid en tal
sentido SNCHEZ GONZALES, A, "La evaluacin psiquitrica de las vctimas", en Baca/Cabanas, "Las
vctimas de la violencia", Madrid, 2003, p. 124.

83

la ley y orden y por las demandas crecientes de una sociedad integrada por
individuos dispuestos a anteponer sus miedos a los nobles ideales de libertad y
justicia.
3.5 LA VICTIMOLOGA(31) EN LA ACTUALIDAD

La Victimologa, puede ser definido como la ciencia multidisciplinaria que se

ocupa

del

conocimiento

relativo

los

procesos

de

victimacin

desvictimacin. Concierne pues a la victimologa el estudio del modo en que una

persona deviene vctima, de las diversas dimensiones de la victimacin (primaria,
secundaria y terciaria) y de las estrategias de prevencin y reduccin de la
misma, as como del conjunto de respuestas sociales, jurdicas y asistenciales,
tendientes a la reparacin y reintegracin social de la vctima. La Victimacin, es el
proceso por el que una persona sufre las consecuencias de un hecho traumtico;
en ese sentido para entender ello, debemos distinguir dos dimensiones del
mismo, por una parte, la consideracin de los factores que intervienen en la
precipitacin del hecho delictivo o traumatizante; por otra parte, el impacto de tal
hecho sobre la vctima, eso es, el modo de vivir la experiencia de la victimacin y
el conjunto de condiciones de las que el impacto del hecho depende. En sintona
con el reconocimiento de esta doble dimensin, vamos a referirnos tambin a la
distincin entre vctimas de riesgo v vctimas vulnerables; las primeras aluden a la
persona que tiene mayor probabilidad de ser vctimas; y por vctima vulnerable,
aquella,

que,

cuando

ha

sufrido

una

agresin,

queda

ms

afectada

psicolgicamente por lo ocurrido en funcin de la precariedad emocional; la

literatura victimolgica se ha centrado en la primera dimensin, esto es el
estudio de la experiencia individual, subjetiva y relativa culturalmente, el estudio
de la vctima en tanto fenmeno complejo, obliga a considerar los factores de
carcter individual, social y cultural que determinan el hecho de llegar a ser
vctima que, por otra parte, condicional y modulan el modo de vivir la referida
experiencia. En cambio, en su segunda dimensin se entiende que las vctimas
vulnerables son las que sufren el impacto traumtico, el estudio ha discurrido en
parte en torno a la categora psiquitrica del trastorno por estrs postraumtico;
el desarrollo cientfico en el conocimiento del impacto psquico permite la
(31)

JIMENES DE ASA (1961, P. 113) le neg titulo, a la vez que se pronunciaba de modo crtico
sobre la naciente disciplina, que l denominaba "victimiologa".

84

evaluacin del mismo, lo cual puede tener cuantificacin de daos indemnizares

o, en su caso, la determinacin de la medida de la pena a imponer al responsable
del hecho delictivo(32), con lo cual se rechazan categoras anacrnicas como el
"dao moral" todava usados en el mbito jurdico, los cuales constituyen grandes
los riesgos de irracionalidad en la cuantificacin de indemnizaciones y de
explotacin de la condicin de de vctima.

3.6 LA VICTIMACIN Y LA JUSTICIA RESTAURATIVA

En un sistema de JUSTICIA RESTAURATIVA se tiene que comprender la

existencia de una victimacin primaria la persona que sufre, de modo directo o
indirecto, daos fsicos o psquicos derivados de un hecho delictivo o
acontecimiento traumtico, los daos no se limitan a la afectacin al bien
jurdico, sino que alcanza a los daos psquicos derivados de los delitos por
ejemplo sexuales, ajenos a la ofensa contra el bien jurdico libertad sexual, o de
delitos patrimoniales como el robo en el domicilio; la victimacin secundaria
constituye el conjunto de costes personales que tienen para la vctima de un
hecho delictivo su intervencin en el proceso penal en el que ste es objeto de
enjuiciamiento, por ejemplo los interrogatorios policiales o judiciales, la
exploracin medico forense o el contacto con el ofensor en el juicio oral y hasta
el tratamiento informativo por los medios de comunicacin masiva; la victimacin
terciaria es el conjunto de costes de la penalizacin sobre quien la soporta
personalmente o sobre terceros, este concepto tiene que ver con la idea de que
los costes del delito sobre las personas y sobre la sociedad deben ser ponderados
con los costes de la penalizacin del infractor para l mismo, para terceros o para
la misma sociedad, alcanza tambin a los estudios victimolgicos los que versan
sobre los niveles de ansiedad de los internos en centros penitenciario, sobre los
hijos de mujeres encarceladas que conviven con sus madres en prisin o sobre el
impacto del encarcelamiento sobre las personas que dependen econmicamente
o emocionalmente del penado. Todos stos aspectos los tiene que asumir una
JUSTICIA RESTAURATIVA si se pretende que la vctima no sea tratada solo
Vid. WALKLATE, P. 146 y ss. Con la referencia a los efectos del impacto sobre la pena no
pretendemos legitimar aquellos sistemas penales caracterizados por la previsin de efectos punitivos
automticos, que pueden llegar incluso, como ejemplo ms extremo en la experiencia de Estados
Unidos, a que la imposicin o no de la pena de muerte dependa de la valoracin del impacto del hecho
en la vctima.
(32)

85

simblica, sino con verdadera intencin de lograr su reintegracin de la vctima en

la SOCIEDAD.
3.7 LA DESVICTIMACIN Y LA REPARACIN

El otro foco de inters de la victimologa es la desvictimacin proceso

complejo en el que intervienen mltiples factores y mltiples actores. Ha sido
definida como un proceso de reparacin o de reconstruccin. La reparacin, as
entendida, no en el sentido de indemnizacin de perjuicios, pasa por el
reconocimiento social y la asistencia de perjuicios, pasa por el reconocimiento
social y la asistencia, amn de la prevencin de la revictimacin. Con la
formulacin de la desvictimacin como aspecto nuclear de la victimologa se sita
en un lugar preferente la reintegracin social de la vctima y se trata de conjurar
riesgos tales como la estigmatizacin de la vctima real o supuesta, la transmisin
de la imagen de una posible rentabilidad de la atribucin de la etiqueta de vctima
o incluso, como en algn momento se ha advertido, el riesgo de la construccin
de una "sociedad de vctimas". As como la accin preventiva debe tener como
objetivo las vctimas potenciales, la intervencin con las vctimas reales, una vez
se ha producido ya el hecho traumtico, debe orientarse fundamentalmente a la
desvictimacin. Los actores implicados en esta tarea son, principalmente, el
sistema de justicia penal, los policas, los servicios sociales y los profesionales
mdicos o psiclogos que realizan labores de asistencia. Con todo, la proyeccin
social adquirida por las vctimas produce una ampliacin de los actores, de
modo que entre stos se encuentran los responsables polticos y los colectivos
profesionales con responsabilidad social, como los medios de comunicacin,
o los agentes

morales (por ejemplo las instituciones religiosas), Los

comportamientos y actitudes de los diversos actores pueden coadyuvar de modo

eficaz a la superacin de la situacin de la victimacin, que es, junto al
reconocimiento, la principal necesidad objetiva de las vctimas. Por ello resulta
del mximo inters estudiar mecanismos que permitan hacer efectivo el
reconocimiento de la condicin de vctimas, la manifestacin simblica de su
sufrimiento, como algo independiente de los efectos que puedan derivarse de la
misma. Tambin las entidades de apoyo a las vctimas y las asociaciones de
vctimas deben tender hacia el objetivo de la desvictimacin. Como se
desarrollar ms adelante, el Asociacionismo victimal puede ser un importante

86

instrumento de apoyo a las vctimas, que les permiten afrontar su situacin

desde la comunicacin, el trabajo solidario, la elaboracin del duelo, la
sublimacin de instintos de venganza mediante el acometimiento de objetivos
social y personalmente provechosos o la presin poltica para hacer llegar sus
inquietudes y necesidades o lograr que se hagan efectivas acciones sociales de
apoyo, indemnizacin o reconocimiento. Pero no pueden olvidarse los riesgos
inherentes a estas asociaciones, en la medida que, en el orden psicolgico,
puedan alimentar ms la instalacin en la victimacin que la superacin de la
misma, o, en una dimensin social, puedan actuar al servicio de una poltica
criminal demaggica.

3.8 PREVENCIN EN EL SISTEMA PENAL

La prevencin es, de entrada, la finalidad principal del sistema penal.

Entendido el Derecho penal como instrumento de resolucin de conflictos, la pena
estatal tiene una doble dimensin preventiva - general y especial - en cuanto a la
dimensin especial de la criminalidad, de acuerdo con la misin general de tal
rama del Derecho de Proteccin de los bienes jurdicos ms relevantes para la
convivencia. El sistema penal previene delitos y previene a la vez la satisfaccin
de los instintos a la escalada de la victimacin que derivara de la legitimacin
de la autotutela o de la anarqua punitiva. Por tanto, debe haber programas
basados en la reduccin de riesgos, o a cuestiones relativas a la salud
pblica o modelos de intervencin policial. Es este un terreno, en el que la
victimologa se cruza con la seguridad incluso con la arquitectura, el urbanismo o la
organizacin escolar o empresarial. Se suele distinguir entre prevencin primaria,
secundaria o terciaria. La Prevencin primaria, acta sobre la comunidad, a base
de mejorar las condiciones de seguridad colectiva y de bienestar del entorno. La
prevencin secundaria se produce en las vctimas potenciales, especialmente
entre los colectivos ms vulnerables, a travs de estrategias de autoproteccin y
de reduccin de riesgos. La prevencin terciaria supone la intervencin sobre
quienes ya han sido vctimas, al objeto de evitar el riesgo de revictimacin.
Desde una perspectiva victimolgica debe denunciarse la falacia consistente en
equiparar mayor proteccin de las vctimas con mayor proteccin penal. La
poltica criminal debe estar atenta en general, como proteccin penal. La poltica
criminal debe estar atenta en general, como ya se ha indicado, a la necesidad de

87

ponderar los costes de la penalizacn con los beneficios esperados en trminos

de prevencin, y en especial a los efectos negativos inducidos por la intervencin
penal sobre las mismas vctimas.

3.9. DERECHOS DE LAS VCTIMAS EN EL NUEVO PROCESO PENAL

En el plano poltico- criminal, los derechos de las vctimas pueden

estructurarse en torno a cinco conceptos extrados de la Decisin Marco del
Consejo de la Unin Europea del 15 de marzo de 2001 relativa al estatuto de la
Vctima en el Proceso Penal, debemos desarrollar sucintamente cada uno de
ellos: a) Informacin, el derecho a la informacin sobre la evolucin de la causa
penal derivada del hecho punible sufrido, sobre sus posibilidades de
participacin, constituyen derechos que deben gozar de una posicin
preferente desarrollado en el Artculo 4 de la Decisin Marco aludida, los amplios
contenidos de esta norma permiten adoptar acuerdos entre la Fiscala y las
administraciones de las que dependen los Servicios de atencin a las vctimas
para que sean stos los que informen a la vctima en el modo y momento ms
conveniente, por ejemplo las excarcelaciones o la salida temporal del centro
penitenciario o el levantamiento de control sobre el infractor, as como la
variacin de la detencin, la suspensin de la ejecucin de penas de prisin,
permisos penitenciarios, entre otras, el derecho de informacin para el caso
peruano est previsto en el artculo 95, ordinal 1, inciso a) del NCPP; b)
Participacin, Los derechos de participacin se manifiestan en diversas
exigencias. En primer lugar, el artculo 3 - 1 DM establece el derecho de
audiencia y el derecho a facilitar medios de prueba, derechos cuya realizacin
efectiva puede articularse a travs del derecho a mostrarse parte y a constituirse
en acusacin particular; se impide la confrontacin visual entre el imputado y la
presunta vctima o el careo en caso que sta sea mayor de edad, no debe haber la
posibilidad de acordar que la declaracin de las vctimas especialmente
vulnerables no se reproduzca en el juicio oral si ello, odas las partes, no se estima
necesario para los fines del proceso, exigen una reforma legal(33); un captulo
fundamental es el referido al cambio cultural tiene que ver con el desarrollo de la
justicia reparadora, en su manifestacin ms divulgada, este nuevo paradigma es
TAMARIT SUMALLA, Joseph Ma. La proteccin del menor vctima de abuso sexual en el
proceso Penal. Pamplona, 2002, p. 138 y ss.
(33)

88

la mediacin penal; tambin ste derecho se encuentra reconocido en el artculo

95 ordinal 1, inciso b). c) proteccin, el artculo 8 DM establece el deber de los
Estados de proteger a las vctimas en lo que respecta a su seguridad e intimidad,
siempre que exista un riesgo grave de represalias o claros indicios de una
intencin clara de perturbar la vida privada. Una de las medidas ms usadas es
la necesidad de proteccin de las vctimas frente a los testigos y peritos en
causas criminales, en ese sentido se acuerda que no deben constar los datos
personales en las diligencias, que en las comparecencias fsicas se
imposibilite la identificacin visual, que se fije como domicilio para citaciones la sede
del rgano judicial, o que se prohba captar imgenes. Tambin debe acordar
proteccin policial, nueva identidad y medios econmicos para cambiar de
residencia o de puesto de trabajo. Estas medidas parecen concebidas para
cierta clase de testigos, de modo que puedan quedar fuera de consideracin de
riesgos; tambin el artculo 8 DM extiende el derecho a la proteccin a los
familiares de las vctimas o, si procede, personas en situacin equivalente. Deben
haber en este terreno protocolos de buenas prcticas e inversiones, al objeto de
poder disponer de dependencias judiciales y policiales, e incluso sanitarias,
de espacios de espera reservados a las vctimas, de modo que se reduzca la
oportunidad de contactos con el imputado y personas en su entorno (artculo
8-3 DM), tambin el modo de tomar testimonio o de dirigirse a las diversas clases
de vctimas, con especial consideracin a las ms vulnerables. La proteccin de
la intimidad y de la imagen fsica de la vctima o sus familiares, a que alude
tambin el artculo 8 DM, de igual manera respecto a la proteccin del honor, la
intimidad y la propia imagen, en estos debe convocarse la ayuda de la
Defensora del Pueblo; el NCPP, tambin reconoce ste derecho en el Artculo
95 ordinal 1, inciso c); d) asistencia, La asistencia se proyecta ms all de los
estrictos causes del proceso penal. El Artculo 6 DM exige que no baste con el
mero derecho a la asistencia letrada, pues incluye cualquier otro tipo de
asesoramiento, referido a su papel en las actuaciones. La asistencia jurdica
gratuita aparece en un segundo plano, pues se halla condicionado a que la
vctima pueda ser parte en un proceso penal. Esta concepcin integral del
asesoramiento resulta muy adecuada, pues abarca la explicacin sobre el
proceso, sobre su sentido, de modo que la persona afectada pueda
familiarizarse con los escenarios con que se va a encontrar. La asistencia puede
ser psicolgica, psiquitrica y social que puedan verse afectadas. Esta proyeccin

89

multidimensional es uno de los sellos de identidad de la victimologa y plantea

la necesidad de profesionales con una formacin en las diversas disciplinas,
bsicamente psicolgicas y jurdicas, y dotados con habilidades que tienen que
ver con la inteligencia emocional, entre ellas tienen que ver los acompaamientos
a las vctimas y la posterior asistencia tal como lo consigna el artculo 13 DM; esto
con la finalidad de ofrecer confianza a la vctima que se muestra receloso, frente
a la administracin pblica (como el Poder Judicial, la polica y otros); ste tiene
un reconocimiento limitado en el NCPP, al extremo que si bien el imputado debe
tener derecho a un defensor de oficio, tal prerrogativa no lo tiene la vctima, el
Abogado de Vctimas y testigos del Ministerio Pblico no defiende, ni
patrocina, solo asiste en aspectos muy puntuales, el Ministerio de Justicia,
tampoco tiene abogados para las vctimas, recin est implementando
defensores de oficio para vctimas de violencia sexual contra menores de edad; y
d) reparacin la victimologa reclama un concepto amplio de reparacin. La
reparacin penal no puede identificarse con el contenido de la responsabilidad civil
derivada del delito, por las siguientes razones: abarca tambin la compensacin
del dao social producido por el delito, adems del ocasionado en las personas
singulares perjudicadas, de ah la apertura a la reparacin social o simblica;
exige un esfuerzo personal relevante al responsable penal de la infraccin;
atiende a la pluralidad de dimensiones del dao provocado por el delito, lo que
tiene un contenido fundamentalmente no econmico; incluye un canon de
exigibilidad, en virtud del cual se excluyen prestaciones no asumibles por el
infractor (principio de la reparacin en la medida de la propia capacidad); si bien
ste derecho no tiene un reconocimiento expreso en el NCPP, s lo tiene en el
C.P..

3.10 LA VCTIMA Y EL CONSENTIMIENTO EN EL CONFLICTO PENAL

Conforme a las eximentes de la responsabilidad penal, el artculo 20, ordinal 10

del NCPP, precisa que el consentimiento en ocasiones puede conducir a la
exclusin de la responsabilidad penal. La doctrina tradicional alemana distingue
en la Teora de la Diferenciacin al Acuerdo del Consentimiento. Se incluyen en el
ACUERDO, todos los delitos que se dirigen directamente contra la voluntad de la
vctima y su libre ejercicio, en los que se considera que el consentimiento a la
lesin del bien jurdico conduce a la desaparicin de la lesividad del

90

comportamiento, e incluso en ocasiones a la propia accin delictiva tipificada,

con lo que no se duda acerca de la capacidad de este expediente para excluir
la propia tipicidad de la conducta. En cambio el CONSENTIMIENTO es
excluyente de responsabilidad penal a la disposicin del bien jurdico por parte
de la vctima, aun cuando en tales casos se considere que la lesin de inters
jurdico por parte de la vctima, se considere que la lesin de inters protegido no
desaparece por causa de aquella anuencia, lo que conduce a que la resolucin
de tales supuestos se vincule a travs de la justificacin. El bien jurdico puede
ser de dos categoras si es individual o colectivo: en cuanto al bien jurdico
individual si es de carcter personalsimo es un bien disponible(34) que permite
en ocasiones que la persona se realice como tal, pero eso no significa entender
que hay bienes jurdicos de corte liberal, que se impone contra la voluntad del
propio titular, imponiendo a la vctima un deber de conservacin del sustrato
material, y esto tiene efectos positivos. Pues se limita la capacidad de disposicin,
por tanto una Concepcin de los bienes jurdicos personalsimos como
esencialmente disponibles NO debe conducir a negar la realidad de que stos no
siempre representan valores in materializacin, de forma que nicamente sea
determinante para decidir acerca de la tipicidad de una conducta la
concepcin que sobre determinado sustrato material tenga el titular del inters;
caso contrario nos conducira a una subjetvzacin a ultranza de los bienes
jurdicos individuales. Esto tiene que tenerse presente, para entender como en los
Acuerdos Reparatorios se pueden negociar sobre bienes jurdicos disponibles. Al
respecto, debe indicarse que existen bienes jurdicos cuyo menoscabo no se duda
que requiere la ausencia de anuencia de la vctima de forma que el consentimiento
prestado por stas se acostumbra a admitir que excluye la propia tipicidad. Son
los supuestos que tradicionalmente se han venido identificando con el
acuerdo, as sucede en los tipos contra la intimidad, el honor, la libertad, la
libertad sexual o el patrimonio, en que en ocasiones el propio delito incorpora
como elemento negativo del tipo la necesaria ausencia de consentimiento del
titular. La dificultades se centran, pues, en aquellos bienes jurdicos

(34)

En tal sentido autores, como Roxin, sostienen que si el bien jurdico individual sirve al
desarrollo del individuo, no puede existir lesin del bien jurdico cuando una accin se basa en la
disposicin del portador que no menoscaba su desarrollo, sino que constituye su expresin. Roxin
considera que el consentimiento opera siempre excluyendo la imputacin objetiva, ya a nivel del
primer juicio de imputacin, es decir, en consideracin a la ausencia de desvaloracin de la misma
accin.

91

individuales acerca de la absoluta disponibilidad se duda, o cuando menos

en relacin con los cuales ha venido siendo afirmada como mucho la eficacia
total o parcial justificante del consentimiento. As sucede con la vida o con la
salud (por ejemplo los delitos de homicidio culposo o lesiones graves culposas
o dolosas leves).

Por cuanto se refiere a la posibilidad de disponer de la propia vida, el

Derecho penal peruano la admite de manera restringida, en tanto no incrimina
el suicidio; sin embargo, el efecto excluyente de la responsabilidad penal que
muestra la voluntad de la vctima cuando se trata del propio comportamiento
no alcanza a las intervenciones habidas de terceros en la muerte querida. En
ese sentido, el artculo 113 C.P. incrimina tanto la induccin, como la
cooperacin necesaria y la cooperacin ejecutiva al suicidio, aunque confiere
un trato penal privilegiado a dichos supuestos en relacin con el
correspondiente a las respectivas conductas cuando supongan intervencin
en un homicidio; considera por tanto al instigador al suicidio como un delito
privilegiado imponiendo penas privativas de libertad no menor de uno, ni
mayor de cuatro, y si el mvil fue egosta la pena ser no menor de dos ni
mayor de cinco aos; pero, para el caso de un homicidio la pena mnima es de
6 aos y con una no mayor de veinte aos. As como el suicidio es atpico, se
incrimina como supuestos privilegiados en relacin con las homologas formas
de participacin en el homicidio tanto el delito de homicidio por piedad(35), es
evidente que el legislador peruano privilegia mas al homicidio piadoso que a la
instigacin y ayuda al suicidio al imponer mayor pena a este que aquel. La
misma racionalidad se produce en el aborto con consentimiento de la madre
gestante, al caso de las lesiones ocasionadas con el consentimiento de la
vctima; en todos stos casos como se puede apreciar se da la vida en
posibilidades de ser un bien jurdico disponible y por tanto puede ser sometido a un
Acuerdo Reparatorio, dependiendo del caso en concreto; de modo tal que
entender como funciona el CONSENTIMIENTO en las salidas alternas es
importante para el operador jurdico.

(35)

El artculo 112 del C.P. tipifica: "El que, por piedad, mata a un enferme incurable que le
solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de tres aos.

92

3.11 VCTIMAS VULNERABLES

No todas las vctimas son vulnerables, hay s un sector debidamente

identificado por el legislador peruano como casos especiales: el hecho de tratarse
de seres desvalidos, puede hallarse una de las razones que conduce a la
incriminacin de determinados comportamientos delictivos relativos a la
vulneracin de deberes de familia; por ejemplo en los delitos de suposicin de
parto, adopciones ilegales; tambin en los delitos relacionados con el
quebrantamiento de los deberes de custodia, la sustraccin de menores por
determinados familiares, los delitos de omisin a la asistencia familiar sea de
mayores o menores, incapaces o desvalidos, el trfico de menores, la
supresin, alteracin o suposicin de estado civil, adems de los delitos de
violencia familiar. Tambin es el caso de la tutela de la especial vulnerabilidad de la
vctima, el ejemplo paradigmtico de los cuales viene constituido por aquellos
dirigidos fundamentalmente contra menores de edad, se admiten tambin la
proteccin del deber de solidaridad en el delito de omisin del deber de socorro
justamente porque se deniega asistencia a quien se halla en una situacin
paradigmtica de vulnerabilidad situacional, generada por encontrarse la vctima
desamparada y en peligro manifiesto y grave; tambin son los casos contra la
libertad sexual, donde hay tipos cualificados, violacin de menores, enfermos
mentales o personas en imposibilidad de resistir, o los que estn en hospitales,
prisiones o dependencia, para el caso de los menores la proteccin es sobre su
indemnidad sexual; igualmente los tipos penales de prostitucin no forzada de
menores o incapaces o los supuestos de exhibicin y provocacin sexual, del
acoso sexual, de la utilizacin de menores en espectculos exhibicionistas,
pornogrficos o trfico de menores. Otro mbito en el que la vulnerabilidad
relaciona! de la vctima puede explicar la relevancia penal de algunas formas
especficas de atentar contra un bien jurdico es los delitos contra el patrimonio,
donde se ve el abuso de confianza, como es el caso del delito de apropiacin
ilcita; administracin fraudulenta. Finalmente en el mbito de la denominada
delincuencia de gnero, que son los casos de violencia de la mujer, de violencia
intrafamiliar. En todos stos casos de vctimas vulnerables, el legislador establece
tipos privilegiados o cualificados o agravaciones que llegan a la cadena perpetua
(por ejemplo el caso de violacin de menores, robo agravado con afectacin de
personas que estn incapacitadas fsica o mentalmente; as el autor o partcipe

93

tiene una pena agravada por su responsabilidad para los casos de vctimas
vulnerables.

3.12 VCTIMAS Y SISTEMA DE SANCIONES PENALES EN EL DISEO DE

LAS ALTERNATIVAS A LA PRISIN

La Reparacin Civil no puede ser considerado como una tercera va, junto
a las penas y las medidas de seguridad, tal como lo propone Roxin(36); al margen de
las crticas de que pueda hacerse al modelo penal reparador, en el sentido de que
la sustitucin del paradigma punitivo por el reparatorio no solo no obedece a
consideraciones de carcter humanitario, o que las bases ideolgicas preventivo generales de signo positivo sobre las que se asientan se hacen acreedoras de las
mismas crticas que cualquier modelo sustentado sobre esa finalidad de la pena, o
que puede conducir a la privatizacin del sistema de justicia penal, no puede
decirse que nuestro ordenamiento jurdico - penal haya llegado todava a
asumirlo. En ese orden de consideraciones, en el ordenamiento penal peruano ni
la reparacin a la vctima se configura como una sancin, ni se da paso a
expedientes que permitan imbricar la mediacin reparador en el proceso penal de
adultos, en el diseo de las alternativas a la prisin, el Cdigo Penal de 1991 ha
incluido tmidamente consideraciones de carcter reparatorio (Artculo 78 inciso
3 in fine del C.P.) entre los requisitos para su acuerdo. S se configura la
reparacin a la vctima o a la sociedad como sancin autnoma(37), podemos ya
entender al Principio de Oportunidad y a los Acuerdos Reparatorios como una
especie de pena, alternativa al de privativa de libertad, con naturaleza restrictiva
de derechos, adems de incluirla posteriormente entre los sustitutivos a la pena
privativa de libertad, con tal criterio muchos reos en crcel saldran libres pero
tienen que reparar en forma efectiva el dao que han causado y eso sera una
pena. Resulta adecuado la consideracin a aspectos de carcter reparatorio a
efectos de permitir el acuerdo de una alternativa a la pena privativa de libertad
cual suspensin de la pena; sin embargo, parece inadecuado que el acuerdo se
(36)

Al respecto se puede ver Tamarit Sumilla. La reparacin a la vctima en el Derecho Penal

(estudio y crtica de las nuevas tendencias poltico criminales), Barcelona, Ed. Fundacin Jaume
Calls, 1994, p. 131 y ss Roig Torres, La reparacin del dao causado por el delito (aspectos
civiles y penales), Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2000, p. 506 y ss.
(37)
Situacin que as no ocurre, pues el Artculo 92 del C.P. precisa: La reparacin civil se
determina conjuntamente con la pena. De modo tal que la pena no es la reparacin civil, ni esta
es pena.

94

haga pivotar exclusivamente sobre aspectos de carcter resarcitorio, sin hacer

referencia a la reparacin de la vctima en un sentido ms amplio, lo que, porque
no, bien podra incluir supuestos de reparacin simblica o indirecta. Limitar al
previo cumplimiento de la responsabilidad civil el acuerdo de la suspensin,
adems de resultar demasiado limitado en punto a incluir otras manifestaciones
reparatorias que igualmente deberan resultar merecedoras de semejante
acuerdo, podra usarse el peligro que la suspensin sea utilizada por los
perjudicados como arma de presin para la obtencin de la correspondiente
indemnizacin, adems que el pago de la responsabilidad se acuerda de manera
fraccionada. El hecho de que incluso en este supuesto resarcir a la vctima para
beneficiarse de una posible suspensin muestra la clara vocacin reparatoria del
instituto al cual tambin hay que aadir finalidades de carcter rehabilitador
que reparador; por tanto cuando se da una PENA SUSPENDIDA, debe
existir la POSIBILIDAD CIERTA DE RESARCIR EL DAO A LA VCTIMA,
dentro de un plazo efectivamente cumplido; esto para evitar una pena privativa
de libertad; por ste lado el legislador no ha previsto REGLAS DE CONDUCTA
mas agresivas, mas prudentes para reparar el dao a la vctima como el
alejamiento del ofensor, en especial para los casos de acoso sexual; medidas de
seguridad vigiladas a favor de la vctima;

3.13 LA JUSTICIA REPARADORA Y SU ARTICULACIN CON EL

SISTEMA PENAL
La Justicia Reparadora ha sido formulada en sus orgenes (Zehr 1985) como
un paradigma alternativo de justicia, entendido como contrapuesto al modelo
retributivo propio del sistema de justicia penal. Es una teora de la justicia que
enfatiza la reparacin del dao causado por el comportamiento delictivo a travs
de procesos cooperativos en los que toman parte las personas involucradas en
el mismo. La concepcin de delitos como ruptura de las relaciones humanas y
sociales antes que como violacin de la ley se encuentra en el fundamento del
referido paradigma, que sirve a un ideal de humanizacin de la justicia. Con estos
contenidos, la idea de la justicia restaurativa se plasm en el Congreso
Internacional de Criminologa de Budapest de 1993 y ha ganado impulso a
travs de los Simposios Internacionales de Victimologa de Adelaida (Australia)
en 1994, msterdam en 1997 y Montreal en 2000. Los referidos contenidos
pueden sintetizarse en la Justicia Restaurativa (Marshall, 1996, p.37) como "un

95

proceso de que todas las partes afectadas por una ofensa llegan conjuntamente a
resolver de forma colectiva el modo de tratar la situacin creada por la
ofensa y sus implicaciones para el futuro". El proceso reparador se caracteriza
por su carcter informal y por estar basado en el dilogo entre las partes. Con
todo, no es la falta de formalidad lo que lo caracteriza sino que tal dato permite en
su caso distinguirlo de procedimientos altamente formalizados como es el
proceso penal convencional. Los procesos RESTAURATIVOS pueden de hecho
regirse por ciertas reglas y existe en los mismos cierta l gica
procedimental. Su caracterizacin en positivo debe efectuarse con base en tres
notas: a) el protagonismo y la participacin de las partes en la expresin de sus
necesidades y la adopcin de compromisos; b) la facilitacin de un dilogo
ordenado pero con contenido emocional; c) la aspiracin de hallar una solucin
asumida por todas las partes en la que se establezcan las condiciones de la
situacin que debe suceder al conflicto.
El Proceso Restaurativo, puede materializarse en una diversidad de
prcticas, entre las cuales la ms conocida en nuestro entorno es la
MEDIACIN; sin embargo en determinados mbitos cientficos y culturales se ha
introducido lo que se denomina la "conferencing o circles'(38) que equivale a
conferenciar en circular o conferenciando en crculos, esto implica que la
solucin al conflicto es que sea positivo para la vctima y el infractor, inclusive
comprende la comunidad; si bien la MEDIACIN busca acercar a las partes en
un caso de delito de libertad sexual por ejemplo, ste tiene una visin
reduccionista, pues que duda cabe que esta clase de delitos alcanza tambin a la
Comunidad que no es considerado por la mediacin, que si trata de comprender
los "circles". Pese a estas limitaciones la Mediacin es parte de una cultura
antiformalista y de aspiraciones pacificadoras y ha penetrado en diversos
sectores de la vida social sujetos al Derecho y ha propiciado soluciones
basadas en la negociacin, la transaccin o el dilogo que evitan el recurso a una
Administracin de Justicia vista como aparato burocrtico incapaz de dar
satisfaccin a los intereses de los justiciables. As, en buena medida la prctica de
la mediacin penal es el resultado de una voluntad de transferir al mbito penal el
modus operandi propio de la mediacin familiar, laboral o mercantil, o incluso de
la resolucin pacfica controversias en la escena internacional. En ese sentido, no
Bazemore, G/Umbreit, M. A Comparison of four Restorative Conferencign Models, en
Juvenile Justice Bulletin, del departamento de Justicia Federal de EUA, febrero del 2001, p. 1.
(38)

96

puede pasar por alto la potencialidad de la justicia reparadora en la respuesta a

nuevos fenmenos que incumben a la victimologa y que se sitan en gran
medida fuera de los confines del Derecho penal, como las conductas al que
nos hemos referido, que en especial son aplicados a los menores de edad.

En ese sentido los partidarios de la Justicia Restaurativa han visto en estas

nuevas experiencias una oportunidad para devolver a los protagonistas del hecho,
y en concreto a la vctima, el poder que les ha sido sustrado como consecuencia
del proceso histrico de centralizacin del poder y de asuncin por parte del
Estado del monopolio en la respuesta al delito; por eso con esta concepcin
RESTAURATIVA de la justicia se propone "restaurar" la armona social,
recomponer los lazos humanos y sociales rotos, en vez de castigar y provocar
nuevas rupturas, v aspirar a superar el paradigma retributivo con un afn por mirar
ms hacia el futuro que haca el pasado: se reconoce a los delincuentes como
personas al considerarles como sujetos capaces de comunicacin y susceptibles
de llevar a cabo compromisos reparadores v de ser reintegrados a la sociedad.
Tambin la justicia reparadora se aleja de contenidos disuasorios, en la medida
que se aspira a superar la dinmica punitivista e incapacitadora, e incluso
rehabilitadora, propia de las sanciones penales convencionales, a favor de una
dinmica generadora de buenas relaciones, mutualismo, paz y bienestar, que
sublime los instintos de venganza en sentimientos positivos hacia los otros y un
reforzamiento de la autoestima y que permita ver en la responsabilizacin del
infractor una oportunidad para ponerlo en una posicin de confianza y
participacin en la comunidad. La Justicia reparadora ha emergido como una
respuesta a otros enfoques social y jurdicamente desestabilizadores, como los
de ciertas corrientes de pensamiento feminista, basados en una "retrica de
la venganza" (Acorn, 2004, p. 3).

3.14 POSTULADOS DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA

a) El delito es una ruptura de las relaciones humanas antes que una

infraccin de la ley. Se considera al delito mas por lo que supone de lesin o de
perjuicio en los bienes de las personas y de la paz social que por la
dimensin

subjetiva

de

la

infraccin,

que

es

considerada

como

manifestaciones de moralismo decimonnico o de decisionismo judicial.

97

b) La realizacin del hecho delictivo crear una situacin en la que se abre

una serie de riesgos y de oportunidades para enmendar el estado de cosas
que haba podido favorecer al delito y para reparar las consecuencias
del mismo.
c) Una intervencin reparadora debe abordar como prioridad la atencin
a la vctima primaria y en segundo lugar a las vctimas secundarias. Para el
ofensor, se abre la oportunidad de incidir sobre el mismo para mejorar su
interaccin con la comunidad.
d) La respuesta reparadora ante el delito tiene como principios la mnima
coercin, la cooperacin y el restablecimiento de las relaciones humanas.
e) La Justicia reparadora trata de establecer una estructura cooperativa
que favorezca la asuncin de responsabilidades.
f) El proceso reparador exige una conduccin profesionalizada. Resulta
necesario la figura del facilitador, alguien ajeno al hecho y a las partes que
debe preparar con stas el escenario del posible dilogo,

explorar su

capacidad y disponibilidad para tomar parte en el mismo y adoptar estrategias

que permitan una comunicacin que pueda resultar satisfactoria para todas
ellas,

favoreciendo

que ellas mismas encuentren

soluciones viables y

proporcionadas.
g) El acuerdo reparador que pone trmino a un proceso reparador
exitoso

debe

contener

compromisos

razonables

proporcionados

respetuosos con la dignidad humana.

h) Son necesarias estructuras de seguimiento y responsabilizacin que se
sirvan, en la medida de lo posible, de la comunidad natural; lo que implica que si
bien se comenz aplicando a los delitos de bagatela, a los delitos menores, a
los delitos de menor reproche social, no hay impedimento para aplicarlos a delitos
mayores o graves, solo que se hace necesario mejorar progresivamente sus
criterios en la aplicacin para estos delitos.

3.15 JUSTICIA RESTAURATIVA Y LA NORMATIVIDAD INTERNACIONAL

98

El movimiento Internacional a favor de la Justicia reparadora ha

cristalizado en la aprobacin por el ECOSOC (Consejo Econmico Social) en abril
de 2002, a impulso del 10 Congreso de las Naciones Unidades de prevencin
del crimen y justicia penal, de la Resolucin 2002/12 sobre Principios bsicos
para la aplicacin de programas de justicia restaurativa en materia Penal". El
instrumento arranca de una declaracin favorable a esta forma de justicia,
calificada como "respuesta evolutiva al delito que respeta la dignidad y la igualdad
de todas las personas, favorece al entendimiento y promueve la armona social
mediante la recuperacin de las vctimas, los delincuentes y las comunidades". A
tenor de sus enunciados programticos, los Principios se corresponden ms con
un modelo de complementariedad que de alternatividad respecto a los sistemas
de justicia penal vigentes, a los que debe adaptarse segn criterios de
flexibilidad. Si bien el documento ECOSOS no tiene fuerza vinculante para los
Estados y evita establecer recomendaciones explcitas a stos para que adapten
sus legislaciones a los Principios. Se milita a lanzar a los Estados miembros el
mensaje de que consideren la posibilidad de establecer en sus directrices y
normas que rijan la utilizacin de los programas de justicia restaurativa, a cuyo
fin seala una serie de contenidos, entre los cuales debe destacar las garantas
de un tratamiento equitativo del infractor y de las vctimas, el deber de
confidencialidad de los participantes en los dilogos, el examen por parte del juez
de los acuerdos para dotarles del valor propio de una sentencia y las previsiones
en caso de fracaso del proceso reparador y de incumplimiento de acuerdos. En el
cual tambin estn involucradas las autoridades policiales, judiciales y sociales y
las comunidades locales, a travs de la investigacin y de la evaluacin de los
programas. En esto resulta interesante la Recomendacin de 1999 del
Consejo de Europa, limitada a la mediacin; tambin se refiere exclusivamente la
mediacin la Decisin Marco de 15 de Marzo de 2001 de la Unin Europea, que
impone a los Estados miembros la obligacin de introducirla en el seno de sus
respectivos procesos penales no ms tarde de marzo del 2006; nuestro pas, Per
se encuentra dentro de los pases que integran el ECOSOC cuyo mandato expira
el 2011, veremos si ha cumplido con la induccin sugerida.

El desarrollo del paradigma en el plano internacional no se ha detenido,

como refleja la memoria del 11vo Congreso sobre la prevencin del Crimen y la
Justicia Penal celebrado en Bangkok, que dibuja una Administracin de Justicia a

99

la Justicia Restaurativa como intento de aprovechar las ventajas de los

tradicionales sistemas de justicia. Asimismo, desde el reconocimiento de su
vinculacin con las necesidades humanas de las vctimas, la justicia reparadora
ha sido concedida como un DERECHO HUMANO de stas, as como de los
ofensores y la comunidad, de derecho que hallara su fundamento en la
Declaracin Universal de Derechos del Hombre (Smith, 2005).

3.16 EL CONTENIDO ESENCIAL DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA

A partir de todo lo antes expuesto, podemos inferir las siguientes

conclusiones sobre el contenido esencial de la Justicia Restaurativa, y son: a) La
Justicia reparadora no aspira propiamente a establecer el status quo anterior al
hecho, sino que trata de establecer una relaciones interpersonales y una
convivencia social basadas en el respeto mutuo y la cooperacin; en ese
sentido, ira ms all, en buena parte de sus formulaciones, de las tcnicas de
mediacin y resolucin alternativa de conflictos.; b) La justicia reparadora debe
distinguir de la NEGOCIACIN y, aunque puede tener elementos en comn con
otras formas de justicia consensuada o negociada, su espritu es muy lejano de
aquellas formas en las que idea de justicia se halla degenerada y denigrada bajo
prcticas basadas en el regateo (como sucede actualmente con la dinmica
forense generada por la instauracin de la conformidad en el proceso penal
peruano), c) La MEDIACIN en el mbito penal presenta caractersticas muy
distintas a la mediacin en otros rdenes (familiar, laboral o mercantil), pues
parte de una situacin de radical desigualdad en la experiencia y la posicin
ante el Derecho de la vctima y victimario. La atencin a la dimensin emocional y
una sensibilidad singular respecto a la vctima son por ello requisitos
fundamentales, especialmente a la hora de ponderar las habilidades y
competencias exigibles a los facilitadotes. d) El dilogo reparador exige la
concurrencia de unas condiciones mnimas de igualdad y predisposicin dialogal
en las partes principalmente afectadas, que no se dan, por ejemplo, cuando el
agresor presenta una personalidad psicoptica no idnea para la empata o
cuando est instalado en una posicin de tirano, o la vctima tiene
excesivamente lastimada la autoestima para poder participar en el proceso sin
perpetuar el mismo el sometimiento ante el agresor, e) El espritu de la justicia
reparadora es capaz de hacer una importante contribucin en los procesos de

100

pacificacin y recomposicin social que siguen a una situacin de conflicto social

crnico, provocado por guerra o terrorismo. Una de las experiencias en nuestro
pas, fue la etapa posterior a la guerra interna que sufrimos contra Sendero
Luminoso y el resto de grupos terroristas, la labor no fue de simple
conciliacin y mediacin, sino fundamentalmente se tuvo que acudir a
criterios de Justicia Restaurativa, entendindose no solo como una
reparacin por el delito causado, sino todo una serie de programas de asistencia
a las vctimas del terrorismo, como polticas a favor de los desplazados, de las
vctimas vulnerables como nios, mujeres y ancianos que fueron las vctimas
indirectas de esta guerra cruenta, en el cual no solo hubo terrorismo de abajo,
sino de arriba, es decir, terrorismo Estatal, como es el caso de la aparicin de
grupos de aniquilamiento como "el grupo colina" y otros.

A la hora de estructurar la articulacin de la justicia reparadora con el

sistema de justicia penal es habitual en la literatura comparada recurrir a la
distincin entre formas de justicia reparadora antes y despus de la condena.
Como se ver a continuacin, en Per, se ha desarrollado legislativamente con
mayor intensidad la reparacin ANTERIOR a la Sentencia, mientras que otros
ordenamientos carecen de referencia alguna a la justicia reparadora (es el caso
de Espaa, salvo para el caso de la justicia de menores). Per, parece haber
seguido lo establecido por el artculo 10 de la Decisin Marco Europea del 15 de
marzo de 2001 referido a la introduccin de la mediacin en el proceso penal.
As en el plano de "lege lerenda" se ha sealado que "la ley procesal debera
articular mecanismos para ofrecer al imputado y a la presunta vctima la
posibilidad de iniciar un proceso extrajudicial de mediacin o justicia reparadora
conducido por personal especializado que, en el supuesto de que finalice con
un acuerdo reparador, pueda dar lugar al sobreseimiento de la causa si se trata
de delitos de menor gravedad o, en todo caso, a una atenuacin de la pena", no
otra explicacin encontramos con la presencia mas fortalecida del Principio de
Oportunidad y de los Acuerdos Reparatorios, fundamentalmente en ste ltimo,
en el cual la sola existencia del acuerdo entre victima y ofensor, para que el
proceso penal tenga que archivarse y el Fiscal tenga que estar obligado a dictar
su disposicin de abstencin del ejercicio de la accin penal, como ocurre con el
artculo 2, ordinal 6to del Cdigo Procesal Penal Nuevo; si bien nuestro Cdigo no
habla de Justicia Restaurativa; como es el caso del Cdigo Procesal Colombiano,

101

aprobado por Ley No 906/2004, incluye todo un captulo dedicado a la justicia

restaurativa en el que el legislador se muestra ambicioso en la asuncin de los
criterios establecidos en las normas internacionales, lo que sita a Colombia
como el lder en esta materia, inclusive el artculo 518 adopta el contenido
conceptual de la Declaracin del ECOSOC de 2002 con la definicin del
"programa de justicia restaurativa" como todo proceso en el que la vctima y el
imputado, acusado o sentenciado participan conjuntamente de forma activa en la
resolucin de cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado
restaurativo, que atienda las responsabilidades individuales, colectivas de las
partes y a lograr la reintegracin de la vctima y del infractor en la comunidad en
busca de la reparacin, la restitucin en los siguientes puntos:

a) Consentimiento libre y voluntario de la vctima y del imputado,

acusado o sentenciado de someter el conflicto a un proceso restaurativo, de
modo que cualquiera de ellos puede revocarlo en cualquier momento.
b) Adecuacin al principio de proporcionalidad, en el sentido que los
acuerdos

que

se

alcancen

debern

tener

obligaciones

razonables

proporcionadas con el dao ocasionado por el delito.

c) Garantas

procesales

en

la

comunicacin

entre

programa

restaurativo

y proceso penal, que se refleja en el mandato taxativo de que la participacin

del imputado, acusado o sentenciado no se utilizar como prueba de admisin
de culpabilidad en procedimientos jurdicos posteriores.
d) El

incumplimiento

de

un

acuerdo

no

deber

utilizarse

como

fundamento para una condena o para la agravacin de la pena.

e) Los facilitadores

deben

desempear

sus funciones

de

manera

imparcial y velarn porque la vctima y el imputado, causado o sentenciado

acten con mutuo respeto.
f) La vctima y el imputado, acusado o sentenciado tendrn derecho a
consultar a un abogado.
Si bien estos son los ideales en la aplicacin de la Justicia Restaurativa,
asumidos en ste caso por el hermano pas de Colombia; nuestro sistema se aleja de
ellos, por ejemplo establece un programa de justicia restaurativa que se desarrolla sin
facilitadores especializados, sino que dicha funcin de llevar adelante Criterios de
Oportunidad (como el Principio de Oportunidad y los Acuerdos Reparatorios) son a
travs de los mismos Fiscales o personal Fiscal esto a nivel jurdico; aunque a nivel de

102

apoyo psicolgico, los profesionales de Medicina Legal vienen prestando

asesoramiento al nivel conductual de las vctimas vulnerables; si bien en Per no
tenemos los "dilogos reparadores" si hemos introducido a los ACUERDOS
REPARATORIOS en los cuales el Fiscal, cumple una funcin primaria de ser un
MEDIADOR y luego cuando ya las partes no se ponen de acuerdo pasa a ser un
CONCILIADOR, pues propone formulas de conciliacin al extremo de imponerlas
si las partes no se ponen de acuerdo todo en la etapa de la Investigacin
preliminar

preparatoria;

estos

mismos

ACUERDOS

vienen

siendo

cuestionados, cuando el agraviado no existe, o cuando es la SOCIEDAD, o

cuando se trata de INTERESES COLECTIVOS o DIFUSOS, o el caso de DELITOS
DE PELIGRO ABSTRACTO - por ejemplo los Delitos de Peligro Comn, entre
otros-, en cuyo caso la representacin la ejerce el Fiscal, pero como puede ser
representante de la vctima y tambin actuar como MEDIADOR o
CONCILIADOR? La imparcialidad se ve seriamente cuestionada. Una
JUSTICIA RESTAURATIVA, ve que la mediacin podr referirse a la
reparacin, restitucin o resarcimiento de los perjuicios causados, realizacin o
abstencin de determinada conducta; prestacin de servicios a la
comunidad; o impedimento de disculpas o perdn del ofensor.

Finalmente la JUSTICIA RESTAURADORA tambin se aplica a la

EJECUCIN DE LA SENTENCIA, es decir, con efecto posterior al proceso, y tiene
que ver con el pago de la reparacin civil, con la asuncin de reglas de conducta
y su efectivo cumplimiento, de los beneficios penitenciarios diversos que se
aplican, y terapias de grupos destinados a la reinsercin del condenado a la
sociedad y de la vctima a su entorno, en el cual inclusive se puede preparar
programas en conjunto; la desatencin hacia los intereses de la vctima es en el
Derecho una constante en lo tocante al rgimen jurdico de la EJECUCIN penal.
Se ha dicho que la vctima ha sido la gran olvidada en el proceso penal, en la
fase de ejecucin la invisibilidad del ofendido llega hasta el punto de que
habitualmente todava no existe conciencia de tal olvido (por ejemplo en el
concesorio de beneficios penitenciarios a los condenados, las vctimas no
participan de modo alguno en las audiencias que se fijan para debatir estos
beneficios, es frecuente ver al imputado, su abogado, y al Fiscal, la vctima, ni es
notificada para la audiencia, ni notificada el resultado de ser positivo en el
concesorio del beneficio). Finalmente, es verdad que el endurecimiento de las

103

polticas criminales para determinados delitos no permite pues introducir

programas de Justicia Restaurativa en la ejecucin penal; lo que no impide que
puede haber stos programas.

3.17 REPARACIN ANTES QUE LA SENTENCIA

Debe distinguirse dos momentos fundamentales, de la ABSTENCIN del

ejercicio de la accin penal ANTES o DESPUS de la FORMALIZACIN DE LA
INVESTIGACIN PREPARATORIA; si es ANTES el legislador peruano ha
otorgado al Ministerio Pblico la capacidad limitada para decidir la no
incoacin de la accin penal en dos casos: cuando se trata de delitos cuyas penas
son mnimas, de bagatela o de mnima culpabilidad como es el caso de la
aplicacin del Principio de Oportunidad; igualmente cuando se trata de bienes
jurdicos patrimoniales permite la aplicacin de los Acuerdos Reparatorios,
aunque para ste aspecto tambin amplia la abstencin tratndose de delitos
culposos, de modo tal que puede ingresar tambin un delito de homicidio culposo
donde no haya pluralidad importante de vctimas; en ambos casos debe darse la
aceptacin voluntaria en la reparacin del dao ocasionado por el delito o exista
acuerdo en tal sentido; stos supuestos hace que el Ministerio Pblico se
ABSTENGA del ejercicio de la accin penal, situacin que lo vamos a desarrollar
con mas profundidad en los siguientes captulos. Si el Proceso ya se FORMALIZ,
tambin se puede dar el Principio de Oportunidad y los Acuerdos Reparatorios,
pero ser el Juez, quien apruebe el SOBRESEIMIENTO solicitado por el Fiscal, es
decir, el desistimiento en el ejercicio de la Accin Penal est condicionado a la
aceptacin por el Juez, no considero que finalmente sea el Juez quien es el que
se abstiene de ejercitar la accin penal, sino que el hecho que el caso sea
sometido a su jurisdiccin implica que el Juez acte como un CONTROL
INTERRGANO aceptando o no la abstencin del Fiscal, que en buena cuenta
es

un

DESISTIMIENTO;

queda

claro,

que

en

AMBOS

CASOS

el

DESISTIMIENTO en la continuacin del mismo por conciliacin es por la

reparacin que cumple u ofrece cumplir el ofensor a favor de la vctima. En
conclusin, el Ministerio Pblico podr abstenerse del ejercicio de la accin penal
sin intervencin del Juez si es que no ha formalizado la investigacin preparatoria,
y si ya lo hizo, requiere de la intervencin del rgano jurisdiccional. Este aspecto

104

espinoso tambin lo asumo en sta investigacin con una propuesta muy concreta
como se ver.

De todo esto se colige que a nivel de la investigacin preliminar, un Fiscal

no puede abstenerse en el ejercicio de la accin penal, fuera de los supuestos
contemplados en el artculo 2 del NCPP sea para el Principio de Oportunidad o
para los Acuerdos Reparatorios, es decir, no est en su discrecin continuar o
no continuar con el ejercicio de la Accin Penal, sino que la ley le da extremos
taxativamente fijados o lmites a tal facultad, que si las desborda indudablemente
incurre en responsabilidad penal, civil y administrativa. La existencia de delitos
cualificados hacen que el DESISTIMIENTO del Fiscal no se pueda producir, ni
tampoco se permite al Juez dictar el SOBRESEIMIENTO en el caso de existir una
FORMALIZACIN ya en curso, en cuyo caso tambin ser responsable de admitir
semejante abstencin del ejercicio de la accin penal.

3.18 SOBRE EL CONTENIDO DE LA REPARACIN CIVIL

Hemos podido observar todava estamos lejos de una JUSTICIA

RESTAURATIVA, pues hay casos en los que no se trata igual a quien
cometido un delito consumado y otro en grado de tentativa; tambin en ocasiones
el imputado y la vctima no son informados debidamente de las consecuencias de
llegar a una conciliacin o mediacin en el conflicto que estn inmersos;
igualmente se exige que la reparacin civil sea verdaderamente efectiva y no
se quede en el mero compromiso sino que se cumpla la verdadera prestacin
pactada por el infractor; otro aspecto importante es considerar que la
reparacin acordada en una salida alterna como son los acuerdos reparatorios o
principio de oportunidad son o no son independientes de la responsabilidad civil
derivada del delito?, este es un tema que conviene aclarar con especial
cuidado en diversos foros profesionales jurdicos o sociales; aunque por ahora
nos inclinamos a decir, si la voluntad de las partes condiciona al ejercicio de la
accin penal por parte del Fiscal, porque no podra cerrar el debate respecto a
la reparacin civil si las partes estn de acuerdo en los daos ocasionados por
el delito? Doctrina autorizada considera que, si las partes llegan a la
aplicacin de una salida alterna como es el Principio de Oportunidad o un
Acuerdo

Reparatorio,

la

autentica

reparacin

civil

entendida

como

105

indemnizacin civil es autnoma y debe ser fijada por el Juez.(39), situacin

diametralmente opuesta en nuestro pas, pues ella la fija el Fiscal, pero no por ello
resulta ser mala, sino que se trata de una opcin legislativa, en todo caso debemos
pedir que su fijacin debe ser acorde a los extremos de una Justicia Restaurativa.

3.19 COLOFN DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA

Es un sistema moderno, que permite mejorar el sistema de justicia,

tomando en cuenta a la vctima, todo lo cual hace que la justicia penal no
termine necesariamente en un proceso, sino en vas alternas en donde se
puede lograr mejores resultados que favorezcan a la vctima y en especial se
logre que el imputado se reinserte en la sociedad y la colectividad no se vea
perjudicada por no saber controlar ste conflicto de ordene penal; el Cdigo
Procesal Penal Peruano tiene ese reto y esperamos que en este trabajo se
pueda entender mejor este marco doctrinario y aplicarse adecuadamente en la
realidad a partir de las experiencias recibidas hasta hoy, en consonancia con
el sistema internacional de Justicia Restaurativa, pues nuestro sistema es solo
parte de ste y se ha introducido las salidas alternas, sin tener en cuenta
elementos sustanciales para una cabal administracin de justicia..

TAMARIT SUMALLA, Josep Ma. Victimologa, Justicia Penal y Justicia Reparadora.

Universidad Santo Tomas, Grupo Editorial Ibez, Colombia 2006, p. 362.
(39)

106

4.

MARCO

NORMATIVO

ESPEC FICO

DE

LOS

ACUERDOS

REPARATORIOS
4.1 ANTECEDENTES LEGISLATIVOS:

Dentro de los nuevos Criterios de Oportunidad, en el nuevo Cdigo

Procesal Penal, se ha introducido los ACUERDOS REPARATORIOS, aplicndose
en la realidad desde el 1 de Julio del 2006 a la actualidad en Huaura como Distrito
Judicial Piloto, y luego en el resto de distritos Judiciales, aquella institucin sin
embargo, ha tenido una evolucin legislativa como lo relataremos.
Uno de los primeros antecedentes ha sido el Principio de Oportunidad, el mismo
que est vigente en nuestro pas desde hace 19 aos(40) sus xitos son relativos;
por lo que para reforzar dicha institucin, en su aspecto cuantitativo y
cualitativo y conforme al Nuevo Cdigo Procesal Penal se ha introducido varios
criterios de la Justicia Penal Negociada, uno de ellos precisamente son los
ACUERDOS REPARATORIOS, como un modo alternativo de resolver los
conflictos de orden penal que sean disponibles; salida alterna que puede
utilizarse cuando se cuenta con la aprobacin del Fiscal o del Consentimiento
vlido de ambas partes(41): la vctima y el acusado, se juntan para acordar una
forma determinada para poner trmino al conflicto, sin necesidad de llegar a un
juicio; histricamente, en nuestro pas, no existe antecedente alguno con ese
"nomen iures" de ACUERDOS REPARATORIOS.
El Decreto Legislativo N 638 que introdujo el Principio de Oportunidad
en Per entr en vigencia en el ao 1991, all en el Artculo 2, prrafo 3 se
hablaba de un Acuerdo entre la vctima y el agente respecto a la Reparacin Civil,
pero sta institucin no fue desarrollada adecuadamente por la Circular No 006 95 - MP - FN pues permita que el Fiscal variara sustancialmente a una
transaccin que se le presente, ni lo obligaba a seguir sus trminos, al extremo
que poda cambiar los acuerdos en cuanto al monto y los plazos que contena;
obviamente esto vulnera a los acuerdos libremente adoptados por las partes.

(40)

El Principio de Oportunidad entr en vigencia por el Decreto Legislativo No 638 del 27 de

Abril de 1991, ste determin el ingreso de algunas instituciones del Cdigo Procesal Penal, entre
ellas aquel Principio.
(41)
El consentimiento en sentido vulgar es consentir, es permitir o tolerar algo, es decir, dar
aquiescencia o aprobacin a algo. En otro sentido, quiz ms tcnico consentir (de can - sentir)
puede considerarse como el comn sentimiento o la comn voluntad de dos o ms personas.
Consentir es la expresin de voluntad libre y legal de victimario y vctima. Este es el criterio de
consentimiento antes de ser acto jurdico o contrato, sostenido por Luis DIEZ PICAZO,
"fundamentos del Derecho Civil Patrimonial" Volumen Primero. Madrid 1996, p. 147.

107

Posteriormente

el

Principio

de

Oportunidad

fue

modificado

sustancialmente cuando se introdujo con nombre propio a los Acuerdos

Reparatorios mediante Ley 28117 del 2003 comprendiendo a los acuerdos
reparatorios para los delitos culposos, lesiones leves, hurto y apropiacin ilcita.

Finalmente la Fiscala de la Nacin dict un nuevo Reglamento de

aplicacin del principio de Oportunidad mediante Resolucin N 1470 - 2005 - MP
- FN (12 de Julio del 2005) desarrollando significativamente al Principio de
Oportunidad, no as a los Acuerdos Reparatorios, guardando silencio absoluto;
obviamente menos alcanz, por razones de tiempo - posiblemente-, a regular al
actual Acuerdo Reparatorio contenido en el nuevo Cdigo Procesal Penal.

Entre sus antecedentes legislativos internacionales podemos mencionar que a nivel

internacional en Sudamrica, esta institucin se viene aplicando antes que
nosotros en primer lugar Costa Rica (Enero de 1998), Venezuela (Julio de 1999),
luego Colombia y Chile (Octubre del 2000), entre otros.

Considero en realidad que los pases vienen adoptando a los Acuerdos

Reparatorios movidos por la Declaracin sobre los Principios Fundamentales de
Justicia para las Vctimas de Delitos y Abuso de Poder de la ONU suscrito en
1985, normativa internacional de Derechos Humanos en el cual se reconoce,
entre otros, que toda Victima tiene derecho a tener acceso a mecanismos de la
justicia rpida y una pronta reparacin.

Que esos procedimientos deben ser expeditos, justos, poco costosos y

accesibles, que deben ser minimizadas las molestias causadas a las vctimas en la
sustanciacin de sus causas, hay pues un inters preponderante de la vctima en
la obtencin de la reparacin de los daos causados por el delito, la
implementacin de los Acuerdos Reparatorios cumple en parte esa aspiracin de
la Declaracin Universal.
ltimamente, ECOSOC(42), viene implementando programas destinados a
instaurar una JUSTICIA RESTAURATIVA en materia Penal, en una de sus
(42)

EL ECOSOC es el Consejo Econmico Social de las Naciones Unidas, labora juntamente con las
Naciones Unidad para prevenir el crimen y mejorar el sistema de justicia penal, estos entes vienen

108

declaraciones Resolucin No 2002/12 se ha sostenido que aquella debe ser

entendida como una "respuesta evolutiva al delito que respeta la dignidad y la
igualdad de todas las personas, favorece al entendimiento y promueve la
armona social mediante la recuperacin de las vctimas, los delincuentes y las
comunidades". Podemos apreciar que estos enunciados inspiran mas a
sistemas complementarios que a sistemas alternos de justicia; y si bien las
recomendaciones no tienen fuerza vinculante, exige a los Estados adapten su
normatividad a una justicia restaurativa, a cuyo fin seala una serie de
contenidos, entre los cuales debe destacar las garantas de un tratamiento
equitativo del infractor y de las vctimas, el deber de confidencialidad de los
participantes en los dilogos, el examen por parte del fiscal o juez, segn
corresponda, de los acuerdos para dotarles del valor propio de una sentencia y
las previsiones en caso de fracaso del proceso reparador y de
incumplimiento de acuerdos, habiendo concedido un plazo de adaptacin hasta
el ao 2006, creo nuestro pas Per ha cumplido con adaptar su legislacin al
da 1 de Julio del ao 2006, con la vigencia del nuevo Cdigo Procesal Penal,
sin embargo todava falta la implementacin de las consecuencias del
incumplimiento de un Acuerdo Reparatorio y otros aspectos puntuales que
lo vamos a mencionar en ste trabajo.

Nuestras autoridades del Sistema de Administracin de Justicia, ven a

los medios alternativos de resolucin de conflictos (MARCS) o medios
alternativos de solucin de conflictos (MASC), solo como instrumentos de
descarga procesal, basta apreciar el discurso del presidente Alan Garca
cuando dijo: "...En cuarto trmino, la reforma de la administracin de justicia
para acelerar los procesos y evitar el gran nmero de presos sin sentencia.
Eso se lograr con el nuevo Cdigo Procesal Penal que ya se aplica
en siete departamentos y que estar vigente en todo el pas al terminar el
Gobierno...;(43) igualmente, el mismo Presidente de la Corte Suprema dice:
"....Estas acciones corresponden a las reas de informtica, central de
notificaciones,

modernizacin

administrativa,

celeridad

procesal,

impulsando programas de justicia restaurativa en materia penal. Per ha sido elegido por
aclamacin para integrar ste consejo a partir del ao 2010 al 2013.
(43)

Es fragmento del discurso del Presidente de la Repblica, dado el 28 de Julio del ao 2009.

109

implementacin de juzgado comerciales, implantacin del nuevo Cdigo

Procesal Penal a nivel nacional y la lucha frontal contra la corrupcin, cuyos
logros ya se advierten....(44) tambin nuestra Fiscal de la Nacin ha sostenido al
respecto, ".... Tuve la oportunidad de conversar con el presidente Garca y me
aclar que el apoyo iba a ser integral y espero que as sea, adems que para
lograr una verdadera descarga procesal, el apoyo debe ir dirigido tanto al
Poder Judicial como al Ministerio Pblico, porque ambas instituciones van de
la mano.. (Declaracin a Per.com, en Octubre del ao 2009, proyectndose
para las labores del 2010); el Cdigo Procesal Penal, no es un solo instrumento
de DESCARGA PROCESAL, lo es mucho mas, y en el aspecto de las salidas
alternativas, como los Acuerdos Reparatorios, se espera otro tipo de justicia
restaurativa para la vctima y una verdadera oportunidad para el imputado que
podr tener una posibilidad brillante para insertarse sin problema alguno
luego de haber cometido un hecho punible, cumplindose de esa forma con la
prevencin general, sin lograr efectos estigmatizantes traumticos y dems
efectos crimingenos que hemos aludido prrafos arriba.

4.2 DEFINICIN y NATURALEZA JURDICA DEL ACUERDO

Los acuerdos reparatorios son un mecanismo de composicin entre la

vctima y el imputado, de los cuales surge una solucin diferente a la
persecucin estatal y la pena, la esencia de tal composicin es que debe existir en
principio un ACUERDO, cual es la naturaleza de ste? Si el ACUERDO o
CONSENTIMIENTO, pueden crear, regular, modificar o extinguir una relacin
jurdica, podemos hablar que estamos ante los mismos presupuestos que
conforman la MANIFESTACIN DE VOLUNTAD de un ACTO JURDICO? No, creo
que debemos desestimar sta posicin de asimilar el ACUERDO REPARATORIO a
los requisitos de un ACTO JURDICO, habida cuenta que tal institucin solo es
posible aplicar cuando se trata de relaciones jurdicas queridas - y el delito en
especial no fue deseado en especial por el agraviado - y de origen lcito, por
tanto el ACUERDO REPARATORIO no se puede asimilar a un ACTO JURDICO.
Sin embargo, merece atencin las precisiones al respecto por el ilustre profesor

(44)

Discurso de Apertura del Ao Judicial 2010 por el Presidente Villa Stein.

110

Juan Espinoza(45), en cuanto al HECHO JURDICO, dice: Para autorizada doctrina

italiana, actos ilcitos (desde el punto de vista del derecho privado y prescindiendo
de los actos ilcitos penales) son aquellos que, queridos por el sujeto que los realiza
y cumplidos contra una norma de ley, producen un dao a otro sujeto; y, a causa
de ello, importan, para quien ha realizado el acto, la obligacin de resarcir el dao
inferido..sin embargo, la doctrina que vengo citando distingue el acto ilcito del
negocio ilcito. En el primero un efecto jurdico (a cargo de quien lo comete, o de
quien debe responder de l) se verifica contra la voluntad del agente. En el
segundo, el efecto que perseguira quien declara la voluntad no se verifica, aun
cuando sea querido. En el caso de los actos ilcitos, el efecto jurdico no querido al
cual se est haciendo referencia es a la obligacin de resarcir el daohay una
exacta correspondencia entre el binomio hechos jurdicos humanos voluntarios
ilcitos actos ilcitos y el de actos ilcitos negocios ilcitos. De tal manera, la la
ilicitud no ser una caracterstica ajena, incluso en los negocios jurdicos. Estas
aseveraciones, le permitirn decir que el acto jurdico se materializa a travs de la
manifestacin de voluntad y el negocio a travs de la declaracin de voluntad, por
eso hay una relacin de gnero a especie, concluye sosteniendo dos aspectos
interesantes para ste trabajo: Dentro de sta concepcin, es tambin acto jurdico
el hecho humano voluntario ilcito. La ilicitud (o ilicitud) de un hecho humano
voluntario no puede desvirtuar su naturaleza de acto..En mi opinin, el acto
jurdico es aquel hecho humano realizado voluntariamente, lcito o ilcito, del cual
surgen efecto jurdicos; de lo que tentativamente puedo colegir que cuando las
partes, utilizando su manifestacin de voluntad, del imputado y del agraviado en un
acuerdo reparatorio, existir un ACTO JURDICO, pues este abarca inclusive al
hecho ilcito por extensin al delito y sus efectos que no fue querido por la vctima,
pero de ninguna manera (vctima e imputado) estarn suscribiendo un NEGOCIO
JURDICO, pues este requiere una declaracin de voluntad responsable,
exteriorizando la coordinacin jerrquica de nuestros deseos, y con efectos
estrictamente lcitos situacin que no ocurre en el ACTO JURDICO; bajo la ptica
del maestro puedo entender que un Acuerdo Reparatorio ser un Acto Jurdico,
pero no un Negocio Jurdico. Otra propuesta de entender la naturaleza jurdica es
entender al ACUERDO REPARATORIO como un CONTRATO, situacin que no
permite construir, pues en principio no se trata de prestaciones estrictamente

(45)

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto Jurdico Negocial. Anlisis doctrinario, legislativo y

jurisprudencial. Gaceta Jurdica. Primera Edicin. Abril 2008. p. 29 36.

111

patrimoniales como lo exige el artculo 1361 del Cdigo Civil, pues en los acuerdos
pueden existir diversas formas de reparar el dao y lo patrimonial es solo una parte
de ellas, pero lo fundamental en el contrato hay un acuerdo de dos o ms partes
para regular una relacin, pero la vctima en ningn momento ha deseado dicha
relacin con el imputado, por lo que tal tesis la desestimamos. La otra postura que
quedara es considerar que los ACUERDOS REPARATORIOS tienen su origen
a las OBLIGACIONES; el profesor espaol Diez Picasso(46) sostiene que una
primera acepcin de las OBLIGACIONES es utilizarlo como sinnimo de DEBER
JURDICO cuyo contenido es susceptible de recibir una determinada valoracin
econmica, por consiguiente el DEBER JURDICO aparece as como aquello que
hay que hacer y la razn por la cual hay que hacerlo, desde ese punto de vista
comprende la idea de RESPONSABILIDAD; empero la idea de obligacin
expresa un enlace entre un DERECHO y un DEBER. La Obligacin es una
situacin jurdica, en la cual una persona (acreedor) tiene un derecho, que
pertenece a la categora de lo que hemos llamado DERECHOS PERSONALES
o de crdito. Es un DERECHO, que le permite exigir o reclamar un
comportamiento de otra persona (deudor), que soporta el deber jurdico de realizar
a favor de aqul un determinado comportamiento (deber de prestacin). As
considerada, la obligacin no slo es el deber jurdico, sino tambin un derecho
subjetivo. En esa relacin, contina diciendo el profesor Picasso, que en la
OBLIGACIN no solo hay el elemento de la DEUDA (47) a que se ha aludido, sino
tambin

hay

el

elemento

RESPONSABILIDAD,

ambos

como

fenmenos

separados, la DEUDA (Shuld) indica solamente el deber de realizar una

prestacin. La RESPONSABILIDAD (Haftung) es la sumisin o sujecin al poder
coactivo del acreedor; dice textualmente: "....en el momento histrico ms antiguo,
las obligaciones nacen nicamente de los delitos. La deuda es entonces el deber
del autor del delito de pagar una compensacin pecuniaria (Busse). La
responsabilidad es en cambio la posibilidad que el demandante de la Busse y los
miembros de su grupo familiar tienen que atacar al deudor en virtud de la prdida
de la paz....". Por eso en el perodo ms antiguo del Derecho Romano las nicas
fuentes de las OBLIGACIONES fueron el contratus y el delictum, siendo ste el
que tuvo precedencia histrica; de manera que en una fase inicial los delitos
(46)

DIEZ PICASSO. 1996, p. 48.

Diez Picasso opta por la presencia de la Tesis Intermedia que reconoce la distincin entre
patrimonialidad de la prestacin (en el cual la deuda es tpicamente patrimonial) y la
patrimonialidad del inters del acreedor (en el cual la deuda es extrapatrimonial y no
necesariamente tener un valor pecuniario). DIEZ PICASSO, ob. cit. p. 86.
(47)

112

daban nicamente, de manera que slo cuando para eludir la venganza privada se
estableci, por medio de un negocio solemne, el deber de pagar una
compensacin, pudo hablarse de una OBLIGACIN DERIVADA DEL DELITO,
aunque en rigor la obligacin NO deriva directamente del delito, sino de la
PROMESA. En un momento posterior la compensacin voluntariamente
prometida fue sustituida por una COMPENSACIN LEGAL. A partir de ese
momento, cabe hablarse del delito como una fuente autnoma de obligaciones.
En conclusin, las fuentes de las obligaciones fueron dos, primero el delito y

segundo el contrato. Con el tiempo ambos pasaron a constituirse como dos

grandes criterios para dividir lgicamente las fuentes: o bien la voluntad humana
cristalizada a travs de aquellos negocios idneos de creacin de obligaciones o
bien determinados hechos diversos e independientes de aquella voluntad, pero
de los cuales la ley deriva, por unas u otras razones, el nacimiento de una
obligacin.

Entonces, hasta ac podemos afirmar, que cometido el DELITO NACE DOS

TIPOS DE RESPONSABILIDADES, una penal que exige una sancin y una civil
que exige una reparacin por el dao causado, posicin que tiene un
reconocimiento en el Artculo 92 del C.P. que refiere: "La reparacin civil se
determina conjuntamente con la pena"; y cual es el posible tratamiento que se da a
ambos desde un punto de vista estrictamente legal? Al respecto el mismo Cdigo
Civil nos permite TRANSIGIR la RESPONSABILIDAD CIVIL que emerge de un
DELITO, para ello basta leer el Artculo 1306 del C.C. que a la letra dice: "Se
puede transigir sobre la responsabilidad civil que provenga de delito", transaccin
que siendo un modo de extincin de las obligaciones dar por fenecido la
persecucin desde el punto de vista CIVIL; pero cuando hablamos de la
OBLIGACIN de RESPONDER por la afectacin a un bien jurdico tutelado desde
el punto de vista penal y bajo el Principio de Legalidad, que exige la persecucin,
no hay forma de extinguirlo sino es por las causales contenidas en el artculo 78
del C.P., no hay otra forma de extincin; empero por razones de poltica criminal,
por reducir la carga frente a delitos que no tienen mayor reproche penal, a delitos
de bagatela, frente a delitos en los cuales no es necesario la aplicacin de la
pena, el legislador a creado los Criterios de Oportunidad, el de ltima
creacin: los ACUERDOS REPARATORIOS; institucin en la que se parte NO
POR EL ACUERDO DE LAS PARTES, sino, en principio, se parte del

113

CONSENTIMIENTO libre, voluntario y espontneo que tiene que dar el

INDICIADO - no otro sujeto procesal - para someterse a un ACUERDO, y
despus recepcionar la propuesta del AGRAVIADO o del FISCAL - en ausencia
de ste - y si el ACUERDO prospera, recin estamos ante un ACUERDO
REPARATORIO, Montero Aroca, comentando para el Principio de Oportunidad,
pero que su razonamiento puede aplicarse a los Acuerdos Reparatorios, dir, "....El
Principio de Oportunidad, responde a una concepcin poltica que proclama la
libertad del ciudadano para decidir tanto qu relaciones jurdicas materiales
contrae como la mejor manera de defender los derechos subjetivos que cree tener,
y as: a) Cuando se trata del Derecho Privado, y en l de normas que
establecen

verdaderos

derechos

subjetivos,

que

son

principalmente

econmicos, el punto de partida es el reconocimiento de la autonoma de la

voluntad y de estos derechos subjetivos, de modo que se reconoce la existencia
de relaciones jurdicas materiales, de las que existen titulares activo y pasivo, con
lo que estamos ante la existencia de verdaderos derechos subjetivos, por un
lado, y de obligaciones, por el otro. Siempre existir, pues, quien afirma ser titular
de un derecho subjetivo y a quien imputa la titularidad de la obligacin, b) El
Derecho objetivo privado se aplica principalmente por los particulares, y ello
hasta el extremo de que los tribunales del Estado, por medio del proceso,
proceden a la actuacin de ese Derecho Privado slo de modo excepcional El
Derecho Privado es aplicado por los particulares millones de veces cada da y
slo en poqusimas ocasiones, por lo menos relativamente, se pide a un rgano
judicial, por un particular y contra otro particular, que proceda a la actuacin de
ese Derecho. c) Cuando un derecho subjetivo privado es desconocido o
violado, el proceso civil, y con l la actuacin de un tribunal, no es el nico
sistema para su restauracin, pues el particular que se cree titular de ese derecho
puede desde dejarlo insatisfecho hasta acudir a sistemas no jurisdiccionales de
solucin de conflictos. El ordenamiento jurdico le impedir utilizar medios de
autotutela. (tomarse la justicia por su propia mano), pero le quedan abiertas todas
las posibilidades de autocomposicin (solucin del conflicto por las partes del
mismo,

generalmente

por

medio

de

la

transaccin)

de

heterocomposicin (solucin del conflicto por medio de la decisin de un tercero

ajeno al mismo, normalmente el arbitraje, pero no el nico), d) El acudir a los
rganos judiciales del Estado, pidiendo la incoacin de un proceso civil, es algo
que queda en manos de los particulares, pues son ellos lo que tienen que decidir

114

si es oportuno o no para la mejor defensa de sus intereses el acudir a los

tribunales, de modo que el proceso slo podr iniciarse cuando un particular lo pida
expresamente y de la misma manera que la ley prev. El Proceso no podr
iniciarse nunca de oficio por el juez, pero tampoco podr instarlo alguien distinto
en particular, alguien que no llegue a afirmar ser titular del derecho subjetivo, con lo
que se excluye tambin al Ministerio Pblico.(48)
Es claro pues, luego de ste breve recuento, que la comisin de un delito
emerge una OBLIGACIN, ella tiene como fuente la LEY y no el acuerdo de
voluntades, bajo el Principio de Legalidad solo quedara perseguir, pero por el
Principio de Oportunidad, el legislador en casos perfectamente reglados,
determina que delitos pueden ser materia de un ACUERDO y lograrse su
extincin desde el punto de vista penal, para ello, se requiere en principio
reconocer la LIBERTAD del indiciado de decidir su forma de actuacin frente a las
consecuencias del delito que ha cometido - no hay acuerdo reparatorio valido, si
de por medio no hay mnimamente, una causa probable de un delito - y luego
reconocer la AUTONOMA de su voluntad, aunque constreido por los cargos
penales que se le formula en la investigacin preliminar, de someterse a un
PROCESO alterno al PROCESO PENAL TRADICIONAL, ese CONSENTIMIENTO
es el que abre las puertas de los ACUERDOS REPARATORIOS, y de ser
exitosos con el Agraviado y el Fiscal, su CONSENTIMIENTO ser suficientemente
vlido para extinguir su persecucin penal del cual es objeto.

4.3 LOS ACUERDOS REPARATORIOS SON PROCESOS?

Es frecuente escuchar en el medio prejurisdiccional o jurisdiccional, que el

Principio de Oportunidad y los Acuerdos Reparatorios, al igual que la
Conciliacin, el Arbitraje y la Mediacin son solo Medios Alternativos de
Resolucin de Conflictos (MARCS) o son Medios Alternativos de Solucin de
Conflictos (MASC), en ambos casos habra que preguntarse, alternativo a que?
alternativo de que? alternativo porque? Obviamente, ser alternativo al proceso
penal tradicional, entonces nos preguntamos, los incidentes por llamarlo de
alguna manera tambin se erigen como un PROCESO o forman parte de ste?
En cuanto a los Acuerdos Reparatorios y tambin el Principio de Oportunidad
(48)

MONTERO AROCA, Juan. "Proceso Penal y Libertad". Ensayo polmico sobre el nuevo
proceso penal. Civitas 2008, p. 42 al 44.

115

yo considero que no solo se trata de expresar que es un simple MEDIO

ALTERNATIVO, sino que atendiendo a los ritualismos, formalidades, y
exigencias que se presentan en su interior, con reglas claras, es un verdadero
PROCESO(49), en el cual se dan un conjunto de actos que deben realizarse para
componer un litigio; si se da en principio la existencia un conflicto de orden penal,
luego hay la invitacin del Fiscal o del imputado o del agraviado, a que
este se resuelva armoniosamente, dicha invitacin es puesta de conocimiento
del contrario, existe un ente mediador que es el Ministerio Pblico, hay
debidos emplazamientos a travs de las notificaciones fiscales, aquel tiene que
convocar a una Audiencia, y el Fiscal como funcionario est investido de
facultades propias que le da la ley, las partes luego de una negociacin
adecuada, dentro de los extremos fijados por la ley pueden logar componer el
conflicto, ellos mismos o con la ayuda del Fiscal, dictando una decisin que se
plasma en un acta suscrita con todas las garantas del caso, ambas partes
debidamente asesoradas por sus defensores, que vincula al Fiscal Penal a
admitirla sin mayor observacin dictando una Disposicin Fiscal en el cual se da
por cerrado el conflicto y solucionado en sus extremos propuestos y
voluntariamente aceptado por ellos; por eso su real tramitacin no es la de ser un
simple medio alternativo, ni tampoco es un simple PROCEDIMIENTO(50), sino que
la Audiencia de los ACUERDOS REPARATORIOS es un verdadero PROCESO, y
an cuando no haya sido reconocido expresamente por nuestro Cdigo Procesal
Penal, no le quita su real naturaleza procesal. Sin embargo, el PROCESO como
tal, es mucho ms que el acto de juzgar, como dir Monroy Glvez, quien
citando a Carnelutti, dice, que para distinguir mejor proceso y procedimiento se
debe atentar contra el sistema decimal; el proceso es el nmero concreto, que

(49)

"Una exigencia metodolgica imprescindible para el estudio del procedimiento, que se resuelve,
como casi ocurre siempre, en una exigencia terminolgica, me induce a aclarar y a observar con el
mayor rigor posible la distincin entre la suma de los actos que se realizan para la composicin del
litigio, y el orden y la sucesin de su realizacin, el primero de estos conceptos se denota con la
palabra proceso. An cuando sea tenue, por no decir capilar, la diferencia de significado entre los
dos vocablos, y por muy extendida que se halle la costumbre de usarlos indistintamente, invito a los
estudiosos a tener en cuenta la distincin, sin cuya ayuda se hace casi imposible poner en orden
en el montn de fenmenos que la teora del procedimiento debe ensear a conocer". Francesco
Carnelutti, "Sistema de Derecho Procesal Civil", Tomo IV, p. 2. Traduccin de Santiago Sents
Melendo, Bueno Aires, 1952.
(50)
"La nocin de procedimiento, por el contrario, es meramente formal. El procedimiento, as, es el
proceso visto en su exterioridad, en su dinmica; o, para usar una distincin ya percibida por Joao
Mendes, el proceso es el movimiento ya en su forma intrnseca". Juan Monroy Glvez. "Introduccin
al Proceso Civil". Tomo I. Editorial Temis. Santa Fe de Bogot - Colombia 1996, p. 133. (50)
MONROY GLVEZ, Juan. Ob. Cit. p. 134.

116

puede no llegar a la decena, o bien puede comprender a ms de una; finaliza el

maestro peruano Monroy dando su definicin personal de PROCESO, dice: "El
proceso judicial en nuestra opinin, es el conjunto dialctico, dinmico y
temporal de actos, que se realizan durante la ejecucin de la funcin
jurisdiccional del Estado, bajo su direccin, regulacin y con el propsito de
obtener fines privados y pblicos. Los que son comunes a todos los participantes
del proceso...."(sic)(51); si esto es el proceso en concepto de maestros tradicionales
y actuales, entonces, el esfuerzo que hace el Estado a travs de un rgano
constitucionalmente autnomo como lo es el Ministerio Pblico, de resolver el
conflicto de orden penal ab initio, en la investigacin preliminar y conforme a las
reglas que consigna el nuevo sistema procesal penal, a travs de un
instrumento denominado ACUERDOS REPARATORIOS, lo hace con una
sucesin de actos, que se hayan regulados en el Cdigo Procesal Penal, con el
propsito de obtener fines PRIVADOS esto es resarcir al agraviado y respecto
al imputado darle una oportunidad mas para reintegrarlo a la Sociedad y en sus
fines PBLICOS, aquel proceso, sirve para resolver un conflicto de orden penal,
como fin concreto, como fin abstracto lograr la paz en Justicia y como fin
prctico lograr la tan anhelada descarga procesal; por consiguiente, cuando se
preguntan cuando comienza el proceso penal conforme al nuevo Cdigo
Procesal Penal, creo ya se tiene la respuesta, pues si ste Cdigo reconoce a los
ACUERDOS REPARATORIOS, al PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD y un ARCHIVO
FISCAL(52) como cancelatorios de la persecucin penal al igual que un AUTO DE
SOBRESEIMIENTO o una SENTENCIA CONDENATORIA o ABSOLUTORIA o
APROBATORIA de una TERMINACIN ANTICIPADA o una SENTENCIA DE
CONFORMIDAD cual es la diferencia? Si todos estn sometidos a trmites, a
actos procesales, a la competencia de funcionarios que actan por delegacin y
en nombre del Estado, que todos se someten a reglas claras de un debido proceso,
donde se respetan las garantas procesales y los derechos fundamentales,
donde incluso se regulan medios de impugnacin y finalmente emiten decisiones
que son inalterables, cual es la diferencia entre los tres primeros nombrados y los

(51)

MONROY GLVEZ, Juan. Ob. Cit. p. 134 y 135.

Obviamente, estamos hablando de un Principio de Oportunidad cumplido, estamos hablando
de un Acuerdo Reparatorio cumplido y de un Archivo Fiscal firme en sus extremos que no existen
nuevos elementos de conviccin que lo hagan variar o que el archivo se refiri al proceso de
subsuncin que no es posible reabrirlo como ha sostenido nuestro Tribunal Constitucional Exp. No
2725 - 2008 - PHC/TC.
(52)

117

tres ltimos nombrados, si ambos estn dentro del NUEVO sistema que
consagra el Nuevo Cdigo Procesal Penal, aunque en distintas etapas?; Yo, creo
que, todos tienen un derrotero: el CONFLICTO PENAL, la solucin podr ser una
salida alterna (proceso al fin y al cabo) o el proceso tradicional estrictamente
jurisdiccional (proceso en puridad); por consiguiente mi propuesta de
explicacin sera reconocer que el PROCESO comienza desde la "notitia criminal",
como dicen Alberto Binder, y tiene razn, pues desde que ella es recepcionada
por la polica por ejemplo, el Juez de la Investigacin Preparatoria est habilitado
a ingresar al procedimiento de investigacin preliminar para cautelar cualquier
derecho fundamental que se vea afectado, por consiguiente los actos
jurisdiccionales se dan desde el inicio - siempre que intervenga el juez -; lo que
pasa es que el Cdigo est diseado para que el Justiciable (indiciado o
agraviado o ambos, con el concurso del Fiscal) puedan optar por una salida
procesal alterna al proceso penal en esencia y concluir el conflicto por una
SALIDA RPIDA como lo son el Principio de Oportunidad y el Acuerdo
Reparatorio, decisiones, que si bien no son sometidas al JUZGAMIENTO, eso
no quiere decir, que no sean actos jurisdiccionales, pues una SALIDA como las
citadas, tambin producen TUTELA JUDICIAL, a las partes, al agraviado que ve
RESARCIDO en sus intereses afectados y al IMPUTADO que ve que extincin de
la persecucin penal y que tienen el carcter de ser INALTERABLES - al
menos la persecucin penal, por interpretacin del Artculo 2, ordinal 4 del NCPP, eso es lo que me ha llevado a decir anteriormente que los Fiscales en algn
momento producen actos jurisdiccionales(53), pues el Estado es el que ejerce
jurisdiccin, y lo ha delegado a diversos entes en diversos momentos, como dice
la definicin de Carnelutti, el proceso "...es el nmero concreto, que puede no
llegar a la decena, o mas bien puede comprender a ms de una" si el proceso,
debe tardarse doce para llegar a una sentencia, y solucionar el conflicto, ste
puede ser resuelto en el nmero uno y no necesariamente llegar al nmero
doce; por eso cuando hay un ACUERDO REPARATORIO y ste es exitoso, el
conflicto se habr resuelto, en el nmero uno conforme a la definicin de
Carnelutti, sin necesidad de llegar a la parte ms importante y estelar del proceso
penal: el acto del juzgamiento. Por tanto, en sentido lato habr un acto
jurisdiccional del Estado, que ha satisfecho a un inters privado (el de los sujetos

(53)

Al respecto puede consultarse, ms ampliamente, nuestro artculo: "Actos Jurisdiccionales de los

Fiscales Penales? Una tentativa de enfoque". ARA Editores EIRL. Lima 2008. p. 135.

118

procesales) y el del Estado (como ente monopolizador de resolver los conflictos),

habr pues un PROCESO DE UN ACUERDO REPARATORIO que en sentido
lato, contiene un ACTO JURISDICCIONAL que ha definido y concluido el conflicto
penal.
De toda sta argumentacin, podemos concluir que cuando algunos
autores consideran que las Salidas Alternas son inconstitucionales (53),
consideramos que su error parte de dos aspectos: primero, considerar que hay
un SOLO PROCESO y es el JUDICIAL y segundo que hay una SOLA
JURISDICCIN y es la JUDICIAL; cuando en verdad producto de la evolucin
dialctica de las instituciones, podemos sostener enfticamente que el
PROCESO es mucho mas que un ACTO DE JUZGAR, que aquel PROCESO
no de patrimonio exclusivo del Poder Judicial, sino, siendo un instrumento al
servicio del hombre sirve para resolver el CONFLICTO y esto no
necesariamente se produce exclusivamente en sede judicial; y segundo que si
bien hay UNA JURISDICCIN que corresponde al ESTADO, hay varias
manifestaciones de una NICA JURISDICCIN, lo que nos lleva a distinguir
ACTOS JURISDICCIONALES LATU SENSU y ACTOS JURISDICCIONALES
ESTRICTU SENSU.

Adems, debemos

considerar

que los

Acuerdos

Reparatorios tienen una lgica distinta, se basan en criterios de economa

procesal, constituye una alternativa a los procesos largos y costosos, y un
mecanismo para analizar la selectividad espontnea del sistema penal; en
el cual no se est persiguiendo exclusivamente un INTERS PBLICO,
sino un INTERS PRIVADO, por eso en concepto de la maestra venezolana
Magaly Vsquez(54) compartimos su criterio, cuando dice que los ACUERDOS
REPARATORIOS "...son procedimientos VOLUNTARIOS que terminan
por acuerdos entre las partes y por tanto su objetivo NO ES ENCONTRAR
CULPABILIDAD estigmatizante como el PROCESO PENAL, ni tampoco
establecer sanciones propiamente penales, sino reparar a la vctima, por eso
es un PROCESO alternativo al PENAL..."; por consiguiente quien pretende
(53)

A nivel internacional ALBERTO BINDER ya dio esa alarma cuando se pronunci en contra de los
Archivos Fiscales, en su famoso texto "Manual de Derecho Procesal Penal" y a nivel de Per, el
profesor Jos Carlos Mallma Soto tiene un artculo interesante denominado: "Principio de
Oportunidad versus Principio de la Presuncin de Inocencia al respecto del Acuerdo Reparatorio"
consultar
la
pgina:
http://www.monografias.com/trabajos-pdf/prmcipio-oportunidadpresuncion/principio-oportunidad-presuncion.shtml
(54)
VSQUEZ GONZALES, Magaly. "Derecho Procesal Penal Venezolano". Caracas. Universidad
Catlica. Andrs Bello 2007. p.: 62 al 71.

119

cuestionar al Principio de Oportunidad o los Acuerdos Reparatorios con los

criterios tradicionales de proceso, jurisdiccin y juzgamiento "decimonnico", se
equivoca, y no comprender que a las nuevas instituciones no se puede enjuiciar
con criterios ya superados.

4.4

QUE

TIPO

DE

MEDIO

ALTERNATIVO

ES

UN

ACUERDO

REPARATORIO?

En el Proceso de un Acuerdo Reparatorio, si bien nos permite resolver un

conflicto de orden penal, siendo una salida alterna al Proceso Penal
Tradicional, tiene que acudirse a un instrumento, como puede ser una
negociacin, conciliacin, un arbitraje o una mediacin. Las teoras abolicionistas
y/o minimalistas del derecho penal, la victimologa, los movimientos pacifistas de
resolucin de conflictos, la bsqueda de resocializacin del delincuente, etc, han
venido potenciando la mediacin penal entre vctima y victimario en los
ordenamientos jurdicos, regulndose en ellos cuestiones tales como la
delimitacin subjetiva en el procedimiento de mediacin, la capacitacin del
mediador, el procedimiento-base de mediacin penal, el debido respeto a la
presuncin de inocencia, la determinacin de qu tipos de delitos son posibles
"cuestionar" en mediacin, amn de la naturalizacin de la reparacin ya
como sancin especfica o como manifestacin restaurativa. En Espaa, dice la
profesora Barona Vilar(55) aun cuando algo ms lentamente, se halla en el camino
de configurar legalmente la mediacin penal en adultos. Un paseo por el derecho
americano, el ingls, los pases escandinavos Francia, Alemania, Portugal y
Espaa aun cuando incipiente, as como por Chile y Brasil, son ms que
suficientes para considerar que la mediacin penal en adultos es una realidad
imparable. En todos estos pases se ha producido una convergencia pacfica entre
el modelo retributivo y el modelo restaurativo, siendo la mediacin el instrumento
procedimental con garantas para alcanzar los resultados. Espaa, como se
aprecia, se considera a la Mediacin como la ms indicada para resolver
conflictos penales.

(55)

BARONA VILAR, Silvia y otros. "La Mediacin Penal para Adultos". Editorial tirant lo blanch.
Madrid 2009. p. 410

120

En nuestro pas, ensea el profesor Ivn Choque Ormaechea y sostuvo que en

sta clase de acuerdos, el Fiscal acta como conciliador o como mediador
dependiendo del momento y del origen de la convocatoria, y no le falta razn; ya
que el Fiscal cuando de Oficio (situacin prevista ab initio del segundo prrafo del
ordinal 6to del artculo 2 del NCPP) pretende llevar adelante un Acuerdo
Reparatorio ser un Conciliador, y por tanto en la conciliacin su papel es ms
activo en tanto puede proponer soluciones, sin embargo las propuestas del tercero
no son vinculantes(56); pero, tienden a buscar una cabal justicia restaurativa, pues le
corresponde proponer el acuerdo reparatorio, en caso de inasistencia del
agraviado podra hasta fijar el monto de la reparacin civil que corresponda
(situacin permisible por la norma contenida en el ordinal 3ro del artculo 2 del
NCPP) y en el caso que agraviado e imputado se hayan puesto de acuerdo en la
forma de indemnizacin, pero no en el plazo queda autorizado por ley a fijar el
plazo sin que exceda de nueve meses; pero ser un Mediador, cuando las
partes: victima e indiciado se avienen a solucionar el conflicto penal, el Fiscal pasa
a un segundo plano y los protagonistas son ellos, quiere decir, que estamos ante
un Fiscal mediador, que solo observa lo que las partes han expuesto sus
controversias y la forma de su solucin, obviamente ser un mero controlador
que no rebase los extremos que la ley consigna, en ese sentido en ocasiones
hasta las diligencias o audiencias para el desarrollo de los mismos ser
innecesaria, al extremo que si el acuerdo se lo presentan en documento pblico
(Escritura Pblica por ejemplo) o en documento privado legalizado notarialmente,
solo le queda la obligacin de dictar la Disposicin de Abstencin del Ejercicio de la
Accin Penal, dando por cerrado el conflicto de orden penal conforme lo ordena
mandatoriamente el segundo prrafo del ordinal 6to del Artculo 2 del NCPP,
aunque es verdad que como garante de la legalidad, tambin tendr la oportunidad
de verificar que los acuerdos no vayan a lesionar derechos fundamentales del
indiciado o que las clusulas que contiene el acuerdo estn en contra de normas
que interesan al orden pblico o las buenas costumbres. De esto se colige que los
MARCS (medios de resolucin de conflictos) o MASC (medios alternativos de
solucin de conflictos) se dan en el mismo desarrollo del PROCESO PENAL, pero
obviamente en etapas ms tempranas, antes que se llegue a JUICIO ORAL etapa
estelar y central del PROCESO PENAL, por tanto, aquellos medios de resolucin
(56)

ORMAECHEA CHOQUE, Ivn. "Manual de Conciliacin Procesal y Pre Procesal". Revista No 3.

Edicin Especial. Academia de la Magistratura. Lima 2000. p. 33 y siguientes.

121

o alternativos tambin se dan en el derecho penal, aunque limitado a los

delitos sealados taxativamente en la norma.
En conclusin, el Acuerdo Reparatorio responde a un hbrido, que puede ser
Conciliacin o Mediacin, dependiendo de quien parta el Acuerdo.

4.5 TAXATIVIDAD DE LOS ACUERDOS REPARATORIOS

El legislador ha consignado como regla que cuando existe un

CONCURSO

DE

DELITOS,

no

es

posible

llegar

un

ACUERDO

REPARATORIO, dado a que se entiende que el CONCURSO supone un mayor

reproche al imputado, en igual medida el CONCURSO indica mayor penalidad que
inclusive podra sobrepasar a los extremos de la pena que consigna hasta el
propio Principio de Oportunidad ("que el extremo mnimo de la pena sea superior
a los dos aos de pena privativa de libertad"), CONCURSO que puede afectar a
bienes indisponibles. Sin embargo, el mismo legislador a la regla ya sealada, le
ha fijado una excepcin, si el concurso se trata de un delito de menor gravedad,
entonces el acuerdo procede. Estamos pensando, por ejemplo, en un delito de
lesiones culposas y fuga, el mismo que tiene varias aristas, por ejemplo si se trata
de lesiones culposas leves (entre 15 a 30) y luego se da a la fuga el imputado, no
podr acogerse a un Acuerdo, pues ste ltimo delito es mas grave con relacin
al primero; un ejemplo ideal puede ser, si el imputado injuria a otro, y ste
reacciona, pero es lesionado intencionalmente pero con lesiones leves (no
superar 30) es posible el acuerdo reparatorio; en otros casos resulta dudoso el
acuerdo, veamos, si por ejemplo alguien conduciendo su vehculo ebrio causa
lesiones graves (mas de 30) y se da a la fuga, resulta que s se puede acoger a un
Acuerdo, pues la fuga es de menor gravedad que las lesiones culposas. Es decir,
en cada caso se debe analizar para ver si pese a existir concurso, es posible una
salida alterna como el Acuerdo. Pese a la taxatividad de la norma, en precisar
sobre que delitos recaen los Acuerdos Reparatorios, hay un rubro que tal vez
podemos entender que pueden ingresar y son los referidos a los delitos
preterintencionales o con resultado fortuito, que lo asumiremos al tratar de los
acuerdos reparatorios en los delitos culposos.

4.6 IMPEDIMENTO DE ACUERDO POR CONCURSO DE DELITOS

122

El legislador ha consignado como regla que cuando existe un

CONCURSO

DE

DELITOS,

no

es

posible

llegar

un

ACUERDO

REPARATORIO, dado a que se entiende que el CONCURSO supone un mayor

reproche al imputado, en igual medida el CONCURSO indica mayor penalidad que
inclusive podra sobrepasar a los extremos de la pena que consigna hasta el
propio Principio de Oportunidad ("que el extremo mnimo de la pena sea superior
a los dos aos de pena privativa de libertad"), CONCURSO que puede afectar a
bienes indisponibles. Sin embargo, el mismo legislador a la regla ya sealada, le
ha fijado una excepcin, si el concurso se trata de un delito de menor gravedad,
entonces el acuerdo procede. Estamos pensando, por ejemplo, en un delito de
lesiones culposas y fuga, el mismo que tiene varias aristas, por ejemplo si se trata
de lesiones culposas leves (entre 15 a 30) y luego se da a la fuga el imputado, no
podr acogerse a un Acuerdo, pues ste ltimo delito es mas grave con relacin
al primero; un ejemplo ideal puede ser, si el imputado injuria a otro, y ste
reacciona, pero es lesionado intencionalmente pero con lesiones leves (no
superar 30) es posible el acuerdo reparatorio; en otros casos resulta dudoso el
acuerdo, veamos, si por ejemplo alguien conduciendo su vehculo ebrio causa
lesiones graves (mas de 30) y se da a la fuga, resulta que s se puede acoger a un
Acuerdo, pues la fuga es de menor gravedad que las lesiones culposas. Es decir,
en cada caso se debe analizar para ver si pese a existir concurso, es posible una
salida alterna como el Acuerdo.

4.7 IMPEDIMENTO POR PLURALIDAD IMPORTANTE DE VCTIMAS

El legislador, nuevamente en el ordinal 6to del artculo 2 ha sostenido que

no procede un Acuerdo, cuando "....haya pluralidad importante de vctimas...";
quien es el que decide cuando hay pluralidad importante de vctimas, si es en la
investigacin preliminar lo ser el Fiscal y si es en la investigacin preparatoria
ser el Juez a propuesta del Fiscal, pero hay problemas al respecto, pues el
LEGISLADOR ha utilizado dos categoras: PLURALIDAD que se entiende
cuando el nmero es dos o ms y la otra categora: IMPORTANTE, cuando la
pluralidad es importante? Entonces, de una interpretacin integral de ambas
categoras, no basta pues estar ante una pluralidad, sino que ante tal pluralidad,
la cantidad de vctimas debe ser importante. Si pretendiramos interpretar
positivamente sta categora compuesta - PLURALIDAD IMPORTANTE- en

123

sentido positivo no podremos saber cuando hay una pluralidad importante, pero, si
lo hacemos en sentido negativo, quiere decir, que no habr pluralidad importante
cuando sean dos las vctimas de un bus que llevaba 50 pasajeros, de otro lado
si un micro llevaba 4 pasajeros y se lesionan 3 habr una pluralidad importante
pues se habran lesionado ms del 50 %; stos problemas pueden solucionarse
en cada caso en concreto.

4.8 LOS ACUERDOS Y LOS BIENES JURDICOS DISPONIBLES

Los bienes jurdicos en materia penal, tiene un concepto bien definido, el

profesor Jos Hurtado(57) seala que la nocin de bien jurdico, elaborada por
Birnbaum, fue introducida por Binding en la sistemtica del Derecho penal y
transformada por Franz Von List en tema central del mismo, el criterio de ste fue
de carcter socio -jurdico; citando a Maurach y Baumann precisa que los bienes
jurdicos son los "intereses jurdicamente protegidos" que son vitales y propios
para la libre autorrealizacin del hombre relacionado a su entorno social,
obviamente stos bienes suponen un juicio valorativo, que tambin son
indisponibles para los ciudadanos. En esa perspectiva, si hay bienes
INDISPONIBLES debe existir tambin bienes DISPONIBLES, para determinar lo
uno y lo otro, debemos apreciar si se trata de un bien individual o colectivo, si es
individual el sujeto puede disponer el bien, si es colectivo no es posible su
disposicin, pues existen intereses colectivos, difusos o estatales que no permiten
al individuo disponer ms all de lo que individualmente le corresponda. Por
ejemplo, el legislador Venezolano, ha limitado la disponibilidad a bienes
jurdicos PATRIMONIALES, con lo cual es posible un acuerdo reparatorio en
casos de delitos contra el orden econmico, y otros similares, situacin que no es
posible en nuestro pas, dado a que tenemos una enumeracin taxativa respecto
a los delitos patrimoniales susceptibles de Acuerdos, como son el hurto, la estafa,
la apropiacin ilcita, los daos y otros similares y hasta el propio delito de fraude
en la administracin de persona jurdicas, pero no va ms; hablar de bienes
DISPONIBLES no ha sido un impedimento para entender que por ejemplo un
homicidio CULPOSO tipo SIMPLE o base puede ser materia de un acuerdo
reparatorio, situacin por ejemplo, imposible en el sistema Venezolano que admite
el acuerdo solo hasta las lesiones dolosas o culposas y no a las lesiones
(57)

HURTADO POZO, Jos. "Manual de Derecho Penal" Parte General. Lima, 1978. p. 5.

124

culposas graves u homicidios culposos(58), nuestro pas al parecer va por la

primera versin del pas venezolano admitiendo los Acuerdos indistintamente a
todos los delitos culposos y si realizamos una interpretacin autntica del ordinal
6to del NCPP, podemos apreciar que los Acuerdos solo alcanzan a bienes
jurdicos DISPONIBLES en el cual no se puede encontrar la vida, por no
corresponder a un bien individual y en el cual el heredero no podra decidir sobre
su resarcimiento o a un lesionado culposo grave por no ser titular de su propia
integridad fsica, por tanto si hacemos sta interpretacin y tenemos en cuenta el
derecho comparado citado; concluimos que no son bienes disponibles la vida ni
la integridad fsica de una persona afectada gravemente, por tanto, no procedera
un acuerdo reparatorio; pese a ello, en el caso peruano se estn realizando
acuerdos reparatorios cuando hay muerte culposa (tipo base) y lesiones culposas
graves, vulnerando en nuestro criterio el Principio de la DISPONIBILIDAD DE
BIENES JURDICOS, aunque ste es un tema de interpretacin bastante
discutible, que asumimos posicin en el punto m) sobre la procedencia de los
acuerdos reparatorios en los delitos culposos del rubro Caso de Procedencia de los
Acuerdos Reparatorios, que puede apreciarse ms adelante.

4.9 LEGITIMADOS EN SOLICITAR:

A diferencia del Principio de Oportunidad(59), el ACUERDO REPARATORIO
puede ser promovido de oficio por el Fiscal, pero tambin se encuentran
legitimados a promover y solicitarlo el imputado o la propia vctima, esto ltimo
marca la diferencia con el Principio de Oportunidad el mismo que no puede ser
promovido por la vctima.

Es necesario distinguir quienes son los legitimados en solicitar la aplicacin del

Acuerdo, con los que van a concurrir a la Audiencia del Acuerdo a convocarse,
es importante tener presente que este encuentro entre legitimados, agresor y
vctima no necesariamente se va a dar en forma personal toda vez que

(58)

El Cdigo Procesal penal venezolano hasta el ao 1999 admita los acuerdos reparatorios para los
delitos culposos sin hacer distincin alguna; a partir del ao 2OOO, en su exposicin de motivos de
su COPP declara la improcedencia de los acuerdos reparatorios cuando hay lesiones culposas con
resultado muerte o cuando haya lesiones culposas graves.
(59)
El Principio de Oportunidad es convocado por el Ministerio Pblico de Oficio o a pedido del
imputado, la vctima no est legitimada para pedir la aplicacin del Principio, lo que
evidentemente no excluye su concurrencia a la diligencia de aplicacin del Principio.

125

adems de las posibilidades de mediacin o conciliacin, el proceso puede

tambin consistir en una negociacin entre el defensor y el fiscal o el abogado de
la vctima, debiendo el acuerdo ser ltimamente aceptado por ambos, situacin
que se ha visto en la prctica con acuerdos previos o preparatorios, lo que
consagra pues un Sistema Penal de Negociaciones propiamente dicho.

Es posible que el indiciado y/o la vctima puedan ser representados por

un mandatario con facultades especiales para poder arribar a un acuerdo ( 60 ) ,
pues lo que se requiere es precisamente el CONSENTIMIENTO vlido
de la vctima y el indiciado, y para ello no es necesario su asistencia
personal, ya que esto inclusive puede evitar reencuentros no deseados entre
las partes. En conclusin la legitimacin en la solicitud, en la asistencia a la
Audiencia y la propia aceptacin del Acuerdo, deben ser PERSONALSIMOS,
sin embargo, no necesariamente se requiere de la presencia de los sujetos
procesales (indiciado y agraviado) que bien podran ser representados para
evitar desencuentros no deseados entre el ofensor y el ofendido, lo cual
conforme a la doctrina(61), es una buena prctica.

La legitimacin cuando corresponde al Fiscal, ordenarlo de oficio, no

basta con lo que lo disponga, es necesario que en su Disposicin de invitacin,
tambin acompae los elementos de conviccin que resulten claros sobre la
responsabilidad del imputado, sin embargo, ello no es una prctica entre
nuestros Fiscales, pues el imputado, cree que es una simple invitacin, en el
cual no se cuenta con medios probatorios que lo incriminan, a lo cual se suma
que su propio abogado tampoco instruye nada al respecto, generando pues una
total desinformacin del imputado.

2.10 CASOS DE PROCEDENCIA DE ACUERDOS REPARATORIOS:

(60)

En el Caso No 965 - 2007 se trato de un Abogado que fue lesionado como pasajero de una
Empresa, en el cual ya se haba formalizado investigacin preparatoria, al ser citados el indiciado y
el tercero civil a la aplicacin de un acuerdo reparatorio concurrieron stos y la vctima, lo curioso
de la audiencia fue que el Representante de la Empresa concurra por la persona jurdica, pero se
comprometa a pagar por el indiciado que no haba concurrido, el acuerdo prosper, pese a no estar
presente el indiciado, pues lo que quiere la vctima es que se pague el dao que ha sufrido, a veces
no requiere ni la presencia del indiciado.
(61)
TAMARIT SUMALLA, Joseph Ma. "Victimologa, Justicia Penal y Justicia Reparadora".
Universidad Santo Tomas, Grupo Editorial Ibez, Colombia 2006 p. 362.

126

Los Acuerdos Reparatorios regulado por el legislador es taxativo como lo

hemos mencionado, es decir, no procede en todos los delitos, sino solo en
determinados delitos, tales como:

a) Art. 122 CP.: Este artculo se refiere a las lesiones dolosas menos
graves. El Cdigo Penal no define en qu consisten las lesiones menos
graves; denominacin que se asigna en razn de su menor penalidad,
respecto a las previstas para las lesiones graves.
Las lesiones menos graves se pueden definir como "cualquier dao a la
salud que no est comprendido en el Art. 121 CP (Lesiones Graves), siempre
que requiera

de

treinta

das

de

asistencia

descanso,

segn

prescripcin facultativa". De sta disposicin podemos extraer que las lesiones

dolosas menos graves o leves son las que requieran asistencia y/o descanso
mdico entre ms de diez y menos de treinta das.
Un punto de discusin, es el caso que cuando una persona ha sido lesionado
dolosamente con menos de diez das de asistencia o descanso mdico, pero
concurriendo "....circunstancias que den gravedad o medios que den
gravedad al hecho...."(sic) conforme a la redaccin del artculo 441 primer prrafo
del CP, entonces, el problema encontrado es quien determina que se est ante
una falta pero por la circunstancia o medios es un delito y por tanto requiere de la
aplicacin de un Acuerdo Reparatorio?, el Juez de Paz Letrado en ocasiones
dispone su inhibitoria y remite todo lo actuado al Fiscal, quien en ocasiones
tambin considera que se trata de una falta y no de un delito, quien es el que zanja
sta dilucin, el legislador no ha previsto nada al respecto; no es posible admitir
que ambos funcionarios se devuelvan mutuamente el caso; en principio considero
que de existir una inhibitoria del Juez contenido en un Auto, ste puede ser
apelado por el agraviado o el Fiscal al Juez de la Investigacin Preparatoria para
que dilucide el caso; pero si la inhibitoria es del Fiscal, siendo ste un rgano
constitucionalmente autnomo, debera interponerse la queja para que el Fiscal
Superior deslinda el caso si se trata de un delito o una falta, si considera esto
ltimo, el Juez de Paz Letrado debera quedar vinculado y por tanto avocarse al
conocimiento de la falta, al estilo del artculo 346 ordinal 3ro del NCPP, pues si el
titular del ejercicio de la accin penal puede solicitar el sobreseimiento de la
persecucin penal como titular del ejercicio de la accin punitiva, con esa misma

127

facultad puede incoar la iniciacin de una investigacin y eventual sancin, pero a

cargo del rgano jurisdiccional.
Los sujetos, activo y pasivo, pueden ser cualquier persona, constituyendo un
delito doloso, en donde no se admite la culpa. Se castiga con una pena
privativa de la libertad no mayor de dos aos y con sesenta a ciento cincuenta
das multa, pena mnima y bien jurdico disponible, que hace viable la aplicacin
de los Acuerdos Reparatorios.

b) Art. 185 CP: ste artculo se refiere al hurto simple y se produce

cuando una persona, para obtener provecho se apodera ilegtimamente de un bien
mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar de donde se
encuentre.
En este delito se protege el patrimonio, especficamente la posesin, en donde
adems del dolo se requiere de un elemento adicional subjetivo, esto es, el nimo
de lucro. Se castiga con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor
de tres aos, sta escasa penalidad y tratndose de un bien estrictamente
patrimonial es que hay un bien jurdico de libre disposicin y por tanto susceptible
de ser comprendido dentro de un Acuerdo Reparatorio.
Para que una conducta encuadre en el tipo penal de hurto tipo simple, al
momento de valorizar el bien afectado, ste debe tener una cuanta superior a una
remuneracin mnima vital, situacin que debe determinarse pericialmente situacin
que es posible hacerlo en todos los bienes muebles, y tambin en los
enumerados taxativamente por el legislador como son la energa elctrica, el gas,
el agua y cualquier otra energa o elemento que tenga valor econmico, as
como el espectro electromagntico o espectro radio elctrico (indicado en el
Artculo 186 inciso 6to del CP); en cuanto a los espectros mencionados, creo
existe un problema, en principio no son posibles de medir cuantitativamente como
aquellas energas o elementos (agua, electricidad o gas, etc.), en segundo lugar
ni la propia Ley de Radio y Televisin ha precisado cual es el valor del
espectro electromagntico o radioelctrico, lo que s puede contener un
contenido patrimonial es la Concesin por la explotacin de esos recursos, pero
ello es diferentes como para encontrar su valor de mercado del espectro, mxime
que ella al igual que el aire, por ahora no es un bien escaso, aunque podra
interferirse, pero difcilmente consumirse; esto nos permite decir, que si hay un
hurto por el espectro ya mencionado, sera un bien disponible? O siendo un

128

bien entendido como recurso y que corresponde su titularidad a una colectividad,

no es un bien disponible? Este es uno de los principales problemas respecto a
ste bien y que dado la incidencia del delito de hurto del espectro, no habra
medida vlida que permita fijar el monto de la reparacin civil en el Acuerdo
suscrito.

c) Art 187 CP: Hurto de Uso: Este delito es una modalidad de hurto, cuya
caracterstica es la sustraccin de un bien mueble ajeno con el fin de hacer
uso momentneo y luego devolverlo. Aqu, la pena privativa de libertad ser
no mayor de un ao, por la pena y el bien jurdico tutelado que es el uso,
estamos ante bienes disponibles que encuentran perfectamente en un
Acuerdo Reparatorio.

d) Art.

189-A CP:

Hurto Simple de Ganado:

Este delito

es

una

modalidad del hurto, cuya caracterstica especial reside en que el objeto sobre
el que recae la accin o conducta tpica, es el ganado, sea vacuno, ovino,
equino, caprino, porcino o auqunido. As, el bien jurdico tutelado es el
patrimonio, especficamente la posesin del Ganado.
El Sujeto Activo puede ser cualquier persona y el sujeto pasivo la persona
fsica o jurdica, titular del ganado. Constituye un tipo penal doloso, adems de
requerir de un nimo especial, esto es el animus lucrandi. Aqu, la pena ser
privativa de libertad, no menor de uno ni mayor de tres aos. Nuevamente
estando ante ganados o semovientes que tienen un contenido patrimonial, es que
estamos ante bienes jurdicos disponibles y por tanto el Acuerdo es perfectamente
admisible; mxime si el legislador en el artculo en comento dice, "....aunque se
trate de un solo animal..."(sic), la posicin del legislador es sobrecriminalizadora
en el sentido que por ejemplo en el hurto de un carnero, cuyo precio de mercado
oscila en no mas de cien nuevos soles, ha visto por conveniente considerarlo
delito, y no falta, posicin que vulnera lo previsto por los principios de lesividad y
proporcionalidad, pues estamos ante un bien de escaso valor econmico.

e) Art. 190 CP: Apropiacin Ilcita Comn: Existe apropiacin

ilcita

cuando el sujeto activo realiza actos de disposicin o de uso determinado

sobre un bien

mueble que ha recibido lcitamente por un titulo que o le da

derecho a ello. En donde el sujeto activo puede ser cualquier persona que

129

tenga una determinada vinculacin jurdica con el sujeto pasivo, quien a su

vez puede ser cualquier persona fsica o jurdica. En cuanto a la parte
subjetiva del tipo, se trata de un delito doloso.
La pena sealada para este delito, el tipo penal describe pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de cuatro aos; a pesar que la penalidad es
relativamente alta, el criterio para ser sometido a un Acuerdo Reparatorio ha sido
indudablemente, el hecho que bajo sta modalidad de delitos solo se puede
afectar a bienes muebles, por tanto ellos tienen contenido patrimonial y por ende
estamos ante bienes jurdicos individuales y disponibles.

f) Art. 191 CP: Sustraccin de Bien Propio: En este tipo penal, la

norma protege la posesin del bien propio, en ese sentido se trata de un delito
especial, pues la norma en comento precisa que es el mismo propietario quien
sustrae su propio bien de quien lo tenga legtimamente en su poder (o sea el
depositario), por consiguiente ste delito solo se puede dar en la prenda civil
tradicional con o sin desplazamiento. Siendo un delito doloso, es indudable que el
bien propio que es sustrado por su propio titular, tiene contenido penal y es
un bien dentro del comercio de los hombres y por ende un bien individual
perfectamente DISPONIBLE, que permite viabilizar un Acuerdo Reparatorio.
Sujeto activo es el propietario del bien mueble que deber encontrarse privado de la
posesin de su bien - es el caso tpico de la prenda sin desplazamiento, no se
incluye los co propietarios. Es un delito doloso. En cuanto a la pena sealada para
este delito, el tipo penal describe pena privativa de libertad no mayor de cuatro
aos.

g) Art. 192 CP: Apropiacin Irregular: En este delito se protege el

patrimonio, especficamente la propiedad, en donde el sujeto activo puede ser
cualquier persona natural; y el sujeto pasivo cualquier persona natural o jurdica.
El Tipo se configura cuando el sujeto activo realiza actos de disposicin o lleva a
cabo actos de uso sobre un bien mueble ajeno: apropiacin de un bien perdido;
apropiacin total o parcial de un tesoro y apropiacin de un bien ajeno cuya
tenencia por parte del sujeto activo se deba a error, caso fortuito o a cualquier
motivo independiente de su voluntad; tratndose de un delito doloso.
La dosis y clase de pena fijada para este delito es no mayor de dos aos o
limitacin de das libres de diez a veinte jornadas; es fundamental apreciar que

130

los bienes que estn en discusin en el tipo objetivo, son claramente los que se
encuentran en el comercio de los hombres, por tanto son bienes de libre
disposicin y sobre el cual es factible un acuerdo reparatorio.

h) Art. 193 CP: Apropiacin de Prenda: Se protege el patrimonio,

especficamente la propiedad. Siendo que, la prenda consiste en la entrega del
deudor a un tercero (acreedor) de un bien mueble o crdito, como garanta del
cumplimiento de una obligacin contrada; y se perfecciona con la entrega del bien.
El sujeto activo es el acreedor prendario y el sujeto pasivo es el deudor
prendario. El comportamiento consiste en vender, apropiarse o disponer de la
prenda, sin observar las formalidades legales.
Se requiere dolo y se establece una pena privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de cuatro aos; igualmente si la prenda es un acto jurdico accesorio
sobre un bien dado en garanta del cumplimiento de una obligacin principal
estrictamente econmica, la apropiacin de esa prenda tiene carcter tambin
econmico y por tanto se trata de un bien de libre disposicin para el agraviado
susceptible de negociar con el imputado sobre su reparacin en caso se cometa
la conducta que tipifica el tipo penal ya precisado.

i) Art. 196 CP: Estafa: Se protege el patrimonio pero de manera

especfica la situacin de disposicin que tiene un sujeto sobre el bien,
derechos o cualquier otro objeto, siempre que la situacin tenga una
proteccin jurdica, que tenga relevancia econmica.
El delito de Estafa, es definido como el perjuicio patrimonial ajeno, causado
mediante engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta induciendo o
manteniendo en error al agraviado, procurndose el estafador un provecho
econmico para si o para un tercero.
El sujeto activo puede ser cualquier persona. El sujeto pasivo del delito es la
persona que sufre el perjuicio patrimonial. Es un delito que por su culpabilidad es
doloso. Establecindose una pena de privacin de la libertad, que es fijada en no
menos de uno ni mayor de cuatro aos.
De una interpretacin sedes materia, se puede apreciar que el delito de estafa
se encuentra dentro del Captulo V que integra el ttulo V sobre delitos contra el
Patrimonio, indudablemente se trata de un bien de libre disposicin, sobre el cual

131

no existe problema alguno de considerarlo dentro de un Acuerdo Reparatorio y

evitar su persecucin penal.

j) Art. 197 CP: Defraudacin: El bien jurdico tutelado es el patrimonio. En

este tipo penal se regulan cuatro modalidades o figuras a saber:

1.- Cuando se realiza por simulacin de juicio o empleo de otro fraude

procesal. Se dara en un proceso seguido para engaar a otra persona, por
ejemplo, dos personas se ponen de acuerdo para iniciar un juicio ejecutivo
para cobrar una letra -por una deuda ficticia- con el objeto especfico de que
un tercero no pueda recibir el monto total de la deuda real.
2.- En el segundo inciso se regula un supuesto de abuso de confianza,
ms que una defraudacin.
3.- El tercer supuesto consiste en alterar las cuentas o condiciones del
contrato.

La alteracin debe entenderse como una modificacin de

las

condiciones reales del contrato estipulado entre las partes.

2.

En el cuarto inciso del presente tipo penal, el comportamiento consiste

en engaar, es decir, vender o gravar un bien como libre cuando no es as, ya

sea por ser litigioso, estar embargado o gravado. Tambin cuando venda,
grave o arriende como propios bienes ajenos.
La pena fijada para cada uno de estos supuestos es una pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de cuatro aos y de sesenta a ciento veinte das multa.
No existe mayor problema en determinar que cada uno de los supuestos de hecho
que contiene los casos especiales de defraudacin pueden ser materia de un
acuerdo reparatorio, sin embargo en el caso contenido en el ordinal 1, se refiere
que la defraudacin se realiza con simulacin del juicio o empleo de otro fraude
procesal, ac si bien puede haber afectacin a bienes jurdicos como la recta
administracin de la Justicia y en presencia del funcionario competente como lo
es el Juez, la defraudacin afecta directamente al agraviado, por cuyo extremo
es factible el acuerdo reparatorio, pero en el supuesto que la defraudacin
tambin habra logrado la induccin a error (Artculo 416 del CP) en el
Magistrado, habr un concurso real heterogneo en el cual en ambos casos la
pena privativa de libertad es no mayor de 4 aos, en cuyo caso existe una
duda si es posible llegar a un acuerdo reparatorio, pues ambas penas llegan a 4
aos, pero marca la diferencia, que en el delito de induccin a error por medio

132

fraudulento, el bien jurdico afectado es la recta administracin de justicia, bien

que no es individual, sino colectivo y por tanto indisponible, no pudiendo por tanto
llegar aun Acuerdo Reparatorio.

k) Art. 198 CP: Administracin Fraudulenta: El fraude en la

administracin de personas jurdicas consiste en el comportamiento mal
intencionado de quien se aprovecha de otra u otras personas,
mantenindolas en engao sorprendindolas en su honradez y buena fe. El bien
Jurdico protegido es el patrimonio social, considerado como universidad jurdica
de derechos y obligaciones; esa universalidad corresponde al patrimonio, por
tanto dentro del comercio de los hombres, y disponible al ser un bien individual y
colectivo, pero privado al fin y al cabo, por tanto factible de llevarse adelante un
Acuerdo Reparatorio.
Sujeto Activo puede ser el Fundador, Miembro del Directorio, o del Consejo de
Administracin de Personas Jurdicas o del Consejo de Vigilancia, Gerente,
Administrador o Liquidador de una persona Jurdica. Mientras que el sujeto pasivo
est constituido por la persona jurdica o un socio o un tercero. En cuanto a su
forma de culpabilidad, se trata de un delito doloso; penado con pena privativa de
libertad de uno a cuatro aos.

I) Art. 205 CP: Dao Simple: El bien jurdico tutelado es la propiedad. Siendo
el sujeto activo cualquier persona, exceptuando al propietario del bien; de lo que
se desprende que el sujeto pasivo es el propietario del bien, pero no el mero
poseedor, que en todo caso ser un perjudicado.
El comportamiento consiste en daar, destruir, o inutilizar un bien. Y por daar
se entiende toda disminucin del valor patrimonial de un bien. Mientras que destruir
significa hacer desaparecer el valor econmico del bien; y, por inutilizar se tiene la
accin destinada a provocar la prdida de la capacidad del bien para ejercer la
funcin que le corresponde, sin que exista lesin en la sustancia material capaz
de ser evaluado econmicamente, bien que se encuentra pues dentro del libre
comercio de los hombres y por tanto un bien de libre disposicin, capaz de ser
sometido a un acuerdo Reparatorio. No sucede los mismo con la propiedad
intelectual, el mismo que por ejemplo puede tener un valor relativo
econmicamente, pero por ser parte de la creacin cientfica, artstica, histrica
y cultural (bien colectivo) no es posible un acuerdo reparatorio, puesto que la ley

133

inclusive lo determina como un dao calificado el cual no se encuentra dentro del

catlogo de delitos susceptibles de ser sometido a un Acuerdo Reparatorio,
aunque en ocasiones en la prctica, los denunciados por delitos contra la
propiedad intelectual al haber sido denunciados por delitos contra los derechos de
autor por ante la Fiscala de Huaura, se han sometido a acuerdos reparatorios
dando por concluido la investigacin preliminar que se haba aperturado; eso
prueba que los delitos contra la propiedad intelectual, dependiendo del caso en
concreto no estn excluidos de los acuerdos reparatorios.
Es un delito que requiere necesariamente el dolo y la pena fijada para este delito
es de privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a sesenta das multa.

ll)Art. 215 CP: Libramiento indebido: Este tipo penal ha sido modificado
mediante ley N 27287, Ley de Ttulos Valores del 19 de Junio del ao 2000,
modificando su nomenclatura, siendo la actual la de: Libramiento y Cobro
Indebido. En este delito el sujeto activo, en trminos generales, ser el que gire
un Cheque, transfiere o cobre un cheque en los siguientes casos:
1.- Cuando el sujeto activo cobre un cheque
suficientes o autorizacin para sobregirar

sin tener provisin de fondos

la cuenta corriente. Tenemos dos

supuestos a saber:
1.1)

Cuando

el

sujeto

gira

un

cheque

conociendo

que

carece

de fondos suficientes para cubrir el monto por el cual lo ha librado.

1.2)

Cuando

el

supuesto

es

doble,

por

un

lado

el

conocimiento

objetivo de que se carece de fondos suficientes en la cuenta para cubrir

el sobre giro, y por el otro lado, la existencia de una autorizacin bancaria
para aceptar el sobre giro y cobrar el monto necesario.
2..- Frustre maliciosamente por cualquier medio su pago: En este caso el
sujeto dispone de los fondos necesarios para hacer frente el pago, pero una
vez que libra el Cheque procede, con posterioridad,

a cancelar la orden de

pago en el Banco, sin que para ello concurra ninguna causa que lo justifique.
3.- Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su presentacin
ser pagado legalmente.

no podr

En este caso el sujeto emite un Cheque con

conocimiento previo de que, en el momento preciso del cobro, no estn los

fondos a disposicin del sujeto.
4.- Cuando revoque el cheque durante su plazo legal de presentacin a
cobro, por causa falsa. Aqu el sujeto dispone de los fondos necesarios, pero

134

durante el plazo legal de presentacin a cobro, revoca el Cheque, basado en

una causa falsa, de esa manera impide el cobro del Cheque.
5.- Cuando utiliza cualquier medio para suplantar al beneficiario o al
endosatario, sea en su identidad o firmas; o modifica sus clusulas, lneas de
cruzamiento, o de cualquier otro requisito formal del Cheque.
6.- Cuando lo endosa a sabiendas que no tiene provisin de fondos. En
este caso el sujeto activo ser el que endosa, que puede o no coincidir con el
titular de la cuenta. En cuanto a no tener provisin de fondos, es no contar con
los fondos suficientes para el pago.

Finalmente en los casos de los incisos 1 y 6 se requiere del protesto o de la

constancia expresa consignada, por el Banco girado, en el mismo documento,
sealando el motivo de la falta de pago.

El ltimo prrafo del Art. 215 prev, como llaman algunos doctrinarios, una excepcin
legal absolutoria, a travs de la cual no proceder accin penal si el agente abona el
monto total del Cheque dentro del tercer da hbil de la fecha de requerimiento escrito,
sea en forma directa, notarial, judicial o por cualquier otro medio con entrega
fehaciente que se cruza al girador. Se exceptan de este prrafo los incisos 4 y 5. El
Sujeto pasivo es la colectividad en este delito. La pena prevista para estos supuestos,
es privativa de la libertad no menor de un ao ni mayor de cinco aos.

Es de extraar, que el legislador ha consignado como impedimento para llegar a

un Acuerdo Reparatorio, que se trata de un bien INDISPONIBLE, y se entiende
que ello existe, cuando el bien corresponde a una colectividad, o hay un inters
pblico en protegerlo o se trate de un inters difuso y por ende no
corresponde a una individualidad, ni a un inters privado; si hacemos una
interpretacin sedes materia - por ubicacin de la norma - tenemos que el delito
de libramiento indebido se encuentra ubicado en el Captulo III del Ttulo VI de los
delitos se refieren a la Confianza y la Buena fe en los Negocios, por tanto el bien
jurdico tutelado no es uno individual, sino uno colectivo, es decir la confianza y
buena fe que debe proveer el Estado a todos los que se insertan en relaciones
patrimoniales y de negocio, no es tanto el criterio econmico el protegido, sino es

135

la confianza y buena fe del cual es depositario el Estado(62), sin embargo, el

legislador ha visto por conveniente considerar como un hecho punible en el cual
es posible un Acuerdo Reparatorio y entendemos la motivacin del legislador por
el hecho que en el fondo se debate, es el pago de cantidades susceptibles de ser
negociadas y por tanto disponibles.

m) Delitos culposos: En estos casos es evidente que el autor o agente no exhibe

una conducta dolosa, ni proclive a la delincuencia, sino que por azares del destino,
unido a su negligente actuacin, aparece como autor de un ilcito. La norma
contenida en el ordinal 6to del artculo 2 del NCPP, nos remite a los casos de
delitos culposos al decir: "... y en los delitos culposos."(sic), esa enunciacin
parece ser bien amplia y en consecuencia comprendera a todos los delitos
culposos al no hacer distincin alguna, por tanto, parece ser posible hacer una
interpretacin extensiva a todos los delitos culposos dado a que es una regla de
hermenutica que "no debemos distinguir donde la ley no distingue" en
consecuencia bajo sta ptica parecera que es posible realizar un acuerdo
reparatorio con funcionarios o servidores pblicos que han cometido delitos
culposos?
Una interpretacin correcta de la norma permite concluir que no es posible un
semejante acuerdo con un funcionario, dado a que el acuerdo para estos casos
no est basado en la falta de merecimiento de la pena o falta de necesidad de
la pena, sino que la prohibicin est contenida en el literal b) del ordinal 1 del
Artculo 2 del NCPP, esto es que no se puede celebrar un Criterio de
Oportunidad ( acuerdo reparatorio) por existir grave afectacin del inters pblico,
por tratarse de funcionarios pblicos que han actuado en el ejercicio de sus
funciones y porque no estamos ante bienes de libre disposicin, sino al
contrario son bienes indisponibles, como la salud, el medio ambiente, la
seguridad y la correcta Administracin de Justicia, que corresponde a una
colectividad y por tanto indisponible; mxime que la norma en forma expresa
admite un acuerdo reparatorio cuando se trate de bienes disponibles; por
consiguiente con una interpretacin "a contrario sensu" no cabr un acuerdo
reparatorio cuando hay un bien jurdico indisponible. Y finalmente podemos
agregar, la regla en la persecucin de los delitos, es que debe imperar el Principio

(62)

PEA CABRERA, Ral. "Trato de Derecho Penal". Parte Especial II. Ediciones Jurdicas.
Lima 1993. p. 482

136

de Legalidad, sin embargo, por razones de poltica criminal se ha creado el

Principio de Oportunidad, ste es la excepcin a la regla, el legislador, precisa
que delitos o bajo que criterios tasados, algunos delitos pueden ser sometidos a
criterios de oportunidad; por consiguiente, extender ese catlogo de excepcin a
delitos en los cuales est prohibido invitar a dichos criterios en forma expresa,
como son las categoras de "bienes indisponibles" o de "funcionarios o servidores
pblicos", por consiguiente una norma de hermenutica, es que las normas de
excepcin o que restringen derechos no se puede interpretar extensivamente o
por analoga7; sin embargo, en el mbito procesal penal la situacin es muy
especial, pues se da un rgimen de proteccin al imputado, por tanto la
interpretacin extensiva de una norma de excepcin si es posible si es que ella
favorece la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos(63), as lo consagra
in fine del ordinal 3ro del artculo Vil del TP del CPP; ste tema resulta espinoso
por los criterios de interpretacin que se manejan, en todo caso ser la
jurisprudencia "fiscal" o judicial la que determine la forma correcta de
interpretacin; tomando partida por uno u otro caso, pienso que un Acuerdo
Reparatorio que viole un bien indisponible y que corresponde a una colectividad o
protege un inters difuso o cautela un inters pblico preponderante y se haya
violado gravemente, no proceder un Criterio de Oportunidad, independiente si se
trata o no de un funcionario pblico.

Desde stos ltimos criterios enunciados, aprecio que NO es posible un

ACUERDO REPARATORIO, entre el procurador pblico y el inculpado
(servidor o funcionario pblico) por ejemplo para el caso de delito de omisin de
deberes de funcionarios pblicos conforme al artculo 229; caso de espionaje
culposo cometido por funcionario pblico del Artculo 331 segundo prrafo; caso
de atentado contra evidencia en el proceso si es cometido por servidor pblico
(secretario o auxiliar jurisdiccional o fiscal) contenido en el artculo 372 segundo
prrafo; caso de fuga por culpa si es cometida por el servidor pblico conforme al
Artculo 414 tercer prrafo; atentados contra los medios de transportes,
comunicacin y otros servicios pblicos cuando hayan intervenido funcionarios o
servidores pblicos, con arreglo a lo previsto por el artculo 282; delitos de

(63)

El Artculo IV del TP del C.C. dice textualmente: "La Ley que establece excepciones o
restringe derechos no se aplica por analoga".

137

contaminacin y propagacin culposos en los que hayan intervenido funcionarios

o servidores pblicos con arreglo a lo dispuesto por el artculo 286, segundo
prrafo, 292 y 295; caso de delitos ambientales, cuando de por medio hay
informes emitidos por funcionarios o servidores pblicos que den lugar al tipo
penal contenido en el artculo 304, segundo prrafo del Cdigo Penal, entre otros.

Los Acuerdos Reparatorios, tambin, no proceden cuando hay pluralidad

importante de vctimas, lo que quiere decir, que no se trata de cualquier
pluralidad, sino de una pluralidad importante de vctimas, cabe entonces
preguntarse, cuando hay una pluralidad importante de vctimas? Depender en
cada caso y queda a discrecin del Fiscal determinar cuando estamos frente a
una pluralidad importante de vctimas en el cual ya no es posible llevar
adelante un Acuerdo Reparatorio, por ejemplo si en un mnibus viajan 50
pasajeros y se lesionan culposamente 5 ser posible el acuerdo considerado
el nmero de ilesos que es la inmensa mayora, ser posible un acuerdo
reparatorio, cuando en un vehculo menor viajan tres y son lesionados dos,
estaremos ante una pluralidad importante considerando que se han lesionado
mas de la mitad de sus ocupantes por no tener el deber objetivo de cuidado
especfico el respectivo chofer, considero que es un tema por desarrollar tomando
en cuenta el caso en concreto, por consiguiente hablar de "pluralidad
importante de vctimas" no es una categora pacfica, sino depender en cada
caso que se presente y como resuelven los rganos fiscal o judicial.

Casos de Improcedencia.- Finalmente, el legislador precisa que cuando hay

concurso con otro delito no es posible un Acuerdo, pero ser posible si hay
concurso de delitos, cuando el bien afectado sea de menor gravedad; me parece
que el Artculo 124 del Cdigo Penal, relata muchos temas discutibles, pese a
que a simple vista, siendo un delito culposo, es posible un Acuerdo Reparatorios
y punto. Pero, los problemas hermeneticos salta a la vista, dado a que existen
varios sub tipos: por ejemplo, el segundo prrafo ab initio, admite un Acuerdo
Reparatorio si el delito de lesiones culposas fue producto de la inobservancia de
las reglas de profesin, ocupacin o industria siempre que no haya una
pluralidad importante de vctimas; en el mismo segundo prrafo in fine, en el
supuesto ya expresado, pero, si hay una pluralidad importante de vctimas, el
acuerdo no proceder por mandato del ordinal 6to del Artculo 2 del NCPP; el

138

tercer prrafo de la norma penal sustantiva, nos relata otro supuesto, si el sujeto
activo del delito estuvo bebiendo licor, y procede a conducir su vehculo ya ha
cometido un delito de peligro comn, pero luego, conduciendo ste atropella y
causa lesiones culposas graves, no podr existir Acuerdo Reparatorio, porque
ambos bienes son indisponibles y la norma del ordinal 6to del NCPP, solo admite
aquel acuerdo cuando hay bienes disponibles; an si el delito de lesiones sea leve
no podr haber Acuerdo Reparatorio, en funcin a que el bien afectado - la
Seguridad Pblica - por la conduccin en estado de ebriedad es indisponible (64),
sobre el cual la norma no admite el acuerdo conforme al ordinal 6to in fine,
interpretado "a contrario sensu". La situacin sobre el homicidio culposo no es
tan diferente, si se trata de un homicidio culposo tipo simple ya hemos tomado
partido que s procede un acuerdo reparatorio, pese a la discusin si la muerte es
un bien disponible o no, pero se viene realizando Acuerdos Reparatorios en forma
constante; el problema surge en todos los sub tipos penales contenidos en el
segundo y tercer prrafo el tipo penal del 111, en el cual considero que no
proceden los Acuerdos Reparatorios por la presencia de bienes jurdicos
indisponibles y por la presencia de varias vctimas, en uno y otro caso hay
concurso con un bien indisponible y de mayor valor que es la vida humana.

2.11 REQUISITOS PARA SU APLICACIN:

Dependiendo de la etapa en que se formaliza el Acuerdo Reparatorio, ser el

Fiscal quien en la etapa de la Investigacin Preliminar y el Juez en la etapa de la
Investigacin Preparatoria, los llamados a verificar que quienes concurran al
acuerdo (vctima e indiciado) hayan prestado su consentimiento en forme libre, con
pleno conocimiento de sus derechos vigente y de los que renuncian, as como que
efectivamente estn ante la presencia de un hecho punible. Es conveniente que el
agraviado concurra con su Abogado de eleccin o con el Abogado de vctimas y
testigos que tiene la Fiscala y el indiciado concurra con su abogado de
eleccin o defensor de oficio, pues ser el CONSENTIMIENTO de ambos el
que generar un ACUERDO jurdico de tal magnitud que permita al Fiscal

(64)

Los grados de alcoholemia, por ejemplo los fija el legislador, sin admitir parto en contrario; al
respecto a introducido un sistema diferenciados, para el servicio particular se exige que el alcohol en la
sangre sea superior a 0.5 gramos-litro, pero para el caso del transporte pblico basta que sea
superior a 0.25 gramos-litro, conforme a la modificacin introducida por la Ley No 29439.

139

abstenerse de ejercitar la accin penal. El CONSENTIMIENTO del indiciado

debe ser libre y bien informado, se requiere del reconocimiento por parte del
autor, de los hechos materia de la imputacin, as como tambin, de su
reconocimiento de haber cometido un hecho que ha causado un dao o perjuicio
a una vctima real y concreta y estar dispuesto a reparar; por eso no
debemos olvidar que ste consentimiento es el nico que sustenta al acuerdo,
en el cual renuncia a sus derechos a la presuncin de inocencia, de
controvertir la prueba, de motivacin de resoluciones, de juicio oral, pblico y
previo admite "responsabilidad" para someterse a un Acuerdo Reparatorio en
el cual no debe existir algn inters jurdico prevalente, ni estar ante un
funcionario pblico que haga que ste Acuerdo sea socialmente perjudicial. Si
bien el consentimiento debe ser directo, es posible que en ocasiones, con
mandatario debidamente facultado y con poder especial, pueda negociar aquel
por el mandante o indiciado, y es que en el fondo no se requiere en algunos casos
la presencia del mismo sujeto activo del delito, pues de exigir ello, en muchas
ocasiones puede quebrar la audiencia de formalizacin del Acuerdo
reparatorio con evidente perjuicio del agraviado.
El CONSENTIMIENTO del agraviado tambin debe recibirse, pues como titular
del bien jurdico ofendido debe dar su pleno y libre consentimiento, habida
cuenta que se va a negociar sobre un bien que se encuentra dentro de su esfera
de libre disposicin, pues si apreciamos con cuidado en todos los delitos en que
proceden los acuerdos, todos son los que la vctima puede disponer
jurdicamente (salvo el derecho a la vida obviamente).
Presencia de un HECHO PUNIBLE los Acuerdos Reparatorios solo son
vlidos en la medida que se haya suscrito sobre la base de un hecho punible, es
decir, de una conducta que conforme a nuestro ordenamiento penal resulta que el
hecho es punible y se espera como resultado una sancin; si es que no hay un
hecho punible simplemente no podr existir un Acuerdo vlido, el profesor
Hurtado Pozo, siguiendo a la doctrina alemana que admite la Teora de la
Diferenciacin(65), distingue el acuerdo del consentimiento. Se incluyen en el
Acuerdo (Einverstandnis) todos aquellos delitos que se dirigen directamente
contra la voluntad de la vctima y su libre ejercicio, en ste caso, la voluntad sera
de "orden natural" y no la que se requiere para que se d el consentimiento. Por
(65)

JESCHECK, Hans. Tratado Derecho Penal Parte General, 4ta edicin Editorial Gomares,
Granada, 1993, p. 334 y siguientes.

140

ejemplo, el hurto implica ruptura de la posesin; es decir, sustraccin del bien

mueble ajeno contra la voluntad de su propietario. Si ste nio de siete aos de
edad con discernimiento, regala uno de sus bienes muebles o autoriza a un
tercero para que se lo apropie no se realiza el tipo legal previsto en el artculo
185. La Violacin de domicilio (art. 159) supone que el agente penetre o
permanezca en casa ajena sin derecho, sin autorizacin del titular: Todos
estos actos, debido al acuerdo del titular del bien jurdico, no son conformes a los
tipos legales correspondientes porque el bien no ha sido perjudicado. Debido a
que el titular est de acuerdo con la accin, sta se convierte en un "proceso
normal entre ciudadanos en el marco del orden social dado". En el
Consentimiento (Einwilligung) propiamente dicho, por el contrario y conforme a
la concepcin mayoritaria, concierne a los casos en los que el acuerdo del titular
del bien jurdico no es un elemento del tipo legal y slo sera una causa de
justificacin si se dan todas las condiciones exigidas para que la manifestacin
de voluntad sea vlida. Este criterio supone que el acto realizado es conforme al
tipo legal: el agente inutiliza o destruye el bien mueble o inmueble (Artculo
205) o lesiona una persona (Art. 121). El carcter ilcito de estos comportamientos
es excluido por el consentimiento del interesado. De modo que obrar con la
conformidad del afectado no constituye en este caso un proceso normal de la vida
social, sino que se trata de un dao que, a pesar de ser bastante doloroso, el
titular del bien jurdico, en uso de su libertad de disposicin, est dispuesto a
soportar por cualquier razn. El fundamento invocado, con frecuencia, es el
derecho a la autodeterminacin (en tanto que derecho consuetudinario) o a la
libertad personal consagrada por la Constitucin. Pese, a que el profesor
Hurtado Pozo sostiene que es difcil e inconveniente establecer condiciones
distintas para el Acuerdo y el Consentimiento, por tanto, la determinacin de las
condiciones relativas a las dos circunstancias, y por lo tanto, a la exclusin de la
tipicidad, supone considerar tanto la naturaleza del bien jurdico atacado como el
comportamiento del agente; el fundamento pues del CONSENTIMIENTO
se deduce con claridad que slo concierne a los bienes jurdicos INDIVIDUALES;
es decir, a los bienes relativos a la misma persona de quien consiente y por tanto
disponibles. En efecto, si la doctrina nacional e internacional, admite que si de por
medio un Acuerdo excluye la tipicidad del delito y un Consentimiento constituyen
causa de justificacin y en ambos casos, es porque el BIEN JURDICO ES
DISPONIBLE AL SER PERSONAL, y no permite una adecuada vigencia del

141

Principio de Legalidad; como es que "ex post" podemos exigir que siga vigente
el Principio de Legalidad, si por el CONSENTIMIENTO del imputado y la vctima
se puede subsanar el dao? Ergo, el CONSENTIMIENTO "ex post" al hecho
punible, sirve para extinguir el delito, pero el CONSENTIMIENTO (o ACUERDO)
"ex ante" puede servir para sostener que el delito est justificado o ha quedado
excluido del tipo penal. Hacemos por tanto, una apreciacin muy personal, si el
consentimiento a la lesin del titular del bien jurdico conduce a la desaparicin de
la lesividad del comportamiento, e incluso en ocasiones a la propia accin
delictiva tipificada, en nuestro caso por ejemplo el artculo 20 ordinal 10 del
Cdigo Penal, que precisa que estn exentos de responsabilidad penal quienes
actan con el consentimiento vlido del titular de un bien jurdico de libre
disposicin, si esto es as como es que no se podra permitir a la vctima llegar a
un acuerdo reparatorio sobre un bien jurdico suyo y disponible que fue afectado?,
por eso el sustento jurdico de un acuerdo reparatorio para la vctima se encuentra
en la disponibilidad del bien jurdico, tal como lo hace notar la parte final del
ordinal 6to del Artculo 2 del NCPP, all radica parte de su naturaleza. Presencia
de un FUNCIONARIO AUTORIZADO, si es en sede de la investigacin
preliminar el funcionario que lleva adelante la mayora de los casos de un
Acuerdo Reparatorio es un FISCAL y si es en sede de la Investigacin
Preparatoria es un JUEZ, ambos tienen la obligacin de verificar en principio que
se est frente a un delito, en segundo lugar que se est frente a un delito que se
encuentra dentro del catlogo de poder suscribir un Acuerdo Reparatorio, en
tercer lugar tendr que apreciar que se cuenta con el consentimiento del indiciado,
la renuncia a sus derechos fundamentales y la aceptacin en la comisin del delito
y su voluntad de reparar. La presencia de ambos funcionarios en las etapas ya
mencionadas es fundamental en ausencia de la vctima, pues ellos tendrn que
determinar una reparacin adecuada al agraviado, el plazo, el monto, las
clusulas para su debido cumplimiento y el eventual cierre de la persecucin
penal. Por ejemplo, se desnaturaliza un Acuerdo en el cual el Fiscal impone un
acuerdo reparatorio, situacin que violentara la esencial fundamental de los
Acuerdos Reparatorios de ser consensuadas, pero, la norma contenida en el
artculo 2 ordinal 6, prrafo 2 in fine del NCPP, menciona que el Fiscal puede
promover de oficio un acuerdo reparatorio, y en la parte final de la norma ya
mencionada dice: "Rige en lo pertinente el numeral 3)" es una norma de remisin
que nos enva al Principio de Oportunidad en el cual el Fiscal puede

142

determinar el monto de la reparacin civil que corresponda en caso de

inasistencia del agraviado y la otra facultad es, que si no se llega a un acuerdo
sobre el plazo para el pago de la reparacin el Fiscal lo fija sin que pueda
exceder de nueve meses. Fijar un monto ya es un exceso que puede perjudicar al
agraviado, por lo que el Fiscal debe agotar sus esfuerzos para hacer concurrir al
interesado y juntos proponer el monto adecuado. En cambio, si entre el agraviado
y el inculpado ya se han puesto de acuerdo en el monto de la reparacin,
pero no en el plazo, bien puede el Fiscal o el Juez zanjar la discusin fijando
un plazo en el pago de la reparacin cuando se va a realizar en cuotas que
como dice la norma no pueden exceder de nueve, hay que tomar en cuenta
que es una limitacin legal para el funcionario pblico; pero no para las partes,
quienes de acuerdo a sus intereses, pueden ellos, fijar un plazo distinto sin que
se afecte el acuerdo reparatorio al cual ellos mismos han llegado. Finalmente,
hay un problema, que pasa si el inculpado y el agraviado, en cualquiera de las
etapas suscriben un acuerdo reparatorio sea en documento privado con firma
legalizada o por Escritura Pblica ante Notario, el Fiscal y el Juez solo estarn
vinculados a dictar la Abstencin del Ejercicio de la Accin penal y el
sobreseimiento respectivamente? O ambos funcionarios Juez y Fiscal podrn
realizar acciones de control en principio si hay un hecho punible y si la
voluntad del imputado y del agraviado son libres? Estimo, que si en el
Despacho del Fiscal se le puso un documento (privado legalizado o Escritura
Pblica) para que dicte la disposicin de abstencin, sin que exista delito o
sea manifiesta la ausencia de libertad en el consentimiento de la vctima o
agraviado, deber rechazar el Acuerdo Reparatorio, y lo mismo debe realizar
el Juez a su turno, habida cuenta que ambos son defensores de la legalidad,
cualquier acuerdo no puede ser suscrito como ACUERDO REPARATORIO,
pues solo los que tienen naturaleza penal son los admisibles; caso contrario
podramos estar dando pi a acciones delictivas, a la ocultacin de verdaderos
autores del ilcito penal o que tienda a torcer la correcta Administracin de
Justicia; en conclusin dichos funcionarios al aprobar no son "convidados de
piedra" sino que tienen que realizar el test de legalidad del propio ACUERDO.

2.12 ETAPA PROCESAL EN QUE SE APLICAN:

143

EN LA INVESTIGACIN PRELIMINAR.- De una interpretacin

"sedes materiae" -interpretacin por ubicacin de la norma - los
acuerdos reparatorios se aplican en dos fases de la etapa procesal
investigacin preliminar y la investigacin preparatoria propiamente dicha,
pues, cuando en el segundo prrafo del Artculo 2, ordinal 6to dice: "El Fiscal
de oficio o a pedido del imputado o de la vctima propondr un acuerdo
reparatorio", el legislador reconoce al Fiscal como el primer funcionario llamado en
aplicar el Acuerdo Reparatorio y evitar el juicio oral, por consiguiente la etapa de
la investigacin preliminar est diseada para albergar al proceso que habilita al
Acuerdo Reparatorio, no debemos olvidar que siendo sta la primera etapa del
proceso, su finalidad es la de indagar la comisin del hecho punible, y sus
probables autores y partcipes, por tanto, contando con el indiciado y el
agraviado es posible terminar el conflicto penal en tal etapa sin llegar siquiera a
promover el ejercicio de la accin penal.

EN LA INVESTIGACIN PREPARATORIA.- La expresin consignada en el

ordinal 7mo del artculo 2 del NCPP cuando seala que "Si la accin penal
hubiera sido promovida, el Juez de la Investigacin Preparatoria, previa
audiencia, podr a peticin del Ministerio Pblico, con la aprobacin del
imputado y citacin del agraviado, dictar el auto de sobreseimiento", se
reconoce que en la etapa de la Investigacin Preparatoria y hasta antes de
formularse la Acusacin, tambin se puede viabilizar el proceso del Acuerdo
Reparatorio, evitando de esa manera la promocin de la accin penal; solo que
la Audiencia ya no ser controlada por el Fiscal, sino por el Juez, quien
asumiendo los extremos del acuerdo deber dictar un auto de sobreseimiento,
quien podra, inclusive, imponer las reglas de conducta a que alude el ordinal 7
del artculo 2 del NCPP.

EN LA ETAPA INTERMEDIA.- Si un proceso a llegado hasta la etapa

intermedia ya no es posible su aplicacin por disposicin expresa en contrario
sealado en el primer prrafo del ordinal 7 del Artculo 2, cuando dice: "hasta antes
de formularse la acusacin, bajo los supuestos establecidos.". Empero, que
pasara si el acusado ya ha llegado a la etapa intermedia, donde debe cumplirse
el control de la Acusacin, y el acusado en el ejercicio de sus objeciones contra
aquella, presenta una Escritura Pblica en el cual ha resarcido el dao a

144

satisfaccin completa de su vctima, tendramos que continuar con el control

de la acusacin y eventualmente con el juicio oral, con la subsecuente
incertidumbre de su resultado, el costo social y el costo por el proceso incoado
hasta el final o simple y llanamente ya no sera posible aplicar un Criterio de
Oportunidad?(66), considero que existiendo acusacin y habiendo precluido las
etapas donde se poda promover un criterio de oportunidad, estando a que no se
han afectado bienes jurdicos indisponibles, habindose satisfecho la
reparacin a satisfaccin del agraviado, no tiene sentido con continuar con
aplicar el Principio de Legalidad, es decir, continuar hasta llegar al juicio oral y all
deslindar responsabilidades, probablemente inclusive el inculpado puede hasta
haber pagado un monto dinerario superior a lo solicitado en la Acusacin; ante ello
podra declararse fundada la objecin planteada e inclusive el Juez puede
decretar el SOBRESEIMIENTO del proceso, la gran pregunta es en que
supuesto normativo puede sustentar el sobreseimiento si tenemos las
causales taxativas contenidas en el Artculo 344 ordinal 2do del NCPP?
Considero que la nica que podra acercase como fundamento para
disponer el sobreseimiento es el literal c), esto es considerar que "La Accin
Penal se ha extinguido". En trminos normales, si se llega a un acuerdo
reparatorio, en el cual ambos convienen e inclusive se cumple cabalmente con sus
extremos, la ley en el segundo prrafo del ordinal 6to del Artculo 2 del NCPP,
seala que "....el Fiscal se abstendr de ejercitar la accin penal.", esa
abstencin es eterna o temporal? No existe una norma que nos indique cual es
la vigencia de esa abstencin, por lo que ante tal vaco normativo, por tcnicas
de hermenutica solo tenemos que aplicar una norma que regula otra institucin
similar, la nica ms cercana, es el ordinal 4to del Artculo 2 del Cdigo en
comento, que regula a la abstencin dictada para el Principio de Oportunidad,
determinando que la disposicin dictada impide, bajo sancin de nulidad, que otro
Fiscal pueda promover una denuncia que contenga los mismos hechos; el
legislador sin decir, nos est diciendo que en el Acuerdo debe contener un
hecho, imputable a un sujeto y un fundamento jurdico que comprenda al
Acuerdo; que pasara entonces, si alguien quiere promover o procesar, una
investigacin preliminar o preparatoria por el mismo hecho, contra el mismo sujeto
(66)

Los Venezolanos que tienen una experiencia mayor que la nuestra, cuyo Cdigo ha regulado el
Acuerdo Reparatorio hace ya ms de una dcada, en los artculos 42 y 43 del Cdigo Orgnico
Procesal Penal, prevn que el acusado debe ser sujeto a un rgimen de aprobacin con la medida
de suspensin condicional del proceso.

145

y por el mismo fundamento? La respuesta salta a la vista, nadie puede ser

procesado o expuesto a doble peligro, se est consagrando la garanta del "ne bis
in dem" para quien ha terminado su conflicto penal por un Acuerdo Reparatorio;
por consiguiente hay que entender fundadamente que la Accin Penal se ha
extinguido definitivamente; este sera pues el fundamento jurdico para aceptar un
Acuerdo Reparatorio en la Etapa Intermedia. En el Distrito Judicial de Huaura,
hemos realizado y admitido Acuerdos Reparatorios en la etapa intermedia, sin
mayores disquisiciones jurdicas como las planteadas, pero que deben ser
explicadas cabalmente y jurdicamente, para un mejor entendimiento de la
institucin. Lo que si es evidente, es que el imputado ha sido reacio a
someterse a un Acuerdo Reparatorio (o a cumplirlo) y recin lo hace en la Etapa
Intermedia, luego de haber hecho activar toda la maquinaria del Poder Judicial y
haciendo incurrir en mayores gastos al Estado; ante ello debe pensarse en
aplicar algn castigo, por ejemplo la imposicin de costas que lo vamos a
desarrollar en el siguiente tem.

EN LA ETAPA DEL JUZGAMIENTO.- En esta fase procesal la respuesta

es ms discutible. Supongamos, que el imputado fue acusado y fue citado para la
Audiencia de Juzgamiento, por un delito comprendido en la lista de los que se
pueden someter a un Acuerdo Reparatorio; y en efecto el acusado y el
agraviado han suscrito un acuerdo reparatorio contenido en una Escritura
Pblica en el cual han fijado una reparacin civil de S/.5,000.00, el Juez al iniciar
el juicio observa que el acusado acepta los cargos y la reparacin civil, pero resulta
que la Acusacin haba consignado una reparacin civil de solo S/. 1,000.00;
entonces cual sera el accionar jurisdiccional? Si van por una Conclusin
Anticipada en Juicio, el Juez tendr que aceptar la pena consignada en la
Acusacin y tambin lo mismo se puede decir de la reparacin, mxime que lo
solicitado por el Fiscal es cuatro veces menor que lo fijado en el Acuerdo que
contiene la Escritura Pblica, es vlido condenar, a quien acepta cargos, a quien
pag la reparacin civil a satisfaccin de la vctima y existe un derecho
disponible? Considero, que no aceptar el Acuerdo Reparatorio a nivel del juicio
oral ser perjudicial para el acusado y el agraviado, al contrario debera
aceptarse el Acuerdo Reparatorio a nivel del juicio e inaplicar la Conclusin
Anticipada en Juicio; inclusive de sta forma se estara realizando una
"interpretacin extensiva" de la norma contenida en el ordinal 7mo del artculo 2

146

del NCPP, que limita la aplicacin del Acuerdo Reparatorio hasta antes de la
Acusacin, extensin que es vlida a tenor de lo dispuesto por el Artculo VII
ordinal 3ro in fine del Cdigo en comento (posicin que no es jalada de los
cabellos, si consideramos por ejemplo que la Mediacin como medio
alternativo reconocido por el Cdigo de Procedimientos Penales de
Colombia, admite su aplicacin hasta antes del Juicio Oral, en efecto el artculo
524 seala: "Procedencia. La mediacin procede desde la formulacin de la
imputacin y hasta antes del inicio del juicio oral para los delitos perseguibles
de oficio cuyo mnimo de pena no exceda de cinco (5) aos de prisin, siempre
y cuando el bien jurdico protegido no sobrepase la rbita personal del
perjudicado, y vctima, imputado o acusado acepten expresa y voluntariamente
someter su caso a una solucin de justicia restaurativa".). Nuevamente, salta a la
vista la aseveracin que sta clase de acusados, solo se habr valido de la
institucin del Acuerdo para evitar su Condena, en cuyo caso deber
imponerse el pago de las COSTAS(67), lo cual constituira una especie de castigo
procesal, a quien no admite una salida alterna al proceso, en sus etapas iniciales
(investigacin preliminar o preparatoria) y permitira un incremento de procesos
que se someten a salidas alternas al proceso y juicio oral, con tal accionar
legislativo, se estara incentivando la utilizacin de aquellas salidas y
propiciando una cultura jurdica de negociacin en el mbito penal, conforme al
Nuevo Sistema Procesal Penal Peruano.

La otra posibilidad, es admitir el Acuerdo Reparatorio, y entenderlo como una

admisin de cargos y reparacin civil, quedando por definir la pena y por ende
estaremos ante una sentencia de conformidad, lo que habilitar al Juzgador a
disponer por ejemplo la exencin de la condena o una reserva del fallo
condenatorio, que seran modalidad de pena menos intensa que la propia
pena suspensiva; en todos stos casos sealados, el Juzgador estar
obligado a condenar al sentenciado al pago de costas, dado a que su
resistencia a la salida alterna en su debida oportunidad, y que solo ha generado
mayores gastos su obstinacin jurdica a someterse a un Criterio de
Oportunidad.

(67)

A pesar del texto expreso y claro contenido en el artculo 497 ordinal 5to del NCPP; estos
beneficios han sido dictados a favor de quien utiliza una salida rpida y alterna al juicio oral.

147

2.13 REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS ACUERDOS:

Se entiende, por lo sostenido arriba, que los acuerdos reparatorios

constituyen no solo una causal de extincin de la accin penal, sino tambin,
una forma de tratamiento de la Responsabilidad civil proveniente del hecho
ilcito, debe apreciarse ciertos requisitos de validez de los Acuerdos
Reparatorios.

An cuando el acuerdo reparatorio es un convenio judicialmente aprobado en

una etapa procesal penal, denominada PRELIMINAR, entre el indiciado y la
vctima o vctimas del delito juzgado, por el cual el primero se compromete a
satisfacer la responsabilidad civil proveniente de dicho delito, vale decir, que el
imputado se obliga a pagar los daos materiales y morales, y los perjuicios
que su accin delictiva haya acarreado.

Son requisitos de validez, los siguientes:

1.- CONSENTIMIENTO.- Del imputado y la vctima, en el sentido que el
Fiscal siendo defensor de la legalidad, est obligado a conocer y examinar
cualquier alegato que se funde en los extremos del acuerdo para que no
colisione con normas imperativas, prohibitivas o de orden pblico del
Cdigo Civil, en cuanto sean aplicables, de modo tal que el Fiscal(68) no es un
convidado de piedra, ya que pudiera existir intereses colectivos o sociales o
difusos lesionados con dichos acuerdos.
En el fondo un acuerdo reparatorio no es un contrato civil, pues no se asienta
fundamentalmente en la autonoma de la voluntad de los pactantes, sino, por el
contrario, el CONSENTIMIENTO que se requiere en aquel, es el estado de
constriccin en que se haya la persona del imputado por el presagio de punicin
que el proceso penal entraa; an con ello tal CONSENTIMIENTO debe ser libre
no forzado y responsable frente al dao causado; por consiguiente tal
CONSENTIMIENTO, siendo un hecho subsiguiente al DELITO, EXTINGUE la
relacin jurdica, creada por un hecho ilcito VOLUNTARIAMENTE ejecutado por
el imputado, pero, soportado involuntariamente por la vctima; existe una
Manifestacin de Voluntad, pero no un Negocio Jurdico, as es el delito lo que
(68)

Y a su turno el Juez de la Investigacin Preparatoria, cuando el Acuerdo Reparatorio se realiza

en la etapa de la investigacin preparatoria y an en la etapa intermedia.

148

sustenta al Acuerdo Reparatorio, no hay otra justificacin pues nadie est

autorizado para hacer un uso indebido y exorbitante de sta peculiar institucin.
2.- AUTOR O PARTICIPE DE UN HECHO PUNIBLE.- Que, se haya
individualizado al presunto autor o partcipe, para comprenderlo dentro de un
acuerdo reparatorio; esto es importante, pues la reparacin no puede ser igual
para un autor o un cmplice secundario; entre otros; el dao tiene que se
graduado conforme a la participacin delictiva.
3.- EXISTENCIA DE ELEMENTOS DE CONVICCIN.- El Fiscal o el Juez deben
siempre comprobar, que respecto al indiciado concurran efectivamente los
elementos de conviccin mnimos que permitan considerar la existencia de una
causa probable y que por tanto, el sujeto se encuentra incurso en el delito que
se investiga preliminarmente, porque de lo contrario estaramos convalidando el
hecho injusto de la extorsin disfrazada de convencimiento que el Fiscal
finalmente aprueba. Este punto, puede evaluarse en cada caso, pues, es posible
la ausencia de elementos de conviccin y existir solo la imputacin que haga el
agraviado y la aceptacin que realiza voluntariamente el indiciado, debe el Fiscal y
el Juez admitir el Acuerdo Reparatorio, si no hay inters prevalente de tercero o
ocultacin de un acto fraudulento o burla a normas de orden pblico, el Acuerdo
debe aceptarse con stos mnimos elementos de conviccin y dar preferencia al
aforismo: "A confesin de parte relevo de prueba".
4.- FORMALIDAD DEL ACUERDO REPARATORIO.- Esto nos obliga a repensar
que cuando existe un Acuerdo Reparatorio (y tambin un Principio de
Oportunidad) puede realizarse de tres formas. La primera por acta por ante el
Fiscal, en cuyo caso se requiere la presencia de indiciado y del agraviado, cuando
no del tercero civilmente responsables en los casos pertinentes; la segunda
posibilidad, es hacerlo por documento privado legalizado notarialmente, no
entendemos como el legislador haya podido incurrir en serio error, porque ha
exigido la legalizacin de la firma? Si precisamente la transaccin - que es a lo
que mas o menos equivale un Acuerdo Reparatorio - no requiere de firma
legalizada conforme lo precepta el Artculo 1304 del C.C., la forma escrita es la
formalidad que no necesita la legalizacin de las firmas, en todo caso esa
exigencia consignada por el legislador no es compatible con el ordinal 1 del
artculo I del Ttulo Preliminar del NCPP. Finalmente, y la tercera, es posible que
el Acuerdo Reparatorio sea presentado en instrumento pblico como puede ser
una Escritura Pblica, en ste caso y cuando el Acuerdo corre en documento

149

privado no es necesario la diligencia de Acuerdo como dice el ordinal 3 del

Artculo

del

NCPP,

norma

del

Principio de Oportunidad aplicada

supletoriamente al Acuerdo Reparatorio. Tmese en cuenta, que ninguna de stas

formalidades son "ad solemnitatem" es decir, que su inobservancia puede
generar nulidad, sino que esas formalidades solo son "ad probatione" de mejor o
mayor probanza; en todo caso el legislador ha dado libertad de forma a los que
se someten a un Acuerdo Reparatorio.
5.- CONFIDENCIALIDAD DE LOS ACUERDOS.- Algunos autores han sostenido
que otra de las formalidades que debe preservase en la aplicacin del
Acuerdo Reparatorio es el PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD, ste
consiste en que todo lo que se discuta a propsito de un Acuerdo no podr luego
ser revelado, puesto como argumento en un juicio o utilizarse lo discutido para
sacar ventaja en el juicio oral, de lo que se colige que las partes puedan expresar
libremente sus posiciones respecto a los hechos, expresar sus sentimientos y
plantear sus intereses y necesidades en un ambiente de confianza y respeto
mutuo. La CONFIDENCIALIDAD, tiene su fuente normativa en lo previsto por
el artculo 8 de la Ley No 26872, en el cual se ordena que: "Todos los que
participan en la Audiencia de Conciliacin deben mantener reserva de lo actuado.
Todo lo sostenido o propuesto en ella carece de valor probatorio", en ese mismo
orden de ideas, si la terminacin anticipada tambin permite a las partes negociar
y terminar o no con xito, se sostiene que en sta institucin penal tambin
funciona el Principio de CONFIDENCIALIDAD cuando en el artculo 470 del
NCPP se dice: "Cuando no se llegue a un acuerdo o ste no sea aprobado, la
declaracin formulada por el imputado en este proceso se tendr como
inexistente y no podr utilizarse en su contra". Sin embargo en nuestro NCPP, en
el Principio de Oportunidad, ni en los Acuerdos Reparatorios, no encontramos
una norma que consagre el Principio de CONFIDENCIALIDAD, lo que ha
habilitado inicialmente a los Fiscales de Huaura a ofrecer en sus acusaciones las
Actas de Principio de Oportunidad y de Acuerdos Reparatorios fracasados o
incumplidos, donde el indiciado o inculpado admitan ciertos hechos que
sustentaba en algo el requerimiento Acusatorio, ste modo de accionar fiscal, fue
observado en ocasiones por los Jueces, o los Abogados defensores y por los
mismos Fiscales orientadores que se acogieron voluntariamente a ser
respetuosos del Principio en comento; de modo tal que en la actualidad las actas
de Principio de Oportunidad y de Acuerdos Reparatorios ya no son ofrecido

150

como medios probatorios. Sin embargo, debo hacer una distincin que considero
importante, si propicio una negociacin e invito al inculpado a formalizar un
Acuerdo Reparatorio y all se discute ampliamente, y no llegamos a ningn
acuerdo, quiere decir que la totalidad de la negociacin no ha surtido efecto y por
tanto no se ha concretizado acuerdo alguno, entonces no me es til como
elemento de conviccin y mal lo puedo ofrecer al momento de Acusar; empero si
el Acuerdo Reparatorio fue exitoso y se estuvo cumpliendo el pago de la
reparacin civil y se condicion la dictacin de la disposicin al momento del pago
final de la ltima cuota de la reparacin civil, y oper el incumplimiento total o
parcial del Acuerdo, considero que esto es una situacin distinta, pues si los
acuerdos deben negociarse, celebrarse, y ejecutarse, segn las reglas de la buena
fe y comn intencin de las partes(69), y se dio el accionar malicioso del imputado en
no cumplir, como es que yo s debo seguir siendo respetuoso del Principio de
CONFIDENCIALIDAD, si el mismo imputado no lo es respecto de acuerdos que
el mismo ha admitido? Esto, obligar a repensar dicho principio conforme a lo
expuesto; pues a nivel internacional en Venezuela stos Acuerdos s son
ofrecidos como medios probatorios, cuando stos fracasaron luego que los
indiciados o inculpados, estaban pagando en parte el monto de la reparacin civil,
pero hay pases en los cuales no se puede utilizar el Acuerdo Reparatorio as
haya fracasado, es el caso de Colombia (El Cdigo de Procedimiento Penal,
establece en el artculo 519 ordinal 4. que "El incumplimiento de un acuerdo no
deber utilizarse como fundamento para una condena o para la agravacin de
la pena"), el nuestro a pesar de guardar silencio, por no existir norma expresa al
respecto, debe ser desarrollada por nuestros Fiscales al ofrecer en sus
Requerimientos de Acusacin, tambin las Actas de Acuerdos Reparatorios
incumplidas que son fuente de prueba que las omiten injustificadamente.

2.14 OBJETO DE LOS ACUERDOS:

Es tal la fuerza e importancia de los Acuerdos Reparatorios, que la ley

procesal obliga al Fiscal de propiciar estos acuerdos u otras medidas que faciliten
la reparacin del dao causado a la vctima siempre y cuando se est frente a un
hecho punible, por eso es funcin del Fiscal controlar los casos que van a llegar

(69)

Al igual que los Contratos conforme a la regla contenida en el artculo 1362 del Cdigo
Civil.

151

a un Acuerdo Reparatorio, de modo tal que si est frente a un hecho que no es

delito, ni justiciable penalmente, o que el hecho no se produjo, que no le es
imputable al sujeto, tendr que rechazar el acuerdo por no estar frente a la
condicin sine qua nom : que el hecho sea delito.
Finalmente, cual es el Objeto de un Acuerdos Reparatorio ?, entiendo
que es hablar de la Reparacin Civil, y ello no significa necesariamente
la indemnizaciones en sumas de dinero, la restitucin del bien o el pago de su
valor al estilo del Artculo 92 del Cdigo Penal, sino que en una cantidad
importante de nuestros Acuerdos Reparatorios han consistido en distintos
aspectos y que la nica condicin exigible es que el acuerdo sea lcito. Por
ejemplo, se han aceptado la adopcin de conductas tales como el perdn del
ofendido, la peticin personal o pblica de las disculpas, la actitud de no
reclamar absolutamente nada y pedir que el caso se archive, es decir, ni
siquiera peda disculpas ni nada (70); otro caso es la adjudicacin de bienes y no
necesariamente el pago de dinero a favor de los agraviados o vctimas (71) , o
la asuncin libre de labores de trabajo comunitario, que si bien se dio en un
Principio de Oportunidad, se podra dar para un Caso de Acuerdos
Reparatorios(72), o la prestacin de labores a favor de la vctima. Los acuerdos,
en cuanto a la indemnizacin pueden tener plazos hasta mayores de los 9
meses al que alude el Principio de Oportunidad, siempre que las mismas
partes as se impongan, puesto que si bien lo que est en discusin es la
reparacin civil, no menos cierto es que se encuentra en peligro la integridad

(70)

En el Caso No 2008 - 947, se trata de un agricultor que haba sufrido daos tipo simple en su
patrimonio, cultivos de melocotn el mismo que haba sufrido por la indiciada a quien consideraba
como "su abuela" pues lo haba criado desde que haba nacido, aqu por ejemplo, el Fiscal pens
en que poda convocar de oficio a un acuerdo reparatorio, pero se encontr con la sorpresa que el
agraviado no quera nada, tal vez esperaba una disculpa, pero tampoco se dio, simplemente el
peda que la causa se archivara pues es su decisin, y no se pudo hace nada, pues es evidente que
estbamos en un caso de derechos disponibles.
(71)
En el Caso No 2008 - 476 se tuvo un delito de abigeato, el tipo penal se comete con la sola
sustraccin de un ganado as dice la norma, por tanto hay delito de hurto de ganado en el caso que
un sujeto sustrajo 3 carneros a su vctima y como los vendi luego de hurtarlos, cuando fue
descubierto solo pudo pagar el importe de 2 de ellos, y como faltaba un carnero, el indiciado
basado en su consentimiento libre y con el nimo de reparar el conflicto, de su propio ganado le
entreg en compensacin un carnero a favor de la vctima.
(72)
En un Caso No 2008 - 62, se tuvo por ejemplo que el indiciado haba cometido el delito de
conduccin de vehculo en estado de ebriedad, como no tena dinero para asumir el pago de la
reparacin civil; el mismo acept prestar servicios a la comunidad como limpieza de tres cuadras
en la va pblica, dado a que haban unos tachos deteriorados; en este caso la "vctima" es la
Sociedad, ac prosper el Principio de Oportunidad por la voluntaria asuncin de prestacin de
servicios a la Comunidad, entindase bien que no se trata de una imposicin, pues en ese caso solo
el juez puede imponer sta y otras limitaciones y restricciones a la libertad.

152

de la familia, por ello es que en stos casos hay la intencin de buscar una
justicia restaurativa para el agraviado, pero sin olvidar al imputado, que
vendra a ser la persona ms vulnerable de no encontrar solucin al conflicto
penal, son los casos especficos de omisin a la asistencia familiar (73), ello nos
ha permitido utilizar sta herramienta procesal viabilizando una Justicia
Restaurativa(74), en el cual debe entenderse al delito no como una infraccin a bienes
jurdicos, sino como una ruptura de relaciones humanas que son necesarias
restablecerlas; por eso es vital la funcin del Fiscal cuando utilizando todos
stos Criterios de Oportunidad, logra nuevamente reencuentros entre la
vctima y su ofensor para generar una reparacin integral del dao, que no
siempre es la reparacin mediante el dinero; por consiguiente en ste tipo de
conflictos, son los actores (vctima e indiciado) los que tienen la solucin. Es
evidente, que un Acuerdo Reparatorio no prosperar si en efecto el indiciado se
considera inocente, pues en todo caso lo que se estara haciendo es aceptar una
responsabilidad del cual no se es culpable; por ello es tarea del Fiscal informar
cabalmente a la vctima e indiciado que solo es posible un acuerdo cuando de por
medio en efecto hay un delito, solo que falta acreditarlo completa y plenamente,
situacin que puede superarse con el CONSENTIMIENTO del indiciado o
inculpado; lo que es propio de un sistema de justicia por negociacin.
En conclusin, el objeto de los acuerdos reparatorios si bien es la reparacin civil,
debemos ir pensando en un sistema mayor, mejor y acorde a un sistema de justicia
restaurativa, que implique una indemnizacin y reparacin integral del dao
ocasionado a la vctima, que supere los conceptos tradicionales de indemnizacin.

(73)

Son los Casos de los Expedientes Nos 2007 - 246; 2008 - 952; 2008 - 456; 2008 - 963; en los
cuales fueron las partes quienes bajo su consentimiento comn establecieron plazos mayores a los 9
meses que fija la ley, y es que si bien es un plazo LEGAL lo es solo cuando el Fiscal fija los plazos,
no cuando las partes convienen en plazo mayores, en todo caso se trata de derechos disponibles para
ellos, que est ms acorde a una justicia restaurativa que ellos mismos precisan, por tanto su
consentimiento no deroga la ley, sino nos hace apreciar se el plazo que indica la ley es una norma
dispositiva y no imperativa; si por ejemplo el Fiscal tratara reducir los plazos a los 9 meses, de cierto,
los acuerdos fracasaran, pues tal vez el cumplimiento de las obligaciones de los indiciados a sus
vctimas no podra ser cumplido a cabalidad.
(74)
" ...El delito es una ruptura de las relaciones humanas antes que una infraccin de la ley.
Entre otras consecuencias de esta premisa deriva una tendencia a considerar el delito ms por lo
que supone de lesin o perjuicio en los bienes de las personas y de la paz social que por la
dimensin subjetiva de la infraccin, cuya indagacin y valoracin por la jurisprudencia es
percibida, desde algunos enfoques tericos, como manifestacin de moralismo decimonnico o de
decisionismo judicial". De: De Joseph M. Tamarit Sumilla y Carolina Villacarapa Estarte. En:
"Victimologa, Justicia Penal y Justicia Reparadora". Editorial Universidad Santo Toms - Bogot
2006. p. 322.

153

2.15 EFECTOS DE LOS ACUERDOS:

Los efectos de los Acuerdos podemos apreciarlo en dos niveles; desde el punto
de vista de la Responsabilidad Penal y desde el punto de vista de la
Responsabilidad Civil.
RESPECTO A LA RESPONSABILIDAD PENAL- El Cdigo en el artculo 2,
ordinal 6 del NCPP, prev si el acuerdo es convenido por el indiciado y el
agraviado, el Fiscal debe abstenerse de ejercitar la accin penal. La norma no
exige que lo acordado conste en documento pblico o privado con firmas
legalizadas, basta y sobra la obligacin asumida por el indiciado y la
aceptacin del agraviado.
Ya he sostenido que el CONSENTIMIENTO de la pareja criminal (indiciado y
agraviado) genera la ABSTENCIN del ejercicio de la accin penal por parte del
Fiscal Provincial Penal, lo que significa que para los delitos tasados (hurto,
lesiones leves, estafa, apropiacin ilcita, defraudacin, delitos culposos, fraude
en la administracin de personas jurdicas, daos tipo simple, libramiento
indebido, hurto de ganado tipo simple, hurto de uso, sustraccin de bien propio,
apropiacin irregular, y apropiacin de prenda) y donde procedan los Acuerdos
Reparatorios, el consentimiento, viene a ser UNA CAUSAL MAS DE EXTINCIN(75)
DE LA ACCIN PENAL; en ese sentido, me atrevo a decir que el
CONSENTIMIENTO como causal de extincin resulta ser similar a cualquiera de
las causales que generan la extincin de la accin penal que estn reconocidas
en el artculo 78 del C.P. como son los casos de la muerte del imputado,
prescripcin, amnista, derecho de gracia, cosa juzgada, y desistimiento y
transaccin en los casos autorizados; por tanto una eventual reapertura del

(75)

Esa es la naturaleza jurdica de los acuerdos reparatorios, as se mencionada que: "A diferencia
de la suspensin condicional del procedimiento similar al Principio de Oportunidad -, la ley no
exige en este caso la presencia del defensor del imputado como requisito de validez para el
acuerdo reparatorio. El fundamento de esta distincin es claro: los efectos de aqulla son mucho
ms graves para el imputado que los de ste, pues en este ltimo caso la extincin de la accin
penal se produce tan pronto se aprueba el acuerdo. En consecuencia, frente al incumplimiento del
acuerdo reparatorio solo cabe exigir su cumplimiento forzoso ante el juez de garanta o los
tribunales civiles, "(sic). De HORVITZ LENNON, Mara. En "DERECHO PROCESAL PENAL"
CHILENO, Tomo I. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile 2002. p. 574.

154

proceso no solo genera una causal de nulidad, sino que se habra infringido el "ne
bis in dem" en su faceta procesal, tal como ya lo hemos expuesto.
Es de remarcar, que en el Distrito Judicial de Huaura y en otros todava
(Arequipa, La Libertad, y Cusco por nombrar algunos), en un eventual
incumplimiento del Acuerdo Reparatorio sea total (despus del Acuerdo) o parcial
(pese a estar cumpliendo el Acuerdo, se deja de cumplir el saldo); los Fiscales
estn promoviendo el ejercicio de la Accin Penal, para ello vienen aplicando
supletoriamente lo previsto por el ordinal 4 del Artculo 2 del NCPP referido al
Principio de Oportunidad por no estar previsto en el ordinal 6, es decir, estn
realizando una interpretacin por analoga lo cual viola lo previsto por el Artculo
IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil(76) que es norma de hermenutica para
todo el ordenamiento jurdico; y si estn realizando una interpretacin
extensiva lo vienen haciendo "in malam parte" lo cual tambin viola lo previsto
in fine del ordinal 3ro del Artculo VIl del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Penal(77) pues permite una persecucin penal, afecta la libertad y el ejercicio
de los derechos del indiciado o inculpado, pese a que el CONSENTIMIENTO
ya cerro el conflicto.

De esto colegimos y hacemos hincapi, que en el actual proceso penal un

Acuerdo Reparatorio extingue la accin penal y consiguiente la
responsabilidad penal(78), y la Disposicin de Abstencin del ejercicio de la
Accin Penal dictada por el Fiscal Penal es semejante al de una cosa juzgada
material, pese a que no hay sentencia ni auto de sobreseimiento(79).
(76)

"Lo ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga".
"La Interpretacin extensiva y la analoga quedan prohibidas mientras no favorezcan la
libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos".
(78)
la suspensin condicional del procedimiento - similar al Principio de Oportunidad -, la ley
no exige en este caso la presencia del defensor del imputado como requisito de validez para el
acuerdo reparatorio. El fundamento de esta distincin es claro: los efectos de aqulla son mucho
ms graves para el imputado que los de ste, pues en este ltimo caso la extincin de la accin
penal se produce tan pronto se aprueba el acuerdo. En consecuencia, frente al incumplimiento del
acuerdo reparatorio solo cabe exigir su cumplimiento forzoso ante el juez de garanta o los
tribunales civiles. "(sic). De HORVITZ LENNON, Mara. En "DERECHO PROCESAL PENAL"
CHILENO, Tomo I. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile 2002. p. 574.
(79)
Al respecto para una mejor y mayor ilustracin puede leerse nuestro artculo intitulado "Actos
jurisdiccionales de los Fiscales Penales? Una tentativa de enfoque", p. 153 al 170. Publicado en el
libro del cual somos coautor "ENSAYOS JURDICOS CONTEMPORNEOS", Nuevo
Testimonio de una huella Acadmica. Editor Pierre Foy Valencia. Editores ARA. Lima 2008. En
semejante sentido se ha expresado el Tribunal Constitucional, aunque en forma posterior a
nuestros artculos, al analizar los efectos del Archivo Fiscal, que las hace "plausibles de seguridad
jurdica" sosteniendo sobre ste que: "...no se le puede negar el carcter de cosa decidida (cosa
juzgada), sabiendo adems, que el frecuente que el fiscal penal para archivar una denuncia
(77)

155

Limites de los Acuerdos Reparatorios, debe tenerse en cuenta que la

Disposicin de Abstencin basado en el Acuerdo, tiene dos lmites: objetivos en
el

sentido

que

el

debate respecto al

hecho

punible

queda

cerrado

indefectiblemente, y el limite subjetivo en el sentido que el debate respecto a las

personas comprometidas en el Acuerdo solo alcanzan a stas y no a otras,
quedando pues clausurado cualquier discusin sobre las personas que se
vincularon con el Acuerdo Reparatorio, puesto que el conflicto no puede ser
reaperturado sin vulnerar el "ne bis in idem" en su vertiente procesal, por eso es
necesario que esta informacin sea prestada a la vctima y al indiciado en el
sentido que conozca que si el acuerdo reparatorio es aprobado por el Fiscal,
ste hecho jurdico produce el efecto jurdico y consecuencia de archivar
definitivamente la causa, extinguindose la accin y la responsabilidad penal del
imputado, ste es el primer gran efecto.
RESPECTO A LA RESPONSABILIDAD CIVIL.- El segundo gran efecto jurdico,
es del nacimiento de una responsabilidad civil vinculante y definitiva. De lo que se
colige, que si se fija el Acuerdo Reparatorio bajo plazo para su pago y en un
eventual incumplimiento del mismo, tampoco dar lugar a la reanudacin del
proceso penal, ni a medidas coercitivas personales en contra el imputado, salvo
la de exigir civilmente el cumplimiento del acuerdo reparatorio, es lo que fluye
de una interpretacin literal de lo previsto en la propia norma, contenida en el
segundo prrafo del ordinal 6 del artculo 2 del NCPP.
En Chile, si se aprueba el acuerdo reparatorio (el acuerdo a diferencia del
sistema peruano es aprobado por el Juez de Garantas) propuesto por las partes,
el Tribunal de Juzgamiento dicta el sobreseimiento total o parcial de la causa
(Artculo 242 del Cdigo Chileno) extinguiendo definitivamente la responsabilidad
penal del imputado(80) que hubiere celebrado. Su eventual cumplimiento o
incumplimiento es competencia del Juez de Garanta con arreglo al Cdigo de
Procedimiento Civil (Artculo 243 del Cdigo Chileno) sta fuente es la nica y
realiza un juicio de tipicidad del hecho denunciado.... "(sic) (Ver Fundamento 16 del Expediente
No 2725 - 2008 - PHC/TC procedente de Lima, publicado en las Separatas de Procesos
Constitucionales del diario Oficial El Peruano del da 4 de Noviembre del 2008, p. 21356.
(80)

El artculo 242 del Cdigo Procesal Chileno a la letra dice: "Efectos penales del acuerdo.
Junto con aprobar el acuerdo reparatorio propuesto, el Tribunal dictar el sobreseimiento
definitivo, total o parcial, en la causa, con lo que se extinguir, total o parcialmente, la
responsabilidad penal del imputado que lo hubiere celebrado".

156

ms acorde a nuestro sistema si es que estamos hablando de la presencia de

DERECHOS DISPONIBLES en los acuerdos reparatorios.
Distinto es el caso de Colombia, Bolivia y Venezuela (tienen regulado los
Acuerdos Reparatorios), en los cuales ante un eventual incumplimiento de las
obligaciones civiles, se promueve el ejercicio de la accin penal, con todas las
consecuencias jurdicas de un proceso penal.
Nuestra legislacin en el Artculo 2, ordinal 6, prrafos primero y segundo del
NCPP, pese a que en la parte final de ste ltimo prrafo dice que "Rige en lo
pertinente el numeral 3)", no da posibilidad, que incumplido el Acuerdo
Reparatorio se de la fortuna de una persecucin penal dejndose sin efecto la
abstencin dictada, por eso la norma dice puntualmente: "Si ambos convienen el
mismo, el Fiscal se abstendr de ejercitar la accin penal".
No se condiciona la suspensin del ejercicio de la accin penal al pago
efectivo de la reparacin civil o cualquier otra condicin de naturaleza civil, basta
que las partes den su consentimiento para la celebracin del Acuerdo Reparatorio
para que el Fiscal est vinculado y obligado a dictar la Disposicin de Abstencin
del ejercicio de la accin penal en forma definitiva; aunque es verdad, que si el
Fiscal es el velador para un efectivo pago de la reparacin civil en un sistema de
justicia restaurativa, su funcin ser garantizar de algn modo, se honre con el
cumplimiento de la obligacin asumida.
En conclusin, ya no habr responsabilidad penal que perseguir
formalizado el Acuerdo, solo existir una responsabilidad civil, que obviamente no
es perseguible en sede Fiscal como lo es en el caso del Principio de
Oportunidad(81), ni ste podra utilizar su Poder Coercitivo tratando de hacer
cumplir el acuerdo(82), pues ste depende del fiel y honrado cumplimiento de las
obligaciones asumidas voluntariamente por el imputado.
(81)

No sucede lo mismo en el Principio de Oportunidad, en el cual el artculo 2, ordinal 4 del

NCPP precisa textualmente: "Realizada la diligencia prevista en el prrafo anterior y satisfecha la
reparacin civil, el Fiscal expedir una Disposicin de Abstencin. De existir un plazo para el
paso de la reparacin civil, se suspendern los efectos de dicha decisin hasta su efectivo
cumplimiento. De no producirse el paso, se dictar Disposicin para la promocin de la accin
penal, la cual no ser impugnable ". De esto se colige que la disposicin de Abstencin tiene una
condicin SUSPENSIVA, esto es el efectivo cumplimiento de PAGO DE LA REPARACIN
CIVIL para que proceda a dictarse la abstencin, caso contrario no se dicta la Disposicin.
(82)
El Artculo 126 del NCPP dice: "El Fiscal y el Juez podrn requerir la intervencin de la
fuerza pblica y disponer las medidas necesarias para el cumplimiento seguro y regular de los
actos que ordenen en el ejercicio de sus funciones"'. De modo que el poder Coercitivo del Fiscal
no solo es para hacer comparecer compulsivamente a los sujetos procesales, sino tambin para
hacer cumplir sus funciones, cuando ellos han dictado la orden, no cuando se trata de hacer
cumplir acuerdo de terceros.

157

Entonces, podemos decir, que la naturaleza jurdica de un Acuerdo, por

la forma de redaccin de la institucin en nuestro Cdigo y atendiendo al Derecho
Comparado, el legislador ha creado una causal nueva de extincin de la accin
penal y en los extremos del acuerdo una fuente de obligaciones, que ha nacido
por el consentimiento de las partes, en especial del indiciado, tiene adems la
virtualidad de ser una OBLIGACIN que nace en sede penal, cuyos efectos
jurdicos irradia en sede civil, tendr un efecto civil, es un autntica transaccin
que cierra cualquier discusin patrimonial a futuro(83) sobre la responsabilidad civil
que proviene de delito(84), qu duda cabe que adems de extinguir la accin penal
cumple tambin el papel de cerrar la discusin por los extremos de una
"reparacin civil", aunque todava lejos de un sistema de justicia restaurativa.

2.16 EJECUCIN DE LOS ACUERDOS

En nuestro concepto, no hay una clara definicin normativa como se debe

ejecutar un Acuerdo Reparatorio; no hay problema en los acuerdos que
contienen compromisos como disculpas, prestacin voluntaria de servicios para
la colectividad o el agraviado, cesin de bienes al agraviado, entre otros; pero lo
que s es problemtico, cuando el indiciado se ha comprometido al pago de una
reparacin civil dineraria, si el indiciado cumple pacficamente el pago al cual se
comprometi tampoco hay problema y stos son la mayora de los casos en el
Distrito Judicial de Huaura; empero, en la realidad hay un nmero significativo de
casos, en los cuales el indiciado se muestra reacio, moroso y no quiere pagar, ni
cumplir con el acuerdo; ante ello el Fiscal no puede hacer cumplir un acuerdo que
se celebr ante el, pues el procedimiento penal se clausur por extincin de la
accin penal; por tanto, no queda sino su ejecucin judicial o forzada, pero por
quien y ante quien?; tentativamente menciono dos posibilidades, la primera,
por el Fiscal Penal que conoci el caso, l tiene que velar por el pago de la

(83)

El artculo 1302, 1p. del C.C. dice: "Por la transaccin las partes, hacindose concesiones
recprocas, deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra
promoverse o finalizando el que est iniciado".En ese sentido es vlido la clusula que un defensor
de oficio hizo consignar en el Caso No 2008 - 1659 sobre homicidio culposo, que los deudos de la
vctima no podrn reclamar mayor indemnizacin civil en sede civil, lo cual es compatible con lo
previsto por el artculo 12 ordinal 1 que prescribe que "El perjudicado podr ejercer la accin
civil en el proceso penal o ante el Orden Jurisdiccional Civil. Pero una vez que se opta por una de
ellas, no podr deducirla en la otra va jurisdiccional", sino habra un Abuso de Derecho.
(84)
Artculo 1306 del Cdigo Civil que a la letra dice: "Se puede transigir sobre la responsabilidad
civil que provenga de delito ".

158

reparacin civil(85), para cuyo caso puede recurrir a la ejecucin civil por ante el
Juez de la Investigacin Preparatoria tal como fluye de una interpretacin
sistemtica de los artculos 493 ordinal 1, solo que hay un inconveniente, pues el
Artculo 496 del NCPP alude que debe intervenir el Fiscal Civil y no el Fiscal
Penal que ha conocido de todo el proceso penal; la segunda, por la misma
vctima o agraviado, quienes podra judicialmente solicitar la ejecucin de la
transaccin extrajudicial en la va ejecutiva(86), respuesta que es compatible con
el actual Artculo 688 ordinal 8 del Cdigo Procesal Civil(87). Otra pregunta pendiente
es como se ejecuta el acuerdo reparatorio si en el fondo no es una
reparacin civil emergente de un proceso penal en forma? Las normas
enunciadas para la ejecucin, se refieren a "La Ejecucin de la Sentencia"
conforme se aprecia de la Seccin I del Libro Sexto del NCPP, por
consiguiente la ejecucin de un acuerdo reparatorio ser equivalente a una
reparacin civil o el Juez de la Investigacin Preparatoria a quien se ha
recurrido podra declarar su incompetencia con el fundamento contenido en el
artculo 29 ordinal 4to del NCPP, bajo el sustento que el solo ejecuta
Sentencias y el Acuerdo Reparatorio no es una Sentencia; sta apariencia de
ausencia de tutela solo puede ser modificada por una actitud proactiva de los
Magistrados del Poder Judicial, solo ellos realizando interpretaciones e
integraciones pueden declararse competentes para subsanar sta falta de
claridad y omisin de normas que regulen adecuadamente la ejecucin de un
Acuerdo Reparatorio; caso contrario la ejecucin del acuerdo resultar siendo poco
confiable, generando duda de su eficacia de los Acuerdos Reparatorios en la
adecuada tutela judicial que se debe brindar a las vctimas, perjudicados y
agraviados. Otra preguntas importante es, hasta cuando puedo ejecutar un
acuerdo reparatorio si todava no ha sido cumplido? El Cdigo Penal trae una
norma puntual en el Artculo 100 determinando que "La accin civil derivada del
hecho punible no se extingue mientras subsista la accin penal" es decir, si
conforme a ley se extingue la accin penal la accin civil derivada del delito
tambin se extinguir, por consiguiente tendremos distintos plazos conforme a la
pena del delito correspondiente, que indicarn hasta cuando tengo derecho a
(85)

Artculo 1 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico.

Como la transaccin penal por as llamarlo no puede ejecutarse en sede Fiscal, pues no hubo
proceso, y en todo caso tiene el valor de cosa juzgada segn el Artculo 1302 in fine del Cdigo
Civil, siendo aplicable lo dispuesto por el Artculo 1312 del Cdigo Civil: La transaccin
judicial se ejecuta de la misma manera que la sentencia y la extrajudicial, en la va ejecutiva.
(87)
Conforme al Decreto Legislativo No 1069.
(86)

159

hacer realidad la accin civil y por ende el pago de la reparacin civil. Pero, para
el caso del Acuerdo Reparatorio, el consentimiento del indiciado y el agraviado,
obliga a dictar al Fiscal la Disposicin de Abstencin del Ejercicio de la Accin
Penal y sta es una autntica causal de extincin de la Accin Penal, tambin
alcanza a extinguir la accin civil? No, pues al igual que una Sentencia que qued
firme o causa ejecutoria, si bien ha extinguido la accin penal, falta que se cumpla
con el pago de la reparacin civil en el tiempo y modo por el delito respectivo;
entonces un Acuerdo Reparatorio pese a que se ha dictado la disposicin de
Abstencin, siguiendo el mismo criterio penal ya esbozado, solo se extinguir en
tanto y en cuanto no haya fenecido el plazo de ejercitar la accin penal por el
delito correspondiente, por consiguiente habrn trminos distintos para reclamar el
cumplimiento del pago consignado en el Acuerdo Reparatorio. Finalmente, otra
pregunta de proyeccin y cautela es Cmo actuar frente al inculpado que
acepta el Acuerdo Reparatorio solo para extinguir el ejercicio de la accin
penal y luego no cumple con ningn compromiso asumido? Si hemos
tomado posicin que un Acuerdo Reparatorio aniquila a la Accin Penal, ese
mensaje es entendido por los justiciables, y especialmente por los imputados, que
estarn debidamente asesorados por sus Abogados y bajo las instrucciones del
Fiscal entiende y comprende que si acepta el Acuerdo Reparatorio ya no lo
perseguirn, entonces se corre el riesgo de incentivar conductas que admitan
responsabilidad, pero que dictado la disposicin de abstencin, se nieguen a
cumplir con lo asumido para pagar la reparacin del dao; entonces, el Estado
debe regular adecuadamente que la ejecucin de un Acuerdo Reparatorio en
cuanto a su aspecto indemnizatorio debe ser fulminante, sin mayor obstculo y
de pleno rapidsimo para que las mismas vctimas vean con agrado y confianza a
dicha institucin y que los imputados si bien aprecian que dicha institucin cierra
el conflicto, su responsabilidad penal debe ser cumplida y en caso contrario la ley
actuar con el mayor rigor del caso, evitndose la burla al agraviado y al sistema
de Administracin de Justicia.

2.17 FINALIDAD DE LOS ACUERDOS REPARATORIOS

Los Acuerdos Reparatorios del nuevo sistema penal acusatorio, iniciado en

nuestro Distrito Judicial de Huaura, Centro Piloto de aplicacin se ha
constituido en un arma estratgica y fundamental para acabar con el retardo

160

procesal y experimentar mayor celeridad en delitos de bagatela, de mnimo

reproche penal o de escasa lesividad o de falta de necesidad de la pena; pero no
solo ello, sino que se busca lograr una justicia RESTAURATIVA, en el cual el delito
no se aprecia fundamentalmente como una afectacin a un bien jurdico
penalmente protegido, sino que el delito se aprecia como un rompimiento de
relaciones humanas entre la "pareja criminal" - inculpado y agraviado- el cual
debe restaurarse, por eso se denomina Justicia Restaurativa, el mismo que
puede darse en cualquiera de las etapas del proceso llmese preprocesal(88) o
judicial esto es cuando ya se ha formalizado la investigacin preparatoria; abarata
los costes procesales; a travs de l, las vctimas recuperan el patrimonio perdido;
se evita el conflicto interpersonal entre la vctima y el victimario; se desahogan los
tribunales de justicia penal; se evita la impunidad; le permite al victimario evitar un
proceso penal con el cual quedar estigmatizado; se le reconoce y se le otorga
a la vctima un papel importante dentro del proceso penal. Adicional a ello se
podra decir que la correcta y oportuna prctica de los acuerdos reparatorios es
una salida positiva al problema de lo delictivo donde el Estado tiene gran parte de
responsabilidad.
Se podra pensar que su utilizacin promueve la impunidad, pero justamente estos
son los Criterios de Oportunidad, en los cuales el Principio de Legalidad queda
superado, y tcnicamente, lo que se propone es que el sujeto le responda la
sociedad (y ms a la vctima) por el mal que ha hecho estando en libertad.
En todos los sistemas donde se aplican los Acuerdos Reparatorios, se
tendrn resistencia de los justiciables, de los abogados libres y de oficio
formados en una cultura confrontacional, secreta e inquisitiva, antes que una
cultura de consenso y armona, que trata de restablecer el conflicto provocado por
la comisin de un delito; por tanto es una tarea no slo de difusin de la
institucin, sino que los distintos operadores entiendan que su funcin primordial es
acabar con los conflictos y no perniciosamente mantenerlos, todo lo cual
constituye un desafo prctico e institucional, dentro de un nuevo criterio sobre
Justicia Restaurativa.

(88)

El Tribunal Constitucional en ltima sentencia emitida ha considerado que los Actos realizados
por los Fiscales Penales no son Actos Administrativos, ni tampoco jurisdiccionales, sino son
prejurisdiccionales sosteniendo que:.el derecho al debido proceso despliega tambin su
eficacia jurdica en el mbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales; es decir, en
aquella fase del proceso penal en la cual al Ministerio Pblico le corresponde concretizar el
mandato previsto en la constitucin (Fundamento 7. del Expediente No 2725-2008-PHC/TC).

161

CAPTULO III

NIVEL DE APLICACIN DE LOS ACUERDOS REPARATORIOS

1. Por los Operadores Fiscales.- El Nivel de Aplicacin de los Acuerdos

Reparatorios, en especial por los operadores Fiscales, quienes lo vienen
aplicando con ms incidencia que los operadores jurisdiccionales, dado a que el
conflicto penal en la etapa de la investigacin preliminar es donde tiene mayor
incidencia, ello por razones de oportunidad, de no seguir continuando con la
persecucin penal, puesto que las mismas partes pretenden solucionar sus
diferendos y son concientes del dao causado, es que todos los sujetos
procesales entienden que es la ETAPA DE LA INVESTIGACIN PRELIMINAR la
mas adecuada para su debida aplicacin; en el presente trabajo, en el capitulo
siguiente debemos analizar finalmente cual es el resultado de la aplicacin de
los Acuerdos Reparatorios en su mbito espacial y temporal, como lo es el distrito
Judicial de Huaura - Huacho, en las negociaciones que se realizan a diario
entre los imputados y las vctimas, y entre los abogados de cada uno de ellos.

2.- Por los Operadores Jurisdiccionales.- El nivel de Aplicacin de los

Acuerdos Reparatorios, en sede judicial, es casi nula, no existe, creemos que la
estacin procesal natural donde tienen incidencia los Acuerdos Reparatorios es en
sede fiscal, y en la etapa de la investigacin preliminar, no en la preparatoria,
donde si se pueden dar otras salidas (mnimamente el Principio de Oportunidad,
pero en especial las Terminaciones Anticipadas); por ello nuestro trabajo de
investigacin habiendo constatado ello en la realidad, solo hemos reunido
casos celebrados en sede fiscal, la muestra y su anlisis solo proceden de esa
sede.
3.- Resultado de la Aplicacin de los Acuerdos en el Distrito Judicial de
Huaura y en la provincia de Huacho en la Investigacin Preliminar.- Como
podremos apreciar en los cuadros estadsticos elaborados con informacin
oficial (89) proveniente del Ministerio Pblico y asimismo producto de las
(89)

Es la informacin que maneja oficialmente el Distrito Judicial de Huaura, Oficinas de

Tecnologas de la Informacin y del cual la Fiscala de la Nacin realiza sus proyecciones y
avances.

162

encuestas realizadas, se evidencia claramente en los ltimos tres aos (al 31

de junio del ao 2009), con respecto al total de las denuncias:

ACUERDOS REPARATORIOS Y PRINCIPIOS DE OPORTUNIDAD RESUELTOS EN TRES AOS DE

REFORMA PROCESAL PENAL

1 Y 2 AO

3 AO

Procedimientos

Variacin
Concluid

Acuerdo reparatorio

96

1%

98

1%

Principio de oportunidad

552

6%

869

Total

TRES AOS

9210 100%

Concluid %

Concluid

0%

194

1%

11%

5%

1421

8%

8060 100%

0%

17270 100%

Donde figura 1, 2 y 3 aos, el primero se refiere a la fecha de

ingreso del Nuevo Cdigo, esto es mes del 1 de Julio del 2006 al 30 de Junio
del ao 2007; el 2 del 1 de Julio del ao 2007 al 30 de Junio del ao 2008; y el
tercer ao 3 comprende lo que va del 1 de Julio del ao 2008 al 30 de Junio del
ao 2009. En segundo lugar, debe quedar claro que el Cuadro ha sido elaborado
teniendo como informacin el universo total de las DENUNCIAS ingresadas en el
Distrito Judicial de Huara, entre las fecha de los tres aos y comprende por tanto
una informacin del 01 de Julio del ao 2006 al 30 de Junio del ao 2009. En
tercer lugar, el Cuadro grfica, el total de denuncias ingresadas en los tres aos
mencionados, en el primer y segundo ao suman en total 9,210 denuncias
ingresadas, y solo en el tercer ao, en un solo ao, ha ingresado 8,060
denuncias, lo que quiere decir, que el Ministerio Pblico ha visto redoblado su

163

labor, pues si en dos aos ingresaron 9,210 en un ao ingres 8,060, es decir,

casi el doble; sin embargo hablando de los Criterios de Oportunidad, el Principio de
Oportunidad si se ha visto incrementado, pues si para el 1 y 2 ao, se haba
llegado a 552 Principio de Oportunidad resueltos, representando el 6% del 100%
del universo; para el 3 ao, se lleg a 896 es decir, se ha visto incrementado
casi al doble, lo cual es positivo, pues si en DOS AOS se haba llegado a 552,
en un solo ao se lleg a 896, consideramos esto un xito en labor Fiscal, pues
los justiciables estn acogiendo salidas alternas al proceso. Sin embargo, lo
mismo no se puede decir, de los ACUERDOS REPARATORIOS, pues en
los dos primeros aos 1 y 2 se resolvieron 96 Acuerdos Concluidos; empero en
un solo ao, el 3, en vez de duplicar como el caso del Principio de Oportunidad,
han cado ostensiblemente en una mitad, esto es en 98, pese, a ello, considero
que hubo un avance significativo; pues si en dos aos se haban resuelto 96
Acuerdos, es decir, un promedio de 48 por ao, su tendencia, deba mantenerse
en el tercer ao, pero as no ha sucedido, sino que se ha incrementado en el cien
por ciento, por eso llega a 98 Acuerdos resuelto, pero su tendencia a crecer es
mnimo, pues del Universo de 8060 denuncias, solo el 1% de denuncias
terminan en Acuerdos Reparatorios, es decir, hay problemas en su aplicacin,
o son los operadores fiscales o son los sujetos procesales o es la norma la que no
incentiva su aplicacin; eso es lo que pretende responder ste trabajo de
investigacin; tomndose como muestra solo el Distrito Judicial de Huaura:

CUADRO SEGUNDO - DISTRITO JUDICIAL DE HUAURA POR PROVINCIAS

Criterios de
Oportunidad
Acuerdos
Principio

Huaura

21

Huaral

1% 61

420 16% 209

Barranca

Oyon

Cajatambo

Dist. Jud

3% 12

0%

0%

2% 98

1%

9% 221

9%

10

5%

5% 869 11%

Resueltos

2698

2370

2591

204

197

8060

y%

100%

100%

100%

100%

100%

100%

164

Los Criterios de Oportunidad por provincias en el Distrito Judicial de Huaura, en lo

que va en el ltimo ao o 3 ao, es decir, el comprendido entre el 01 de Julio del
2008 al 30 de Junio del ao 2009, existen resultados sorprendentes, y son:

En HUAURA, se llegaron a aplicar con mayor intensidad los Criterios de

Oportunidad, pues de 2698 denuncias, 420 terminaron en Principio de
Oportunidad y 21 llegaron a Acuerdo, la incidencia de aquel es mayor que ste.
En HUARAL, de 2370 denuncias, 209 correspondieron a Principio de
Oportunidad y casi un tercio de 61 correspondieron a Acuerdos.
En BARRANCA, de 2591 denuncias solo 12 fueron de Acuerdos y 221
terminaron con Principio de Oportunidad.

Modo de aplicacin de

CANTIDAD

PORCENTAJE

los Acuerdos

En OYON simplemente no se aplican los Acuerdos y el Principio de oportunidad se

aplicado en 10 casos del total denuncias que llegan a 204 casos.
En CAJATAMBO, de 197 denuncias, 4 se solucionaron por los Acuerdos y 9 por
el Principio de Oportunidad.
RESULTADO DE LA ENCUESTA AL PERSONAL FISCAL DE HUAURA
PROVINCIA DE HUACHO
Se han tomado en cuenta varios criterios, como el modo en la aplicacin, la
cantidad de criterios de oportunidad, el ranking de aplicacin por delito; la
cantidad de informacin que trasmiten, sobre la resistencia al aplicarse el
criterio; sobre formacin profesional del profesional que aplica el Acuerdo, sobre la
efectividad, sobre su cumplimiento y la clausura definitiva del proceso.
1. En la etapa preliminar, en lo que respecta al MODO de Aplicacin de
los Acuerdos Reparatorios:

165

1.- Aplica el mismo.

05

25%

2.- Aplica el Asistente

15

75%

20

100%

TOTAL

Apreciando el Cuadro que antecede, y tomando como referencia lo contestado

por los Fiscales Provinciales encuestados, ellos mismos no aplican los Acuerdos
Reparatorios, en todo caso lo que hacen es derivar para que sus Asistentes
Fiscales procedan a aplicar, lo cual no es incorrecto como sostena el fallecido
maestro doctor Florencio Mixan Mass, lo que si es un problema, es saber si ste
personal estaba debidamente capacitado para llevar adelante las Audiencias de
aplicacin de los Acuerdos Reparatorios; situacin que como veremos ser una
forma de responder a nuestra investigacin.
2. En lo que respecta a la CANTIDAD de denuncias que ingresan para aplicar
Principio de Oportunidad o Acuerdos Reparatorios, considerando que existe dos
Fiscalas de Decisin Temprana, y que se dividen la carga en dos grupos, en
cuanto a la Primera Fiscala de Decisin Temprana, el resultado fue el siguiente:

CANTIDAD

PORCENTAJE

1.- P. de Oportunidad.

05

25%

2.- A. Reparatorios.

15

75%

Cantidad de aplicacin de
los C. de Oportunidad

166

TOTAL

20

100%

De VEINTE CASOS, quince son derivados para aplicarse el Principio de

Oportunidad y unos cinco son derivados para aplicarse el Acuerdo Reparatorio.
3. Cul es el ndice de aplicacin de los Acuerdos Reparatorios, si tomamos como
referencia cinco DELITOS de un mximo de 20 casos, indicaron:

Ranking

Delitos

Porcentaje

1.-D. CULPOSOS.

07

35%

2.- D. de LESIONES D.

05

25%

3.- D. de HURTO

05

25%

4.- D. de ESTAFA

03

15%

5.- D. de F en la APJ

00

00%

20

100%

TOTAL

Los Delitos Culposos, son los que mas incidencia han tenido para la
aplicacin de los Acuerdos Reparatorios (homicidios culposos y lesiones
culposas) que le sigue en el segundo orden, ambos comparten, casi el
CINCUENTA POR CIENTO de los ACUERDOS. En cuanto a los Delitos Contra
el Patrimonio, el que lidera en ellos, son los DELITOS DE HURTO TIPO
SIMPLE, que son de mnima culpabilidad y reproche; seguidos del delito de
ESTAFA, el cual tambin tiene una incidencia frecuente en nuestro medio; por lo
que el Ranking por delitos aplicados son:

167

RANKING
8
7
6
5
4
3
2
1
0
CULPOSO

LESIONES D.

HURTO

ESTAFA

F.en la APJ

RANKING

Los Acuerdos son mas frecuentes en los delitos culposos, en especial

de lesiones culposas por accidente de trnsito, se tuvo que es el delito con mayor
frecuencia, y sobre el cual el Acuerdo Reparatorio es de ms incidencia,
seguido por el delito de Lesiones dolosas y en igual porcentaje el delito de
Hurto; cerrando el ranking el delito de Estafa y otras defraudaciones que tiene el
3%; y en cambio en el delito que no han aplicado hasta ahora, es el delito de
fraude en la Administracin de Personas Jurdicas con un cero por ciento.

4.- Igualmente sobre la INFORMACIN que deben dar los Fiscales a los sujetos a
aplicar los Acuerdos Reparatorios el resultado fue el siguiente:

CANTIDAD

Porcentaje

EXHAUSTIVAMENTE

04

20%

NORMALMENTE

16

80%

NO INFORME NADA

00

00%

20

100%

FISCAL/ASISTENTE
INFORMA

TOTAL

168

 Exhaustivamente
Normalmente
No informa Nada

Segn la encuesta recabada a Fiscales Provinciales, Adjuntos y Asistentes de

Funcin Fiscal, ellos dijeron que informan sobre los efectos de los Acuerdos
Reparatorios, en forma normal a un grupo del 80 %, y en forma exhaustivamente lo
han hecho en un nmero de 4 que representa el 20 %; pero que jams han
dejado de informar sobre los efectos ya mencionados.
5.- Sobre la RESISTENCIA del sujeto procesal al aplicarse el Acuerdo
Reparatorio, se tuvo como resultado, que el imputado es el que ms se resiste a
celebrar un acuerdo, el siguiente sujeto procesal que se resiste es el agraviado o
perjudicado; y finalmente el que tambin tiene su cuota de resistencia es el
Abogado, defensor o apoderado; todos ellos fueron identificados por personal
Fiscal, teniendo como resultado el siguiente cuadro:

CANTIDAD

Porcentaje

EL IMPUTADO

10

50%

EL AGRAVIADO

05

25%

EL ABOGADO

05

25%

TOTAL

20

100%

Sujeto Resistente a la
Aplicacin del Acuerdo

169

6.- Sobre la FORMACIN PROFESIONAL del sujeto procesal que aplica el

Acuerdo, en cuanto a los cursos de Salidas Alternas y si tienen ttulo el
resultado es el siguiente:
Formacin Profesional
del que aplica el Acuerdo

Cantidad de Fiscales
o Personal Fiscal

Reparatorio

que tienen cursos

CONCILIACIN

40%

ARBITRAJE

10%

MEDIACIN

00%

NINGUNO DE LOS
CURSOS

10

50%

20

100%

TOTAL

Porcentaje

12
10
CONCILIACION

REPARATORIO

MEDIACION

NINGUNO

2
0
1
Cantidad de Fiscales o Personal Fiscal que tienen
cursos

Es de considerar conforme a este cuadro que sobre cursos de Conciliacin lo

han recibido solo 8 del total de 20 profesionales (contados entre Fiscales
Provinciales, Adjuntos y Asistente de Funcin Fiscal); de los 8 solo 2 son
Conciliadores registrados en el Ministerio de Justicia; tambin existen dos

170

rbitros, y solo uno de ellos esta registrado en la Cmara de Comercio de Lima; y

sobre cursos de Mediacin ninguno de stos profesionales han recibido
capacitacin alguna. Finalmente 10 profesionales no han recibido ningn curso
sobre Conciliacin, Arbitraje o Mediacin; esto es lo preocupante.
7.- Sobre la EFECTIVIDAD DEL ACUERDO REPARATORIO si las actas se
cumplen por su solo mrito, el resultado de CIEN ACTAS(90) escrutadas fue:

CANTIDAD

PORCENTAJE

Si CUMPLEN

40

40%

NO CUMPLEN

60

60%

TOTAL

100

100%

Efectividad del Acuerdo

Reparatorio

Es de apreciar el alto ndice de Acuerdos Reparatorios que no se cumplen en sus

extremos que supera el cincuenta por ciento e inclusive ms de la mitad no
cumplen con los extremos a que se han obligado.
8.- Sobre la EJECUCIN DEL ACUERDO REPARATORIO en la eventualidad
que no se cumpla voluntariamente, se dan las siguientes salidas:
CANTIDAD
PORCENTAJE
Ejecucin del Acuerdo
EN SEDE PENAL

01

5%

SE FORMALIZA

17

85%

EN SEDE CIVIL

02

10%

20

100%

TOTAL

Ejecucin de los Acuerdos

(90)

Esta Informacin se ha extrado tomando como referencia las Actas de los Acuerdos
Reparatorios existentes en el Primer Despacho de Decisin Temprana de Huacho.

171

 En sede Penal
Se formaliza
En sede civil

Al respecto casi la totalidad del personal Fiscal considera que si el Acuerdo no

es cumplido debe precederse a formalizar investigacin preparatoria, y as lo
vienen haciendo; solo una persona sostiene que su cumplimiento debe ser en
sede penal y dos en sede civil, es decir, consideran que el proceso ya se cerr.
9.- Sobre la CLAUSURA DEL PROCESO, a travs de un Acuerdo Reparatorio,
es conocida o no por EL PERSONAL fiscal, obtuvimos el siguiente resultado:
CLAUSURA del proceso

CANTIDAD

SABEN

02

10%

NO SABEN

18

90%

20

100%

TOTAL

PORCENTAJE

RESULTADO DE LA ENCUESTA A LOS ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE

HUACHO

Se han tomado en cuenta varios criterios, como la capacitacin en negociacin en

materia penal; sobre la eficacia de los Acuerdos Reparatorios, sobre su
efectividad como medio de resolucin de conflictos, sobre cual sera el factor
que no permite aplicar adecuadamente dichos Acuerdos; si se estn cumpliendo
con los acuerdos y finalmente si cree que es posible reabrir el debate suscrito
que fue el Acuerdo Reparatorio.

172

10.- Sobre la INFORMACIN de los abogados en salidas alternas al proceso en

general, el resultado fue:

INFORMACIN
Salidas

sobre

alternas

al

CANTIDAD

de

PORCENTAJE

Abogados

Proceso en general.

encuestados

INFORMADOS

08

90%

NO INFORMADOS

02

10%

10

100%

TOTAL

11.- Sobre la INFORMACIN que los abogados habran recibido en salidas

alternas al proceso penal, en especial sobre los Acuerdos Reparatorios, el
resultado fue:

INFORMACIN
sobre
Salidas
alternas
al

CANTIDAD
Abogados

Proceso Penal

encuestados

INFORMADOS

08

90%

NO INFORMADOS

02

10%

10

100%

TOTAL

de

PORCENTAJE

12.- Sobre la CAPACITACIN que habran recibido los Abogados en Salidas

Alternas al Proceso Penal que los abogados habran recibido en salidas
alternas al proceso penal, en especial sobre los Acuerdos Reparatorios, el
resultado fue:

173

CAPACITACIN
Salidas

alternas

sobre CANTIDAD

de

PORCENTAJE

al Abogados

Proceso PENAL

encuestados

CAPACITADOS

02

10%

NO CAPACITADOS

08

90%

TOTAL

10

100%

13.- Sobre la INFORMACIN AL CLIENTE que habran DADO los Abogados,

sobre los ACUERDOS REPARATORIOS, el resultado fue:
INFORMACIN al cliente
INFORMAN

CANTIDAD

08

PORCENTAJE
90%

NO INFORMAN

02

10%

10

100%

TOTAL

de

9
8
7
6
5

INFORMAN

NO INFORMAN

3
2
1
0
1
INFORMACIN POR SU ABOGADO

14.- Sobre las CAUSALES que no permiten aplicar adecuadamente los

Acuerdos Reparatorios, los ABOGADOS respondieron:

174

FALTA

DE

PREPARACIN
PERSONAL FISCAL

05

50%

04

40%

00

00%

01

10%

10

100%

DEL

RESISTENCIA DE LOS
JUSTICIABLES
RESISTENCIA DE LOS
ABOGADOS
FALTA DE INFORMACIN
DE LOS ACUERDOS.
TOTAL

Los ABOGADO sostienen que, en principio, ellos no se oponen a la aplicacin de

un Acuerdo Reparatorio; sostienen que ellos siempre informan a sus
patrocinados de los beneficios de un Acuerdo Reparatorio; y en todo caso los hay
una resistencia de los justiciables (agraviado o imputado) y finalmente falta
capacitacin al personal fiscal para aplicar adecuadamente dicha institucin.
15.- Sobre el CUMPLIMIENTO de los Acuerdos Reparatorios, los Abogados han
sostenido que sus patrocinados son reacios al cumplimiento, el resultado fue:
de PORCENTAJE
CUMPLIMIENTO de los CANTIDAD
Acuerdos Reparatorios

Abogados
encuestados

CUMPLEN

08

80%

NO CUMPLEN

02

20%

10

100%

TOTAL

Segn los Abogados, sus patrocinados en casi la totalidad de los Acuerdos

Reparatorios, si vienen cumpliendo con lo ofrecido y solo mnimamente se
incumple.
16.- Sobre la CLAUSURA del proceso penal por los Acuerdos, el resultado fue:

175

CANTIDAD

por el Acuerdo

encuestados

NO REAPERTURA

01

10%

REAPERTURA

09

90%

10

100%

TOTAL

de

PORCENTAJE

CLAUSURA del proceso

Casi la totalidad de Abogados, cree que la clausura de un proceso penal por

aplicacin de un Acuerdo Reparatorio NO ES DEFINITIVO, sino que puede
reabrirse (por un eventual INCUMPLIMIENTO del acuerdo), solo uno considera que
un Acuerdo Reparatorio cierra definitivamente el debate.
RESULTADO DE LA ENCUESTA A LOS JUSTICIABLES (agraviados) DE
LA PROVINCIA DE HUACHO
Teniendo como muestra diez justiciables (VICTIMAS) tom ndose como
referencia, los criterios sobre Informacin que tiene el propio ciudadano y el que le
brinda os abogados, sobre el incumplimiento en el pago de la reparacin civil o
indemnizacin, y cual sera una adecuada reaccin por parte de la ley; y
finalmente sobre que profesional debera aplicar los Acuerdos Reparatorios; el
resultado de las encuestas fueron.
17.- Sobre la INFORMACIN PROPIA que habran recibido los Ciudadanos VICTIMAS de delitos, respecto de salidas alternas al proceso penal, en especial
sobre los Acuerdos Reparatorios, el resultado fue:

INFORMACIN
Salidas

sobre

alternas

al

CANTIDAD

de

PORCENTAJE

Agraviados

Proceso PENAL

encuestados

INFORMADOS

01

10%

NO INFORMADOS

09

90%

10

100%

TOTAL

176

Segn la encuesta recabada, casi la totalidad de vctimas y agraviados, no se han

informados adecuadamente, sobre las salidas alternas al proceso penal ; que
permiten que el conflicto penal, en el cual han resultado vctimas, puede terminar
con un arreglo armonioso, evitndose el proceso penal en giro.
18.- Sobre la INFORMACIN POR SU ABOGADO que habran recibido los
Ciudadanos - VICTIMAS de delitos, respecto de salidas alternas al proceso
penal, en especial sobre los Acuerdos Reparatorios, el resultado fue:

INFORMACIN

por

el

CANTIDAD

de

PORCENTAJE

ABOGADO del A. REP.

Agraviados

INFORMADOS

02

20%

NO INFORMADOS

08

80%

10

100%

TOTAL

An cuando los seores abogados brindan informacin a las vctimas, sobre la

presencia de Salidas Alternas al proceso penal, como es el caso de los
Acuerdos Reparatorios, la mayora de vctimas no son informadas al respecto por
sus respectivos abogados.

19.- Sobre si ACEPTARA en su condicin de VICTIMA a ir a un Acuerdos

Reparatorios, antes que ir a un PROCESO, el resultado fue:

ACEPTARA

ir

un

CANTIDAD

de

PORCENTAJE

ACUERDO REP.

Agraviados

ACEPTARA

08

80%

NO ACEPTARA

02

20%

10

100%

TOTAL

177

La vctima, en la mayora de casos no desea un proceso penal, est dispuesta a

llegar a un buen acuerdo con el imputado, solo una mnima parte prefiere ir a un
proceso judicial para reclamar los derechos que le corresponde.
20.- Sobre LA CELEBRACIN de los Acuerdos Reparatorios, si debe ser
dirigido por personal Fiscal o tercero ajeno a la Fiscala, la Vctima, prefiri al
personal fiscal, dando sus muestras de confianza en los conflictos penales, en
que se han involucrado, y tal vez por una tradicin jurdica, por tanto dio las
siguientes opciones:

CELEBRACIN

de

un

ACUERDO REPARAT.

CANTIDAD

de

PORCENTAJE

Agraviados
07

70%

03

30%

10

100%

POR PERSONAL FISCAL

POR TERCEROS
TOTAL

CANTIDAD de Agraviados

8
7
6
POR PERSONAL
FISCAL

5
4

POR TERCEROS

3
2
1
0
1
CELEBRACIN de un ACUERDO
REPARAT.

Las vctimas o agraviados, prefieren que la aplicacin de un Acuerdo

Reparatorio sea dirigido por personal Fiscal antes que por terceros o una
institucin diferente a la Fiscala.

178

RESULTADO DE LA ENCUESTA A LOS JUSTICIABLES (IMPUTADOS) DE

LA PROVINCIA DE HUACHO

Teniendo como muestra diez justiciables (IMPUTADOS) tomndose como

referencia, los criterios sobre Informacin que tiene el propio ciudadano y el que le
brinda los abogados, sobre el incumplimiento en el pago de la reparacin civil o
indemnizacin, sobre el significado de un Acuerdo Reparatorio y cual sera una
adecuada reaccin por parte de la ley de incumplirse con los extremos del
Acuerdo; los resultados fueron.
21.- Sobre la INFORMACIN PROPIA que habran recibido los Ciudadanos IMPUTADOS de delitos, respecto de salidas alternas al proceso penal, en
especial sobre los Acuerdos Reparatorios, el resultado fue:

INFORMACIN

sobre

Salidas
alternas
Proceso PENAL

al

de

CANTIDAD

PORCENTAJE

Imputados
encuestados

INFORMADOS

02

20%

NO INFORMADOS

08

80%

10

100%

TOTAL

Segn la encuesta recabada, casi la totalidad de imputados, no se han

informados adecuadamente, sobre las salidas alternas al proceso penal; que
permiten que el conflicto penal, en el cual han resultado comprometidos, puede
terminar con un arreglo armonioso, evitndose el proceso penal en giro.
22.- Sobre la COMISIN de un delito, si el IMPUTADO estara de acuerdo
solucionar el conflicto a travs de un Acuerdo Reparatorio, para que el proceso
penal no contine, el resultado fue:
COMISIN de un delito y CANTIDAD
arreglo
por
un Imputados

de

PORCENTAJE

ACUERDO REPARAT.
SI ARREGLARA

08

80%

NO ARREGLARA

02

20%

10

100%

TOTAL

179

Los imputados ven con agrado la presencia de Salidas Alternas a! proceso

penal, como es el caso de los Acuerdos Reparatorios, y solo una mnima parte lo
ve con desconfianza y por tanto no arreglara.
23.- Sobre si CUMPLIRA con los extremos de los Acuerdos a que se ha
comprometido, el resultado fue:

CUMPLIRA

con

el

CANTIDAD

de

PORCENTAJE

ACUERDO REP.

Imputados

CUMPLIRA

09

90%

NO CUMPLIRA

01

10%

10

100%

TOTAL

Los imputados conforme a los cuestionarios, dicen que cumpliran a los

acuerdos a que se ha obligado, y solo uno dejara de cumplir, por problemas
posteriores.
24.- Sobre LA INFORMACIN de los Acuerdos Reparatorios, como medio
alternativo de solucionar el conflicto y por tanto no llegar a un proceso judicial el
resultado fue el siguiente.

CANTIDAD

un ACUERDO REPARAT.

Imputados

POR SU ABOGADO

02

20%

POR PRENSA O RADIO

01

10%

POR EL FISCAL

07

70%

10

100%

TOTAL

de

PORCENTAJE

de

INFORMACIONCION

180

La

Informacin

al

imputado,

sobre

los

Acuerdos

Reparatorios,

fundamentalmente viene del personal Fiscal antes que por su propio Abogado o
los mismos medios de comunicacin masiva.
25.- Sobre el SIGNIFICADO de los extremos de los Acuerdos Reparatorios, el
imputado considera lo siguiente:

SIGNIFICADO

de

los

CANTIDAD

de

PORCENTAJE

ACUERDOS REPARAT

Imputados

Pagar la Indemnizacin

02

20%

Una deuda vergonzante

01

10%

Pagar para lograr la Paz

04

40%

Pagar para no estar en

03

30%

10

100%

problemas judiciales
TOTAL

Los Imputados mnimamente, consideran que lo fijado en un acuerdo

Reparatorio en verdad importa por derecho el pago de una indemnizacin; al
contrario consideran que el pago solo lo hacen para salir del juicio o del
problema y logar la Paz; y finalmente uno solo lo considera una deuda
vergonzosa.
26.- Sobre LA REAPERTURA de los Acuerdos Reparatorios, ante el
incumplimiento, el resultado fue el siguiente.
REAPERTURA

de

un

CANTIDAD

de

PORCENTAJE

ACUERDO REPARAT.

Imputados

DEBE REABRIRSE

02

20%

NO DEBE REABRIRSE

07

70%

A VECES

01

10%

TOTAL

10

100%

181

La REAPERTURA, es una modalidad que no ha gustado a los imputados,

quienes han manifestado que firmado el Acuerdo Reparatorio y a pesar de su
eventual incumplimiento no debe reabrirse el proceso.
CONCLUSIN, de 8060 denuncias, 869 terminaron con Principio de
Oportunidad y solo 98 con Acuerdos, es decir, en el 3 ao se han aplicado en
promedio 8.1 Acuerdos en forma mensual y si dividimos entre las CINCO
PROVINCIAS, tenemos un ponderado de 1.6 Acuerdo Reparatorio que se
habra aplicado mensualmente en cada provincia del Distrito Judicial de
Huaura; pero son acuerdos reparatorios definitivos y cumplidos; en
nuestro criterio, totalmente deficiente, por eso pretendo indagar las
causas y ver la posibles soluciones en los siguientes captulos.

182

CAPITULO IV

CONTRASTACIN DE HIPTESIS Y
VERIFICACIN DE LAS VARIABLES DE INVESTIGACIN

Teniendo en consideracin todo lo desarrollado a lo largo de sta

investigacin, con todo lo recabado en la informacin doctrinaria expuesta y la
Informacin Estadstica presentada a nivel general en los anteriores captulos
y de las encuestas y cuestionarios aplicados en la Primera Fiscala de
DECISIN TEMPRANA de Huaura (HUACHO), cuyos modelos aplicados se
adjuntan como anexos; voy a demostrar mi hiptesis planteada al inicio del
presente trabajo como respuesta tentativa a esta investigacin.
En

este

anlisis

contrastacin

de

las

variables

independientes

dependientes, correspondientes a la Hiptesis principal, objeto de la

presente tesis, me permiti determinar lo siguiente:

1.- CONTRASTACIN DE LA HIPTESIS PRINCIPAL.- Dice la Hiptesis:

"Los Acuerdos Reparatorios no tienen mayor aplicacin debido: a la falta de
independencia y preparacin de los rganos que aplican; a la resistencia que se
tiene por parte de los justiciables y abogados no informados en cuanto a la eficacia
de la institucin; a la falta de ejecutividad del acuerdo y posibilidad de reabrir su
debate en cuanto a la persecucin penal"

2.-VARIABLES INDEPENDIENTES

"Falta de independencia y preparacin de los rganos que aplican los

Acuerdos reparatorios"
De lo que he investigado, he verificado a travs de los cuestionarios que todos
los rganos fiscales que aplican los Acuerdos Reparatorios son
independientes; sin embargo, respecto a la preparacin de los rganos que
aplican llmese Fiscales Provinciales Penales, Adjuntos y Asistentes de
Funcin Fiscal, si bien han adoptado por aplicar los Acuerdos los mismos
Fiscales o delegan a sus Asistentes a que redacten el acuerdo, la falta de

183

preparacin es manifiesta, pues del total de Fiscales y Asistentes, con

formacin en tcnicas de Conciliacin general, solo 8 han seguido cursos, de
ellos solo 2 son Conciliadores acreditados ante el Ministerio de Justicia; pero
ninguno de ellos tienen cursos de Conciliacin o Tcnicas de Negociacin en
materia penal, que exige tcnicas de negociacin distintas, dado a los bienes
e intereses que estn en juego; de otro lado respecto a los Abogados (de la
defensa libre y de oficio) sostuvieron que si bien 8 tienen cursos de
Conciliacin Civil, sin embargo solo dos estn formados en Salidas Alternas al
Proceso Penal, todo esto sumado a que la Academia de la Magistratura y
menos las Universidades tienen Cursos de Negociacin en materia Penal;
redundando por ello en la falta de preparacin de los rganos que aplican los
Acuerdos Reparatorios.

"Resistencia de los justiciables y abogados"

Respecto de sta variable tambin se pudo constatar a travs de la

informacin recabada, de las encuestas y cuestionarios, que si bien los
Abogados estn perfectamente informados de las salidas alternas en General
y en especial del Acuerdo Reparatorio; sin embargo no tienen la preparacin
suficiente para entender la Negociacin en el mbito Penal, prueba de ello es
que de diez abogados, solo dos tienen cursos de negociacin penal y ocho no
tienen esa formacin especializada. En ese mismo sentido partiendo de sta
informacin los diez Abogados encuestados, manifestaron que ocho de ellos
s informan a sus patrocinados sobre las Salidas Alternas al Proceso Penal,
pero cuando contrastamos con la informacin que dieron los justiciables, para
el caso de diez vctimas encuestadas ocho no haban sido informado respecto
a ello; y cuando contrastamos con la informacin que dieron los imputados,
tambin nos encontramos que de diez imputados, solo ocho fueron
informados sobre dichas salidas; en consecuencia contrastando la informacin
de abogados, vctimas e imputados, a pesar que aquellos han sostenido que
dan esa informacin, los justiciables (victimas e imputados) han manifestado
lo contrario; y dado al fracaso de aumento de nmeros sometidos a los
Acuerdos Reparatorios, hay que entender que los justiciables no vienen
siendo informados cabalmente de sta salidas alternas.

"Falta de Ejecutividad de los Acuerdos Reparatorios"

184

Con sta variable pretendemos demostrar que los Acuerdos Reparatorios a

pesar que han sido negociados y celebrados bajo el consenso del imputado y
el agraviado, su ejecucin no ha sido feliz en muchas ocasiones, existiendo
por tanto un problema en su ejecutividad si tenemos en cuenta que en TRES
AOS, se han concluido 194 Acuerdos Reparatorios, de las Actas que hemos
podido escrutar, correspondiente a nuestro Despacho, cogimos 100, pero de
ste, se han incumplido poco mas de la mitad (en el cuadro de Efectividad
correspondiente a los Fiscales), y solo 40 actas se aprecia que han cumplido
voluntariamente con los extremos del Acuerdo Reparatorio. Y de esa muestra
que ha cumplido en casi el 40 % se ha tenido que requerirse constantemente
para que cumpla con lo acordado con el agraviado, no ha sido un
cumplimiento voluntario, sino hasta cierta forma "coercitiva", pues se tuvo que
echar mano a la medida coercitiva de "conduccin compulsiva" para pedir que
se explique por el imputado por que no cumplan, quienes recin cumplan
con los extremos a que se haban obligado. Un porcentaje mnimo
corresponde al cumplimiento VOLUNTARIO de los Acuerdos (1 de cada 4
cumple con los acuerdos), ello ocurra cuando el imputado en una sola
armada pagaba el integro del Acuerdo, pero son casos excepcionales y
demuestra que hay todava imputados responsables de honrar su palabra
sin requerimiento alguno.

"Posibilidad de reabrir el debate en cuanto a la persecucin penal"

En mi entender, sta es una variable fundamental, que puede explicar porque
los Acuerdos Reparatorios no tienen la acogida que se quiera en el medio
penal, como una adecuada salida alterna al proceso; pues el principal
problema parte de la norma contenida en el NCPP, si apreciamos con cuidado
el artculo 2, ordinal 6, segundo prrafo precisa puntualmente, respecto al
Acuerdo Reparatorio: "...Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendr
de ejercitar la accin penal.": la norma no exige que se cumpla con lo
convenido, pues dice "...si ambos convienen..." basta pues el acuerdo de
voluntades para que el Acuerdo se de y el Fiscal en mrito al supuesto de
hecho existente, deba dictar la Disposicin Fiscal de Abstencin del Ejercicio
de la Accin Penal, mal hara un Fiscal de exigir que se cumpla con lo
acordado o con lo convenido o esperar a que se pague el integro de la
reparacin civil para dictar la susodicha disposicin; eso no fluye de una

185

interpretacin literal y tambin autntica, pues lo que se quiere es que

agraviado e imputado se pongan de acuerdo en la forma de solucionar el
conflicto penal respecto de un bien disponible, y ello exige un acuerdo, su
eventual cumplimiento forma parte de la EJECUCIN no precisamente de la
negociacin; pese a la elocuencia de la propia norma en su contenido y
mensaje, los Fiscales encuestados en nmero de veinte, 17 optaron porque se
formalice la investigacin preparatoria de apreciarse un INCUMPLIMIENTO del
Acuerdo; solo 1 opt por el cumplimiento en la misma sede penal y dos por el
cumplimiento en sede civil; lastimosamente los abogados tambin piensan que un
Acuerdo Reparatorio que ya se negoci y se celebr ( "Si ambos convienen...",
como dice la propia norma) su eventual incumplimiento en la etapa de la
ejecucin, admiten pasivamente de diez encuestados, que el proceso penal
debe reaperturarse y por tanto continuar la persecucin penal; en cambio los
imputados, de diez encuestados, siete opinan porque el proceso penal no
debera reaperturarse por existir el acuerdo.

3.- ORDENAMIENTO Y ANLISIS DE DATOS.- Luego de haber recabado la

informacin dogmtica penal y el trabajo de campo, he podido comprobar que mi
HIPTESIS tiene confirmacin conforme a las variables que he indicado, que en
efecto los Acuerdos Reparatorios, no vienen siendo aplicados no por falta de
independiente como inicialmente lo enunciamos en nuestra primer variable de
"Falta de independencia y preparacin de los rganos que aplican los
Acuerdos reparatorios", sino que en verdad, los Fiscales Provinciales Penales
no son precisamente los que dirigen personal y directamente la aplicacin de
los Acuerdos Reparatorios, ellos lo hacen cuando vean oportuno por razones de
gravedad o falta de manejo del caso, pero los Acuerdos son aplicados por los
Fiscales Adjuntos y por los propios Asistentes de Funcin Fiscal, situacin que el
desaparecido maestro Florencio Mixn Mass, quien me vino asesorando en sta
tesis, sostuvo que eso no es el problema, sino el problema estriba en que ese
personal debe tener una adecuada formacin en tcnicas de negociacin y de
medios alternativos de resolucin de conflictos, peor an si sta no es un tipo
normal de conciliacin al estilo que hemos venido manejando en sede civil, sino
que se trata de una negociacin en el mbito penal; el que lleva adelante un
acuerdo reparatorio, en un momento puede ser un conciliador, pero puede ser
un mediador, esa versatilidad, le obliga a tener buenas destrezas que no las

186

tenemos, por tanto el personal Fiscal carece de tcnicas y destrezas en conducir

adecuadamente los Procesos en los cuales se aplican los Acuerdos Reparatorios,
institucin que no tiene la contundencia que se esperaba; a ello se suma que
conforme a los indicadores recabados como son los informes de los propios
encuestados y de la Academia de la Magistratura y Universidades que no se
dictan cursos de Negociacin en materia penal, solo existen las bsicas como
son la Conciliacin, el Arbitraje y la Mediacin, pero ninguno de ellos con
incidencia en materia PENAL, esta falta de tcnica no permite reconducir a los
otros operadores y sujetos procesales para llevarlo a un Acuerdo Reparatorio
como es el caso del imputado que tiene una conducta "confrontacional" con el
agraviado, quien a su vez, tambin pretende no tanto una "justicia
restaurativa" de su derecho, pues desea venganza a travs del proceso, en la
mayora de casos, situacin que puede ser revertido si el personal fiscal es mas
preparado; y obviamente con la ayuda de los seores Abogados, pero resulta que
stos operadores jurdicos, adolecen tambin de tcnicas de negociacin
adecuada, y pese a que conocen las bondades de la institucin de los Acuerdos
Reparatorios, no informan adecuadamente a sus patrocinados, sea imputados
o victimas; a ello se suma que el Estado no hizo nada por difundir adecuadamente
por medios de comunicacin masiva y sus instituciones novedosas para llevar
adecuadamente el conflicto penal (al menos no hubo una difusin intensa en el
Distrito Judicial de Huaura; aunque ahora vemos con agrado que la publicidad
se ha intensificado en otros Distritos Judiciales donde recin entra en vigencia
el NCPP); en suma hay falta de preparacin adecuada de todos los operadores
(Fiscal Provincial, Fiscal Adjunto, Asistente de Funcin Fiscal, Abogado de oficio
o de eleccin, agraviado e imputado) que intervienen en un Acuerdo Reparatorio
para que ste sea exitoso. En cuanto a nuestra Variable "Resistencia de los
justiciables y abogados" todava en nuestro medio impera la conducta
"confrontacional" de la pareja criminal: imputado - agraviado, normalmente el
imputado pretende justificar su conducta delictiva y en la mayora de
ocasiones no pretende resarcir de modo alguno, por su parte el agraviado,
tambin exige costos muy altos por el dao que se le ha causado haciendo
inviable acuerdos adecuados; esto es propio de una Cultura conflictiva que no ha
sabido reconducir que el conflicto es necesario, pero debe ser superado
dialcticamente en el avance de las relaciones interpersonales de los
ciudadanos; as, cuando existe un delito en el fondo si bien se ha agraviado a un

187

bien jurdico y penalmente protegido, lo que en verdad se ha quebrado es la

armona y relaciones adecuadas que deben existir entre los ciudadanos, por
consiguiente bajo una nueva concepcin es la "Justicia Restaurativa" la que debe
encargarse de solucionar los conflictos, permitiendo que el imputado vuelva a
reinsertarse a la Sociedad, bajo un sistema preventivo de penas; y por su parte el
agraviado ya no debe seguir siendo revictimizado, ni volver a sufrir un reencuentro
tal vez no deseado con el imputado, esto obliga a ver medios educativos
distintos a los que fuimos formados desde las Universidades, se requieren
abogados que trabajen por ste tipo de justicia restaurativa, en el cual debe
restaurarse la RELACIN quebrada por el delito; pero eso no se puede lograr si
los propios Abogados no informan a sus propios patrocinados de las salidas
alternas al proceso penal, los imputado y victimas, poco o ningn conocimiento
tienen respecto de los Acuerdos Reparatorios, recin cuando llegan a la Fiscala,
los operadores de dicha institucin tienen a explicarles sobre sus bondades,
producindose en ese momento un conflicto entre el profesional abogado y su
propio cliente, quien no sabe que hacer ante ello, por eso las actitudes de una
"Cultura Confrontacional" deben ir varindose paulatinamente si queremos ver
mejores resultados, por lo que el problema tambin es humano. Respecto a
nuestra variable "Falta de Ejecutividad de los Acuerdos Reparatorios",
Principios bsicos elementales en la adopcin de acuerdos, es que el proceso
pasa por tres fases bien definidas, la negociacin que viene a ser el momento en
que el agraviado y el imputado se van poniendo de acuerdo sobre los extremos del
hecho punible cometido, de su eventual responsabilidad y la forma de
resarcimiento, de contarse con el consentimiento positivo de ambos, donde
obviamente debe existir las mismas reglas contractuales de la buena fe y la comn
intencin de las partes, aadido circunstancias especiales para una negociacin
penal, tales como la conciente y voluntaria decisin del imputado de resarcir el
dao ocasionado y ayudar activamente a recuperarse de las consecuencias que
ha sufrido la vctima; por su parte este tiene que tambin actuar sin ninguna
conviccin de sacar ventaja de su posicin, sino de poner de su parte para
restaurar las relaciones quebradas por el hecho punible; luego de sta etapa la
celebracin ya es la plasmacin del consentimiento de la pareja criminal (victima e
imputado) en el Acta correspondiente, en el cual el imputado se obliga a cumplir
con los extremos del Acuerdo, entendiendo que es parte de su fiel decisin y no
una forma de evitar el proceso penal y las funestas consecuencias para su

188

persona; igualmente de existir plazos el fiel cumplimiento en el pago de las

armadas; y si hay condiciones cumplirlas incondicionalmente; sta celebracin
se plasma en la firma del acta que levante el Fiscal o personal Fiscal; hasta ac
tal vez no existen mayores problemas, sin embargo, el problema fundamental
se aprecia en la tercera etapa y final es que la ejecucin del acuerdo, es all
donde hemos tenido problemas los Fiscales, pues se ha visto como los imputados
han negociado pensndose en la buena fe y fiel intencin de resarcir el dao en el
plazo convenido, pero nos hemos dado cuenta que el acta del Acuerdo
Reparatorio solo se haba suscrito con la finalidad de evitar la persecucin penal,
y no haba voluntad alguna de reparar la relacin quebrada por el delito; entonces
es evidente que viene el INCUMPLIMIENTO en su ejecutividad, el cual tienen
ndices llegan al sesenta por ciento y con un escaso cuarenta por ciento que s
cumple pero luego de requerimientos constantes (debe tomarse en cuenta que el
nmero total de Acuerdos en tres aos solo llega al nmero total de 194; por
consiguiente si esperamos una ejecutividad basada en el voluntarismo del
imputado, nos equivocamos, el sabe con su abogado que la ejecucin es difcil
por la falta de mecanismos legales, entonces incumple y a veces a tantos
requerimientos hasta la vctima se cansa, y la reparacin integral se torna ilusoria
y por tanto subsiste una sensacin de impunidad en la vctima; por consiguiente
es el Estado quien debe proveer no solo la salida alterna al proceso penal como lo
es el Acuerdo Reparatorio, sino hacer que dicha tutela que si bien lo es para el
imputado, tambin debe ser para la vctima, pero una tutela efectiva, que sea
contundente, fulminante y de pleno rapidsimo en el caso de un eventual
incumplimiento, con el cual obtendramos la eficacia de la institucin y vctimas
realmente resarcidas; y finalmente sobre nuestra variable "Posibilidad de reabrir
el debate en cuanto a la persecucin penal", si un Acuerdo Reparatorio es
incumplido, que hacemos los Fiscales?

Evidentemente no podemos

quedarnos con los brazos cruzados, sino que es necesario que el Fiscal
garantice la ejecutividad de su propia acta que contiene el Acuerdo
Reparatorio, sino ante el justiciable queda como un funcionario que no
garantiza el cumplimiento de lo acordado ante su Despacho e Institucin y eso
quiebra la institucionalidad del Ministerio Pblico; entonces lo que hemos
adoptado, en el Distrito Judicial de Huaura, en especial en la provincia de
Huaura, Huacho, ante un incumplimiento en la fase de la ejecucin de un Acuerdo
Reparatorio, no se ha tenido otra alternativa de Promover el Ejercicio de la

189

accin penal, es decir, hemos dictado la Disposicin de Formalizacin de la

Investigacin Preparatoria para que se reinicie la persecucin penal contra el
imputado que incumpli sus propios compromisos asumidos frente a la vctima y
el Fiscal; esa decisin de promover el ejercicio de la accin penal, considero por
la propia aplicacin de la ley contenida en el NCPP no es posible
fundamentalmente porque la ley especial, ha consignado que si "AMBOS
CONVIENEN" el Fiscal debe dictar la Disposicin Fiscal de Abstencin del ejercicio
de la Accin Penal; de modo tal que promover el ejercicio de la Accin Penal, no
es la ms pertinente, ni ajustada a norma y estado del proceso, pues de
producirse ello, se estara provocando una segunda persecucin penal, ya no por
el delito cometido, sino por un ACUERDO INCUMPLIDO, y eso en buen romance;
infringe la propia Disposicin del Fiscal que haba dispuesto la Abstencin en el
ejercicio de la Accin Penal y por tanto se habra atentado al Principio del "ne bis in
idem". Tambin algunos Fiscales han tratado de ser mas prudentes, pues se
han dado casos en los cuales los Acuerdos Reparatorios si bien se negoci, se
celebr y en cuanto a su ejecucin se defiri en el tiempo y en pagos parciales mes
a mes, entonces la postura adoptada por el personal Fiscal fue no dictar la
disposicin de Abstencin, hasta que se cumpla con el pago de todas las cuotas,
empero, esto est vulnerando a la propia norma contenida en el Artculo 2
ordinal 6to del NCPP que dice textualmente que si ambos convienen debe dictarse
por el Fiscal la disposicin de Abstencin, acto procesal que es inmediato y no
tiene condicionamiento alguno, por tanto aquella decisin de postergar o
condicional la abstencin hasta que se cumpla con el pago total, es una decisin
arbitraria y al margen de la ley; por consiguiente, reabrir el debate en cuanto a la
persecucin penal por la ausencia de pago o cumplimiento del Acuerdo
Reparatorio es un tema de relevancia especial, pues si dejamos de perseguir al
imputado por no cumplir, la vctima ve defraudada sus expectativas, y si
reabrimos la persecucin penal por un incumplimiento del imputado este
desconfiar de la institucin; portante tomar una posicin es bastante difcil y que
lo haremos en el siguiente tema sobre elaboracin del Informe Final donde
precisaremos los aportes de sta investigacin a la doctrina, la legislacin de
sta pequea investigacin, pero grande en su intencin de aportar a algo que no
se ha escrito nada, por lo menos hasta la fecha.

190

4.- ELABORACIN DEL INFORME FINAL.- Si revisamos en el mercado

jurdico los aportes de la doctrina al esclarecimiento y fijacin de los alcances,
especialmente del Acuerdo Reparatorio como medio de resolucin de conflictos,
nos encontraremos que los aportes de la doctrina nacional es mnima, a nivel
internacional, la doctrina que se ha desarrollado mayormente ha sido la
Venezolana en principio y luego la Chilena, el resto de pases el aporte es
mnimo; la legislacin nuestra es un aporte tambin al desarrollo de la institucin en
investigacin, empero sus aportes son limitados, habida cuenta de los errores
con que se cuenta; en efecto mi aporte a la doctrina nacional como Fiscal
Provincial especializado en lo Penal y hoy Fiscal de Decisin Temprana del
Primer Despacho, de la primera provincia que ingres aplicando el nuevo
Cdigo Procesal Penal, Huacho; son muy particulares y sabemos que muchos
distritos lo han desarrollado a partir de los aportes que hemos dado;
sustancialmente ello son: En nuestra investigacin hemos comprobado que hay
una ausencia de programas en la Capacitacin en Tcnicas de Negociacin
Penal para lograr una salida alterna al proceso penal; nuestros encuestados
Abogados y Fiscales, si bien tienen cursos de conciliacin, ellos son referidos a la
conciliacin civil y de otra naturaleza, no de penal, que exige rasgos distintos que
se tienen que manejar en destrezas diferentes, por ejemplo en la negociacin
penal, el Fiscal bien puede comenzar como un conciliador y luego ser un mero
mediador, o viceversa, stos cambios de roles implica destrezas bastante agudas
en el personal, para que puedan aplicar adecuadamente los Acuerdos
Reparatorios y revertir la falta de eficacia de dicha Institucin; nuestro aporte es
entonces Capacitemos al personal Fiscal y Abogados (de oficio o libres) en
tcnicas de negociacin penal. Tomando como referencia parte de nuestra
hiptesis, tambin hemos mencionado la resistencia de los imputados y vctimas a
llegar a una solucin pacfica, rpida y eficaz en el resarcimiento por el dao
causado por el delito, pero sta pareja criminal, se resiste a aquellos acuerdos;
fundamentalmente porque no estn informados, sus abogados no lo orientan
adecuadamente mostrando tal vez, una "egosmo jurdico" en el sentido que si no
se enteran de los beneficios de la institucin "tengo todava un justiciable con
quien justificar mi trabajo o mis honorarios" esa cultura tiene que cambiar, los
Abogados deben ser concientes que su rol es de pacificador dentro de la
Sociedad, lamentablemente esa actitud, solo hace incrementar y sostener en el
tiempo la "Cultura de la Confrontacin" en el sentido que las partes, son

191

entendidas como eso, como partes, y no como un todo destinado a ayudarse

mutuamente para superar los efectos nocivos del delito y logar una
resocializacin, reinsercin y reeducacin del imputado y para la vctima su
adecuada restauracin en el dao que ha sufrido, revertir esto implica Difundir en
todos los medios de comunicacin masiva las bondades de una cabal
negociacin penal en los Acuerdos Reparatorios para evitar la resistencia de
Abogados y justiciables. Tomando como referencia la tercera variable referido a la
ejecutividad de los Acuerdos Reparatorios por el incumplimiento observado por
parte de los imputados, creemos firmemente, que si queremos dar a la vctima la
seguridad que el acuerdo se cumplir y si queremos que el Ministerio Pblico siga
siendo una institucin respetada y respetable en la Nacin, hagamos que los
acuerdos firmados ante su Autoridad se cumplan en sus extremos; por
consiguiente yo considero conforme a la doctrina internacional de Venezuela y de
Chile que si bien los Acuerdos Reparatorios son celebrados ante el Juez Penal y
su eventual incumplimiento tambin es perseguido en sede penal; porque no hacer
lo mismo de nuestros Acuerdos Reparatorios? Si bien, stos se celebran ante los
Fiscales Penales, porque no ejecutarlos igual que una Sentencia, en sede
judicial y ante un Juez imparcial e impartial, eso hara que el Estado en su
conjunto (Juez y Fiscal) dispensa a la Sociedad de funcionarios que dan
seguridad y ejecutividad a sus decisiones, y que est garantizado que la vctima
ser resarcida; y por ende haramos efectivo la ansiada Tutela Judicial efectiva;
en conclusin nuestro aporte ser que Los Acuerdos Reparatorios incumplidos se
ejecuten igual que una Sentencia y por ante un Juez respectivo con todas las
medidas de coercin legales para su efectivo cumplimiento. Finalmente, en cuanto
a nuestra cuarta variable, sobre la Reapertura de la persecucin penal por
razones de incumplimiento de los Acuerdos Reparatorios, yo considero que eso
no es posible, por dos razones fundamentales, vivimos en un Estado de Derecho,
en el cual deben cumplirse la Constitucin y la Ley, por tanto la ley dice que
CONVENIDO un acuerdo reparatorio el Fiscal debe dictar la disposicin de
Abstencin del ejercicio de la Accin Penal, as se incumpla el acuerdo, no se le
puede perseguir por este incumplimiento, pues si el agraviado tiene de su parte
un ttulo de ejecucin, si as lo dispone la ley, entonces, tendr la adecuada tutela
judicial de ejecutar el Acuerdo Reparatorio como si fuera una sentencia, entonces
ya no hay razn para reaperturar el proceso penal, solo as podremos ser
coherentes legislativamente, pues si digo que un acuerdo reparatorio obliga al

192

Fiscal a abstenerse de perseguir, el imputado se sentir seguro que su

consentimiento le ha ayudado definitivamente de excluirse de un proceso
penal; pero la contrapartida legal y justa es que debe cumplir con su palabra,
honrar con sus compromisos para resarcir a la vctima y si no lo hace, debe saber
de antemano que le espera un Juez de Ejecucin que le har pagar la reparacin
a que el mismo se oblig a pagar, y eventualmente podr ser privado de su
patrimonio por la aplicacin de medidas coercitivas reales y hasta tendr que
pagar las costas inclusive. Otro punto importante, es si se fija un Acuerdo
Reparatorio para determinado delito, establecindose la indemnizacin en sede
penal, podr la vctima no constituida en Actor Civil, recurrir a Sede Civil a
reclamar ms reparacin o indemnizacin; si permitiramos esa posibilidad los
Acuerdos Reparatorios no sern atractivos para los imputados, pues no les
interesara firmar si saben que si bien pueden cortar el proceso penal, civilmente
seguirn siendo perseguidos, ergo, se requiere que el Acuerdo Reparatorio
garantice al imputado sea penal o civilmente, que no ser molestado
posteriormente si es que cumple con lo acordado. Por tanto, mi aporte es
simplemente interpretar adecuadamente y reafirmar el texto contenido en la propia
lev sobre la clausura del proceso penal por la firma de un Acuerdo Reparatorio
y modificar la conducta del personal fiscal en cuanto a la persecucin
penal por incumplimiento del acuerdo reparatorio; aunque obviamente se requiere
de modificaciones legislativas, que las propondremos seguidamente.

5.- CONCLUSIONES.- Conforme a nuestra investigacin ellas son:

5.1) Los Acuerdos Reparatorios en el distrito Judicial de Huaura, no se aplican

adecuadamente por el personal Fiscal y por tanto no son eficaces.
5.2) Los factores que no permiten su aplicacin adecuada se deben a la falta de
preparacin del personal Fiscal en tcnicas de negociacin penal; a la
resistencia por parte de los Abogados y justiciables; a la ausencia de
mecanismos para garantizar la ejecutividad de un Acuerdo Reparatorio; y a la
posibilidad de la reapertura del proceso penal cuando un Acuerdo Reparatorio
es incumplido.
5.3) Estos factores, han determinado que los Acuerdos Reparatorios como
medios de Resolucin de Conflictos tengan una aplicacin realmente mnima

193

en nuestro Distrito, pues se llega escasamente a 194 en tres aos de vigencia

del NCPP.
5.4) A cuatro aos, ya en la actualidad, se requiere de modificaciones
legislativas urgentes para revertir sta falta de operatividad de los Acuerdos,
para lograr un instituto realmente alternativo al proceso y que sirva a su
finalidad de aliviar la carga procesal y no incrementar procesos por delitos
de mnima culpabilidad, de escasa responsabilidad y de bagatela.

6.-

RECOMENDACIONES.-

Conforme

al

Informe

antes

elaborado,

considero que las recomendaciones mnimas son:

6.1) Debe

realizarse

una

Capacitacin

urgente

de

todos

los

operadores jurdicos, a nuestros Abogados desde su formacin en Pre

grado, desde la Universidad para cuyo caso debe implementarse cursos de
Negociacin Penal; a nuestros Fiscales, Jueces, Abogados con cursos
de

Capacitacin

en Tcnicas, Destrezas y Habilidades para la Negociacin

especficamente Penal; a los Justiciables, imputados y vctimas antes de ir a la

Audiencias de Acuerdos Reparatorios deben ser llevados a una Oficina de
Imagen Institucional y previa instruccin del modo de funcionamiento de stas
negociaciones penales, recin deben ir a la Audiencia de aplicacin de los
Acuerdos Reparatorios; es una tarea que corresponde a la Escuela del
Ministerio Pblico y la propia Academia de la Magistratura del Per, cuyos
cursos solo son a nivel de Conciliacin a nivel general y no especfico.

6.2) Debe respetarse escrupulosamente el texto normativo del NCPP, esto

es que debe dictarse una disposicin de Abstencin del ejercicio de la
Accin Penal, una vez producido y suscrito un Acuerdo Reparatorio
independiente si se cumple o no en ese momento; de esa forma victima e
imputado tendrn respuestas legales que sabrn se cumplirn positiva o
negativamente a sus intereses en caso de violar sus propios acuerdos
asumidos voluntariamente.

6.3) Si doy la recomendacin anterior, debe necesariamente modificarse el texto

legal del actual NCPP, en el sentido que de incumplirse un Acuerdo Reparatorio, el
Acta que lo contiene constituye ttulo de ejecucin y se podr solicitar su

194

ejecucin ante el Juez respectivo, sea a requerimiento del Fiscal o de la vctima;

solo as el imputado estar seguro que lo que firma lo alejar del proceso y la
victima estar seguro que se le indemnizar "por las buenas o por las malas"
producto del mismo compromiso asumido por el imputado, de modo tal que no
quede inmerso en un nuevo proceso.

7.- MODIFICACIONES LEGE FERENDA.- Considero que debe aadirse los

siguientes prrafos:
7.1) A la norma contenida en el Artculo 2 ordinal 6to, segundo prrafo del
NCPP, cuya redaccin quedara como sigue:
"El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la vctima propondr un
acuerdo reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendr de
ejercitar la accin penal. El Acta que contiene el Acuerdo Reparatorio,
es titulo de ejecucin y se somete a las reglas contenidas en el Libro
Sexto sobre La Ejecucin y Las Costas, especialmente las referidas a la
Ejecucin Civil y dems consecuencias accesorias, as como el pago de
Costas en lo que fuera pertinente. Si el imputado no concurre a la segunda
citacin o se ignore su domicilio o paradero, el Fiscal promover la accin
penal. Rige en lo pertinente el numeral 3)". (el resaltado con negro es el
aadido que se requiere).
7.2) A la norma contenida en el Artculo 2 ordinal 6to, agregarse un tercer
prrafo del NCPP, cuya redaccin sera:
"La Disposicin de Abstencin que recepciona o aprueba el Acuerdo
Reparatorio del indiciado y del agraviado y del indiciado con el Fiscal
respectivamente, impide su reapertura, bajo sancin de nulidad, que otro
Fiscal, pueda promover u ordenar que se promueva accin penal por una
denuncia que contenga los mismos hechos. Lo mismo ocurrir si se
pretendiera ejercitar las acciones civiles provenientes del delito".
7.3) A la norma contenida en el Artculo 78 del C.P., agregarse una causal de
extincin de la accin penal, cuya redaccin sera:
4.- Por el cumplimiento de lo pactado en el Principio de Oportunidad o en el
Acuerdo Reparatorio en sede penal.

195

196

8.- ANEXOS:

197

ENCUESTA PARA ABOGADOS

1. LUGAR DE TRABAJO:
2. HA RECIBIDO UD CAPACITACIN SOBRE SALIDAS ALTERNAS AL
PROCESO PENAL?
CAPACITADO
NO CAPACITADO
3. EST UD INFORMADO EN CUANTO A LA EFICACIA DE LA
INSTITUCIN
PROCESAL
DENOMINADA
ACUERDOS
REPARATORIOS?
SI
NO

4. UD COMO ABOGADO, INFORMA A SU CLIENTE SOBRE LA

EFECTIVIDAD DE LOS MEDIOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS,
ANTES DE INICIAR UN PROCESO JUDICIAL?
SI
NO
5. HA RECIBIDO UD, CAPACITACIN EN SALIDAS ALTERNATIVAS AL
PROCESO PENAL?
SI
NO
6. A QUE CREE UD. QUE SE DEBA LA FALTA DE APLICACIN DE LOS
ACUERDOS REPARATORIOS?
FALTA DE INDEPENDENCIA Y PREPARACIN DE LOS ORGANOS
RESISTENCIA DE LOS JUSTICIABLES (IMPUTADO Y AGRAVIADO)
RESISTENCIA DE LOS ABOGADOS
FALTA DE INFORMACIN SOBRE LA SUSODICHA INSTITUCIN
7. CREE UD, QUE SU PATROCINADO EST CUMPLIENTO CON LA
INDEMNIZACIN ACORDADA CON EL FISCAL Y EL AGRAVIADO?
CUMPLEN
NO CUMPLEN
8. CREE UD. QUE ES POSIBLE REABRIR UN DEBATE EN CUANTO A LA
INDEMNIZACIN ARRIBADO EN UN ACUERDO REPARATORIO
ENTRE LA VICTIMA Y EL IMPUTADO?
NO REAPERTURA
REAPERTURA

198

ENCUESTA PARA IMPUTADOS

1. UD COMO IMPUTADO, EST INFORMADO SOBRE LOS MEDIOS DE

RESOLUCIN DE CONFLICTOS DE ORDEN PENAL, EN PARTICULAR
LOS ACUERDOS REPARATORIOS?
INFORMADO
NO INFORMADO

2. SI USTED HA COMETIDO UN DELITO, ESTARA DISPUESTO A

ARREGLAR PAGANDO LA INDEMNIZACIN QUE CORRESPONDA?
SI ARREGLARA
NO ARREGLARA

3. ESTARA DISPUESTO A CUMPLIR CON UN

REPARATORIO AL CUAL SE HA COMPROMETIDO?

ACUERDO

SI CUMPLIRA
NO CUMPLIRA

4. COMO RECIBI LA INFORMACIN DE LOS ACUERDOS

REPARATORIOS CON LA FINALIDAD DE ARREGLAR EL CONFLICTO
Y POR TANTO EN NO LLEGAR A UN PROCESO JUDICIAL?
POR SU ABOGADO
POR LA PRENSA O RADIO
POR EL FISCAL

5. EL SIGNIFICADO QUE TIENE PARA UD, CUMPLIR CON UN

ACUERDO REPARATORIO, CONSIDERA AL RESPECTO QUE ES: ?
PAGAR LA INDEMNIZACIN
UNA DEUDA VERGONZANTE
PAGAR PARA LOGRAR LA PAZ
PAGAR PARA NO ESTAN EN PROBLEMAS JUD.

6. ANTE LA FALTA DE PAGO DEL ACUERDO REPARATORIO CREE UD.

QUE DEBE REABRIR EL PROCESO Y EL DEBATE DE LA
INDEMNIZACIN?
DEBE REABRIRSE
NO DEBE REABRIRSE

199

ENCUESTA PARA VICTIMAS

7. UD COMO AGRAVIADO, EST INFORMADO SOBRE LOS MEDIOS DE

RESOLUCIN DE CONFLICTOS DE ORDEN PENAL, EN PARTICULAR
LOS ACUERDOS REPARATORIOS?
INFORMADO
NO INFORMADO

8. SI USTED HA SIDO AGREDIDO (A) POR UN DELITO, ESTARA

DISPUESTO A ARREGLAR, ANTES DE IR A UN PROCESO PENAL?
ACEPTARA
NO ACEPTARA

9. LOS ACUERDOS QUE SE HA HABLADO ANTERIORMENTE, USTED,

PIENSA QUE DEBEN CELEBRARSE?
POR PERSONAL FISCAL
POR TERCEROS

10. COMO RECIBI LA INFORMACIN DE LOS ACUERDOS

REPARATORIOS CON LA FINALIDAD DE ARREGLAR EL CONFLICTO
Y POR TANTO EN NO LLEGAR A UN PROCESO JUDICIAL?
POR SU ABOGADO
POR LA PRENSA O RADIO
POR EL FISCAL

11. ANTE LA FALTA DE PAGO DEL ACUERDO REPARATORIO CREE UD.

QUE DEBE REABRIR EL PROCESO Y EL DEBATE DE LA
INDEMNIZACIN?
DEBE REABRIRSE
NO DEBE REABRIRSE

200

ENCUESTA A FISCALES

1.- UNIVERSIDAD DE PRE GRADO:

TITULADO
EGRESADO
ESTUDIANTE
2.- HA SEGUIDO CURSOS DE MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN
DE CONFLICTOS:
SI
NO
3.- TIENE TITULOS DE ESPECIALISTA EN MEDIOS DE RESOLUCIN DE
CONFLICTOS:
CONCILIADOR
ARBITRO
MEDIADOR
NINGUNO
4.- USTED MISMO APLICA LOS ACUERDOS REPARATORIOS A LOS
INDICIADOS?
SI
NO
5.- LAS PARTES SON INFORMADAS EN QUE CONSISTEN LOS ACUERDOS
REPARATORIOS?
EXHAUSTIVAMENTE
NORMALMENTE
NO INFORMA NADA

6.- CUAL ES EL NDICE DE APLICACIN DE LOS ACUERDOS

REPARATORIOS, SI TOMAMOS COMO REFERENCIA CINCO DELITOS DE
UN MXIMO DE VEINTE CASOS?
D. DE ESTAFA
D. DE HURTO
D. DE LESIONES D.
D. DE LESIONES C.
D. DE F en la APJ

201

07.- CUL ES EL INDICE DE APLICACIN DE LOS CRITERIOS DE

OPORTUNIDAD, DIGA:
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
ACUERDOS REPARATORIOS
08.- SE CUMPLEN LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN LOS EXTREMOS
QUE CONVIENEN LAS PARTES?

SI E CUMPLEN
NO SE CUMPLEN
09.- QUIEN CREE QUE ES EL MAS RESISTENTE EN LA APLICACIN DE
LOS ACUERDOS REPARATORIOS?
EL ABOGADO
EL IMPUTADO
EL AGRAVIADO
10.- EN LA EVENTUALIDAD QUE NO SE CUMPLA VOLUNTARIAMENTE CON
EL ACUERDO, LA EJECUCIN DEBE SER:
EN SEDE PENAL
SE FORMALIZA
EN SEDE CIVIL
11.- SOBRE LA CLAUSURA DEL PROCESO, A TRAVS DEL ACUERDO
REPARATORIO, EL PERSONAL FISCAL:

SABEN
NO SABEN

202

9.- BIBLIOGRAFA

NGULO ARANA, Pedro Miguel. El Principio de Oportunidad. Serie

Derechos y Garantas. Editorial Palestra. Lima 2004.
ARIAS DUQUE, Juan Carlos. El Proceso penal Acusatorio Colombiano.
Tomo III. Ediciones Jurdicas Andrs Morales. Bogot 2006. Colombia.
BERNAL

CUELLAR,

Jaime.

El

Proceso

Penal.

Fundamentos

Constitucionales del Sistema Acusatorio. Impresin de la Universidad Externado de

Colombia. 5ta. Edicin Bogot 2004. Colombia.
BINDER, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. 2da
edicin. Editorial Ad - Hoc. Buenos Aires 2005. Argentina.
BINDER, Alberto M. Justicia Penal y Estado de Derecho. 2da edicin.
Editorial Ad - Hoc. Buenos Aires 2004. Argentina
DEFENSORA DEL PUEBLO. Propuestas bsicas de la Defensora del
Puelo para la Reforma de la Justicia en el Per. Informe No 109. Lima 2006.
Per.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Juan. Acto Jurdico Negocial. Anlisis
doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Gaceta Jurdica. Primera Edicin. Abril
2008.
CHMAME ORBE, Ral. Constitucin Didctica 93. Editorial San
Marcos. Quinta Reimpresin. Edicin Especial 2000.
CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Proceso Penal. Teora y Jurisprudencia
Constitucional. 6ta Edicin. Editorial palestra. Lima 2006.
GIMENO SEORA, Vicente. El Ministerio Fiscal - Director de la
Instruccin. 1ra. Edicin Madrid, 2006. Espaa.
GMEZ O. Jos Alejandro. Nuevo Sistema Penal Acusatorio
Colombiano. Seal Editora. Primera Edicin 2008, Bogot. Colombia.
HORVITZ LENNON, Mara. Derecho Procesal Penal. Chileno Tomo I.
Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile 2005. Chile.
HURTADO POMA, Juan Rolando. Ensayos Jurdicos Contemporneos. Ara
Editores. Lima 2008.
HURTADO POMA, Juan Rolando. Seleccin de Lecturas. Instituto de
Ciencia Procesal Penal y la Comisin Especial de Implementacin del Cdigo
Procesal Penal.

203

JOACHIM LAMPE, Ernst. La Dogmtica jurdico penal entre la ontologa

social y el funcionalismo. Editora Jurdica Grijley. Lima 2003. Per.
STIPPEL, Jrg. Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio
Oral en Amrica Latina. Editorial Ad - Hoc. Noviembre 2002, Buenos Aires Argentina.
MINISTERIO DE JUSTICIA. Direccin de Asuntos Jurdicos. Cdigo
Procesal Penal. Primera Edicin oficial. Editora Per. Lima Noviembre 2004.
MIXAN MASS, Florencio. Teora y Practica para la Reforma Procesal
Penal. Primera Edicin. Ediciones BLG. Trujillo 2007. Per.
MONTERO AROCA, Juan. Proceso Penal y Libertad. Primera Edicin
Thomson. Civitas. Pamplona 2008, Espaa.
ORE GUARDIA Arsenio. La Reforma del Proceso Penal. Revista IUS ET
VERITAS de la PUC. Pag. 118. Lima. 1994.
ORMAECHEA CHOQUE, Ivn. "Manual de Conciliacin Procesal y Pre
Procesal". Revista No 3. Academia de la Magistratura. Lima 2000.
PEA CABRERA FREYRE, Alfonso Ral. Exgesis del Nuevo Cdigo
Procesal Penal. Editorial Rodhas. 1ra Edicin. 2007. Lima.
PEA CABRERA, Ral. "Trato de Derecho Penal". Parte Especial II.
Ediciones Jurdicas. Lima 1993.
RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de la Prisin Preventiva.
Editores Jurista 2006. Lima.
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen I.
Editorial Grijley. 1ra reimpresin Julio 1999. Lima, Per.
SAN MARTN CASTRO, Csar. Ministerio Pblico y reforma de la
justicia: algunos planteamientos de principio. Revista Academia de la
Magistratura Lima 1998. No 1. Per.
TAMATIT SUMALLA, Joseph Ma. Victimologa, Justicia Penal y Justicia
Reparadora. Editorial de la Universidad Santo Toms de Colombia. Bogot
2006. Colombia.
VSQUEZ GONZALES, Magaly. "Derecho Procesal Penal Venezolano".
Caracas. Universidad Catlica Andrs Bello 2007.

204

205