UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

DIPLOMADO EN CONTRATACIONES DEL ESTADO

AUTOR: WILFREDO RIOS SANCHEZ.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ARBITROS EN LAS

CONTRATACIONES PUBLICAS A PROPOSITO DE LA
REFORMA ESTABLECIDAD EN LA LEY 29873

INDICE
Captulo 1 .-EL ARBITRAJE COMO SOLUCIN DE CONTROVERSIAS EN
LAS CONTRATACIONES PBLICAS
1.1

El Arbitraje

1.2

El Arbitraje Administrativo

1.3

Materia del Arbitraje

1.4

Tipos de Arbitraje

1.5

Obligatoriedad de la Clusula Arbitral

1.6

Designacin de rbitros.

1.7

Obligaciones de los rbitros .

Captulo 2 .- RESPONSABILIDAD DE LOS RBITROS EN LA LEY 29873.

2.1.

Sancin Administrativa

2.2.

Tipos de Sanciones en las Contrataciones Pblicas.

2.3.

Rgimen de Sanciones a los rbitros.

Captulo 3 .- EL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO.

3.1.

Funciones del Tribunal de Contrataciones del Estado.

3.2.

Procedimiento de sancin a los rbitros en el Tribunal.

Captulo 4 .-TEORIA JURISDICCIONAL DEL ARBITRAJE.

Captulo 5 .- ES CONSTITUCIONAL EL RGIMEN DE SANCIONES EN LA
MODIFICATORIA INTRODUCIDA POR LA LEY 29873

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

BIBLIOGRAFA

DEDICATORIA

A mis padres Wilfredo Ros y Manuela Isabel Snchez, por ser lo que soy, a mi esposa Laith,
por su apoyo incondicional, a mis gemelos Renzo y Renato, por ser mi inspiracin.

INTRODUCCION

El objetivo del presente trabajo de investigacin es abordar el rgimen de sanciones a los

rbitros, en las contrataciones del Estado, teniendo en cuenta para ello lo regulado por el
Decreto Legislativo 1017 y la reciente modificatoria introducida por la Ley 29873, para ello nos
planteamos la siguiente pregunta es constitucional el rgimen de sanciones a los rbitros por
incumplimiento de la normativa que impondra el Tribunal de Contrataciones del Estado OSCE como lo seala la Ley 29873.
En ese sentido determinaremos si es constitucional el rgimen de sanciones a los rbitros
impuesto por la modificatoria introducida por la Ley 29873, para ello abordaremos el tema del
arbitraje en la solucin de controversias en las contrataciones pblicas, enfocndonos en su
estudio, la materia que regula, los tipos de arbitraje, la obligatoriedad de la clausula arbitral, la
designacin de los rbitros, sus obligaciones, el laudo; para luego establecer como objetivo
especifico si el procedimiento sancionatorio dirigido por el OSCE, tiene rango de
constitucionalidad, siendo necesario conocer al Tribunal de Contrataciones del Estado - OSCE,
para abordar el arbitraje en la Constitucin y la teora jurisdiccional del arbitraje.
Tocaremos el tema de la responsabilidad de los rbitros, la sancin administrativa y el rgimen
de sanciones a los rbitros, para as analizar la reciente modificacin a la Ley de Contrataciones
del Estado, introducida por la Ley 29873, en cuanto a la sancin de los rbitros.
Para finalmente analizar a manera de conclusin si es constitucional el rgimen de sanciones a
los rbitros introducida en la modificatoria de la Ley 29873.
La hiptesis que nos planteamos es que al ejercer el rbitro jurisdiccin en atencin a la teora
jurisdiccional del arbitraje como lo reconoce el Tribunal Constitucional, no podra por tanto un
ente administrativo como el Tribunal de Contrataciones del Estado - OSCE, imponer sanciones
a los rbitros, por tanto no sera constitucional dicha funcin.
La presente investigacin ha sido documental, descriptiva, el diseo ha sido no experimental
pues no se ha trabajado con participantes sino con anlisis de doctrina y jurisprudencia.

Captulo 1 .-EL ARBITRAJE COMO SOLUCIN DE CONTROVERSIAS EN LAS

CONTRATACIONES PBLICAS.
La contratacin pblica o contratacin de la administracin pblica, es un medio a
travs de cual el Estado materializa el cumplimiento sus finalidades (GUERINONI ROMERO,
2011), a travs del l el Estado va cumplir con proveerse de bienes y servicios, para as cumplir
con sus objetivos de bienestar colectivo, as pues () el Contrato de la Administracin
Pblica tiene un carcter instrumental. Su existencia se justifica como medio para el
cumplimiento de los objetivos y metas de la Administracin Pblica (SALAZAR CHAVEZ,
2004).
Es ah en esa interaccin que surge entre las partes (Estado particular), donde se produce la
conflictividad, y es el propio Estado a travs del Arbitraje que ha encontrado un mecanismo
alternativo para resolver las controversias que surjan en las contrataciones pblicas.

El arbitraje como solucin de controversias la encontramos regulada en el artculo 63 de nuestra

Constitucin Poltica, el cual seala que el Estado y las dems personas de derecho

pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual (...), a

arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

El reconocimiento legal al arbitraje viene dado por su Ley, aprobada por el Decreto
Legislativo 1071, que en su artculo 4 inciso 2 indica que las controversias derivadas
de los contratos y convenios celebrados entre estas entidades estatales pueden someterse
tambin a arbitraje nacional

El artculo 41 de la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley N

26850 del ao 1998, estableci por primera vez como mecanismo de solucin de
controversias la inclusin de la clausula obligatoria de solucin de controversias a travs
de la conciliacin extrajudicial o del arbitraje, segn acuerdo de las partes, el Decreto
Supremo N 012- 2001-PCM, Decreto Supremo N. 013-2001-PCM, Decreto Supremo
N 083-2004-PCM, Decreto Supremo N 084-2004-PCM, Decreto Legislativo N

184-2008-EF, han mantenido la regla de incluir la

clusula obligatoria de solucin de controversias, ello ha venido a revolucionar la

administracin de justicia en el pas. (CASTILLO FREYRE, Mario y SABROSO
MINAYA, Rita, 2009).
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Es a partir de la suscripcin del contrato que las relaciones jurdicas contractuales en materia de
Contrataciones del Estado son sometidas por el derecho peruano a conciliacin y el arbitraje,
as el artculo 52.1 del la Ley 29873 expresa Las controversias que surjan entre las partes sobre
la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato
se resuelven mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes (...).

1.1.

EL ARBITRAJE.

El arbitraje es la manifestacin ms elemental de la administracin de justicia. En el presente

estado de la evolucin histrica, solo puede ser concebido como una sustraccin legalmente
autorizada a la jurisdiccin estatal. Se origina mediante un contrato privado por el que dos o
ms sujetos de Derecho deciden someter un conflicto con relevancia jurdica a la decisin
resolutoria, definitiva y exclusiva, de uno o ms terceros denominados rbitros, que son
designados por las partes o por algn mecanismo establecido por ellas. As, la decisin
resolutoria de los rbitros o laudo, ser de cumplimiento obligatorio para las partes en virtud de
que el ordenamiento jurdico establece que los contratos son ley para las partes. La ejecucin de
la decisin arbitral, en caso sta sea necesaria, queda siempre en manos del Estado.
(CASTILLO FREYRE, Mario y VASQUEZ KUNZE, Ricardo, 2006)
Para algunos autores como Diez Picazo: el arbitraje es aquella institucin consistente en que
dos ms personas pacten entre s que un tercero resuelva un litigio ya surgido o que pueda
surgir entre ellos, excluyendo que los tribunales conozcan del mismo (DIEZ-PICAZO, 2000).
Para Gmez Colomer el arbitraje (...) es una institucin jurdica heterocompositiva, en virtud
del cual una tercera persona, objetiva e imparcial, nombrada por la partes mediante convenio,
resuelven en base a una potestad especifica el conflicto intersubjetivo de intereses jurdicos, en
caso de ser la materia susceptible de disposicin por las personas afectadas por la discrepancia
(GOMEZ, 1995).
Cantuarias Salaverry y otro, seala el arbitraje es un medio privado de solucin de
controversias, mediante la intervencin y decisin de terceros tambin privados a quienes las
partes de manera voluntaria han decidido someter su conflicto, aceptando de antemano acatar su
decisin (CANTUARIAS, 1997).
De ello podemos advertir que el arbitraje es un mecanismo alternativo de resolucin de
conflictos por el cual las partes someten a decisin de un tercero una controversia, la misma que
generara vinculacin una vez resuelta la controversia.
El arbitraje es un proceso es decir un conjunto de actuaciones que estn encaminadas a la
solucin de un conflicto, en el que resaltan las siguientes ventajas: ESPECIALIDAD, se basa en
6

el conocimiento que los rbitros tienen del tema en cuestin; RAPIDEZ, se logra la decisin
final en menos tiempo generando ahorro de recursos, reduce costos del proceso y ahorra tiempo;
DECISION FINAL, DE OBLIGATORIO CUMPLMIENTO, se obtendr un resultado, el cual
ambas partes debern cumplir obligatoriamente. (ASCENCIOS SAENZ, Ybeth y MAC
PHERSON MOLINA, Heydee, 2009).
1.2.

EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO.

El arbitraje administrativo vendra a ser el regulado por la Ley de Contrataciones del Estado, en
donde primaria la especialidad y especificidad que supondra dicho arbitraje.
La distincin entre el arbitraje general del arbitraje utilizado en las contrataciones estatales es la
regulacin normativa distinta de la norma general del arbitraje, es decir, el Decreto Legislativo
N 1071. En efecto, no solo se regula esta institucin en un extenso artculo de la ley (artculo
52) y un capitulo del Reglamento (con 20 artculos), sino que, adems, estas normas declaran
expresamente que se trata de un arbitraje administrativo que se desarrolla de conformidad
con la normativa de contrataciones del Estado y que solo se sujetara supletoriamente a lo
dispuesto por las leyes de la materia siempre que no se opongan a lo establecido en la presente
norma y su reglamento. (GUERINONI ROMERO, Pierina Mariela y HERRERA GUERRA,
Jorge Luis, 2011).
1.3.

MATERIA DEL ARBITRAJE.

Tradicionalmente sea establecido dos criterios para establecer la materia del arbitraje, la libre
disposicin conforme a derecho y el criterio patrimonial.
As lo ha entendido con acierto Silvia Gaspar, comentando el artculo 1 de la Ley de Arbitraje
espaola de 1988 que establece que mediante arbitraje, las personas naturales o jurdicas
pueden someter, previo convenio, a la decisin de uno o ms rbitros las cuestiones litigiosas,
surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposicin conforme a derecho.
(GASPAR, 1988)

Por su parte, Campos Medina sostiene que si se sigue la teora de la libre disposicin, ser
arbitrable toda pretensin en la cual el demandante alegue tener un derecho subjetivo al que
corresponde una obligacin por parte del demandado, con independencia de la fuente u origen.
Y la patrimonialidad seala el referido autor termina siendo una forma de sustentar el concepto
de libre disponibilidad, en el sentido de que se entender que si el objeto de una controversia es
de carcter patrimonial, entonces, es arbitrable (CAMPOS MEDINA, 2006)

En la Ley de Arbitraje el Decreto Legislativo N 1071, la materia arbitral se regula en el articulo

2 inciso 1 que seala que pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre
disposicin conforme a derecho, as como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos
internacionales autoricen.

En lo que a la materia del arbitraje administrativo lo encontramos en el artculo 52.1 de

la Ley 29873, donde se seala que Las controversias que surjan entre las partes sobre
la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del
contrato se resuelven mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes
(...)

1.4.

TIPOS DE ARBITRAJE

El artculo 52.3 de la Ley 29873 seala El arbitraje ser de derecho y resuelto por rbitro nico
o tribunal arbitral mediante la aplicacin de la Constitucin Poltica del Per, de la presente ley
y su reglamento, as como de las normas de derecho pblico y las de derecho privado;
manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicacin del derecho (,,), por lo
que se infiere de ello que no est permitido el arbitraje de equidad.
El artculo 216 del Decreto Supremo N 138-2012-EF, que modifica el Decreto Supremo N 142008-EF que aprueba el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, establece si en el
convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa que el arbitraje es institucional, la
controversia se resolver mediante un arbitraje ad hoc. Es institucional cuando el mismo es
organizado y administrado por una entidad dedicada al arbitraje, ejemplo de ello es el
administrado y organizado por el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE; en cambio el ad hoc,
es el se constituye exclusivamente para resolver la controversia acaecida.
El artculo 52.4 de la Ley 29873 y el artculo 220 del D. Supremo N 138-2012-EF, establece
una forma de distinguir los tipos de arbitraje por el numero de rbitros, el mismo que depender
del acuerdo previo, as tenemos que el arbitraje podr ser resuelto por arbitro nico o por un
Tribunal Arbitral conformado por tres rbitros, y a falta de acuerdo o duda ser resuelto por
rbitro nico, estableciendo como condicin que dicho arbitro y el presidente del tribunal
arbitral ser necesariamente abogados.
1.5.

OBLIGATORIEDAD DE LA CLAUSULA ARBITRAL.

La clausula compromisoria es aquella estipulacin incluida en un contrato, ya sea como clusula

del mismo o en escrito separado, mediante la cual las partes deciden que todas o algunas de las

controversias que de tal convenio puedan resultar en el futuro, sean sometidas juicio arbitral.
(GOMEZ RODAS).
Crdenas Quiroz seala que el compromiso arbitral es aquel mediante el cual (...) dos o ms
personas acuerdan voluntariamente que una controversia determinada, existente entre ellas,
materia o no de un juicio, sea resuelta por uno o ms terceros (el o los rbitros) a los que
designan, sometindose expresamente a su jurisdiccin y decisin (CARDENAS QUIROS,
1985)
El artculo 40 del Decreto Legislativo 1017 Ley de Contrataciones del Estado (articulo
modificado por la Ley 29873) establece: Los contratos regulados por la presente norma
incluirn necesariamente y bajo responsabilidad clausulas referidas a (...) inciso c) Solucin de
Controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecucin del contrato deber
resolverse mediante conciliacin o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se
incluya la clusula correspondiente, se entender incorporada de pleno derecho la clusula
modelo que establezca el Reglamento

Del articulo en referencia podemos advertir que la clausula arbitral en materia de contrataciones
del Estado es obligatoria a las partes no pudiendo pactar o negociar su no inclusin, ello la
distingue del tradicional arbitraje voluntario, lo cual desde ya nos parece discutible y en donde
creemos que por mecanismos de eficiencia se debera dejar a la voluntad de las partes decidir
por el arbitraje que es la naturaleza de esta institucin.

1.6.

DESIGNACIN DE RBITROS.

La designacin de rbitros est sujeta a lo pactado por las partes; ello se desprende de lo
invocado por el artculo 52.3, de la Ley 29873 y del reglamento, artculo 222 del Decreto
Supremo 138-2012-EF, en donde se establece que en caso no haya acuerdo de las partes para la
designacin o no se halla sometido a arbitraje institucional y administrativo por una institucin
arbitral, seala su procedimiento:
Para el caso de rbitro nico en donde no haya acuerdo entre las partes, cualquiera de ellas
podr solicitar al OSCE la designacin de dicho rbitro.
Para el caso de tres rbitros cada parte designara un rbitro y estos dos rbitros designaran al
tercer rbitro quien presidir el tribunal, vencido el plazo para la respuesta de la solicitud de
arbitraje sin que se hubiera designado, la parte interesada solicitara al OSCE, dentro del plazo
de 10 das la respectiva designacin.

En caso los dos rbitros designados no se ponen de acuerdo en la designacin del tercer arbitro
dentro del plazo de 10 das hbiles de recibida la aceptacin del ltimo arbitro, cualquiera de las
partes podr solicitar al OSCE, la designacin del tercer arbitro dentro del plazo de 10 das.

Se observa pues todo un procedimiento a seguir en caso las partes no se pongan de acuerdo en la
designacin de los rbitros, lo cual nos parece necesario en caso exista discrepancia en la
designacin de los rbitros, pero a la vez creemos que la sobre - regulacin del arbitraje
administrativo, le quita la esencia al institucin del arbitraje que es por naturaleza voluntario.

1.7.

OBLIGACIONES DE LOS RBITROS.

El marco normativo de la obligacin de los rbitros lo encontramos en el artculo 224 de la Ley

29873, de donde podemos advertir que los rbitros asumen la obligacin de informar
oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia
e imparcialidad, encontrndose sujetos a los establecido el cdigo de tica que apruebe el
OSCE, su incumplimiento acarrea sancin en aplicacin del Cdigo de tica.

El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje, el mismo que implica la

obligacin de dar a conocer a las partes la ocurrencia de cualquier circunstancia sobrevenida a
su aceptacin durante el desarrollo de todo arbitraje y que pudiera afectar su imparcialidad e
independencia. El incumplimiento de esta obligacin acarrea sanciones al rbitro como
suspensin temporal, inhabilitacin permanente, suspensin o exclusin del registro de abriros
del OSCE, sin perjuicio de las sanciones que seala el cdigo de tica, ello en atencin a lo
estipulado en el artculo 52.8 de la Ley 29873.

Asimismo no podemos dejar de mencionar como obligacin implcita del rbitro la establecida
en el artculo 52.6 de la Ley 29873, en donde se establece que no solo el laudo se debe notificar
de manera personal a la partes si no tambin a travs del SEACE.

Capitulo 2.- RESPONSABILIDAD DE LOS RBITROS EN LA LEY 29873.

La normativa en las contrataciones pblicas ha establecido no solo la facultad de resolver
controversias que se suscitan durante los procesos de seleccin sino tambin la de aplicar
sanciones a los proveedores, participantes, postores, contratistas, expertos independientes y
rbitros, segn corresponda, conforme se puede leer del articulo 63 inciso b) de la Ley 29873,
no es novedad ello, pues la anterior normativa (D. Leg. 1017) lo estableca, claro sin el
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agregado a los rbitros, esta novedades que nos trae la reciente modificatoria a la ley de
contrataciones, ser materia de nuestro anlisis, sobre la base si el Tribunal de contrataciones al
gozar de esta nueva facultad no estara rebasando los cnones de constitucionalidad.
Esta novedad de atribuir facultades sancionatorias al Tribunal de Contrataciones a los rbitros
crea en paralelo un procedimiento administrativo sancionador, lo cual nos hace ver que la
institucin del arbitraje cada vez ms se esta administrativizacion, lo cual nos parece no es la
razn de ser de dicha institucin.
Para poder establecer un rgimen sancionatorio a los rbitros que sea razonable debemos
primero preguntarnos si los rbitros son funcionarios pblicos, porque de no serlos mal
haramos en establecer sanciones por mandato legal, la respuesta es inmediata por lgica
deduccin, ya que al establecerse sanciones en la Ley 29873, se asume que el rbitro es un
funcionario pblico. Como afirma Len Flores (...) no obstante desarrollar funcin
jurisdiccional los rbitros en general por la funcin arbitral que ejercen, no califican como
funcionarios pblicos al no existir un vinculo laboral, contractual o relacin de cualquier
naturaleza con entidades pblicas y en tal virtud ejercer funcin pblica en dichas entidades, por
cuanto, si bien en el arbitraje administrativo se vinculan con la entidad pblica la funcin
jurisdiccional que prestan no constituira una funcin pblica en estricto (aun cuando tiene
connotaciones publicas) y adems no se ejerce en dichas entidades (por mas que le afecte).
(LEON FLORES, 2011).
Si bien en estricto no puede ser considerado funcionario pblico pero creemos que por
extensin cabria la posibilidad, mas aun si este va resolver temas de naturaleza o ndole publica
con el agregado que forma parte de un registro que maneja la entidad administrativa, ello solo a
efectos de establecer responsabilidades, las cuales necesariamente deben ser sancionadas.

2.1. SANCIN ADMINISTRATIVA

La sancin administrativa se la define como Cualquier mal infringido por la Administracin
Pblica a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal de un procedimiento
administrativo y con una finalidad puramente represor. (MARTINEZ ZAMORA, Marco
Antonio y REYNOSO PEAHERRERA Roberto, 2102).
Las sanciones administrativas forman parte de un procedimiento administrativo sancionador,
para lo cual las infracciones administrativas deben estar debidamente tipificadas, esto es que
debe existir un factor de atribucin que haga responsable al rbitro de dichas conductas. El

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incumplimiento de las obligaciones del rbitro acarrea sancin conforme las encontramos en el
artculo 224 del Reglamento y en el artculo 58.8 de la Ley.
Sobre lo sealado Morn Urbina expresa Hacer responsable y sancionar a una administrado es
algo masque simplemente hacer calzar los hechos en los tipos previamente determinados por la
ley, sin ninguna valoracin adicional.
Es necesario que la conducta humana sea idnea y tenga la aptitud suficiente para producir la
lesin, y no tratarse simplemente de los casos de fuerza mayor, hecho de tercero o de la propia
conducta del perjudicado (...) (MORON URBINA)

2.2. TIPOS DE SANCIONES EN LAS CONTRATACIONES PBLICAS.

Las sanciones administrativas a los rbitros conforme a lo sealado en el artculo 52.8 de la Ley
29873 son la de Suspensin Temporal e Inhabilitacin Permanente con la consecuente
suspensin o exclusin del Registro de rbitros del OSCE, sanciones que se impondrn de
acuerdo a la grave de la falta cometida.
A nivel de Reglamento se ha establecido las causales de imposicin de sancin a los rbitros en
materia de contrataciones, as el artculo 238 del D. Supremo N 138-2012-EF, establece que el
Tribunal impondr sancin de suspensin temporal o inhabilitacin permanente, sea que hayan
actuado como rbitro nico o tribunal arbitral, cuando incurran en las infracciones sealadas en
el artculo 52.8 de la ley, esto es no haber cumplido con su obligacin de informar
oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia,
imparcialidad y autonoma; actuar con transparencia; y sustentar el apartarse cuando
corresponda del orden de prelacin previsto en el numeral 52.3 de la ley.
Es de notar que las sanciones a imponer se gradan de acuerdo a la gravedad de la falta
cometida, no estableciendo la Ley los criterios que debe tomar el Tribunal para su imposicin,
ni tampoco seala de manera precisa que conductas son consideradas graves y cuales son leves
lo cual desde ya presumira una violacin al principio de tipicidad de la potestad administrativa.
Nos parece asimismo que por ser la sancin administrativa el ejercicio de una potestad
sancionatoria, la misma debe ser regulado por mandato de la ley y no dejar al reglamento que
ella establezca la tipicidad de las conductas como se puede inferir de lo regulado en el artculo
238 del Reglamento de la Ley 29873 el Decreto Supremo N 138-2012-EF.

12

2.3. RGIMEN DE SANCIONES A LOS RBITROS.

Decamos que el principio de tipicidad es importante para establecer las conductas a sancionar
dentro de un procedimiento administrativo sancionador, as la tipicidad consistira en la
descripcin expresa, detallada y clara de la conducta infractora y la indicacin de la sancin
especfica para dicha infraccin. Acorde con el Principio de Legalidad, esta descripcin de la
conducta sancionable y la mencin de la sancin respectiva deben regularse en una norma con
rango de ley. Ello porque no se puede hacer interpretaciones extensivas o analgicas de las
conductas ni de las sanciones.
As tenemos que el Tribunal Constitucional en el Expediente N 6301-2006-PA/TC, seguido por
Pesquera Fantasa S.A. contra los Ministerios de la Produccin y de Defensa, por la aplicacin
de sanciones administrativas, seal lo siguiente con respecto al Principio de Tipicidad y su
vinculacin con el de Legalidad:
() Principio de legalidad y sub principio de taxatividad en el derecho administrativo
sancionador:
10. El Tribunal Constitucional ha expresado en reiterada jurisprudencia, que el principio de
legalidad consagrado en el artculo 2, inciso 24, literal d) de la Constitucin, constituye una
autntica garanta constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio
rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Social y Democrtico de Derecho. As, este
principio no slo exige que por ley se establezcan los delitos, sino tambin que las conductas
prohibidas estn claramente delimitadas por la ley, prohibindose la aplicacin por analoga y el
uso de clusulas generales e indeterminadas en la tipificacin de las prohibiciones. Asimismo,
tambin se estableci que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros,
constituyen principios bsicos del derecho sancionador, aplicables tanto a nivel penal como
administrativo.
11. Tambin se ha sostenido que no debe identificarse el principio de legalidad con el principio
de tipicidad, pues el primero, se satisface cuando se cumple con la previsin de las infracciones
y sanciones en la ley, mientras que el segundo, se constituye como la precisa definicin de la
conducta que la ley considera como falta, resultando ste el lmite que se impone al legislador
penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean stas
penales o administrativas, estn redactadas con un nivel de precisin suficiente que permita
comprender sin dificultad lo que se est proscribiendo bajo amenaza de sancin en una
determinada disposicin legal. ()

En cuanto al rgimen de sanciones de los rbitros incorporado en la Ley 29873, supondra que
el mismo es para proteger los principios y disposiciones que rigen las contrataciones y as
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desincentivar su incumplimiento, es as que sean establecido obligaciones a los rbitros cuyo eje
central est dado por falta de dar o prestar informacin y actuar a la se encuentra obligado,
dejando al Reglamento el Decreto Supremo N 138-2012.EF, el desarrollo de las conductas a
configurarse, tratando con ello de ser claros ni dejar al libre arbitrio del tribunal su imposicin,
lo cual nos parece desde ya menos claro.
El articulo 238 2 parte del Reglamento Decreto Supremo N 138-2012-EF, seala la forma de
configuracin de las conductas que cometera el rbitro que sera materia de sancin; indica que
la infraccin referida al incumplimiento de la obligacin de informar oportunamente si existe
alguna circunstancia que le impida ejercer el cargo con independencia, imparcial y autonoma se
configurara, cuando se haya declarado fundada la recusacin impuesta contra el rbitro dentro
del plazo correspondiente. Dicho acpite desnaturaliza la figura de la recusacin a la cual la
equipara a una falta si esta es declarada fundada, lo cual es peligroso pues existen causales de
recusacin que versan sobre asuntos de ticos y personales, que en nada podra considerarse
como causal de una falta. Con el agregado que el referido reglamento faculta al Tribunal a
determinar la configuracin de la infraccin ha si no exista pronunciamiento sobre el fondo de
la recusacin.
La configuracin de la falta o infraccin referida al incumplimiento de actuar con transparencia,
se da cuando el rbitro o el tribunal arbitral no cumpla con registrar en el SEACE, el laudo
emitido, dentro del plazo establecido en la ley y el reglamento, o no cumpla con informar al
OSCE sobre el estado del proceso arbitral en la oportunidad en que se le requiera. Que, decir a
ello que no fue necesaria su regulacin pues el Cdigo de tica podra fcilmente regularla pues
se trata de comportamientos a seguir, agregar que por una cuestin de jerarqua y dada la
naturaleza del arbitraje es impensable que un Tribunal imponga a otro tribunal una sancin,
dndole facultades que deberan replantearse al Tribunal del OSCE.

Capitulo 3.- EL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO.

Es el rgano encargado de resolver, en ltima instancia administrativa, las controversias que
surjan entre las Entidades y los postores durante el proceso de seleccin, as como de aplicar
sanciones de suspensin o inhabilitacin a proveedores, postores y contratistas por infraccin de
las disposiciones de la Ley, su Reglamento y dems normas complementarias.
Agregar que mediante la Ley 29873 se sumo una nueva funcin la de aplicar sanciones de
inhabilitacin temporal y definitiva a los rbitros.

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El artculo 63 de la referida ley seala que el Tribunal de Contrataciones del Estado, es un

rgano resolutivo que forma parte de la estructura administrativa del Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado (OSCE), cuenta con plena autonoma e independencia en el
ejercicio de sus funciones.

3.1. FUNCIONES DEL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO.

El inciso a del referido artculo le atribuye las siguientes funciones: a).- Resolver de ser el caso,
las controversias que surjan entre las entidades, los participantes y los postores durante el
proceso de seleccin; b).- Aplicar las sanciones de inhabilitacin temporal y definitiva a los
postores, participantes, postores contratistas, rbitros y expertos independientes segn
corresponda para cada caso; c).- Las dems funciones que le otorga la normativa.

3.2. PROCEDIMIENTO DE SANCIN A LOS RBITROS EN EL TRIBUNAL.

El articulo 238 4 y 5 del reglamento D. Supremo N 138-2012-EF, establece que Tribunal
evaluara los actuados y de ser el caso sancionara a los rbitros, con suspensin temporal no
menor de seis meses ni mayor de dos aos para ejercer el cargo de arbitro en las controversias
que se produzcan dentro del marco de la Ley y del reglamento, con la consecuente suspensin
en el Registro de rbitros del OSCE, cuando formen parte de dicho Registro. La graduacin de
la sancin se sujetara a los criterios establecidos en el artculo 245, en lo que corresponda.
Cuando durante el procedimiento sancionador seguido contra un rbitro, el Tribunal constate,
adems de la responsabilidad del infractor, que este ha sido sancionado en oportunidades
anteriores con suspensin temporal cuyo tiempo sumado sea mayor a 24 meses dentro del lapso
de tres aos, le impondr la sancin de inhabilitacin permanente, con la consecuente exclusin
del Registro de rbitros del OSCE, cuando forma parte de dicho registro

Capitulo 4.- LA TEORA JURISDICCIONAL DEL ARBITRAJE

La Constitucin Poltica no solo debe ser entendida como una norma poltica sino como una
norma jurdica suprema, manifestacin del ordenamiento jurdico y en donde se encuentran las
bases constitucionales de toda disciplina.

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En tal sentido, el arbitraje no puede desenvolverse al margen de la Constitucin y del respeto

por los derechos fundamentales de la persona, a riesgo de que sea declarado inconstitucional;
puesto que no se trata de un fin en s mismo, sino de un medio o un instrumento para la
resolucin pacfica de controversias que versen sobre materias de carcter disponible por las
partes, de conformidad con la Carta Magna (LANDA ARROYO, 2007).

En nuestro pas, la institucin del arbitraje ha sido reconocida constitucionalmente como una
jurisdiccin de excepcin, a partir de la vigencia de la Constitucin de 1979 (artculo 233, inciso
1). Esta disposicin constitucional se ha reproducido, a su vez, en el artculo 139, inciso 1 de la
Constitucin vigente, y ha sido materia de recientes pronunciamientos por parte del Tribunal
Constitucional, el mismo que en tanto supremo intrprete de la Constitucin ha visto la
necesidad de definir los contornos constitucionales y los principios aplicables a la jurisdiccin
arbitral, a fin de armonizar y optimizar su relacin con los dems rganos jurisdiccionales que
imparten justicia en el ejercicio legtimo de las atribuciones que les han sido
constitucionalmente conferidas (LANDA ARROYO, 2007).
Vsquez Kuenze, seala que podramos afirmar aunque el arbitraje es una jurisdiccin
independiente a la de los tribunales de justicia del Estado, constituye constitucionalmente una
administracin de justicia oficial, pues est oficialmente reconocida como tal. Es decir, en teora
forma parte de la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional del Estado (VASQUEZ
KUNZE, 2008).

Sobre esta materia, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el expediente N 61672005-PHC/TC (Caso Cantuarias Salaverry), reafirmando la naturaleza jurisdiccional del
arbitraje: El artculo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra la
naturaleza excepcional de la jurisdiccin arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el
justiciable tenga la facultad de recurrir ante el rgano jurisdiccional del Estado para demandar
justicia, pero tambin ante una jurisdiccin privada. (Fj. 7 de la sentencia).

En la misma sentencia se sustenta la legitimidad constitucional de la jurisdiccin arbitral sobre

la base de un anterior pronunciamiento del Tribunal Constitucional, en que se seal lo
siguiente: El ejercicio de la jurisdiccin implica cuatro requisitos, a saber:
Conflicto entre las partes.
Inters social en la composicin del conflicto.
Intervencin del Estado mediante el rgano judicial, como tercero imparcial.
Aplicacin de la ley o integracin del derecho.

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Requisitos que, a juicio de dicho Colegiado, no estn ausentes en el proceso arbitral, legitiman
constitucionalmente esta jurisdiccin de carcter privado y sustentan la obligacin de los
jueces arbitrales o rbitros de no apartarse de los precedentes vinculantes y criterios
jurisprudenciales adoptados por el Tribunal Constitucional, de conformidad con los artculos VI
y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, respectivamente. (LANDA
ARROYO, 2007).

Adicionalmente, es importante sealar que el Tribunal Constitucional ha precisado que el

proceso arbitral posee una doble dimensin: (..) aunque el (proceso arbitral) es
fundamentalmente subjetivo, ya que su fin es proteger los intereses de las partes, tambin tiene
una dimensin objetiva, definida por el respeto a la supremaca normativa de la Constitucin,
dispuesta por el artculo 51 de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son
interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. (fs. 11 de la
sentencia). En consecuencia, el deber de respetar y cumplir el artculo 51 de la Carta Magna que
establece que: La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarqua, y as sucesivamente (...) alcanza tambin y no podra ser de otro modo a
los rbitros, quienes se encuentran sometidos a la Constitucin de manera directa; y no slo a
travs de la ley. De modo tal que la legitimidad de sus actos no viene determinada nicamente
por el respeto a las estipulaciones contenidas en el convenio arbitral o por el cumplimiento de
las normas legales vigentes ms an, si stas podran en un caso concreto resultar
inconstitucionales sino, antes bien, por su respeto a la Constitucin. (LANDA ARROYO,
2007)

En esta oportunidad, habiendo reconocido que el arbitraje constituye una jurisdiccin

independiente, el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente: El reconocimiento de la
jurisdiccin arbitral comporta la aplicacin a los tribunales arbitrales de las normas
constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artculo 139 de la de Constitucin,
relacionadas a los principios y derechos de la funcin jurisdiccional. Por ello, el Tribunal
considera y reitera la proteccin de la jurisdiccin arbitral, en el mbito de sus competencias,
por el principio de no interferencia referido en el inciso 2) del artculo constitucional antes
citado, que prev que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano
jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones (..). (LANDA ARROYO, 2007)

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Capitulo 5. ES CONSTITUCIONAL EL RGIMEN DE SANCIONES EN LA

MODIFICATORIA INTRODUCIDA POR LA LEY 29873.

Partimos que la modificatoria introducida por la Ley 29873, que es la nueva Ley de
Contrataciones del Estado, establece como nueva facultad del Tribunal de Contrataciones del
Estado, el de poder imponer sanciones a los rbitros.
Ello nos parece en estricto y ante el reconocimiento por parte del Tribunal Constitucional que
los rbitros ejercer jurisdiccin, contrario a lo que el artculo 139 de la Constitucin establece,
ello se explicara porque la legitimidad de los actos de los rbitros no viene determinada
nicamente por el respeto a las estipulaciones contenidas en el convenio arbitral o por el
cumplimiento de las normas legales vigentes sino por su respeto a la Constitucin. Al estar pues
sometido los actos de los rbitros a la Constitucin de manera directa y no solo a travs de la
ley, mal podra pues un ente Administrativo someter o cuestionar la actuacin de un rbitro.
Coincidimos con lo sealado por Martnez Zamora quien al respecto seala que si partimos
como lo hace la Ley y el Reglamento que los rbitros son funcionarios que estn resolviendo
procedimientos administrativos se llega al extremo de someter a estos representantes de una
jurisdiccin reconocida constitucionalmente a un Tribunal de carcter eminentemente

administrativo, (MARTINEZ ZAMORA, 2012); lo cual para nosotros no es

constitucional pues violara la legitimidad que gozan los rbitros al resolver
controversias sometidas a su jurisdiccin.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
El rgimen de sanciones a los rbitros en las Contrataciones Publicas introducida por la Ley
29873, violara la jurisdiccin arbitral conforme lo reconoce el Tribunal Constitucional en el
caso Catuarias Salaverry.
El rbitro se encuentra investido de legitimidad la misma que le otorga la Constitucin, por
tanto su actos se someten a ella; siendo as prima el principio de no interferencia.
El Tribunal de Contrataciones del OSCE, no goza de facultades para imponer sanciones a los
rbitros pues aquellos ejercen jurisdiccin y encuentran el sustento de su actuacin en la
Constitucin, hacerlo sera quebrante la Constitucin.

En cuanto al procedimiento de designacin de los rbitros existe una sobre regulacin lo cual
le quita la esencia a la institucin del arbitraje que es por naturaleza es voluntario.

El atribuir facultades sancionatorias a los rbitros por parte del Tribunal de Contrataciones crea
en paralelo un procedimiento administrativo sancionador, lo cual nos hace ver que la institucin
del arbitraje cada vez ms se est administrativizacion, lo cual no es la razn de ser de dicha
institucin
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Es de notar que las sanciones a imponer se gradan de acuerdo a la gravedad de la falta

cometida, no estableciendo la Ley los criterios que debe tomar el Tribunal para su imposicin,
ni tampoco seala de manera precisa que conductas son consideradas graves y cuales son leves
lo cual desde ya presumira una violacin al principio de tipicidad de la potestad administrativa.
Nos parece asimismo que por ser la sancin administrativa el ejercicio de una potestad
sancionatoria, la misma debe ser regulado por mandato de la ley y no dejar al reglamento que
ella establezca la tipicidad de las conductas como se puede inferir de lo regulado en el artculo
238 del Reglamento de la Ley 29873 el Decreto Supremo N 138-2012-EF.
Se desnaturaliza la figura de la recusacin equiparndola con una falta si esta es declarada
fundada, lo cual es peligroso pues existen causales de recusacin que versan sobre supuesto
ticos y personales, que en nada podra considerarse como causal de una falta.
En cuanto a las recomendaciones somos de la idea que por la naturaleza especial e hibrida del
arbitraje se deben buscar alternativa intermedias sin violentar ni desnaturalizar la Institucin del
Arbitraje, dejando al mercado y a la voluntad de las partes, que rijan los causes del arbitraje en
las contrataciones, dejando las desnaturalizaciones o distorsiones que impone su aplicacin a la
regulacin por el Estado.
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