Algunas

cuestiones

relativas

al

estatuto

jurdico

del

embrin: Proteccion Jurdica y derecho comparado.

Integrantes:
Alvarez, Mara Ximena
Arevalo Fernando Gabriel
Sajama, Roberto Emmanuel
Semeria, Gonzalo
Spagnolo, Karina Judith.

La presente ponencia tiene por objeto problematizar, desde el plano jurdico, el

fenmeno de la fertilizacin asistida y los tratamientos mdicos concurrentes a la
unin de gametos humanos y los inconvenientes que la sociedad vive da a da
relacionado con el avance de la ciencia y la tecnologa para la realizacin de los
tratamientos mencionados, as como tambin comparar la postura que toma el
derecho espaol con nuestro pas.
Introduccin

Antes de discurrir en el fondo de la cuestin, creemos que es necesario

enmarcarnos en el contexto de situacin, clave nica para comprender
la transversalidad con la que el mismo nos atraviesa.
La modernidad capitalista imperante se caracteriza por el aniquilamiento de la
mxima kantiana; el hombre, como las dems cosas del medio, se ha convertido
en un objeto de valor mercantilizado, previa enajenacin categrica, dispuesto a
la utilizacin. Pues la lgica utilitarista triunfante ha permitido borrar los lmites
deontolgicos con los cuales se embebi el periodo clsico precedente. La
mentalidad burguesa, con su preponderante clculo de costo/beneficio, busca
maximizar resultados sin importar las fronteras de lo tico, en tanto dimensin
lmite de la accin. Es en este escenario que las investigaciones cientficas han
hecho del ser humano un sujeto/objeto de experimentacin. Sin embargo, esta
agobiante disminucin del ser no ha sido equitativamente distribuida, como casi
todo en la esfera social, las condiciones de etnia, sexo y clase han determinado el
grado de vulnerabilidad ante la voracidad del saber. No es casual que dichos
colectivos de la estructura social hayan trgicamente gozado, para el entonces, de
categoras de personalidad jurdica no plena, de autonomas minusvlidas. Es por
ello que creemos que el derecho, en tanto discurso social creador de sentido, lejos
de presentarse como una construccin lgico-normativo axiomtico o una suma
de principios mximos trascendentales, se comporta como un catalizador de las
relaciones de poder que se desenvuelven en determinado espacio y
tiempo. Cada vez que el derecho consagra alguna accin u omisin como
permitida o como prohibida, est revelando dnde reside el poder y cmo est
distribuido en la sociedad.
Es en este contexto, de fetichismo del cuerpo y ficciones del derecho, que
debemos enmarcar el fenmeno de los procesos de fertilizacin y gestacin

asistida, con todas sus implicancias, entre ellas la delimitacin del concepto
persona y el comienzo de la vida humana. Los cambios en el saber cientfico han
encontrado su correlato jurdico, pues hasta la efectivizacin de los test de
embarazo y las practicas obsttricas, el cdigo civil se vala exclusivamente de
presunciones temporales para fijar el alcance de los derechos y los efectos
jurdicos de la persona por nacer, los cuales aun hoy todava se supeditan al
posterior nacimiento con viabilidad de vida por sus propios medios.
Es en este sentido que afirmamos que ms all de los hechos de la realidad
natural y de la ciencia, la vida en tanto sujeto de derechos, queda limitada al
reconocimiento jurdico que surja del acuerdo social (en mayor o menor grado
consensuado) que se materialice en el sistema de derechos. Los avances
cientficos, nacen generalmente antes que el derecho, lo que origina un vaco
jurdico respecto de problemas concretos. Tanto ayer como hoy la vida en
nuestras sociedades transcurre a travs de ficciones que dan sentido y seguridad
frente al omnipotente devenir. Lo cual no significa que estemos de acuerdo con la
concepcin actualmente hegemnica, por el contrario implica un sinceramiento,
como operadores jurdicos que somos, frente a las pretensiones de tinte
universalistas de ciertas escuelas jurdicas.
Hecha la aclaracin, y descargo ideolgico, pretenderemos presentar la solucin
jurdica que en el derecho espaol se ha construido para los embriones originados
por tcnicas cientficas de extraccin de gametos, intentando buscar un esquema
que se adapte al escenario local.
Un acercamiento cientfico al concepto de embrin.
El termino pre embrin tambin denominado embrin preimplantatorio, est
siendo aceptado por corresponderse con la fase de pre organognesis , dicha fase

designa al grupo de clulas resultantes de la divisin progresiva del vulo desde

su fecundacin hasta aproximadamente catorce das posteriores, cuando anida
establemente en el interior del tero, una vez finalizado el proceso de
implantacin que se inici das antes , y aparece en l la lnea primitiva. Esta
terminologa ha sido adoptada tambin por los consejos europeos de
investigacin mdica de Dinamarca, Finlandia, Repblica Federal de Alemania,
Italia, Suecia, Pases Bajos,Reino Unido, Austria y Blgica, en su reunin de los
das 5 y 6 de Junio de 1986, en Londres, bajo el patrocinio de la fundacin
europea de la ciencia. Podemos entender por embrin a la fase del desarrollo
embrionario que, continuando la anterior, seala el origen e incremento de
la organogenesis o formacin de los rganos humanos, y cuya duracin es de
unos dos meses y medio; se corresponde esta fase con como de
embrin posimplantatorio, a que hace referencia el informe de la Comisin del
Parlamento de la Repblica Federal de Alemania para estudio de las
posibilidades y riesgos de la tecnologa gentica presentado como documento
10/6.775 De 6 de Enero de 1987.
Aproximacin jurdica del concepto de persona. Proteccin jurdica del
embrin.
Seala Atilio Alterini que hay una persona desde que un cuerpo ha sido
concebido en el seno materno, segn el artculo a 63 del Cdigo Civil. La
persona es actual y no futura, y como tal ya existe en el seno de la madre. De ese
modo, no bien comienza la formacin del cuerpo surge un sujeto jurdico distinto
de la madre que lo cobija, que no es una mera pertenencia de ella, que est
dotado de entidad propia, que puede adquirir algunos derechos, como si ya
hubiese nacido (art. 70 del Cdigo Civil). El hijo, en el seno de la madre, tiene
slo una vida comn con ella, pero el Derecho considera al fetus como ya nacido

en los casos que se trata de su inters. Esa calidad autnoma se denota cuando la
ley asigna a la madre la representacin del hijo por nacer (arts. 57, inc. 1 y 64
del Cdigo Civil) con poderes que se prolongan hasta el da del parto, o hasta que
haya terminado el mayor plazo de duracin del embarazo segn las disposiciones
del Cdigo (art. 69), toda vez que el representante por definicin- acta en
inters ajeno.
Julio Cesar Rivera comentando el art. 15 del Proyecto de Cdigo Civil Unificado
de 1998, segn el cual la existencia de las personas humanas comienza con la
concepcin seala que se mantiene en lo sustancial la solucin del Cdigo
Civil, de obvia tradicin en nuestro derecho y sobre la cual ninguna crtica de
fondo se ha deslizado en los ltimos aos. Agrega que la crtica de Orgaz de que
confunde vida humana con persona es descartable desde que efectivamente para
el Proyecto todo hombre es persona; y se es hombre desde la concepcin. Seala
adems que se adecua la norma al derecho supranacional en tanto se elimina el
recaudo de que la concepcin se produzca en el seno materno, lo que a su juicio,
es una reforma de vastas proyecciones, pues importa aceptar que el embrin
fecundado in vitro (o por cualquier medio, fuera del seno materno), es tambin
persona para el derecho, y merece la proteccin del ordenamiento jurdico para
que se respete su vida. Actualmente, nuestro Cdigo Civil afirma que la
existencia de las personas comienza en el momento mismo de la concepcin en el
seno materno (art. 70) tanto que el concebido puede adquirir derechos que
quedan incorporados irrevocablemente al patrimonio si el nacimiento se produce
con vida. El art. 63 establece una definicin muy clara Son personas por nacer
las que no habiendo nacido estn concebidas en el seno materno. Para el Cdigo
Civil existe una relacin inevitable entre humanidad y personalidad jurdica. As
en el art. 51 se dispone que Todos los entes que presentasen signos

caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes, son

personas de existencia visible. Hoy ya no podemos pensar en que tales signos
caractersticos de humanidad se limiten slo a los caracteres morfolgicos, se
encuentran en el patrimonio gentico del embrin en sus primeros estadios de
existencia, que no son los de un animal ni de un vegetal, sino los de un ser
humano nico e irrepetible.
Como no existe proteccin plena sin sancin penal la vida tambin, y muy
especialmente, recibe en el Cdigo Penal el carcter de bien jurdico tutelado. Y
el Cdigo Penal castiga al aborto con penas de prisin y dentro del captulo de
los delitos contra la vida.
Pero es en la Constitucin Nacional donde, naturalmente, la proteccin al
derecho a la vida del por-nacer alcanza su mayor grado de expresin jurdica.
El constituyente, en la reforma constitucional de 1994, sigui en este campo un
procedimiento especial. En el art. 75, inc. 22 de la Constitucin otorg jerarqua
constitucional a una serie de tratados, convenciones o pactos internacionales
sobre derechos humanos, con un procedimiento severo tanto para su inclusin
como tratados constitucionales (as corresponde denominarlos) como para su
denuncia y exclusin de la Constitucin. Debe destacarse que estos tratados sobre
derechos humanos son Constitucin para la Repblica Argentina en las
condiciones de su vigencia, dice la norma antes citada, es decir y conforme lo ha
interpretado la Corte Suprema de Justicia siguiendo la expresa intencin del
constituyente, en las condiciones en que la Repblica Argentina se ha obligado,
por el tratado, pacto, declaracin o convencin, ante la comunidad internacional,
por tanto con las reservas y declaraciones interpretativas efectuadas al suscribir y
aprobar legislativamente el tratado.

Derecho Comparado.
Es importante detenernos en el estudio de la jurisprudencia de aquellos pases
que han tomado firmemente una postura sobre el tema de estudio. Podemos
encontrar en el derecho espaol, segn las sentencias del Tribunal Constitucional
n 53/1985 y 212/96 al afirmar que si bien el art. 15 de la Constitucin Espaola
reconoce el derecho fundamental de todos a la vida, de l son slo titulares los
nacidos sin que quepa extender esta titularidad a los nascituri. En el caso de
stos, sostiene el Tribunal, no nos encontramos frente al derecho fundamental
sino ante un bien constitucionalmente protegido. Es decir, no se reconoce el
sustrato subjetivo del derecho, sino un mero inters del ordenamiento jurdico en
la supervivencia de la persona por-nacer.
La cuestin es, en cierta manera sencilla. Si a la persona por-nacer slo se lo
considera desde el punto de vista del mero inters genrico del Estado de
protegerlo, tal proteccin se relativiza, y cede, ante valores jurdicos de mayor
jerarqua, como los derechos fundamentales de la madre a decidir sobre su propio
cuerpo y a no ser penalmente perseguida por tal decisin. En el balance de
derechos encontramos por un lado inters estatal de proteger determinados
valores, por ejemplo el proceso de gestacin de una vida humana, y por el otro el
derecho fundamental de una persona ante el cual aquel inters debe ceder. Pero si
al por-nacer se le reconoce humanidad, y por tanto personalidad y subjetividad
jurdica, ya no se trata de la decisin de la madre sobre su propio cuerpo, sino
sobre la vida de otro. En el balance de derechos, el inters de la madre, su
pretensin de no serlo, cede inevitablemente frente al derecho fundamentalsimo
de todo ser humano: el derecho a la vida. Lo mismo cabe sealar con respecto a
los problemas que se presentan en los casos de fecundacin artificial, a sus
consecuencias hasta ahora inevitables, como el descarte (muerte) de embriones,

su congelacin, su manipulacin de manera incompatible con la dignidad

humana, la clonacin de embriones, la prdida de la identidad en los casos de
fecundacin utilizando gametos de terceros ajenos a la pareja.

Conclusin.
En nuestra legislacin encontramos un fuerte inters estatal por proteger el
proceso de gestacin de la vida humana, desde su concepcin en el seno materno,
hasta la finalizacin de dicho proceso, es decir, el parto. Dicho inters se
encuentra desactualizado, ya que debido al avance la ciencia y la tecnologa nos
encontramos con vacos legales que prontamente es necesario cubrir, ya sea
desde la concepcin fuera del seno materno, como entablar un lmite a la
manipulacin de embriones y a otras prcticas cientficas que conllevan a un
sinfn de problemas jurdicos sin ser tutelados. Consideramos que nuestro
derecho se debe orientar hacia el derecho espaol precedentemente citado, en
donde la persona por nacer se encuentra tutelada por un bien jurdicamente
protegido. De lo expuesto, creemos firmemente en que necesitamos entablar una
reforma legislativa y establecer conespecificacin y claridad, entre otros temas,
cuando el inters de la madre va a estar por sobre el inters de la persona por
nacer y cuando a la inversa ; conceder el estatus jurdico de persona por nacer a
los embriones que fueron fecundados fuera del seno materno; y establecer un
lmite y un plazo al congelamiento de dichos embriones originarios de tcnicas
cientficas de extraccin de gametos, de manera tal que ante una superposicin de
derechos e intereses podamos encontrar la solucin en la norma y no
encontrarnos en supuestos de analoga y equidad que conllevan a un sinfn de
soluciones.

Bibliografa

Berrocal Lanzarot Ana Isabel De nuevo sobre la reproduccin humana

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