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Acto bilateral con otro rgano de la administracin: Convenio. Un convenio es un acuerdo entre dos
rganos administrativos que tiene por objeto a travs del ejercicio de potestades, satisfacer necesidades
publicas con miras al bien comn. Tambin se les llama Convenios interadministrativos. Por ejemplo: lo
que pasa en caleta tortel, en que slo hay oficina de un servicio pblico, de banco estado, entonces si
otro servicio pblico quisiera hacer algo en caleta tortel, puede celebrar un convenio con banco estado.
Ej: IPS, tiene oficina en todas partes, se ocup como plataforma para acercar el Estado al ciudadano y
para que el ciudadano no se tenga que mover 400km para ir al registro civil, o ir a pedir un subsidio, etc.
No haba ley, entonces se celebraron convenios entre distintos servicios pblicos con IPS, se hicieron
transferencias de plata, etc, y comenz a funcionar chile atiende.
Uno a travs de convenio puede delegar ejercicios, pero no puede renunciar a una potestad ni delegar
potestades, etc.
El estado ejerce todo su rol subsidiario requiriendo que sea un privado quien concurra a la satisfaccin
de necesidades pblicas concretas, firma un contrato con el privado, y ese contrato es el contrato
administrativo.
Contrato administrativo
Acuerdo entre el estado o entre un rgano de la administracin y un particular que tiene por objeto que el
particular concurra a la satisfaccin de necesidades pblicas a cambio de una prestacin que generalmente
es en dinero.
Es un contrato bilateral, se denomina tpico porque esta previsto en el ordenamiento. Estn dirigidos porque
la autoridad los regula, y genera obligaciones para ambas partes.
Definiciones:
Profesor Casae: el contrato es administrativo es Todo acuerdo de voluntades, generador de
obligaciones, celebrado por un rgano estatal, en ejercicio de funcin administrativa, caracterizado por
un rgimen exorbitante del derecho privado
*Cosas importantes:
- Rgimen exorbitante: Es algo que excede, va mas all de algo. Es exorbitante del derecho privado.
De ac surgen las potestades exorbitantes, es lo que permite que la autoridad pueda
unilateralmente poner trmino a un contrato sin la concurrencia de un actuar grave, permite que la
autoridad modifique los trminos de un contrato unilateralmente.
La regla general en materia de contratacin: el contrato es una ley para las partes, principio del
pacta sund servanda. Entonces no lo puedo modificar unilateralmente. Ac se rompe.
Revus sis estantibus: yo soy ciervo de lo que pacto, pero en la medida que las condiciones iniciales
se mantengan.
Ej: concesin de obra publica: fase de construccin y fase de explotacin. Si el concesionario esta
construyendo y se enfrenta a un alza del valor del acero: Tendr derecho a demandar perjuicio o
la reparacin del dao que le causa el incremento exponencial y no previsto por concepto de
costos? Si. Y en derecho privado es la teora de la imprevisin, esta teora no esta en nuestro CC.
Podramos verlo en el tema de los rbitros en derecho procesal.
Profesor Osvaldo Enquers: El contrato administrativo es aquel contrato celebrado ante un organismo
de la administracin pblica que sea ejecutor directo de las polticas y directrices de la autoridad
referida y que adems acte dentro de las atribuciones y esferas de competencias dadas por la ley,
* Elementos:
- Ejecutor directo
- Incorpora como sujeto activo de la contratacin al estado y a los privados. Habla de contratos como
comprensiva tambin de los convenios.
- Inters general.
De los tres conceptos, el que mas retiene uno es el tercero. Es un concepto que deja atrs los elementos
volitivos, de los acuerdos de voluntades, y le incorpora contenido.
Lo que hace el profesor Soto-Kloss es volver a la idea clsica del contrato en Roma.
La expresin contrato administrativo, es una expresin relativamente reciente, es de desarrollo posterior en
la disciplina. Los alemanes negaban la existencia del contrato administrativo, porque no haba libertad si una
parte poda modificar los trminos. Luego comienzan a acuar este concepto.
Caractersticas del contrato administrativo.
1. Desigualdad de intereses pero no contrapuestos: el inters del estado es un inters general de bien
comn, satisfacer necesidades publicas, etc. Y la inters del privado es lucro. Son distintos los intereses.
Pero Se contraponen? No, no se contraponen. Son intereses diferentes pero no contrapuestos.
2.
Asimetra posicional entre las partes: Que significa que las partes sean asimtricas, en principio la
posicin de las partes es diferente, el estado siempre esta supra ordenado frente al privado que esta
subordinado a este. Esto porque el OJ le confiere una serie de atribuciones al Estado para resguardar el
bien comn, que son los ciudadanos. Prueba de esto son las potestades exorbitantes.
3.
Recibir una contraprestacin, que en algunos casos se llamara precio y en otros se llamara tarifa.
I.
II.
Principio de igualdad: Consiste en que uno en el proceso de adquisicin debo tratar por igual a todos
los oferentes. No se pueden establecer condiciones mas ventajosas para uno en detrimento de otro. No
se puede tratar diferentes a aquellos que estn en la misma situacin.
Por ejemplo: boleta de garanta la pido por un ao, y el proceso de licitacin dura mas. Si se me vence la
boleta de garanta estoy fuera. No puede permitir quedarse en la licitacin a quien se le venci la boleta
de garanta y a otro sacarlo del proceso licitatorio por el mismo hecho.
IV.
Principio de Licitacin Pblica: la regla general es la licitacin publica esto viene del art 9 de la lay de
bases. Y despus abre otras formas o mecanismos. Esto porque permite la mayor concursabilidad, por
eso es la regla general.
Otros principios:
Principio de motivacin: Todos los actos administrativos deben tener la explicitacin de las razones de
hecho o de derecho en que la administracin funda una decisin. Esto necesita una vinculacin o
congruencia entre los hechos y el derecho.
Cuando yo elijo un oferente sobre otro, tengo que explicitar las razones. Y cuando decido que ninguna
de las ofertas son atractivas, tengo que decir porque, si no, seria voluntarismo jurdico.
Principio de eficiencia: Apunta al uso de los medios, a diferencia de la eficacia que apunta al resultado.
Principio de trasparencia: Es importante porque puede ocurrir que hayan miembros del comit de
evaluacin que sean parientes de los oferentes.
Principio de Publicidad:
Principio de equivalencia de los soportes: Seala que uno puede llevar a cabo una licitacin en un
soporte de papel o magntico, con la sola condicin de que resguarde la debida seguridad en el
tratamiento de la informacin.
Sistemas de Seleccin de los cocontratantes de la administracin (importante)
Atiende a las formas, mecanismos a travs de los cuales la administracin del estado escoge al privado. Son
fundamentalmente:
- Licitacin publica: regla general
- Licitacin privada: por invitacin.
- Trato o negociacin directa: uno solo.
- Convenio marco: modalidad de contratacin masiva.
18 agosto 2014
Sistemas de Seleccin de Cocontratantes de la Administracin.
El estado cuando pretende adquirir bienes y servicios, o reparar, conservar una obra publica, tiene que
seleccionar al privado que va a prestar el servicio, reparar la obra. Es necesario, y tiene que ir de la mano con
los principios que ya vimos.
Los sistemas de seleccin reconocen su base inicial en la ley 18575, esta ley contempla en su articulo 9 una
regla, y la regla es aquella que da cuenta del principio de la concursabilidad (la administracin siempre debe
privilegiar la mayor cantidad de oferentes posibles, esto porque esta comprobado que va a permitir efectuar
adquisiciones mas eficientes, desde el punto de vista del precio y de la calidad del servicio), de la licitacin
publica y aade el trato directo y la contratacin privada.
Este articulo 9 no es original de la ley.
Ley 19653 incorpora un titulo a la 18575 sobre probidad. Esta ley sobre probidad administrativa, incorporo
el art 9 a la ley 18575. Aadi tambin una norma sobre concursabilidad, la concursabilidad garantiza la
probidad, porque cuando no hay un proceso transparente y equitativo para poder seleccionar a los
cocotrantantes de la administracin, lo mas probable es que haya un vicio en la probidad, que la
contratacin este arreglada.
Artculo 9o.- Los contratos administrativos se celebrarn previa propuesta pblica, en conformidad a la ley.
El procedimiento concursal se regir por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado
administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato.
La licitacin privada proceder, en su caso, previa resolucin fundada que as lo disponga, salvo que por la
naturaleza de la negociacin corresponda acudir al trato directo.
Inciso 1 y 2: nos dice que la regla de seleccin de cocontratantes es la libre concurrencia, licitacin publica,
concursabilidad. Es un concurso, una competencia, esto porque ser el mejor servicio, el mejor bien, la mejor
ejecucin de una obra al estado, eso es el concurso.
Lo que hace la ley, es decir que la regla general es que tiene que ser concursal.
Inciso 3: licitacin privada, esa licitacin privada le impone una condicin, que es previa resolucin fundada.
El legislador sabe que en la licitacin privada hay un riesgo de colusin. La licitacin privada per se no es un
pecado.
Etapa licitatoria:
Una vez que se hace el llamado, dejo disponible las bases aprobadas. En las bases hay cronograma,
plazos para la oferta, para conseguirme las garantas, etc.
Puede ocurrir una etapa de aclaraciones, que es la etapa de preguntas y respuestas. Lo ideal es que
las bases sean auto comprensibles, pero lo mas probable es que existan dudas, y ah los oferentes le
pueden consultar a la autoridad como interpretar algn aspecto de las bases.
* Convento viejo: si yo me adjudico la concesin de un embalse, pregunto que si podra hacer una
central hidroelctrica y le dijeron que si.
En general el momento de preguntas y respuestas son vinculantes. Las preguntas son una instancia
formal en el portal de compras, o por carta.
Cuando llegan todas las preguntas se contestan todas. Algunos no quieren preguntar porque saben que
sus preguntas las vern todos.
Cuando salen las preguntas y respuestas, uno tiene que preparar su oferta, y llega el momento en que
se tiene que presentar.
Falta.
3.
Causales:
Retraso de mas de un 20% del mas del total de la obra
Perdida de listado de solvencia o declaratoria de quiebra.
JURISPRUDENCIA
Caso 1: Vicente allende
Construccin de un hospital en isla de pascua, el servicio de salud metropolitano oriente celebra un contrato
por licitacin publica, y luego de haber celebrado el contrato el contratista se cambia el domicilio que estaba
en Santiago a isla de pascua, para obtener un beneficio tributario de exencin tributaria que aplica en isla de
pascua y no pagar el IVA.
Se discute si la exencin del IVA se puede descontar.
Lo que alega el servicio es que al ganar la exencin tributaria el contratista, va a reducir sus costos y no se
hace necesario pagar los precios acordados. El contratista dice que el precio es a suma alzada y es
inamovible y no contempla situaciones sobrevinientes.
La contralora lo que dice es que los impuestos y las obligaciones que nacen del contrato administrativo
tienen fuentes diversas, y no pueden ser considerados los impuestos dentro de los montos acordados. Dice
que los impuestos son un tem aparte del precio acordado.
Reconoce el principio de legalidad y de respeto a las bases, que hace que sean inmutable en este caso el
precio.
Caso 2: Gonzalo doren
Licitacin de unos inmuebles fiscales, se declaro que un requirente estaba fuera de bases, porque no
acompao una copia simple del proyecto de construccin. Ellos solicitaron una reconsideracin de ese
dictamen para que no se declararan fuera, y que dijeran que fue un error foral, porque al ser as y estar
dentro de las bases se poda subsanar.
La administracin no dijo nada del error formal, entonces ellos tenan un derecho adquirido de que no se
declararon fuera de bases en la etapa de licitacin.
La contralora dijo que en las bases deca que se podan aclarar o rectificar los documentos presentados,
entonces agregar una copia era agregar un antecedente.
Derechos adquiridos: deca que un acta de la aceptacin de la oferta, lo que da es una expectativa de que
esto va a ser analizado y pasara a la etapa de evaluacin.
Caso 3: Gonzalo rojas.
25 agosto 2014
Parte especial. Contratos.
1. Suministro
2. Prestacin de servicios
3. Construccin de obra publica
4. Concesin de obra publica.
CONTRATO DE SUMINISTRO Y PRESTACIN DE SERVICIOS.
Ley 19886, y reglamento DS CHacienda N250 de 2004.
Siempre los reglamentos requieren ser expedidos a travs de un ministerio, y deben contar con la firma del
ministro respectivo, y no se obedece sin ese requisito. Esa conduccin del ministerio atiende a la materia.
Se acaba el ao y se parte del 1 de nuevo, entonces es importante poner el ao.
La ley es del 31 del 07 del 2003.
En chile no existe una ley general de contratacin, as como si hay una ley orgnica constitucional de bases
de la administracin, de procedimientos administrativos, etc.
El primer esfuerzo sistemtico por tender a una ley general sin conseguirlo, es con la ley 19886, que
establece las bases de los contratos de suministro y de prestacin de servicios.
Contrato de suministro: contrato de venta, arriendo, arriendo con opcin de compra de bienes muebles, por
ejemplo: contrato de suministro de papel de impresin, de computadores, de tiles de aseo, etc .
Contrato de prestacin de servicios: aquellos en los que prima un desarrollo intelectual, por ejemplo las
consultoras.
Compras publicas.
Estructura.
Introduccin: antecedentes generales.
Funcionamiento del sistema de compras y contratacin publica.
El rol de la direccin de compras y contratacin publica.
I.
II.
Oferente /proveedor del Estado: privado, que le interesa negociar con el Estado. Realiza una actividad
econmica.
Tribunal de Contratacin: la ley pens en que pasa si hay problemas, ilegalidades en los procesos de
adquisicin, y crearon un rgano jurisdiccional especial y le entregaron la competencia para resolver la
controversia que se suscite en estos procesos.
III.
*Equivalencia de los soportes: La regla general es que los procesos de compra bajo esta ley, son en
soporte electrnico, salvo indisponibilidad del sistema, que haya alguna situacin que impida el uso del
sistema de mercadopublico.cl ah la ley permite que se haga la licitacin por la va del papel. La ley
prohbe hacer licitaciones en papel, salvo indisponibilidad del sistema.
IV.
V.
-
Ej: Denuncia, porque Presidente de la Repblica celebro un convenio con automotora, consistente en que le
iban a entregar un auto para su uso personal a costo 0, era un lexus 600. Se firmo un comodato, el Pdte. se
comprometa a hacer uso del vehculo. Diputados denunciaron esto a la contralora, alegan:
- Que se infringi la ley de compras porque no se licit a travs del portal de compra.- Falta a la probidad.
La contralora dijo:
- Respecto de la infraccin a la ley de compras: no hay ninguna infraccin porque es un contrato gratuito,
es un comodato, por lo tanto por el art 1 de la ley se acabo.
- Primero la probidad implica hacer prevalecer el inters general por sobre el individual. El Pdte. ac, hizo
prevalecer su inters particular? No, tal es as que la lexus le dio mantenimiento gratuito durante 4
aos.
No se logro probar nada, no haba nada.
Le aadi un tercer reparo: dijo que el hecho que sea un contrato gratuito no lo libera de la obligacin del
8bis de la ley de bases, es decir, el debi haberlo licitado, porque la ley 18575 no distingue, la norma de ese
articulo aplica para todos los contratos, sean gratuitos u onerosos.
El reparo de la presidencia es que la resolucin no era fundada, luego explicaron las razones de por que no
haban licitado, las caractersticas del vehculo, la seguridad del pdte, etc.
B. Contrato de prestacin de servicios (articulo 2n10 reglamento)
Intangibilidad: no se puede percibir a travs de los sentidos.
Aquel mediante el cual las entidades de la administracin del estado encomiendan a una persona
natural o jurdica la ejecucin de tareas, actividades o la elaboracin de productos intangibles. Un
contrato ser considerado igualmente de servicios cuando el valor de los bienes que pudiese contener
sean inferiores al cincuenta por ciento del valor total o estimado del contrato.
Para efectos del presente reglamento, los servicios se clasificaran en generales y personales, los que a
su vez podrn tener el carcter de servicios personales propiamente tal y personales especializados
segn lo sealado en el capitulo XII.
mbito de aplicacin (art 3 de la ley 19886).
A la administracin del estado (art 1 ley 18575: ministerios, intendencias, gobernaciones y servicios
pblicos, incluidos la CGR, BC, FFAA, y de orden, GORE, Municipalidades) salvo empresas del estado,
porque se rigen por normas aplicables a los particulares.
Ha funcionado muy bien, tanto es as que incluso los directores de chile compra, salen de ah y terminan
en organismos internacionales.
La tasa de reclamos es de un 0,6%.
Excepciones, art 3 ley:
- Contrataciones de personas de la administracin y contratos a honorarios con PN para que presten
servicios a organismos pblicos: tienen reglas propias.
- Contratos internacionales.
- Convenios.
- Contratos bajo P/A rgano internacional.
- Contratos sobre valores negociables u otros instrumentos financieros.
- Contratos relacionados con ejecucin y concesin de OOPP.
- Contratos sobre material de guerra.
Requisitos para contratar:
a) Contar con autorizacin presupuestaria respectiva previo a la resolucin de adjudicacin del contrato.
b) Personas naturales o jurdicas chilenas o extrajeras que acrediten situacin financiera e idoneidad
tcnica conforme a reglamento.
c) Que no hayan sido condenadas por practicas antisindicales o infracciones a los derechos
fundamentales. Esto es complejo, fue objeto de una inaplicabilicad ante el TC.
El ao 2008 se modific la ley de compra, sealando que no podan contratar con el estado los que
hayan sido condenados por practicas antisindicales o infracciones a los derechos fundamentales, no
puede durante los 2 aos siguientes contratar con el estado.
Non bis in dem: el cuestionamiento es que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Pero prim la tesis de que no hay non bis in dem, pero las fuerzas en el TC estn equilibradas, estn 6 /
4, basta que salga un ministro y se cambia.
* Comentario del profesor en las sentencias destacadas. Ivan Arostiga.
d) Que no concurran causales de inhabilidad (art 54 letra b ley 18575). Excepcin: circunstancias
excepcionales (bajo condiciones de equidad similares a prevalentes en el mercado). Atienden a la
relacin de parentesco, fiduciaria, de confianza, etc.
C. Convenio marco. Art 2 n14 reglamento
Son procedimientos de contratacin masiva, que son llamados por la direccin de compra y contratacin
publica bajo condiciones comunes de contratacin.
Por ej: tengo un convenio marco sobre papel blanco, y me interesa seleccionar a 10 proveedores, subo
bases de licitacin y pongo bases comunes de precio, calidad y tiempo de espera. Se presentan 14 y quedan
10, esos 10 quedan, si yo maana necesito el papel, elijo uno.
Bajo la ley de compras, lo primero que hay que determinar si soy servicio pblico y quiero hacer una
licitacin es ver si hay convenio marco, y si hay me voy al convenio marco, porque este en si contiene una
licitacin publica.
D. Licitacin publica (art 5 y 7 de la ley y 2n21 reglamento).
Procedimiento administrativo de carcter concursal mediante el cual la administracin realiza un llamado
publico, convocando a los interesados para que, sujetndose a las bases fijadas, formulen propuestas, de
entre las cuales seleccionara ya aceptara la mas conveniente
Hay un desacople entre la ley de bases y la ley de compra, porque en la estructura de la ley de bases siempre
hay que licitar, sea oneroso o gratuito, pero bajo la ley de compras el umbral es 1000UTM, si es menos de
1000 puedo no licitar.
En materia municipal hay otro umbral, 500utm, que veo con el consejo municipal si voy o no.
Lo que hay detrs son reglas de especialidad.
Procede cuando no existe convenio marco y cuando la contratacin es superior a 1000 UTM.
E. Licitacin privada (art 8 de la ley y 2n20 reglamento)
procedimiento administrativo
Se invita a tres oferentes a presentar ofertas, en tanto logren acreditar una causal. Las causales estn
previstas en la ley, art 8 ley y 12 reglamento.
Siempre tiene que publicar en el portal de compras.
F. Trato directo (art 2n31 del reglamento)
La naturaleza de la contratacin obliga la relacin directa con el contratante. La nica exigencia es que debe
ser por resolucin fundada, y se tiene que publicar en el portal de chilecompra en las 24 hrs siguientes.
procedimiento de contratacin que por la naturaleza de la negociacin debe efectuarse sin la concurrencia
de los requisitos sealados
Garantas.
- Seriedad de la oferta: Que objetivo cumple: es aquella que tiene por objeto resguardar la integridad de
la oferta hecha por el oferente. Que yo no juegue con el portal. Como se materializa la garanta: con
boleta bancaria de garanta, deposito a plazo endosable, pliza de seguro, etc.
- Fiel cumplimiento: El objeto de esta garanta se entrega cuando uno se adjudica el contrato, y a uno le
devuelven el de seriedad, y se resguarda el cumplimiento efectivo. Se materializa igual que con la de
seriedad, boleta bancaria de garanta, pliza de seguro, deposito bancario endosable, u otras
equivalentes.
1 septiembre 2014
CONTRATOS ESPECIALES
1. Contrato de Construccin de obra publica.
Contratos administrativos hay varios, no solo 4. Esta tambin de concesin de servicios pblicos, especiales
de operacin, teoras de la concesin, contratos de adquisicin de terrenos fiscales, etc. Pero los 4 que
veremos son los mas representativos.
Estos 4 contratos son: construccin y concesin de obra publica, y suministro y prestacin de servicios.
Como consecuencia del desarrollo econmico del pas, se han implementado medidas en materias de
infraestructura, gran parte del desarrollo de la infraestructura de chile se debe a situaciones de catstrofe,
aos 38 y 39, los gobiernos radicales. El 85 y luego el ao 2010, para restaurar.
Y la otra causal que suele gatillar procesos de desarrollo son los ciclos econmicos recesivos. Ej: pdte
anunci un proceso de construccin y concesin, porque en nuestro pas se estn mostrando las primeras
seales de ciclos de desaceleracin de la economa, que si se mantiene podra ser un ciclo recesivo. Pero se
estn reduciendo los ndices de crecimiento.
Para medir los ciclos econmicos uno ocupa ciertos indicadores, el profesor cree que cuando viene un tipo
de desaceleracin cambia el tipo de asesora de los clientes. Se comienza a advertir como la demanda de
prestacin de servicios de abogado han ido cambiando.
Lo que se plantea hoy es un programa agresivo en materia de construccin y concesin de obra publica.
Concepto y nocin de obra publica: contrato por el cual un rgano de la administracin del estado
(habitualmente MOP, no exclusivamente, porque el MINVU tambin puede celebrar contratos de
construccin) entrega a un contratista la ejecucin, conservacin o reparacin de una obra publica para
que este lo ejecute conforme a las respectivas bases a cambio del pago de un precio. El estado se hace
dueo del bien.
- Se le entrega a un contratista la ejecucin, conservacin o reparacin: estas son las finalidades de la
construccin.
- Se suele utilizar con proyectos de no alta rentabilidad econmica, por lo cual no son atractivos para el
modelo concesional, porque ah quien asume el costo es el usuario, en cambio en la construccin de
obra publica es el estado.
- No hay tarifa, eso es en el modelo concesional. Ac hay precio, y el precio lo paga el estado.
- El estado se hace dueo del bien, en cambio en la concesin existe un derecho real sobre la concesin,
el concesionario de hecho lo puede dar en garanta.
- Esto esta regulado en el art 4 DS 75 del ao 92.
Lo que hace el MOP con los terceros, es celebrar convenios, y por la va del convenio es el MOP quien lo
entrega, porque adems tiene todas las capacidades para fiscalizar.
Marco regulatorio: DFL 850 1997 MOP, es la ley orgnica del MOP. Siempre hay que individualizar el
acto administrativo de manera completa, el ministerio, numero de actos y ao, esto porque la
numeracin es correlativa.
MOP:
Esta en Morande, frente al palacio de gobierno. Se tiene que hacer cargo del desarrollo de la infraestructura
en el pas.
Ministro: Alberto Undurraga. Subsecretario, y direcciones.
- DGOP: Direccin general de obras publicas.
- DOH: Direccin de obras hidrulicas. Se preocupa de todas las obras de embalsamiento, centrales
hidroelctricas, etc.
- DGA: Direccin general de aguas. Se preocupa de la administracin de los recursos hdricos en el pas.
Fiscaliza el adecuado uso de los derechos de aprovechamiento de aguas.
- DAP: Direccin de aeropuertos.
- Direccin de arquitectura, fiscala, etc.
- Direccin de vialidad: es la que realiza la funcin de polica de carabineros, fiscaliza los cruces, accesos,
etc.
Son servicios pblicos centralizados, ac no hay autonoma.
Cada una de las direcciones esta a cargo de un director.
El MOP cuando celebra contratos de construccin, generalmente se coordina con Hacienda por el tema del
financiamiento, y tambin con el Pdte de la Republica, que tiene que firmar algunas cosas.
*El minvu tiene leyes especiales.
Caractersticas
- Contrato administrativo: Porque esta involucrado el MOP y la constructora, la obligacin de la
constructora es ejecutar, reparar y conservar una obra publica. Y la obligacin del estado es pagar el
precio.
- Es oneroso: hay obligacin de pagar un precio.
- Principal: se basta por si solo.
Elementos:
Partes: Administracin del estado (MOP)/ particular: Constructora.
Forma y precio: hay varias formas de pactar el precio:
- Suma alzada: Precio fijo y cantidades inamovibles. El riesgo lo asume el constructor, salvo situacin
imprevista, que puede generar algn mecanismo de mitigacin.
- Precio unitario: Precios fijos aplicados a cubicaciones provisionales de obras dispuestas por el
ministerio. Ac se le pone un precio a una unidad de obra. El riesgo no lo asume el constructor, lo
asume el estado.
- Administracin delegada: el contratista asume la obra y se le retribuye de acuerdo a los gastos que
acredite mas honorarios (15-20%).
- Obra: Obra publica, (puente, edificio, etc)
- Plazo: Establecidos en las bases de licitacin. Y una vez que se construye la obra, el que se hace
dueo de la obra es el estado. Normalmente se entrega la construccin, mantencin y reparacin,
o quizs a veces diga no construya solo el puente y me lo deja ah y yo me hago cargo.
Ej: Puente del Chacao, es subsidio, el que pida el menor subsidio se adjudicaba la obra. 740 millones de
dlares. Es un contrato muy complejo.
Derechos del Contratista.
- Derecho a que se le pague el precio: es el derecho principal. Si no me pagan, yo voy y reclamo y voy a la
contralora.
Derecho a los anticipos: esto es importante, porque como son contratos relevantes y a veces de larga
duracin, las propias bases a veces permiten que la empresa constructora pida anticipos.
Derecho a reajuste: porque el monto generalmente es en UF.
Derecho a premios (entrega anticipada): opera cuando se entrega de manera anticipada, si mi plazo era
de 300 das y me demore 280, ah en general las bases incentivan una entrega anticipada y pagan una
cantidad de plata por el da que se anticipo. Si me atraso hay multas.
Derecho al pago de indemnizacin (por modificacin unilateral): por ejemplo, si estoy construyendo un
puente, si llega la presidenta y dice que le gusta el puente pero le gusta con una pista mas, se agrega y
le pagan mas, ac lo que esta detrs es el principio de equilibrio financiero.
Modificaciones de obra: puede ocurrir que se gatillen lo que se llama las obras extraordinarias.
Obras extraordinarias
Rgimen de sanciones: todas las bases de licitacin tienen sanciones, frente al retardo o cumplimiento
imperfecto. Son un monto fijo o un porcentaje del precio.
Recepcin provisoria y definitiva: existe la posibilidad de cuando termina la obra, es importante que la
reciban, porque ah manifiestan la conformidad y eso gatilla pagos y liberacin de capacidad ocupada
que me permite participar de nuevas licitaciones.
- Recepcin provisoria: se termina la obra y se solicita que me la reciban y levantan un acta de
requerimiento adicional. Es muy difcil que una obra no tenga reparos, dan un plazo para que se
subsanen los reparos, una vez que se subsanan empieza la marcha blanca de la obra, y despus des
eso se esta en condiciones de pedir la recepcin definitiva.
Extincin del contrato: por las causales previstas en las bases, fuerza mayor o caso fortuito, insolvencia
del constructor, etc.
Es el MOP quien designa un ITO, el durante toda la vigencia del contrato esta ah.
2. Contrato de Concesin de obra publica.
La administracin le entrega a un particular la ejecucin, reparacin o conservacin de una obra fiscal,
bajo cuenta y riesgo de este, a cambio de la explotacin (cobro de una tarifa) de esta por un determinado
plazo (no puede excederse 50 aos).
El riesgo es del concesionario. Ac hay un pago, no un precio sino una tarifa, y el plazo mximo son 50 aos.
Estos contratos habitualmente tienen dos fases:
Fase de construccin: Ejecucin, reparacin y conservacin de la obra.
Fase de explotacin: Cuando el concesionario puede comenzar a cobrar.
El que se hace cargo si la autopista sufre un desperfecto, es la concesionaria.
Hay una prenda especial, de concesin de obra publica.
Hay un sistema de solucin de controversias: comisin conciliadora y comisin arbitral. A partir del 2010 se
modifico la ley de concesiones y comienzan a fallar en derecho, antes fallaban como arbitro arbitrador. Lo
cambiaron porque al estado le estaba yendo mal, fallaban en equidad y prudencia, entonces se vea al
estado todopoderoso y un pobre concesionario, entonces siempre perda el estado, por eso se modific.
Cambio de arbitro arbitrador a arbitro de derecho.
Contrato de suministro: art 2 ley, 2 n9 reglamento. Aquel que tiene por objeto la compra o el
arrendamiento e incluso con opcin de compra, de productos o bienes muebles. Un contrato ser
considerado igualmente de suministro, si el valor del servicio que pudiere contener sea menor al 50% del
valor total del contrato.
Prima la naturaleza jurdica que prevalezca, si es mas del 50% del total es de bienes muebles, es contrato de
suministro. Si es mas del 50% corresponde a intangibles, es de prestacin de servicios.
Ej: textos escolares, vehculos, dosis de vacunas, etc.
Contrato de prestacin de servicios: art 2 n10 reglamento. Aquel mediante el cual las entidades de la
administracin del estado encomiendan a una persona natural o jurdica la ejecucin de tareas,
actividades o elaboracin de productos intangibles. Tambin cuando el valor de los intangibles es mas del
50% de los bienes muebles.
Pueden ser generales, y especiales.
Ej: consultora.
Fuente normativa
- Ley 19886, esta ley permite la aplicacin de otras normas de derecho publico y permite en tanto sean
conciliables con la primera, la ejecucin de normas de derecho privado.
- Ley 18575, ley de bases generales de la administracin del estado.
- Constitucin Poltica de la Republica.
- Ley 19880, ley de procedimiento administrativo.
Sistema de solucin de controversias: art 24 y ss. La ley 19886 contemplo varios actores, la CCP,
privados y organismos de la administracin del estado, ah falta el sistema de solucin de controversias,
el arbitro. Y el arbitro es el tribunal de contratacin publica, la FNE, contralora son los guarda lneas.
TCP: Tribunal de Contratacin Publica. Es un rgano que ejerce jurisdiccin especial, sujeto a la
superintendencia directiva de la corte suprema, atribuido del a competencia para conocer de las
arbitrariedades o ilegalidades, o ilegalidades ocurridas entre la aprobacin de las bases y la
adjudicacin, que es la etapa licitatoria.
Este tribunal no ve contratacin, ve la etapa licitatoria. Es un tribunal licitatorio pre contractual. Han
querido darle competencia al tribunal para resolver los problemas en la ejecucin de los contratos, pero
no han podido, entonces los que resuelven en ese momento es la Contralora, que si quiere se abstiene.
Las clausulas abusivas: son las clausulas por medio de las cuales se establece, se ejercen estas
potestades y en algunos casos se puede hacer un uso indebido de las mismas. no proceder recurso
alguno; clausulas que imponen garantas desmedidas, porque ah se afecta la libre concurrencia;
practicas abusivas, cuando se abusa del trato directo y no se licita o cuando se declara desierta una
licitacin sin argumentar. Pero el ordenamiento da remedios, y la vas son: tribunal de contratacin
publica; contralora general; consejo de transparencia; FNE; TDLC; ministerio publico; TC, etc.
Este tribunal esta solo en Santiago, queda en san Antonio 427 piso 8.
Quienes lo integran: 3 jueces, son nombrados por el Pdte de la republica a propuesta de la corte. El Pdte
actual es Alvaro Arevalo, tiene un secretario y 3 relatores. Los relatores son evaluados por Chile compra.
8 septiembre 2014
Esta ley por ser una ley de bases tiende a tener una vocacin expansiva. Muchos de los principios en los
cuales se funda la contratacin administrativa se fundan en esta ley.
Esta ley se le aplica a todos menos a las empresas publicas, porque estas estn sujetas al art 19n21, que el
estado esta subordinado a las normas aplicables a los particulares, CC y CCOM. Voluntariamente pueden
acogerse y lo han hecho porque es eficiente.
Hay requisitos en el art 4 para contratar con el estado: este articulo seala las inhabilidades para contratar
con el estado:
Haber sido condenado por practicas antisindicales o afectacin de los derechos fundamentales de los
trabajadores. Algunos dicen que este articulo estara afectando el non bis in dem, porque por un lado
se le aplica la sancin propia del juez laboral, y por otro lado se le aplica como sancin la inhabilidad
para contratar con el estado. El TC los ha rechazado, pero con votos disidentes.
Esto es importante porque uno podra pensar que se incorporen otras practicas, por ejemplo, practicas
discriminatorias, o empresas que tengan funcionarios con no pagar pensiones de alimentos, etc.
Tribunal de Contratacin Publica
Esta contemplado en los art 24 y ss.
Es un rgano que ejerce jurisdiccin especial para conocer de las arbitrariedades y las ilegalidades cometidas
entre aprobacin de las bases y adjudicacin, ambas inclusive.
Sujeto s la superintendencia de la Corte Suprema.
Es un tribunal de la pre contratacin, si fuera de contratacin pblica tendra que conocer de la ejecucin
del contrato.
Este tribunal cuando se discuti la ley de compas, no estaba en el proyecto original, lo que haba era un
inters del ejecutivo por que la direccin de compras fuera una superintendencia. Si era superintendencia,
los precios iban a tender a subir, porque se iba a tener desconfianza en que el estado manejara la solucin
de controversias. Y fue en la ultima fase de la discusin parlamentaria en que se incorporaron los captulos
de contratacin. Este tribunal entro en funcionamiento en septiembre de 2005, se demoro dos aos porque
la ley es de 31 de julio de 2003.
Es un tribunal que funciona en una sola sala, son tres jueces y no tienen rango de ministros. Son jueces a
tiempo parcial, reciben una remuneracin en atencin al numero de sesiones a las cuales asisten, y con un
tope, y si hay mayor carga de trabajo la asumen los jueces.
El tribunal cuando comenz el ao 2005 entraron 5 causas, pero hoy el tribunal tiene ingresos de causas de
cerca de 300 causas al ao y siguen siendo los mismos tres jueces y tres suplentes.
El tribunal demoraba en resolver un asunto cerca de 9 meses. Hoy se esta demorando mas o menos entre
un ao y un ao y medio, esto demuestra un incremento en los tiempos de tramitacin.
Quien nombra los jueces: El presidente de la republica a propuesta de la corte. Nombra 3 titulares y 3
suplentes, y entre los titulares nombran al presidente.
Sesiona dos veces a la semana, martes y jueves, entre 8:30am y 13:00hrs.
Tienen una dieta que dice relacin con su participacin en las audiencias, y es equivalente a un ministro de
corte.
Este tribunal esta en San Antonio 427.
Tiene 3 jueces, y 3 relatoras, y un secretario.
No hay incompatibilidad con trabajar en otras cosas, la inhabilidad es que no pueden tramitar frente a este
tribunal.
Procedimiento.
Esta previsto en la ley 19886 capitulo V y esta contemplado tambin en un auto acordado de la CS sobre
tramitacin ante el TCP.
Tanto la ley como el autoacordado regulan un procedimiento gil y expedito, por eso los tiempos de
tramitacin son breves.
Si uno advierte una arbitrariedad o ilegalidad sucedida una vez aprobada las bases, durante la evaluacin,
presentacin de la oferta o con motivo de la adjudicacin, se puede recurrir al tribunal. Y se hace a travs de
una accin de impugnacin.
El plazo para presentar esta accin de impugnacin es de 10 das desde que se toma conocimiento del acto
o de la omisin. Se tiene que haber tomado conocimiento porque me met al portal, me entere de la
arbitrariedad, etc.
Esos das se cuentan de lunes a sbado.
Se presenta la demanda ante el tribunal como si se presentara cualquier demanda ordinaria, se autoriza la
firma, y esa demanda pasa a lo que se denomina un test de admisibilidad, en este test lo que ocurre es que
el tribunal ve si esta bien en forma, si fue deducido dentro de plazo y si es patrocinado por un abogado
habilitado para el ejercicio de la profesin.
Si es extemporneo la debe rechazar de plano; si la accin adolece de algn error subsanable, da un plazo de
5 das para reparalo.
La resolucin le confiere traslado al demandado para que informe dentro del plazo de 10 das.
En la demanda se puede solicitar una medida cautelar consistente en la suspensin del procedimiento
licitatorio.
Ac el tribunal cesa en su competencia con la adjudicacin. Por lo tanto podra ocurrir que uno no decrete la
cautelar y siga adelante el procedimiento licitatorio y se adjudique el contrato.
Al tribunal le resulta dificultoso tomar medidas que afecten al tercero interesado.
Si no se suspende y se sigue adelante, el tribunal puede llamar a conciliacin o puede dictar el auto de
prueba, fijando hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, pero de acuerdo al autoacordado, el
tribunal puede restringir la prueba y lo hace y le permite solo 2 testigos por punto de prueba. Y suele
desatender la tacha.
No se tiene restriccin de los medios de prueba, una vez que se rinde la prueba, se tiene posibilidad de
presentar un escrito de observaciones a la prueba, y luego se cita a or sentencia, ah ya no se pueden
presentar mas escritos, y luego se dicta el fallo. En contra de la sentencia del tribunal se puede apelar ante la
Corte de Apelaciones, y esta accin de impugnacin tiene un plazo de 5 das y se ve por defecto en cuenta,
salvo que se pida autos en relacin, alegatos, pero en general se resuelve en cuenta.
Tambin se podra intentar una queja, pero las posibilidades de xito son bajas.
CONTRATOS DEL ESTADO.
1. Por qu contrata?
Porque el derecho administrativo es un derecho de la contingencia publica.
El gobierno ha dicho que no puede avanzar si no hay un concurso de los privados, hay una suerte de
contradiccin, esto tiene mucho que ver con al contratacin administrativa. El estado se da vuelta y se
da cuenta que no puede prescindir de los privados, y eso esta de la mano con la forma constructiva en
que esta el desarrollo del poder, la economa, la sociedad y el derecho.
La contratacin administrativa tiene espacio en sociedades que pregonan la colaboracin del os
privados, los privados con la magnitud de su existencia en la sociedad, el estado requiere acudir a ellos.
El estado no puede satisfacer todas sus necesidades solo, puede acudir a los privados por la exaccin, a
travs de la recoleccin de los tributos.
La otra forma, es que el estado le reconoce a la sociedad civil que tiene la competencia para desarrollar
actividades.
El estado necesita acudir para contratar con los privados, transforma o requiere transformar al privado
en un colaborador de la satisfaccin de las necesidades.
El derecho administrativo es el derecho del poder para la libertad de las personas o para la distribucin
del bien comn, y en ello lo tengo que materializar a travs de la satisfaccin de las necesidades
pblicas, y esto lo puedo hacer a travs de las polticas publicas.
Ej: En la educacin, en la salud. En estos casos se necesita del privado para que realice las cosas, se
hacen contratos.
Se contrata porque acudo a quien tiene la experiencia para la ejecucin, y creo que esa persona puede
ser un co- colaborador de la satisfaccin de las necesidades publicas.
La contratacin administrativa ocurre cuando reconozco que el otro (privado) tiene las competencias
necesarias para ser un colaborador directo o indirecto del bien comn.
2.
Quin contrata?
Contrata el que tiene la necesidad. Si es un ente descentralizado ser el municipio, la SVS, o ser el fisco
de chile.
El fisco lo que siempre necesita es la viabilidad financiera del contrato, nunca puede faltar eso. Siempre
tiene que estar la disposicin de los fondos del contrato, y eso se certifica, tanto que si a la toma de
razn llega un contrato que no tiene fondos, se devuelve, y si el contrato es tan grande y tiene varios
tems presupuestario, se tiene que desglosar y decir que estn los recursos. Siempre tiene que estar la
certificacin presupuestaria.
En los grandes contratos, adems se requiere del informe del ministerio de desarrollo social, el cdigo
bip = Banco integrado de proyectos. Esto es lo que mas ha ordenado el gasto de recursos pblicos en
chile.
3.
Qu contrata?
a. Compraventa
- Compra: el estado adquiriendo cosas. Contrato de suministro, es de compraventa, pero la ley
no solo trata ese contrato de suministro, sino tambin esta el suministro de servicios que es
mas amplio.
Venta: el estado vendiendo cosas. En general el estado vende los inmuebles fiscales, que solo
se venden por el DL 1939, los que son de entes no fiscales, descentralizados, se pueden vender
autorizados por el DL 1046 de hacienda. Pero tienen que venderlos en licitacin publica, salvo
que no haya habido postores.
Lo otro que puede pasar es la venta de las FFAA, estas ventas distingue bienes que son
patrimonios de afectacin y no patrimonios de afectacin.
b.
c.
Servicios
- Profesionales (consultoras)
- Personales (honorarios)
- Externalizacin
d.
Convenios interadministrativos: estos convenios tienen una base solida en la ley 18575 en el titulo
II. Hay convenios de colaboracin, de asociativismo entre los municipios, etc.
Hay tambin convenios interadministrativos que se explican por los convenios de asociativismo
municipal, estos permiten que un servicio o la prestacin de un servicio pueda ser asociativamente
tratada por varios municipios. Por ejemplo, la municipalidad de Santiago no tiene contratos con
despachadores de bicicletas, la municipalidad de providencia si tiene, ese contrato se vence ahora
el 31 de diciembre, la municipalidad de las condes y Vitacura hizo un contrato. estas es un contrato
de concesin que le hace la municipalidad de Vitacura al concesionario que presta el servicio de
provisin de bicicletas. Les da una concesin que necesita el bien nacional e uso publico de poner
las bicicletas, es un contrato. es una concesin de servicio publico de provisin de bicicletas, que
tiene asociado a un contrato de concesin de bien nacional de uso publico, la plaza, cuneta, etc.
Lo que se les ocurri ahora, es que no es sano que cada comuna tenga su contrato con proveedores
diferentes, porque si en una bicicleta voy a providencia no tengo donde dejarla.
Lo que se pens es que en una ciudad con conectividad, se tiene que generar el espacio en que
tomo la bicicleta y la puedo dejar en el centro, y as.
A los que se les vence el contrato pronto, quieren que el prestador sea nico y se unan las
comunas. Se hace un asociativismo, una asociacin municipal para de manera conjunta poder
entregar el uso del bien nacional de uso pblico.
Esto no funciono.
El asociativismo regional, las regiones se pueden asociar por intereses comunes.
Estos convenios interadministrativos son una clave para llegar a satisfacer las necesidades publicas.
e.
Construccin de obras publicas: en principio los servicios no pueden construir obras publicas, ese es
el principio.
Quien construye las obras publicas por los servicios fiscales es el MOP, y para construir esas obras
el ministerios tiene muchas asesoras, desde al consultora hasta la ejecucin de las obras. El MOP
no construye nada, salvo algunas pavimentaciones locales.
El MOP no construye las obras, lo contrata con terceros, porque se supone que esos terceros saben
de construccin, hay un mercado y para acceder a ese mercado, los constructores tienen que
validarse ante el ministerio sobre la base de su experiencia, para todo esto hay registros.
Los servicios no fiscales, es decir, los descentralizados si pueden construir ellos, las universidades
ellas, un servicio el servicio, etc. Estos servicios que pueden construir tienen una ley la 18091 que
permite el que el servicio le entregue al MOP todo lo que dice relacin con la construccin, esto se
llaman convenios mandatos, que son mandatos irrevocables tratados especialmente en la ley.
Las leyes han ido autorizando a los ministerios a que puedan construir y transformarse en
entidades ejecutoras, como el ministerio de transporte, de vivienda, como los gobiernos regionales.
El gobierno regional construye a travs del ministerio de vivienda y tambin a travs de las
municipalidades.
f.
4.
Concesin
- De obras
- De servicios pblicos: ej, transantiago.
* Leer 18096, qu es el transantiago?
Cmo contrata?
22 Septiembre 2014
FUNCIN PBLICA
Es el rgimen jurdico aplicable a la relacin laboral entre el estado y sus funcionarios.
Es el derecho laboral de los funcionarios pblicos.
Contenidos
- Antecedentes, contexto, nocin de funcin publica.
- Forma de proveer los cargos pblicos.
- Deberes y derechos de los funcionarios pblicos.
- Obligaciones, Prohibiciones, incompatibilidades.
- Principios de la carrera funcionaria.
- Probidad Administrativa. Esto nos lleva al conflicto de inters.
- Consecuencias del incumplimiento de los deberes: responsabilidad administrativa. Ac se ve la
investigacin sumaria y el sumario administrativo.
Este concepto de funcin publica nos lleva a otro concepto: Estatuto administrativo.
Es un conjunto de normas que rigen la relacin entre los funcionarios y el estado. La trampa es que el
estatuto administrativo se puede entender:
- En un sentido amplio: es cualquier norma o conjunto de normas que rigen la relacin entre el estado y
sus funcionarios. Hay muchos estatutos administrativos.
- En un sentido estricto: nos referimos a un estatuto administrativo, que es la ley 18834, que se
denomina Estatuto administrativo, porque en caso de ausencia de un estatuto particular que regule la
relacin entre funcionarios y un rgano publico, siempre rige esta ley.
Si yo tengo un estatuto especial, prima el especial sobre la ley 18834. Y si ese estatuto especial hay
situaciones que no regula, se suple con la ley 18834. Y si la ley 18334 no dice nada, hay que ir a revisar
el Cdigo del Trabajo.
Ejemplo: Proteccin de la maternidad. Ac entra a regir el cdigo del trabajo, porque no esta dentro del
estatuto administrativo.
Lo complejo es entender que esta ley viene a suplir la falencia de los estatutos particulares, pero a la vez
es ley general.
Ejemplos de estatutos particulares: Estatuto de funcionarios municipales 18883; de funcionarios de la
salud 19664; sper de bancos; sper de valores; FFAA; contralora 10336; Banco Central 18840. Cuando
se quiere analizar el rgimen jurdico aplicable a un funcionario publico, hay que ver su estatuto propio,
y si ah no encontramos la solucin al problema jurdico planteado, se ve la ley 18834, y si esta no dice
nada, se ve el Cdigo del Trabajo.
Empresas del Estado
Estas empresas si integran la administracin del Estado, las portuarias, financieras, correos, etc. Ac
hay que ver la ley orgnica, y habitualmente el rgimen jurdico laboral esta en el Cdigo del trabajo.
Sus dependientes son funcionarios pblicos y se rigen por el Cdigo del trabajo. Esto porque el art
19n21 lo dice, que a los rganos del estado se le aplican las normas de los privados. Se busca que
compitan en las mismas circunstancias, y ah esta entonces el cdigo del trabajo.
Hay algunos casos especiales:
- Fondo nacional de la discapacidad: SENADIS.
- Servicio de cooperacin tcnica: SERCOTEC.
Son rganos pblicos pero se dispuso que se rigen por el Cdigo del trabajo.
Par saber cual es mejor hay que ver los dos, porque tienen diferencias, como por ejemplo que el CT
contempla la indemnizacin por aos de servicio, en cambio el estatuto administrativo si son planta se
tiene algo similar, pero en el caso de los contrata no se tiene ninguna proteccin, no hay indemnizacin
por aos de servicio, salvo en el ADP la alta direccin publica.
En el sector publico tampoco existen los sindicatos.
CONAF: corporacin de derecho privado que se preocupa de cuidar y proteger los parques nacionales.
No es un rgano publico, pero ejerce funcin publica, de hecho esta dotado de potestades pblicas. Hay
un proyecto para transformarla en un rgano publico. La discusin se dio por cual rgimen funcionario
se le iba a aplicar a sus funcionarios, si el estatuto administrativo o el cdigo del trabajo.
I.
1.
II.
2.
3.
4.
5.
6.
En la ley de bases:
- Principio de la jerarqua: la administracin publica es jerrquica.
- Principio de la probidad: consiste en el desempeo honesto y leal de la funcin publica con
preeminencia del inters general por sobre el particular.
- Principio de igualdad de acceso.
- Principio de dignidad:
- Principio de apoliticidad: un funcionario publico si puede ser militante de un partido poltico, pero
no hacer campaa o andar repartiendo volantes.
- Principio de capacitacin.
- Principio de carrera funcionaria.
29 septiembre 2014
Quien interpreta el estatuto administrativo?
El juez interpreta la ley, y en el mbito administrativo es el juez y la Contralora, a travs de los dictmenes y
solo respecto de los funcionarios.
Requisitos para ingresar a la Administracin Publica.
Artculo 12.- Para ingresar a la Administracin del Estado ser necesario cumplir los siguientes requisitos:
a) Ser ciudadano;
No obstante, en casos de excepcin determinados por la autoridad llamada a hacer el nombramiento, podr
designarse en empleos a contrata a extranjeros que posean conocimientos cientficos o de carcter especial.
Los respectivos decretos o resoluciones de la autoridad debern ser fundados, especificndose
claramente la especialidad que se requiere para el empleo y acompandose el certificado o ttulo del
postulante.
En la medida que por acto administrativo fundado se acredite una experticia que acredite o lo requiera el
estado. La regla general es que los funcionarios pblicos no pueden ser extranjeros, porque tienen que ser
ciudadanos.
Antes ser ciudadano se acreditaba con la inscripcin en los registros electorales, pero hoy no tiene ningn
sentido, internamente se puede hacer la consulta y tienen que entregar la informacin.
En todo caso, en igualdad de condiciones, se preferir a los chilenos.
b) Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilizacin, cuando fuere procedente;
Esto nos lleva a la direccin nacional de movilizacin, esto depende del ejercito de chile. El requisito es
haber dado cumplimiento a la ley, no haber realizado el servicio.
c) Tener salud compatible con el desempeo del cargo;
Ej: un carabinero que tiene problemas de hipertensin no puede estar en el paso aduanero de jama, porque
se morira. Es casustico.
La ley establece que no se puede presentar mas de 6 meses de licencia medica al ao. Pueden despedir,
porque la ley seala que si uno se ausenta por mas de 6 meses sin una justificacin muy compleja de
acreditar, es causal de cesacin en el cargo.
Como se acredita la salud compatible: con exmenes mdicos, se va a un servicio de salud. Si el servicio de
salud detecta alguna anomala lo va a llamar.
Esto se flexibilizo durante el gobierno de la administracin piera, que permiten que yo vaya al sector
privado a hacerme los exmenes y luego me los revisan en el servicio publico.
d) Haber aprobado la educacin bsica y poseer el nivel educacional o ttulo profesional o tcnico que por la
naturaleza del empleo exija la ley;
Se aprueba la educacin bsica en octavo bsico.
e) No haber cesado en un cargo pblico como consecuencia de haber obtenido una calificacin deficiente, o
por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido ms de cinco aos desde la fecha de expiracin de
funciones, y
si como consecuencia de un sumario administrativo me destituyen, no puedo reintegrarme sino
transcurridos 5 aos.
f) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos pblicos, ni hallarse condenado por delito que
tenga asignada pena de crimen o simple delito. Sin perjuicio de lo anterior, tratndose del acceso a cargos de
auxiliares y administrativos, no ser impedimento para el ingreso encontrarse condenado por ilcito que
tenga asignada pena de simple delito, siempre que no sea de aquellos contemplados en el Ttulo V, Libro II,
del Cdigo Penal.
Art 13 seala la manera como se cumplen.
Artculo 13.- Los requisitos sealados en las letras a), b) y d) del artculo anterior, debern ser acreditados
mediante documentos o certificados oficiales autnticos.
El requisito establecido en la letra c) del artculo que precede, se acreditar mediante certificacin del
Servicio de Salud correspondiente.
El requisito de ttulo profesional o tcnico exigido por la letra d) del artculo anterior, se acreditar
mediante los ttulos conferidos en la calidad de profesional o tcnico, segn corresponda, de conformidad a
las normas legales vigentes en materia de Educacin Superior.
El requisito fijado en la letra e) ser acreditado por el interesado mediante declaracin jurada simple. La
falsedad de esta declaracin har incurrir en las penas del artculo 210 del Cdigo Penal.
La institucin deber comprobar el requisito establecido en la letra f) del artculo citado, a travs de
consulta al Servicio de Registro Civil e Identificacin, quien acreditar este hecho mediante simple
comunicacin.
La cdula nacional de identidad acreditar la nacionalidad y dems datos que ella contenga. Todos los
documentos, con excepcin de la cdula nacional de identidad, sern acompaados al decreto o resolucin
de nombramiento y quedarn archivados en la Contralora General de la Repblica, despus del respectivo
trmite de toma de razn.
CARGOS PBLICOS.
Art 14 y ss.
Es aquel que se contempla en las plantas o como empleo a contrata en las instituciones que la ley seala a
travs de los cuales se efecta una funcin administrativa.
Es la condicin a travs de la cual se ejerce la funcin publica. El cargo publico supone la condicin de
empleado publico, y son estos quienes detentan la calidad de tal en condicin de planta o contrata. El que
esta a honorarios no es funcionario publico.
Tipos de cargos pblicos.
1. Planta: Es el conjunto de cargos permanentes asignados por la ley a cada institucin, que se conformar
de acuerdo a lo establecido en el artculo 5o. Son permanentes, estables. Solo se puede remover a un
funcionario en planta concurriendo ciertos requisitos y previo sumario, o si la persona muere o
renuncia.
2. Contrata: Es aqul de carcter transitorio que se consulta en la dotacin de una institucin. Son
transitorios, no permanentes.
Planta:
Titulares: Son titulares aquellos funcionarios que se nombran para ocupar en propiedad un cargo
vacante. Ocupa en propiedad un cargo publico. Son empleos estables.
Suplente: Son suplentes aquellos funcionarios designados en esa calidad en los cargos que se
encuentren vacantes y en aquellos que por cualquier circunstancia no sean desempeados por el titular,
durante un lapso no inferior a 15 das.
El suplente tendr derecho a percibir la remuneracin asignada al cargo que sirva en tal calidad en el
caso que ste se encontrare vacante; cuando el titular del mismo por cualquier motivo no goce de dicha
remuneracin, o cuando el titular haga uso de licencia mdica.
La suplencia es una forma de proveer el cargo de titular en tanto esta no se extienda por mas de 6
meses, no se puede tener un suplente en mas de 6 meses.
Subrogante: Son subrogantes aquellos funcionarios que entran a desempear el empleo del titular o
suplente por el solo ministerio de la ley, cuando stos se encuentren impedidos de desempearlo por
cualquier causa.
Si falta un jefe de ministerio, para a subrogarlo el que sigue, y firman con una S, tienen que sealar que
actan como subrogante, esto es importante.
Contrata:
Salvo que les informen, expiran el 31 de diciembre de cada ao. Siendo excepcionales, con el correr del
tiempo han pasado a ser la regla general, esto porque son funcionarios fcilmente desvinculables.
Artculo 10.- Los empleos a contrata durarn, como mximo, slo hasta el 31 de diciembre de cada ao y los
empleados que los sirvan expirarn en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que
hubiere sido propuesta la prrroga con treinta das de anticipacin a lo menos.
El nmero de funcionarios a contrata de una institucin no podr exceder de una cantidad equivalente al
veinte por ciento del total de los cargos de la planta de personal de sta.
Podrn existir empleos a contrata por jornada parcial y, en tal caso, la correspondiente remuneracin ser
proporcional a dicha jornada
En los empleos a contrata la asignacin a un grado ser de acuerdo con la importancia de la funcin que
se desempee y con la capacidad, calificacin e idoneidad personal de quien sirva dicho cargo y, en
consecuencia, les corresponder el sueldo y dems remuneraciones de ese grado, excluyendo toda
discriminacin que pueda alterar el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres.
Los grados de las escalas de remuneraciones que se asignen a los empleos a contrata no podrn exceder el
tope mximo que se contempla para el personal de las plantas de Profesionales, de Tcnicos, de
Administrativos y de Auxiliares en el respectivo rgano o servicio, segn sea la funcin que se encomiende.
En aquellos rganos o servicios en que no existan algunas de las plantas mencionadas, los empleos a
contrata no podrn tener un grado superior al mximo asignado a la planta respectiva, en los otros rganos
o servicios regidos por la misma escala de sueldos.
En general en los servicios hay un 20% de planta y un 80% de contrata.
Como se limpian las plantas: los funcionarios no pueden cesar salvo fallecimiento, renuncia voluntaria o
sumario administrativo. La nica manera de limpiarlas es dictar una ley de incentivo al retiro, esto le permite
a los funcionarios pblicos, les ofrecen dinero si renuncian a su cargo.
HONORARIOS Y AGENTES PBLICOS.
Solo son funcionarios pblicos quienes desempeen el cargo en condicin de planta o contrata. El honorario
no es funcionario publico.
Los honorarios son servidores pblicos, porque ejercen funcin publica pero no son funcionarios pblicos
porque
Son personas respecto de las cuales el vinculo jurdico con el estado se encuentra contenido en su contrato
de trabajo que es de naturaleza civil. La ley impone que ese contrato no puede otorgar mas beneficios que
los que el legislador le ha conferido a la planta y a la contrata, pero da flexibilidad de remuneraciones.
Los honorarios no pueden desarrollar actividades permanentes, en general son funcionarios con las rentas
mas bajas o mas altas, son cargos ocasionales, por ejemplo: asesores.
El honorarios puede tener rigidez de horario o no. Pero a veces se prefiere porque hay flexibilidad en temas
de responsabilidad, el honorario esta exento de responsabilidad administrativa (asesor).
Hay proliferacin de asesores que son a honorarios, y si toman decisiones no tienen responsabilidad,
entonces esto generaba controversia. Ah surgi la figura de agente publico.
El agente publico es un asesor, honorario que puede tomar decisiones y por lo tanto tiene responsabilidad
administrativa, esto porque el legislador le ha reconocido la calidad de tal, no en leyes permanentes, sino
que en glosas de la ley de presupuesto.
El agente publico es un honorario que puede tomar decisiones, por lo tanto si puede tomar decisiones tiene
responsabilidad administrativa.
DERECHOS Y DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS
- Igualdad de oportunidades para el ingreso: cualquier funcionario que cumpla los requisitos puede
postular a un ascenso. Art 17.
- Estabilidad en el empleo: los funcionarios pblicos gozan de estabilidad dependiendo del cargo que
asuman, quien haya asumido un cargo de planta goza de mayor estabilidad que los de contrata. La
condicin de un ministro es de inestabilidad porque es de confianza del presidente de la republica.
- Capacitacin y perfeccionamiento: el estatuto administrativo define la capacitacin, art 26. Se refiere a
los cursos no conducentes a grado, y los que si conducen a grados, se ven a travs de conicyt, ah se les
permite ausentarse y les congelan el puesto, y vuelven y les mantienen el puesto. Pero hay que volver y
devolver el doble de tiempo que el estado financio afuera, transcurrido ese tiempo uno se puede ir.
- Calificacin y promocin:
- Remuneracin igualitaria: frente a una misma funcin, se tiene que tener una remuneracin
equivalente.
Destinacin a funciones propias del empleo al cual ha sido designado: si hay comisin de servicio, tiene
que ser en cosas similares al cargo que yo tenia.
Derecho a la preservacin de la salud: ac se tiene el feriado, se tiene derecho a descanso de 15 das, y
luego se van aumentando de 5 en 5. Se tienen derecho a 6 das administrativos al ao calendario.
Tambin tiene derecho a licencias medicas.
6 octubre 2014
DEBERES Y OBLIGACIONES DE LOS FUNCIONARIOS
Probidad administrativa: Articulo 52. Ao 1999, ley 19653 es la ley sobre probidad administrativa, hasta ese
ao no haba ninguna norma que tratara de manera sistemtica la probidad.
Esta ley incorpora todo un titulo a la ley 18575, y es el titulo III de la probidad administrativa, y el 2011 con
la ley 20500 se agrega el titulo IV de la participacin ciudadana.
Septiembre 2005, se incorpora el articulo 8vo sobre la probidad administrativa.
Artculo 52.- Las autoridades de la Administracin del Estado, cualquiera que sea la denominacin con que
las designen la Constitucin y las leyes, y los funcionarios de la Administracin Pblica, sean de planta o a
contrata, debern dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa.
El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y
un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el
particular.
Su inobservancia acarrear las responsabilidades y sanciones que determinen la Constitucin, las leyes y el
prrafo 4o de este Ttulo, en su caso.
Estricto cumplimiento: da igual la condicin en que estn, si es planta o contrata. Es un principio del derecho
publico.
La probidad es un principio del actuar publico por el cual cualquier autoridad o funcionario debe
desempearse de manera honesta y leal haciendo prevalecer el inters general (bien comn) por sobre el
inters particular (propio o privado).
En caso de incumplimiento se gatilla todo un rgimen sancionatorio, las faltas graves a la probidad acarrean
la sancin de mayor entidad de la sancin publica, que es la destitucin.
La probidad obliga a desempear la funcin con lealtad, honestad y rectitud.
Art 62: catalogo de conductas que afectan la probidad.
ANLISIS JURISPRUDENCIA.
Caso 1: Alcaldesa ocupa auto municipal para trasladar a su hijo y alimentarlo.
Consulta a la contralora de llevar al menor a llevar a la municipalidad, la contralora dice que por la
posibilidad de usar el auto municipal que no es posible porque el auto esta para cumplir otras funciones, y
no corresponde que se le de alimento al menor en la municipalidad, y no atenta contra el derecho de darle
alimentos de la madre al menor. La contralora dice que hay otros medios.
Si se utiliza el auto municipal para llevar a la menor a la municipalidad se atenta contra la funcin de ese
vehculo que es darle uso y llevar a la alcaldesa a sus funciones, en cuanto su funcin publica de alcaldesa y
no como madre del menor.
La alcaldesa dice que por sus funciones y trabajo esta impedida de ir a alimentar a su hijo, y que no siempre
pueden llevarle al menor a la municipalidad.
La contralora le dice que en definitiva hay otras formas para cumplir con su derecho.
Caso 2: Acusacin por incumplimiento del deber de abstencin, art 62 contra el Pdte del Consejo de Cultura
y Artes. El era socio de Lastarria 90 producciones Ltda, que era duea del teatro y relacionada con otra
empresa. Cruz Coke cuando asumi el cargo el cedi su participacin, se le acusa de que el no se abstuvo de
participar, no cumpli su deber de abstencin porque hubo un proyecto de L90, fue presentado en un
concurso publico. Para la eleccin y seleccin de este proyecto, lo seleccionaba otra entidad, un comit
calificador, y esta funcin haba sido delegada en el subdirector del proceso, entonces el no haba
participado, por lo tanto no se le poda atribuir este incumplimiento al art 62 porque el no participo en
ningn momento.
Era una implicancia en que el era dueo y tenia participacin en algunas sociedades, pero el cedi su
participacin y no participio, por eso no se le sanciono.
No hubo falta de probidad.
Caso 3: Sumario administrativo. Se busca la sancin del destitucin del cargo de una seora.
Se le quera sancionar porque haba ejercido dos funciones al mismo tiempo.
Ella utilizo informacin a su beneficio propio, sabia que iban a venir estudiantes de otro pas y ella quiso
darle sus datos del departamento para arrendrselos, hizo un trato directo usando informacin privilegiada,
y lo que se sanciona es eso.
Caso 4: Solicitud de diputado Gabriel Ascensio, que informe la contralora por un conflicto de intereses del
Pdte de la Republica y el director del Instituto nacional de deportes con sus acciones con colo colo.
Piden que tengan que vender las acciones. La contralora dice q no hay problema en cuanto el pdte nombra
a las autoridades, pero en cuanto al director de deportes considera que el debe abstenerse de los asuntos, y
tienen que delegar a terceros la administracin de esos bienes.
Caso 5: Caso funcionario municipalidad de Pte Alto que patrocino un juicio ante JPL de esa municipalidad.
Haba una infraccin por la incompatibilidad de funciones. Son incompatibles las funciones que tienen que
ser informadas o resueltas en el organismo que es parte el funcionario publico, entonces eran actividades
incompatibles y se le pide a la municipalidad que haga un sumario administrativo. Era abogado de la
municipalidad y en su calidad de abogado llevo un juicio ante el JPL de la misma municipalidad, por eso hay
incompatibilidad de funciones.
Caso 6: Decreto que devuelve la contralora al ministerio de hacienda, en que esta autorizaba a funcionarios
a enajenar bienes para adquirirlos ellos mismos. La contralora dijo que esto afecta el deber de probidad, se
prestaba para que los funcionarios adquirieran a mejores condiciones los equipos, y hubiera primaca de su
inters particular por el general.
El ministerio de hacienda dijo que vulneraba la libre adquisicin de los bienes, y se dijo que estos bienes
mientras no sean imprescindibles para el ejercicio del servicio y que la venta de estos bienes no fuera
actividad habitual del ministerio de hacienda, y hubiera resolucin exenta del ministerio de hacienda,
podan enajenarlos.
Caso 7: municipalidad de Copiap, el alcalde subrogante suscribi un finiquito y autorizo una indemnizacin
a su cnyuge, y en otro cargo despus aprob el contrato de su cnyuge, contraviniendo el principio de
probidad administrativa.
Se le tiene que sancionar con la nulidad de la contratacin de la cnyuge. Se hizo un doble perjuicio al
estado, primero autorizo un finiquito porque acepto la renuncia voluntaria de su esposa, y despus la
contrato el mismo pero con un mejor sueldo.
Finalmente fue nula la contratacin.
Caso 8: Denuncia por conflicto de inters de diputados respecto del Pdte de la republica, que era accionista
de bancas inversiones.
La contralora seala que por ciertos artculos cualquier persona puede desarrollar cualquier actividad
econmica siempre q cumpla con el principio de probidad. Con ello, el pdte estaba en todo su derecho para
nombrar a la persona que quisiera en el cargo de confianza.
Caso 9: profesor universitario que adems era jefe de carrera en la U. De playa Ancha. Saca a una alumna
fuera de Valparaso, ella se rechaza a tener relaciones sexuales con el y el la golpea. La Universidad hace ver
esto y la contralora dice que no se encuentra en los casos taxativamente enumerados. La contralora
rechaza la destitucin de este profesor y dice que esto solo procede que hubieran hechos que vulneren la
probidad administrativa.
Caso 10: Destitucin de funcionaria, se le pide a la contralora que tome razn de esto porque la funcionaria
tomo dineros extras de pensin e invalidez.
Ella pide que se le consideren atenuantes, pero cuando la ley tiene una sancin especifica no se pueden
aplicar atenuantes, por ello la contralora tomo razn de la destitucin porque haban pruebas que lo
acreditaban y ella adems haba admitido los hechos.
13 octubre 2014
PROBIDAD
ES EL deber mas importante que pesa sobre todo funcionario publico, a partir del ao 2005, con la reforma
constitucional, la probidad deja de ser exclusivo de los funcionarios pblicos y se extiende a funcionarios del
poder judicial y de la funcin legislativa.
La probidad es un eje de la gobernancia del estado de derecho.
La probidad esta en el art 3 de la ley 18575 De la probidad administrativa, y ese titulo contempla un
articulo (52), que dice relacin con la probidad y el art 53 que dice relacin con el inters.
Art 62: Conductas que afectan el 62 contravienen especialmente el principio de probidad administrativa,
es una enunciacin abierta, pueden haber otras infracciones.
62.- Contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa, las siguientes conductas:
1. Uso de informacin reservada: Usar en beneficio propio o de terceros la informacin reservada o
privilegiada a que se tuviere acceso en razn de la funcin pblica que se desempea; todo es casustico, ej:
dar informacin que se sabe que un terreno va a pasar a ser urbano y le digo a un amigo eso y el lo compra
siendo rural.
2. Hacer valer posicin funcionaria: Hacer valer indebidamente la posicin funcionaria para influir sobre una
persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para s o para un tercero; ej: yo soy objeto
de investigacin por la sper de valores y seguros, pedirle arreglarlo como amigo.
3. Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institucin, en provecho propio o de terceros;
4. Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo
en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales; esta es la causal que captura a los que ocupan el
auto fiscal para otros fines.
Al director de aduana la contralora lo investigo, el viva en Santiago y su oficio estaba en Valparaso, el no se
cambio de domicilio y ocupo el auto fiscal para que lo recogiera en Santiago y lo llevara a trabajar a
Valparaso y despus lo devolviera, la contralora le hizo un sumario para que le devolviera el valor de la
bencina durante 4 aos.
5. Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razn del cargo o funcin, para s o para terceros, donativos,
ventajas o privilegios de cualquier naturaleza.
Exceptanse de esta prohibicin los donativos oficiales y protocolares, y aquellos que autoriza la costumbre
como manifestaciones de cortesa y buena educacin.
El millaje u otro beneficio similar que otorguen las lneas areas por vuelos nacionales o internacionales a los
que viajen como autoridades o funcionarios, y que sean financiados con recursos pblicos, no podrn ser
utilizados en actividades o viajes particulares;
6. Intervenir, en razn de las funciones, en asuntos en que se tenga inters personal o en que lo tengan el
cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad
inclusive.
Asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad.
Las autoridades y funcionarios debern abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner en
conocimiento de su superior jerrquico la implicancia que les afecta;
Se debe probar si influyo o no.
Es muy amplia si dice que le resten imparcialidad. Dice cualquier consecuencia y la contralora lo ha
ampliado.
7. Omitir o eludir la propuesta pblica en los casos que la ley la disponga;
8. Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeo de los cargos pblicos,
con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administracin.
Tiene que haber gravedad.
Eficiencia = apunta a los medios.
Eficacia= apunta a los resultados.
9. Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad de las que haya afirmado tener
conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se constatare su falsedad o el nimo deliberado de
perjudicar al denunciado.
Denuncia temeraria = sin fundamento.
Antecedente = hombre medio.
Un buen padre de familia pudiera desprender que hay una falta de probidad.
Otros deberes en el numero 61 del estatuto administrativo.
Deberes positivos
I. Probidad Administrativa.
II. De desempear personalmente el cargo. Es intuito persona.
III. Deber de obediencia. Acatar ordenes instruidas por el superior. Pero las ordenes deben ser conforme a
derecho.
Si la autoridad insiste, todas las consecuencias del acto caen en la autoridad. En este caso debe
representarse al superior.
IV. Deber de dignidad en el cargo = depende del cargo. En todo momento debe cuidar y resguardar la
condicin de autoridad.
Deberes negativos
1. Ejercer atribuciones. Atribuirse competencia.
2. Intervenir en razn de sus funciones en asunto que el cnyuge o familiares tengan inters.
3. Demanda al fisco salvo que se relacione directamente a el o su familia.
4. Intervenir como perito en contra del estado.
5. Dilatar innecesariamente un procedimiento.
6. Realizar cualquier actividad poltica
7. Atentar contra bienes de la institucin.
8. Atentar contra la dignidad del resto de los funcionarios.
20 octubre 2014
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
O responsabilidad disciplinaria.
Nociones.
Efectos de infringir obligaciones de los funcionarios. Porque los derechos en tanto miren a su solo beneficio
es licito renunciar a ello, salvo que los derechos sean irrenunciables.
Consecuencia jurdica por contravencin a normas prohibitivas del estado administrativo.
Los funcionarios pblicos lo que buscan es actuar conforme a derecho, ejercer sus potestades conforme a
derecho.
Es la consecuencia o el efecto jurdico de toda contravencin a los deberes (obligaciones y prohibiciones)
incurridos por los funcionarios pblicos.
La responsabilidad administrativa permite constatar de manera fehaciente esa contravencin para aplicar
una medida disciplinaria. Nos sita en el plano de la adopcin de medidas.
Ej: seora del aseo que imprima en el servicio publico. Ella era funcionario publico, grado 25 de
administrativo. Uno lo que primero debiera hacer es hablar con la persona, luego instruir un sumario.
Mecanismos para hacer efectiva la responsabilidad.
Es la forma o manera como se persiguen las infracciones a los deberes, obligaciones y prohibiciones que
recaen sobre el ejercicio en un funcionario publico.
La responsabilidad administrativa tiene dos maneras:
- Sumario administrativo: es un procedimiento administrativo, esta tratado en la 18834 pero en subsidio
aplican las normas de ley de procedimiento administrativo. Es un procedimiento administrativo que
tiene por objeto investigar si una determinada conducta reviste la condicin o no de ser una infraccin a
los deberes, prohibiciones que pueden gatillar la infraccin a una medida disciplinaria. Hay una
resolucin de la contralora que trata este sumario.
Hay sumarios instruidos por el servicio y otros instruidos por la Contralora. Los servicios pblicos
generalmente prefieren hacer ellos los sumarios, por eso parten primero. Pero hay jurisprudencia
reciente que dice que la Contralora en el articulo 5 de la resolucin 236, puede igualmente avocarse.
Pero suele pasar que cuando el servicio comienza y da inicio a un sumario, la contralora se abstiene.
Dentro del sumario administrativo esta la posibilidad de adoptar ciertas medidas provisorias. Por
ejemplo en caso de acoso sexual, separalos de oficina.
-
Investigacin sumaria: es un procedimiento mas acotado, mas simple y se utiliza para perseguir
responsabilidad disciplinarias que no traen consigo la destitucin. Las faltas graves a la probidad traen
consigo la destitucin. Pero esta investigacin es un procedimiento mas breve, hago una investigacin,
tomo declaraciones y cuando tengo los antecedentes y se que hay infraccin puedo aplicar una medida
disciplinaria. Tiene ciertos plazos que hay que ver en el apunte. Pero puede que me de cuenta que la
infraccin es mas grave de lo que yo pensaba.
2.
Fase sumarial. Es secreta. El fiscal comienza a investigar, toma declaraciones, viaja, etc.
Cuando llega a la conviccin y tiene el nombre de la persona, elabora un cargo, un cargo es una
resolucin que formula cargos, ah se rompe la fase de secreto y se pasa a la fase en que los presuntos
infractores tienen acceso a los antecedentes. Es una fase de reserva relativa, porque solo respecto de
los que estn involucrados en el sumario se liberan los antecedentes.
La formulacin de cargo es una resolucin que dice formlese cargos en contra de XXX, por las
siguientes conductas.
Va el hecho y la norma y le dan un plazo para que se defienda, y eso puede hacerse personalmente o
con abogado. Ah se llama descargo, se copia el cargo y se formulan los descargos.
Luego viene la vista del fiscal, que el fiscal instructor luego de leer los descargos prepara una resolucin
en que propone absolver o aplicar una medida disciplinaria y propone una medida.
Luego de esta hay una opcin que se puede poner observaciones a la vista del fiscal, esto va formando
un expediente y ese expediente le llega al jefe de servicio o a la autoridad llamada a efectuar el
nombramiento o la destitucin, y esa autoridad revisa los antecedentes y toma una decisin.
Si la decisin es absolver, si dicta la resolucin de absolver, se le notifica al presento infractor.
Medidas que puede adoptar el jefe de servicio
o Amonestacin o censura.
o Multa: privacin de un porcentaje de la remuneracin.
o Suspensin del cargo. Suspensin con privacin de remuneracin.
Hay combinaciones tambin, por ejemplo multa con suspensin.
o Destitucin. Si a uno lo destituyen, se acabo la planta o contrata en el cacto y no puede volver
a ingresar a la administracin publica sino hasta transcurridos 5 aos.
CONTROL DE LA ADMINISTRACIN
Responde a la pregunta de cmo yo controlo que la autoridad administrativa no avasalle los derechos
ciudadanos.
Como yo me defiendo frente a un decreto de expulsin que niega mi nacionalidad, como me defiendo de
una expropiacin sin el pago del monto a expropiar, etc.
Tipos de control.
1. Control ciudadano: es el control que ejercemos todos como personas. Ha sido objeto de bastante
desarrollo con la dictacin de la ley 20.500, de la participacin ciudadana. Esta ley establecio
mecanismos para encausar la participacin ciudadana en la gestin publica, incorporo las cuentas
publicas, la consulta ciudadana, etc. Esta ley consagra principios participativos, y tiene dos materias:
- Asociatividad
- Participacin de la ciudadana.
2.
a)
b) Control administrativo externo o heternomo: es ejercido por la Contralora, la contralora tiene cuatro
grandes potestades:
- Potestad de control de legalidad juridicidad: que se manifiesta a travs de la toma de razn.
- Potestad dictaminante: consiste en que de acuerdo a su ley orgnica, la contralora general
determina el sentido y alcance de las normas jurdicas con efecto jurdico, con efecto vinculante, la
contralora interpreta. Lo hace a travs de dictmenes.
- Potestad auditora: la auditoria tiene por funcin velar por el cumplimiento de las normas legales y
dems manifestaciones del derecho, velar por el sometimiento al estatuto administrativo, velar por
el cumplimiento de las normas de probidad.
Los rganos pblicos tienen potestades regulatorias, y si yo las gatillo con una solicitud de
interpretacin, yo puedo estar en desacuerdo con esa interpretacin y frente a eso puedo acudir a
la contralora. Evidentemente el rol fiscalizador de la contralora es distinto si se esta frente a una
superintendencia que frente a un servicio. El producto de la auditoria es el informe de auditoria.
- Potestad de control de cuentas: que se manifiesta en un juicio de cuentas, y el producto de este
juicio es la sentencia.
3.
Control jurisdiccional:
Es aquel que ejercen los tribunales de justicia.
* Tenemos:
o Aquellos que estn sujetos a al superintendencia directiva de la CS: Tribunales ordinarios, CAP, CS.
Que acciones proceden ante los tribunales ordinarios:
- Tribunales ordinarios: acciones, recursos, por ejemplo mediate nulidad de derecho publico,
accin de responsabilidad del estado.
- CAP: recurso de proteccin, amparo, reclamo de ilegalidad de municipalidades, reclamo de
ilegalidad de gobiernos regionales, reclamaciones contra la superintendencia, reclamo en
contra de un fallo de TCP, o de tribunal ambiental.
- CS: Amparo de nacionalidad, protecciones y apelaciones al amparo econmico, casaciones de
sentencias que vienen de abajo.
- Tribunales especiales: Tribunales ambientales, TCP, TTA, TDLC, TPI, etc.
* estn sujetos a la superintendencia directiva de la CS porque tienen recursos frente a esto.
o Aquellos que estn exceptuados de superintendencia directiva de la CS: Tribunal Constitucional. El
TC en sede de inaplicabilidad puede inhibir a la suprema que ocupe un precepto legal que este en el
fallo.
4.
Control parlamentario:
Se ejerce:
- Fiscalizaciones:
- Oficio de fiscalizacin
- Comisin investigadora
- Interpelacin
- Acusacin constitucional.
27 Octubre 2014
CONTRALORA GENERAL DE LA REPUBLICA.
Debemos hablar del estado de derecho democrtico social controlado. El control asume un rol distinto,
no es solo un binomio de poder y administracin activa o controladora.
El ciudadano se ha convertido en un activo control. Es un control social permanente. Eso es algo que
nos cuesta entender y aceptar, cuando el ciudadano efectivamente quiere participar se nos limita, nos
piden certificados, y etc. Esto genera una energa de desesperanza.
Es importante ver la ley 20.500.
Este orden se viene desarrollando y cambiando desde el medioevo, donde se concentran poderes en el
principie que viene a tener pocos correlatos de control, cuando el delegaba la justicia en el juez, ya no
poda volver a tomar el control.
Luego se crea el fisco como sujeto pasivo de jurisdiccin y de control.
En Latinoamrica tenamos tribuales de cuenta, pero que al asumir los gobiernos desde el punto de
vista local o criollo, estos tribunales quedaron sin sentido, porque no calzaban, haban tribunales de
cuenta despus de 1818 pero no funcionaba su autonoma, etc. Y eso empez a pasar en toda
Latinoamrica, hasta la dcada del 1920, porque a partir de ah hay una misin Kemerer, que paso por
toda Sudamrica, 1913 a 1927, kemerer vino con una nueva poltica norteamericana a Latinoamrica,
en varios pases lo que hay es la creacin de contralora general, que son un gato mono, una mezcla de
entidad de control externo, pero que mantienen muchas de las atribuciones de los tribunales de cuenta,
se refunde en el modelo kemerer en una entidad que se va a llamar Contralora General de la Republica,
que surge entre 1923 y 1933 en toda Latinoamrica.
Desde el ao 1926, 1927, es que han ido desmembrando, todo lo que es contabilidad se le pasa a un
rgano, e control de legalidad a otro rgano, y la matriz que le han dejado a las contraloras es la
fiscalizacin contable, de numero, de actividades, de procesos. En toda la regin, excepto en la
contralora de chile, que es la nica que tiene el modelo mas puro, de refundicin, aun tiene
atribuciones de examen y juzgamiento de cuenta, de contabilidad, de legalidad, etc.
Porque la chilena tiene tanta atribucin? Tiene mucho poder.
Cuando no logramos enganchar reformas constitucionales con procesos finales, nos queda entremedio
cosas que permiten o hacen o promueven el surgimiento atpicos de poderes dentro del poder.
Cuando en la constitucin del 1925 se establece una regla, que esta en el articulo 87, esa regla dice que
habr tribunales contenciosos administrativos que conocer de los conflictos de la administracin del
estado. El vaco que existe es la renuencia del juez comn a conocer el conflicto de la administracin, el
juez comn a veces conoca otras veces no.
Los promotores, influenciadores de la constitucin del 25, cuando Fernando Alessandri conoce el
modelo francs, se enamora del proceso francs contencioso administrativo. El tuvo algo que lo marco,
era muy feo, el se da cuenta de los tribunales en Francia y de lo que era el esplendor del derecho
administrativo en Francia de 1920.
La apuesta fue la creacin de tribunales administrativos, pero no se crearon, entonces mientras no se
crearan los jueces deban seguir conociendo pero ellos no queran conocer los conflictos de la
administracin, porque era muy fuerte pues despus su carrera funcionarial dependa de la
administracin.
Lo que paso fue que los jueces no quisieron aplicar el articulo 87 y no quisieron juzgar desde el punto de
vista de la materialidad. No se crearon estos tribunales administrativos, la constitucin del 80 volvi a
ponerlo y tampoco se crearon, la constitucin del 89 lo sacaron, del art 38 y del 79 original, sacaron y ya
no hay ninguna referencia a los tribunales contenciosos administrativos.
Lo que paso entonces fue que los ciudadanos y los funcionarios empezaron a acudir a la contralora
general, y acudan porque en la matriz de la constitucin del ao 25.
La contralora de a poco empez a inventar un sistema donde atenda las denuncias de los ciudadanos y
de los funcionarios, y a partir del control de legalidad la contralora empez a ejercer mucho poder. Es
un tema de poder y es tambin poder cultural, por eso es importante el fenmeno, es un fenmeno de
normas en su historia.
Del problema del contencioso administrativo solo salimos en la dcada del 70, el ao 76 un tribunal de
primera instancia decidi entrara a conocer de la nulidad de un acto de la administracin. Desde 1925
hasta 1976, 51 aos despus no hubo control judicial de la administracin del estado en lo que dice
relacin de la nulidad, si con acciones especiales, el recurso de proteccin, pero era por el lado, hace
una elipsis.
Interdictos posesorios: a travs de estos se lograba que los jueces de letra pararan los decretos de
posesin de tomas de empresas, era para proteger la posesin, y mientras se produca esa paralizacin
los empresarios lograban hablar con los trabajadores de la empresa y terminar esa toma, no era una
relacin institucional del ordenamiento, era algo de abogados.
Control de legalidad:
Lo hace mediante dos vas.
a) Toma de razn: la va mas natural esta en el Art 99. Se hace en la toma de razn, y es un examen de
juridicidad que hace el contralor o sus delegados respecto del contenido de un proyecto de acto
administrativo y respecto del cual el contralor general o sus delegados llega a la conviccin que el acto
esta conforme al ordenamiento o no.
Si esta conforme al ordenamiento, es un examen de juridicidad y la consecuencia es la evaluacin
positiva respecto a la misma.
Queda con un timbre, al acto se le pone un timbre tomado razn y la fecha, y la firma el contralor.
Algunos piden que se anulen algunos actos en que se toma razn, pero eso no se puede porque no se
puede invalidar un juicio.
El otro proceso tambin es bidireccional, porque le pusieron todos los antecedentes facticos que hace
nacer ese proyecto de acto. Y esa confrontacin es la que examina el contralor,
Si puede ingresar al ordenamiento jurdico lo toma razn.
Si puede ingresar pero hay que interpretar algo toma razn pero con alcances. El alcance es cuando
el contralor decide tomar razn pero hace un efecto interpretativo del contenido material o
funcional de lo que esta tomando razn, puede ser solo funcional por ejemplo si ponen mal el
nombre, una referencia, el CI, o una clausula, etc. Siga con el acto, no lo voy a interrumpir pero siga
aplicndolo con el alcance que yo digo. A veces tienen alcances interpretativos, toma razn pero
interpreta, por ejemplo de acuerdo a tal y tal articulo no se puede aplicar, a veces le puede hasta
llegar a cambiar el sentido, la contralora lo hace y hay alcances interpretativos, rectificatorios, etc.
A veces es tan interpretativo que me cambia el acto, ah lo nico que le queda al actor es pedir una
nueva interpretacin o dejarlo sin efecto en la medida que sean potestades propias y no afecte a
terceros. El problema de actos que involucran a terceros, porque ah ya no se puede dejar sin
efecto, tiene que invalidarlo y hay que meter a los terceros en esa decisin, a veces conviene mas
eso que seguir con el acto.
Si no puede representarlo, porque hay confrontacin con la constitucin o con la ley, tiene que dar
razones. El camino de la representacin adems me abre otras vas:
- Si represento por ilegalidad: el Pdte de la repblica puede insistir y puede dictar un DS y con la
firma de todos los ministros, DS que de acuerdo a la practica, del ultimo de insistencia del ao
94, debe ser fundado. Y obliga al contralor general a que tome razn del acto, enva eso si los
antecedentes a los diputados para que vea si hay antecedentes para una acusacin
constitucional.
- Si represento por inconstitucionalidad: el Pdte. puede ir al TC dentro de los 10 das.
TC: u chile y reeleccin de decano. Revisar y ver voto de minora.
b) Ejercicio de la potestad dictaminante en materias de su competencia.
1,5,6,9,10 de la ley orgnica. La Contralora puede dictaminar, y el dictamen es una opinin jurdica
vinculante para el servicio, que tiene que acatar y cumplir el abogado del servicio, mediante este
instrumento la contralora da su opinin, es la solucin del problema que se le presenta. Por ello quien
pide el dictamen debe llevar los antecedentes jurdicos de su posicin.
La contralora ac hace un procedimiento administrativo, mediante la cual materializa y resguarda los
derechos consustanciales al funcionario o peticionario en trminos del art 17 de la ley 19880, se forma
Contabilidad general de la nacin: se hace un informe de gestin financiera, hay muchos productos del
a contralora que aparecen ac.
Otras funciones: registros, personal, mantencin de registros de personal de la administracin del
estado, vigilancia de bienes pblicos, etc.