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TRANSFERENCIA DEL FONDO DE COMERCIO

Regulado por ley 11867, de la dcada del 30.
Este tema, remite necesariamente al anlisis del concepto de empresa: al
desaparecer la concepcin subjetiva del comercio, las corporaciones
desaparecen, dejan de funcionar como hasta el momento, pero continan con su
actividad en forma secreta.
Con la concepcin objetiva, aparece el comerciante individual, sujetos titulares
de su propia actividad. As nace el concepto de fondo de comercio a principio de
siglo en Francia, al igual que el concepto de empresa. No existe una definicin
de lo que es una empresa. Jurdicamente hablando, para definirla, podra
hacerse hincapi en su estructura para definirla. El concepto de sociedad es
comprensivo de la empresa, y por ello, abarca diferentes tipos de sociedades,
comprensivos de las distintas clases de empresas. En el fondo, la sociedad es un
elemento que se brinda a la empresa para propender a su funcionamiento, pero
tambin, hay que darle a ella como complemento a la estructura jurdica, un
enfoque econmico, lo que los italianos llaman hacienda, que es la empresa. La
hacienda tiene que ver con el fondo de comercio y para muchos, este ultimo, es
el mbito donde funciona la empresa. El fondo de comercio, pertenecera as al
concepto econmico, porque es el conjunto de individualidades con
valoracin econmica.
Ramn Castillo, lo defini como el conjunto de elementos de valor
patrimonial, que en su conjunto forman la universalidad jurdica que es el
fondo de comercio.
El concepto del fondo de comercio, nace en Francia con el nombre de fondo de
boutique, y al principio solo se lo asimilaba como equivalente al valor caja,
pero sin desconocer que la clientela era un elemento esencial de este valor caja.
Ya a fines del S.XIX, se comienza a utilizar el concepto de fondo de comercio, sin
ser uniforme en legislacin comparada.
A principio de siglo, en nuestro derecho, surge la necesidad de legislar acerca de
la transferencia del fondo, primero, como una necesidad de garantizar el cobro
de aquellos acreedores que provean al comerciante, que en definitiva,
posibilitan el funcionamiento del negocio, dado que haba muchas maneras de
evadir el pago de estos sujetos, que mediante el crdito provean de mercancas
al comerciante.
Siguiendo el derecho comparado, comienzan a elaborarse proyectos de ley en el
14, 16, sin ser sancionados, hasta que, finalmente en el 30, se sanciona la ley
11867.
Si bien, el concepto de industria, no es el mismo que empresa, o establecimiento
comercial, en ciertos casos, convergen en un mismo establecimiento, con lo cual,
la ley se aplica a ellos indistintamente.

ANLISIS DE LA LEY 11867

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Art.1: enuncia los elementos constitutivos del fondo de comercio:

instalaciones, existencias en mercaderas, nombre y ensea comercial, la
clientela, el derecho al local, las patentes de invencin, las marcas de
fabrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honorficas y
todos los dems derechos derivados de la propiedad comercial e industrial
o artstica. Se discute acerca de su carcter taxativo, o meramente
enunciativo, pero dado la vejez de la ley, es simplemente figurativo. Esta
enumeracin ha sido criticada, y se entiende que aquellos elementos que
tienen una NORMATIVA ESPECIAL EN CUANTO A SU TRANSMISIN, se
regirn acorde a su normativa especfica, y no por las prescripciones de la
ley de transferencia del fondo de comercio. Este es el criterio aceptado,
que lo esgrimi Ramn Castillo, quien pretenda una aclaracin expresa en
este Art., la cual se considero innecesaria. Dentro de ellos, hay una serie
de elementos que poseen valor en si mismos, otros materiales e
inmateriales. En nuestro sistema legal, caben 3 posibilidades en cuanto a
su naturaleza jurdica:
1. UNIVERSALIDAD JURDICA DE HECHO: Se trata de un conjunto de
elementos que conservan en si mismos y aisladamente valor patrimonial,
lo que permite su venta parcial. Al respecto se discute hasta donde la
venta de estos elementos por separado implica una venta parcial, o de la
totalidad del fondo de comercio, dada la entidad de alguno de estos
elementos, pues al enajenarlos, se estara transfiriendo el fondo mismo.(*)
2. PATRIMONIO DE AFECTACIN: As lo consideran los alemanes, y seria un
patrimonio destinado al pago de aquellos que han contribuido a su
funcionamiento. Esta posicin, ha sido rechazada por nuestro derecho.
(*) Respecto a la duda acerca de si es necesario transferir todos y cada uno de los
elementos del fondo para sostener su enajenacin, o solo alguno de ellos, e
igualmente quede configurada la transmisin, la jurisprudencia ha debido zanjar
estas cuestiones, llenando as el vaco legal:
Cuando mediante la venta, el comprador puede continuar la
actividad comercial en la misma forma que lo hacia el vendedor, SE
HA TRANSFERIDO EL FONDO DE COMERCIO, contrariamente,
cuando no existe para el comprador esta posibilidad, no ha operado
una transferencia total. No importa la cantidad de elementos
vendidos, sino la importancia como consecuencia de la venta. Al
respecto, para que el comprador puede continuar la actividad,
debera estar preceptuado en la ley de modo expreso, la obligacin
de transferir habilitaciones, autorizaciones administrativas, para no
entorpecer de modo alguno la actividad del comprador.
A veces se transmite solo el nombre, y con ello, queda formalizada
la transferencia del fondo en si, porque se transmite la clientela,
que tiene una relacin directa con el valor llave.

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Para que exista una verdadera transmisin de CLIENTELA, lo que

debe haber en el contrato, es una expresa prohibicin de que el
sujeto vendedor, se reinstale en la zona, con la misma actividad.
Puede suceder, que el titular del fondo de comercio, no lo sea de los elementos
que lo componen, teniendo solo su uso y goce.
Con esta ley, no solo se ve favorecido y protegido el acreedor, sino tambin, el
adquirente.
El Art. 1, no hace mencin expresa al valor llave, algunos, atribuyen esta
omisin de Colombres ya que, segn un autor francs a quien este sigui, tal
inclusin no era conveniente, ya que era posible deducirla de otros elementos.
La ley habla de CLIENTELA, y Malagarriga entiende que la ley se estara
refiriendo al valor llave: para los italianos, esto resulta inconveniente, dado que
de asimilar la clientela al valor llave, se estara acotando este ltimo concepto.
Intento atribuirse esta omisin, a un simple descuido, y ello es superable dado
que al no ser taxativo el Art. Se lo puede tranquilamente incluir.
VALOR LLAVE.
Los italianos, tienen un concepto especial, parecido al nuestro.
Para nuestra jurisprudencia, el valor llave es LA MAYOR EXPECTATIVA DE
GANANCIA FUTURA DE UN DETERMINADO ESTABLECIMIENTO.
Los italianos hablan de AVIAMIENTO, que es la mayor expectativa de ganancia
futura de un establecimiento comercial COMPARADO CON OTRO FONDO DE
COMERCIO IGUAL, AL QUE SE LE IMPONEN LAS MISMAS CARGAS, BIENES Y
SERVICIOS, CON LA MISMA ESTRUCTURA TCNICA Y HUMANA.
El valor llave, resulta fundamental para determinar el valor de determinado
fondo de comercio, el cual NUNCA PODR TRANSFERIRSE POR UN PRECIO
INFERIOR AL PASIVO, principio que reconoce dos excepciones:
1. acuerdo de todos los acreedores
2. subasta o remate.
Es posible determinar el valor llave, evaluando la posibilidad de una expectativa
de ganancia futura, a partir del anlisis de los libros comerciales del fondo de
comercio. Hay balanceadores que hacen este estudio, y como mnimo requiere el
anlisis y comparacin de 5 ejercicios. Esto demuestra de algn modo la
importancia y utilidad de la regularidad de los libros contables con respecto a 3.
El valor llave, puede ser objetivo o subjetivo:
OBJETIVO: es tangible, y es todo aquello que se transmite efectivamente.
Este integrado por el prestigio, marcas, ubicacin del inmueble donde
funciona el fondo, etc.
SUBJETIVO: es de una ms difcil transmisin efectiva, y se trata de la
influencia en la mayor expectativa de ganancia que tienen los titulares del
fondo, y en ciertas actividades, esto es de suma importancia para el
desarrollo del negocio.
La ubicacin del local, tambin conforma el valor llave. En ciertas
circunstancias, suele suceder que se publicite el alquiler de algn local, donde
nunca funciono ningn comercio, y se incremente su costo, con una clusula que
llaman valor llave, que no es tal, sino que se trata de un valor ingreso, que

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conforma el valor llave, y que tiene una directa relacin con la ubicacin del
local, y una posibilidad futura de ingresos.
Puede suceder que dentro de la transmisin del fondo de comercio, ciertos
elementos, sean transferidos en su uso y goce, pero no en su propiedad, y
tambin tiene que ver con el valor llave, Y SE TRATA DEL DERECHO A USAR Y
GOZAR DEL LOCAL, CUNADO ESTE NO FUERE DE PROPIEDAD DEL
TRANSMITENTE, O CUANDO NO SE TRANSFIRIERA SU DOMINIO.
Tambin, es factible que los empleados del fondo de comercio puedan ser
transmitidos con el fondo de comercio, porque incrementan el valor llave, y con
respecto a la relacin laboral, puede solicitarse que se respete la antigedad que
posean los sujetos con antiguos empleadores.
Con respecto a la importancia de la denuncia de acreedores, obedece a que
permite conocer el pasivo del fondo de comercio, pero como puede llegar a
suceder que el vendedor omite la inclusin de algn acreedor, es que se recurre a
la publicacin de edictos.
IMPORTANCIA Y FUNCIN DE LA PUBLICACIN DE EDICTOS.
Art.2: toda transmisin por venta o cualquier otro titulo oneroso o gratuito de
un establecimiento comercial o industrial, bien se trate de enajenacin directa
y privada, o en publico remate, solo podr efectuarse validamente con relacin
a 3 previo anuncio durante cinco das en el boletn oficial de la Capital Federal
o provincia respectiva y en uno o mas diarios o peridicos del lugar en que
funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicacin del negocio,
nombre y domicilio del vendedor y el comprador, y en caso en que interviniesen,
el del rematador y el del escribano con cuya actuacin se realiza el acto.
La mayora de la doctrina, entiende que la aplicacin de la ley, es de orden
pblico.
La confeccin de la lista de acreedores, de algn modo, garantiza que los
acreedores que en ella se incluyen, puedan cobrar, PERO LOS EDICTOS,
IMPLICAN UN REMEDIO A LA OMISIN DOLOSA EN QUE PUDIERA INCURRIR EL
VENDEDOR, EN PERJUICIO DE ALGN ACREEDOR. Esta clase de omisin dolosa,
en derecho comparado, se encuentra sancionada, pero no en nuestra legislacin.
La proteccin hacia el acreedor, garantizndole el cobro de su crdito, se
extiende al comprador, quien puede comenzar con el desarrollo de la actividad
con cierta tranquilidad, de encontrarse libre de deudas. Antes de la sancin de
esta ley, la actividad del comprador, sola verse entorpecida por esta clase de
inconvenientes.
Con los edictos, se brinda PUBLICIDAD al acto, CITNDOSE A TODOS AQUELLOS
QUE PUDIERAN SER ACREEDORES.
La ley, no habla de edictos, sino de publicaciones, pero jurisprudencialmente se
ha entendido que tales publicaciones tienen la misma importancia que aquellas
publicaciones emanadas por orden del juez y tienen trascendencia de ser una
publicacin fehaciente.
La ley, habla de 5 publicaciones, y no de 5 das consecutivos. Esta referencia
tiene gran trascendencia, ya que hay ciertos lugares en los que no hay diarios,
sino semanarios.

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La publicacin se har en el Boletn Oficial, y en el peridico de mayor

circulacin y trascendencia en el lugar donde se realizara la transferencia, sin
necesidad de que se trate de un peridico local. Estos edictos, no estn
suscriptos por autoridad judicial, pero la doctrina ha acordado darle la misma
trascendencia e importancia.
En dichas publicaciones, debe haber una perfecta individualizacin de los sujetos
intervinientes, tambin debe especificarse un domicilio concreto para
desinteresar a los acreedores, y dems datos que prescribe la ley.
Los edictos que adolezcan de elementos indispensables, carecen de eficacia,
pudiendo solicitarse su nulidad. La omisin no solo involucra a las partes, sino
tambin a todos aquellos funcionarios intervinientes, siendo solidariamente
responsables. (As, puede suceder que se crea haber desinteresado a todos los
acreedores, y vencido el plazo para ello, aparezca un acreedor, con derecho a
reclamar su crdito a cualquiera de los intervinientes, ante la demostracin de
faltar en la publicacin algn elemento sustancial.)
En los edictos, se cita por 10 das a partir de la ltima publicacin, a los
acreedores a que hagan valer sus derechos, en el domicilio publicado a tal fin.
Generalmente, el domicilio destinado a tal fin, es el del corredor, escribano,
contador o abogados, pero NUNCA ser el domicilio del vendedor, por una razn
de seguridad jurdica.
La ley NO exige la intervencin de profesionales.
Hay varias cuestiones que no estn prevista expresamente por la ley: por
ejemplo, que es lo que sucede con la convocatoria de acreedores si en la
mitad del tiempo previsto para realizar las publicaciones, por cualquier
motivo, se desiste de realizar la transferencia: jurisprudencialmente se
entiende que por la misma cantidad de das que se publico la
transferencia, deber publicarse en el mismo medio la no realizacin de la
misma, para que los acreedores no se presenten.
La evasin de los pasos que prescribe la ley, hace que la transferencia sea valida
para las partes, pero no resulta oponible a 3.
nicamente, podrn presentarse los acreedores comerciales, pero no los
personales. as, se efectuara una retencin del importe que resulte de la
transferencia, que nunca ser inferior al pasivo, para proceder al pago de
los acreedores. Este privilegio a favor de los acreedores comerciales, ha
sido duramente criticado, porque implicara una violacin al principio
general de que el patrimonio de una persona, es la prenda comn de los
acreedores. Tambin se ha dicho, que no solo implica una violacin al
principio mencionado, sino que tambin, pone en distinta situacin a los
acreedores comerciales y civiles. Se objeta, que la convocatoria debi
haber estado dirigida a todos los acreedores por igual. En la transferencia
del fondo, durante el plazo en que se convoca a los acreedores, decaen
todos los plazos, y se procede al pago de obligaciones, aun de las no
exigibles: se justifica que la convocatoria nicamente este dirigida a los
acreedores del fondo, ya que se procediera a llamar a todos los acreedores

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por igual, civiles, y comerciales, se estara llamando a un concurso

anticipado carente de causa.
Se ha propuesto como alternativa que una vez desinteresados los
acreedores comerciales, y quedando un saldo del precio obtenido en la
venta, se proceda al pago de los acreedores personales, sobre todo a
aquellos que tengan crditos vencidos.
Hay distintas clases de acreedores que se presentan a la convocatoria
anunciada por edictos:
1. acreedores denunciados: son aquellos a los cuales el vendedor (deudor)
reconoci en la lista de denuncia de los mismos. Al respecto, se ha
admitido incluso, que no es necesario que se presenten acompaando los
ttulos que avalen sus crditos, pero es aconsejable de que as lo hagan.
2. acreedores no denunciados, pero reconocidos: aqu no se presenta
ninguna clase de inconvenientes, dado que si el vendedor admite la
existencia de su crdito, sern desinteresados.
3. acreedores no denunciados, pero no reconocidos : estos, no cuentan con
el reconocimiento de la deuda por parte del deudor, con lo cual, se
depositara en el banco judicial el monto reclamado durante 20 das, y el
acreedor, cuenta con esos 20 das para solicitar el embargo de este monto,
transformndose as en un crdito litigioso. En principio, la ley no
estableca en que banco se deba realizar esta clase de depsitos, con lo
cual, el banco, debi lanzar una lnea de depsitos especiales al efecto,
que primero fue creado por el banco Nacin, tomando esta normativa con
posterioridad los bancos de las provincias.
4. el estado. Esta es la ltima categora de acreedores, y no cuentan con los
plazos de presentacin, ni deben hacerlo, sino que para proceder a la
cancelacin de las deudas contradas con este, el deudor debe solicitar un
libre de deudas.
La transferencia del fondo de comercio, nicamente se juzgara perfeccionada,
una vez desinteresados todos los acreedores, pero la ley, permite al deudor que
ante la existencia de crditos litigiosos, para poder continuar con el tramite,
retirar el deposito, dando una fianza suficiente para garantizar el pago de este
crdito controvertido.
Una vez transcurridos los 10 das previstos para que los acreedores se presenten
a formular oposiciones y hacer valer sus derechos, y sin haber ejercitado tal
facultad, se pierde este privilegio especial otorgado en su favor, lo que no
significa de modo alguno que pierda su derecho al cobro: simplemente que los
plazos obligacionales sern los pactados, no se suspendern, quedando como un
acreedor comn. Una vez transcurrido este plazo de 10 das otorgado a favor de
los acreedores comerciales, se regresa al principio del patrimonio como prenda
comn de los acreedores.
Luego de desinteresados todos los acreedores, el saldo que queda del precio de
venta, corresponde al vendedor.

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