Captulo VII

EL INFORMALISMO Y LA CONCURRENCIA EN LA LICITACIN

PBLICA 1
1. Igualdad y concurrencia
1.1. Introduccin
La licitacin pblica es un procedimiento administrativo2
cuya finalidad es seleccionar en concurrencia 3 la mejor oferta para celebrar un contrato; 4 constituye un pedido de ofer1.1

Conferencia inaugural pronunciada el 10 de agosto de 1992 en el II

Congreso Internacional de Derecho Administrativo, realizado en Foz de
Iguaz, Brasil. Corresponde al libro del autor La reforma del Estado.
Desmonopolizacin, desregulacin, privatizacin, en prensa.
1.2
La doctrina es unnime al respecto. La hemos adoptado en nuestro
Derecho administrativo de la economa, Bs. As., 1966, Ed. Macchi, p. 345, y
lo han dicho tambin A RMANDO E. G RAU , Licitacin en Enciclopedia jurdica
Omeba, t. XVIII, Bs. As., 1964, p. 702, C ELSO A NTNIO B ANDEIRA DE MELLO ,
Elementos de direito administrativo, 3 ed., ed. Malheiros, San Pablo, 1992,
p. 176; LCIA VALLE FIGUEIREDO y S RGIO F ERRAZ , Dispensa de licitaao, San
Pablo, 1980, Ed. Revista dos Tribunais, p. 3, entre muchos otros autores.
1.3
Nos hemos referido al tema en La concesin de obras pblicas y la
privatizacin de empresas pblicas por concesin, conferencia inaugural
pronunciada en el Seminario Internacional sobre Iniciativa privada e
servios pblicos, Curitiba, 7 de diciembre de 1990, publicada en el libro de
IDEPE, Instituto Internacional de Direito Pblico e Empresarial, Iniciativa privada e servios pblicos, separata de la Revista de Direito Pblico,
vol. 98, abril-junio de 1991, ps. 9 y ss., p. 14.
1.4
B ANDEIRA DE MELLO , ob. y lug. cits., agrega un elemento fundamental,
que la seleccin de la propuesta ms conveniente se haga en funcin de
parmetros establecidos y divulgados anticipadamente. Nos hemos referido al tema en La concesin de obras pblicas y la privatizacin de empresas

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tas efectuado en forma general al pblico o a cualquier empresa inscrita en un Registro creado al efecto. 5
Esta calificacin inicial como procedimiento administrativo, sin embargo, no ha llevado siempre a los autores a subsumir sus principios dentro de los principios generales del
procedimiento, o a explicar en caso de discrepancia a qu
pudiera deberse que en el procedimiento licitatorio hubiera
de regir una regla distinta del procedimiento administrativo
en general al cual pertenece.
Ello ha ocurrido principalmente con dos de los principios
generales del procedimiento administrativo, el del informalismo y el de contradiccin,6 que no siempre tuvieron receptado un equivalente lgico en el procedimiento licitatorio en
particular. Tambin all cabe hablar, segn lo veremos, de
informalismo y concurrencia o competividad, que supone contradiccin.
Antes de entrar a analizar tales principios conviene tal
vez recordar que la licitacin pblica se diferencia de la licitacin privada, que tambin es un pedido de ofertas, en que
esta ltima est dirigida a personas o empresas determinadas (las que la administracin invita especial y directamente para cada caso), mientras que aqulla est dirigida a un
nmero mayor y a veces indeterminado de empresas (cualquiera que rena las condiciones generales exigidas para la

pblicas por concesin, en el libro del IDEPE, Iniciativa privada e servios

pblicos, ob. cit., p. 13.
1.5
Que ser, segn el caso, el Registro Nacional de Constructores de
Obras Pblicas, o el Registro de Proveedores del Estado; sobre la insuficiencia de stos como controles de las condiciones tcnicas, financieras y
morales, ver HCTOR JORGE E SCOLA, Tratado integral de los contratos administrativos, t. I, ed. Depalma, Bs. As., 1977, p. 340.
1.6
Hemos desarrollado estos principios en nuestro Tratado de derecho
administrativo. Parte general, t. 2, Editorial Macchi, Bs. As., 1975, captulo
XVII, nos. 12 y 14, ps. 22 y ss., y en Teora general del derecho administrativo, Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1984, captulo
XIII, n os 12 y 14, ps. 662 y ss.

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presentacin), siendo caracterstico de ella, como su propia

designacin lo indica, la publicidad del procedimiento. En la
contratacin directa, por fin, la administracin elige directamente la empresa con quien desea contratar y celebra el
convenio con ella.
La licitacin pblica y la licitacin privada tienen ciertos
caracteres comunes que las diferencian de la contratacin
directa:
1) en ambas hay comparacin de ofertas de distintas empresas, y, por lo tanto, mayor control y mejores posibilidades de obtener ofertas ventajosas; en la contratacin directa
no se compara, en cambio, la oferta de la empresa elegida
con ninguna otra;
2) en las primeras existe una concurrencia de distintas
empresas, y por ello clsicamente se afirma que debe mantenerse la igualdad entre los oferentes, a resultas de lo cual
no puede la administracin adjudicar el contrato a una empresa en condiciones sustancialmente distintas de aquellas
por las que llam a licitacin; en cambio, en la contratacin
directa la administracin puede apartarse de las bases con
las cuales pensaba originalmente contratar, salvo que la
contratacin directa sea consecuencia de una anterior licitacin pblica fracasada.
1.2. La igualdad de antao
Este principio clsico de la igualdad viene enfatizado de
antao tanto en la doctrina 7 como en la jurisprudencia, 8 y
todava se lo mantiene contemporneamente, 9 e incluso es

1.7

E NRIQUE SAYAGUS LASO, La licitacin pblica, ed. Pea & Ca., Montevideo, 1940, ps. 53 y ss.
1.8
Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Fallos, t. 179, p. 249, entre
otros.
1.9
A NDR DE L AUBADRE , F RANK MODERNE y P IERRE D ELVOLV, Trait de
contrats administratifs, t. I, 2 ed., ed. Librairie Gnrale de Droit et de

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considerado por algunos autores como el principio ms importante de la licitacin, o uno de los ms importantes,10
aunque por los motivos que veremos hoy est en crisis o al
menos cabe apuntar que su importancia se ha sobrevalorado en exceso en el pasado.
1.3. El conflicto entre igualdad y concurrencia
Siempre se ha admitido, con mayor o menor nfasis, que
uno de los objetivos de la licitacin era la comparacin de
ofertas, con lo cual la competitividad o concurrencia de los
oferentes, conforme a las reglas del mercado, era as un principio propio de la licitacin pblica.
A ello cabe agregar que dicho principio resulta, por lo dems, congruente con el ya mentado principio de contradiccin que rige en el procedimiento administrativo cuando
existen intereses contrapuestos de los mismos particulares
interesados en un procedimiento.
Por nuestra parte, ya hace tiempo sealamos que el principio de contradiccin era aplicable en la licitacin pblica y
que ella se da siempre en el propio inters pblico, ya que

Jurisprudence, Pars, 1983, p. 609; C ELSO A NTNIO B ANDEIRA DE MELLO ,

Licitaao, ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1980, p. 2; ADILSON DALLARI ,
Aspectos jurdicos da licitao, 2 ed., ed. Saraiva, San Pablo, 1980, p. 33;
A MRICO S ERVDIO, Dispensa de licitao pblica, ed. Revista dos Tribunais,
San Pablo, 1979, ps. 20 y ss. y sus referencias; LCIA V ALLE F IGUEIREDO,
Direitos dos licitantes, 3 ed., ed. Melheiros, San Pablo 1992, p. 19; O SVALDO
M XIMO BEZZI , El contrato de obra pblica, 2 ed., ed. Abeledo-Perrot, Bs.
As., 1982, ps. 66 y ss.
1.10
M IGUEL A NGEL BERAITZ, Teora general de los contratos administrativos, 2 ed., ed. Depalma, Bs. As., 1980, p. 323, J OS R OBERTO DROMI, La
licitacin pblica, ed. Astrea, Bs. As., 1975, ps. 136 y ss.; M IGUEL M ARIEN HOFF , Tratado de derecho administrativo, 3 ed. Abeledo-Perrot, t. III-A,
Bs. As., 1983, p. 168, aunque admite excepciones en la p. 169; O SWALDO
A RANHA BANDEIRA DE M ELLO , Da licitao, ed. Jos Bushatsky, San Pablo,
1978, p. 37; C ARLOS PINTO C OELHO MOTTA , Apontamentos sobre legalidade e
licitao, ed. FUMARC/UCMG, Belo Horizonte, 1982, p. 60, quien entiende
as reflejar el pensamiento unnime de la doctrina.

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con las observaciones y pruebas de los contrainteresados la

administracin contar con mayores elementos de juicio y
estar en ms adecuadas condiciones de tomar la decisin
que mejor responda a los intereses de la colectividad.11
Ahora bien, uno de los conflictos que se solan dar habitualmente entre el principio tradicional de la igualdad formalista a rajatabla, y la finalidad de obtener el mayor nmero de oferentes para acercarse al precio del mercado y no
quedarse con un precio ficticio de unos pocos elegidos, estaba representado por la siguiente frmula clsica.
En innmeros casos, que todava se repiten, algunos oferentes tal vez no saban, no queran o no podan hacer obras
o suministros a precios de mercado, pero en cambio eran
perfectos e insuperables en el arte de saber hacer y cumplir
todos y cada uno de los infinitos papeles y requisitos burocrticos que condicionaban la admisibilidad (id est, validez)
de las ofertas.
Para ello no demasiado infrecuentemente contaban con
la ayuda o la directa ejecucin de sus papeleos de propuesta
formal, de los agentes pblicos ocupados simultneamente
de la cuidadosa y fatigosa recopilacin de cuanto requisito o
antecedentes minsculo e insignificante se les haba ocurrido demandar a los oferentes para poder cotizar, como si este
ltimo fuera siempre e indubitablemente el objeto principal
de la licitacin.
De tal modo, el objeto final de la licitacin quedaba resignado a un segundo plano secundario y accesorio, subordinado al cumplimiento ciego e irracional de una formalidad para
ms espuria.
Por ello, parte de la doctrina ha comenzado a sostener
que el principio de igualdad debe aplicarse para evitar clu-

1.11
Tratado de derecho administrativo Parte general, t. 2, ob. cit., n 14,
p. 48, y Teora general del derecho administrativo, ob. cit., captulo XIII, n
4, p. 686.

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sulas que restrinjan el carcter competitivo del procedimiento,12 lo cual es tanto como decir que lo principal en realidad
no es la igualdad en abstracto, sino asegurar tal carcter
competitivo.
La igualdad ocupa un lugar secundario y no primordial
en la licitacin, contrariamente al lugar privilegiado y en
primer lugar que en general le asigna clsicamente la doctrina, incluso derivndolo directamente de la Constitucin. 13
Pero es sabido, al menos en nuestra jurisprudencia, que el
principio de igualdad no es uno de los ms favorecidos por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin en sus pronunciamientos,14 con lo cual la invocacin constitucional, al menos
para nosotros, no tiene sustento emprico en la jurisprudencia.
1.4. Tlesis de la igualdad: etapas del procedimiento
1.4.1. En la fase inicial del procedimiento licitatorio
Teniendo en cuenta qu objetivo debe satisfacerse al mentar el principio de igualdad, se advierten tres fases diferen1.12
As B ANDEIRA DE MELLO , Elementos de direito administrativo, ob. cit.,
p. 178.
1.13
sta es una forma muy frecuente de colocar el problema en la doctrina brasilea, que consagra expresamente el texto constitucional vigente
diciendo que la licitacin pblica debe asegurar la igualdad de condiciones
a todos los oferentes aunque se puede interpretar que aclara que esto se
refiere al mantenimiento de las condiciones de la propuesta, y no a los aspectos meramente formales. Ver B ANDEIRA DE MELLO , ob. cit., p. 178. Sin
embargo, ya ha observado la doctrina que no se puede constatar en los hechos su cabal aplicacin a la administracin pblica: G ERALDO ATALIBA ,
Licitao, en Revista de Direito Pblico, San Pablo ed. Revista dos
Tribunais, n 41/2, p. 128, y n 17, p. 240.
1.14
Un estudio indito de un antiguo funcionario de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, G OICOA, hace ya muchos aos sealaba la inexistencia
de pronunciamientos del tribunal que declararan la inconstitucionalidad de
un acto estatal por exclusiva violacin a la garanta de igualdad: en los hechos, siempre haba encontrado que la situacin fctica entre los supuestos
sometidos al anlisis: presentaba diferencias que no era irrazonable diferenciar tambin en la decisin.

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tes: durante el procedimiento licitatorio, en la adjudicacin,

y en la ejecucin del contrato.
Durante el procedimiento licitatorio la finalidad ha de ser
conseguir la mayor cantidad de oferentes posibles, para que
la concurrencia o competitividad sea efectiva. Por ende, desechar una oferta invocando el principio de igualdad es totalmente contrario al fin que la licitacin y sus principios deben satisfacer. En esta etapa predomina necesariamente el
ms amplio informalismo.
1.4.2. En la adjudicacin
En la adjudicacin, la contratacin con la mejor oferta es
la finalidad nsita al acto.
Aqu interesa entonces el principio de igualdad no en el
cumplimiento inicial o tardo de las formas, sino en el objeto
mismo de la propuesta (precio, cantidad, calidad, condiciones, proyecto), y por aplicacin de l la autoridad licitante
se ve impedida de incurrir en decisiones en cuanto al objeto
de la licitacin, o sea, en la adjudicacin, que ocasionen discriminaciones o privilegios contractuales significativos (no,
pues, cuestiones de detalle o meramente formales) en favor
de algn o algunos oferentes y en detrimento de otros.
La mejor forma de tutelar la igualdad en esta etapa o fase
del procedimiento es predeterminar y anunciar en las bases
de la licitacin cules sern los parmetros con los cuales se
tomar la decisin de adjudicacin. Si esos parmetros son
claros y, preferiblemente, matemticos, se evitar toda discusin en la adjudicacin. Sobre esto volveremos en el punto 8.
1.4.3. En la ejecucin del contrato
Despus de la adjudicacin, la igualdad supone que no se
confieran en la ejecucin del contrato ventajas, modificaciones, tratamientos especiales, etc., que de haberse dado a los

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otros oferentes hubieran significado que stos cotizaran ms

bajo.
En efecto, se debe prever expresamente, como en el derecho norteamericano, el derecho como mnimo de los oferentes que no han ganado la licitacin y preferiblemente del
pblico en general, a poder informarse posteriormente cmo
se ejecuta el contrato,15 para que no se den al adjudicatario
ventajas indebidas que no estaban en el pliego de condiciones, sin haberse alterado las circunstancias de hecho tenidas en cuenta.16
En tal caso el oferente que no gan bien pudo haber hecho una oferta mejor, de haber sabido que luego en la ejecucin del contrato le dispensaran, sin causa sobreviniente,
de alguna de las obligaciones establecidas en el pliego.
Esto puede ocurrir, y de hecho ha ocurrido, desde la misma noche del da de la adjudicacin, o al final de cierre de
cuentas del contrato.
1.15

El conjunto de leyes en esta materia es un antecedente impresionante Por la ley de libertad de informacin (Freedom of Information Act) se
obtiene la informacin; por la ley qui tam se faculta a cualquier ciudadano a
denunciar un fraude contra el gobierno, y si el Departamento de Justicia no
asume el rol de acusador puede seguir el pleito el particular: si lo gana en
nombre del Estado, recibe una porcin del resarcimiento del dao. En julio
de 1992 un juez otorg, en el primer caso conocido de aplicacin de esta ley,
u$s 7.500.000 a un ciudadano que permiti que el Estado recuperara u$s
78.000.000, indebidamente pagados por fraude. Tambin, si la prctica es
generalizada, puede resultar aplicable el Estatuto de Organizaciones
Corruptas y Negocios Ilcitos (R.l.C.O., 18 U.S.C., secciones 1962 y ss.), que
aunque concebida para luchar contra las grandes organizaciones criminales (narcotrfico, mafia, etc. ), es de aplicacin a actividades sistemticas y
organizadas y prev la confiscacin de las ganancias, o la confiscacin de
otras propiedades en su lugar; otra ley contempla especficamente esta ltima solucin para los sobornos recibidos en la funcin pblica (18 U.S.C.
seccin 3666) .
1.16
O sea, sin darse los diversos supuestos que la legislacin contempla
para renegociar un contrato: modificaciones al proyecto dispuestas
unilateralmente por la administracin, dificultades materiales imprevistas,
aumento o disminucin del total previsto de ejecucin de la obra, fuerza
mayor, hecho del prncipe, teora de la imprevisin, caso fortuito, prrrogas
por das de lluvia u otras dificultades gastos improductivos, variaciones de
costos, etc.

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No veamos entonces la igualdad en el cumplimiento inicial y absoluto de los recaudos formales del procedimiento,
admitamos su saneamiento ulterior, pero estemos en cambio atentos a que la igualdad no slo se respete en la adjudicacin, sino que tambin se respete en lo que ms cuenta
por sus posibilidades de distorsin no igualitaria, que es el
modo especfico de ejecucin del contrato.
2. Concurrencia y formalismo o informalismo
2.1. La tradicin formalista
As como hemos visto que los autores sostenan tradicionalmente con mucho nfasis el principio de igualdad, ms
incluso que el de concurrencia, cabe sealar que hay tambin autores que incluso agregan de modo especfico, como
otro de los principios de la licitacin el tratarse de un procedimiento formal, 1 o interpretan el principio de igualdad como
una estricta sujecin al pliego o a las formas del procedimiento, con lo cual la conclusin sera tambin una suerte
de formalismo en el procedimiento licitatorio. 2
La prctica administrativa ms antigua, con una fuerte
influencia del Tribunal de Cuentas de la Nacin, hizo du-

2.1

H ELY LOPES MEIRELLES , Licitao e contrato administrativo, 3 ed..,

Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1977, ps. 10 y ss., quien en rigor de
verdad sienta como primer principio el de que se trata de un procedimiento formal, para luego aclarar que esto no significa que la administracin
deba ser formalista a punto de desechar ofertas por simples omisiones o
irregularidades formales en la documentacin o en la propuesta, con lo
cual deja de ser tan terminante la primera lectura de su enunciado principio.
2.2
As: S AYAGUS L ASO, ob. cit., p. 41; D ALLARI, ob. cit., p. 21; H CTOR JORGE E SCOLA , Tratado integral de los contratos administrativos, ed. Depalma,
Bs. As., 1977/1979, p. 349; BARTOLOM A. F IORINI e I SMAEL MATA , Licitacin
pblica. Seleccin del contratista estatal, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1972,
p. 127, aunque anteriormente en la obra admite expresamente el saneamiento de los vicios de forma u omisiones por aplicacin del principio de
concurrencia, en la p. 44; D OGO MOREIRA NETO , Curso de direito administrativo, 3 ed., p. 131.

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rante mucho tiempo gala de una aplicacin rigurosa de tal

precepto formalista. 3
Va de suyo que consideramos an ms especficamente
en crisis, incluso en correcta va de desaparicin, este denominado principio del formalismo, ms propio de las antiguas
licitaciones que de las modernas, segn veremos. Por lo dems, resulta evidente que si la licitacin es, como uniformemente se admite, un procedimiento administrativo, resulta
necesario explicar por qu habra de constituir una excepcin a las reglas generales de dicho procedimiento, una de
las cuales es precisamente la del informalismo. 4
De todos modos, ya hace dcadas que vienen levantndose opiniones y decisiones jurisdiccionales contrarias al formalismo en el procedimiento licitatorio, por ejemplo en cuanto a defectos de la oferta, en que se admite que su saneamiento no altera el principio de igualdad,5 lo cual conlleva

2.3
Exigiendo el cumplimiento exacto de todas las clusulas del pliego y
no aceptando el apartamiento ni aun aduciendo ofrecer artculos de mejor
calidad, como lo recuerda la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, t. 75, p. 74.
2.4
Hemos desarrollado este principio en nuestro Tratado de derecho administrativo. Parte general, t. 2, Editorial Macchi, Bs. As., 1975, captulo XVII,
n 12, ps. 22 y ss., y en Teora general del derecho administrativo, Instituto
de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1984, captulo XIII, n 12, ps.
662 y ss.
2.5
G . R O E H R S S E N D I C A M M E R A T A , I contratti della pubblica
amministrazione, t. I ed. Zanichelli, Bologna, 1907, p. 198; JOS M. BOQUERA
O LIVER , La seleccin de contratistas. Procedimiento de seleccin y contrato,
ed. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1963, p. 100; JOS LUIS G ONZLEZBERENGUER U RRUTIA, La contratacin administrativa. Cmo y con quin contrata la administracin en sus esferas central, local e institucional, ed.
Municipalia, Madrid, 1966, ps. 177 y ss., quien recuerda el pronunciamiento del Tribunal Supremo espaol en el sentido de que las proposiciones,
para ser vlidas, deben ajustarse al modelo en todo lo que sea sustancial, no
siendo jurdico rechazarlas por leves diferencias... que no afectan a la esencia, so pena de desnaturalizar con una interpretacin excesivamente
rigorista la finalidad de dicha norma rituaria; tal efecto, ms que formal
formulario, carece de virtualidad invalidatoria. Ampliar infra, punto 3.2.1.

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por lo menos al no estricto formalismo del procedimiento

licitatorio; o sea, y para decirlo de una vez, al informalismo.
Claro est que este informalismo ser dentro del marco
de la concurrencia o competividad, lo que supone, segn vimos, la contradiccin, con anlogos caracteres a la contradiccin procesal judicial.
2.2. El informalismo actual
Modernamente, entonces, los pliegos, la doctrina y la prctica licitatoria en nuestro pas y en el mundo privilegian en
mayor medida, como verdadero y casi exclusivo principio fundamental de la licitacin el de concurrencia o competencia
entre los oferentes,6 con la consiguiente aplicacin del principio de contradiccin.
De este mismo principio se pueden luego derivar otros,
como la publicidad, la igualdad en la adjudicacin y ejecucin del contrato etc., pero todos debern ser entendidos en
funcin del fin principal de la licitacin, y no como objetivos
autnomos del derecho a ser cumplidos con prescindencia
de su grado de atingencia al objeto de la licitacin.
Este principio postula la participacin en la comparacin
de ofertas de la licitacin de la mayor cantidad posible de
oferentes, de modo tal que la autoridad cuente con la mayor
cantidad posible de alternativas de eleccin, para escoger
con ms posibilidad de acierto la que proponga las mejores
condiciones en el objeto contractual: en general, precio, cantidad, calidad, condiciones, y en ocasiones proyecto tcnico,
financiamiento, etc., segn el objeto especfico de cada licitacin.

2.6
Entre otros, E SCOLA , ob. cit. p. 334: interesa lograr el mayor nmero
posible de oferentes, para que las posibilidades de comparacin sean ms
amplias. Sostuvimos igual tesitura en nuestro artculo La concesin de obras
pblicas y la privatizacin de empresas pblicas por concesin, en el libro
del IDEPE, Iniciativa privada e servios pblicos, ob. cit., p. 14.

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2.3. Finalidad del formalismo y sus lmites

Los pliegos de bases y condiciones generales todava suelen establecer con detalle los requisitos y las formas a que
debe sujetarse la oferta para ser tenida como admisible y
son a veces exageradamente detallistas en esta materia.
Son los resabios de las prcticas antiguas, que por supuesto el intrprete debe interpretar arquitectnicamente,
en el sentido de L INARES, para adecuarlas a las circunstancias de hecho, rectoras o arcnticas, 7 que dan sustento fctico a la norma y sin las cuales su aplicacin literal deviene
nuevamente irrazonable y, por ende, no slo ilegal sino tambin inconstitucional.
El objetivo que persegua este detallismo era el de lograr
la mayor homogeneidad posible entre las ofertas que van a
ser comparadas por los funcionarios, de modo tal que pudieran ser valoradas con mayor facilidad, disminuyendo la necesidad de adoptar decisiones razonadas. 8
De esta manera se crea reducir el riesgo de arbitrariedad en la decisin y optimizar el procedimiento de valuacin
y resolucin, disminuyendo la probabilidad de error en la
adjudicacin; pero en realidad lo que se haca era llegar a
una supuesta automaticidad en la cual el funcionario limitaba su accionar a una aplicacin ciega de formas; por ende,
no necesariamente orientada al fin ltimo que la licitacin
debe cumplir.9
Con ese apego excesivo a la formalidad, en suma, se violaba el principio central de la competitividad o concurrencia.
2.7
J UAN FRANCISCO LINARES , Los sistemas dogmticos en el derecho administrativo, Fundacin de Derecho Administrativo, Bs. As., 1984.
2.8
Ver: M IGUEL S. MARIENHOFF , Tratado de derecho administrativo, 3
ed., t. III-A, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1983 p. 165; J UAN C ARLOS C ASSAGNE ,
Cuestiones de derecho administrativo, ed. Depalma, Bs. As., 1978, p. 99.
2.9
H CTOR A. M AIRAL , Licitacin pblica. Proteccin jurdica de los oferentes, ed. Depalma, Bs. As., 1975, p. 17.

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Es cierto que la doctrina y la jurisprudencia siempre admitieron la presentacin de piezas complementarias con ulterioridad a la oferta,10 o el saneamiento de los vicios de forma,11 pero la prctica generalmente ha sido ms formalista
en el pasado.
De cualquier modo, cabe destacar que las exigencias cabe
s aplicarlas a su objeto o finalidad, o sea, se debe considerar que ellas estn fundamentalmente dirigidas a la oferta
en s misma, es decir, la prestacin propuesta y el precio
(calidad, cantidad, segn el objeto de la licitacin), y no, o
no en la misma medida, a las dems condiciones formales
(garantas, poderes, constancias de terceros, avales, recibo
de la adquisicin del pliego, declaraciones juradas, etc.) que,
debe cumplimentar el oferente con la presentacin, que son
obviamente de naturaleza secundaria al objeto principal del
llamado a la concurrencia de ofertas. 12
2.4. La frustracin del objetivo en una licitacin adjudicada
El aplicar principios tales como la igualdad o la forma en
detrimento de la concurrencia o competividad da lugar fre-

2.10
M ICHEL QUANCARD, Ladjudication des marchs publics de travaux et
de fournitures, ed. Librairie du Recueil Sirey, Pars, 1945, p. 93 y sus referencias.
2.11
Los ya citados R OEHRSSEN DI CAMMERATA , I contratti della pubblica
amministrazione, t. I, ed. Zanichelli, Bologna, 1967, p. 198; J OS M. BOQUERA
O LIVER, La seleccin de contratistas. Procedimiento de seleccin y contrato,
ed. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1963, p. 100; JOS LUIS G ONZLEZB ERENGUER URRUTIA , La contratacin administrativa. Cmo y con quin contrata la administracin en sus esferas central, local e institucional, ed.
Municipalia, Madrid, 1966, ps. 177 y ss., y jurisprudencia que cita.
2.12
A DILSON A BREU DALLARI, Aspectos jurdicos da licitao, 2 ed., ed.
Saraiva, San Pablo, 1980, p. 69, cita un fallo publicado en la Revista de Direito
Pblico, n 14, p. 240, en el sentido de que la concurrencia pblica procura
que el mayor nmero de licitantes sea habilitado para el objetivo de facilitar a
los rganos pblicos la obtencin de cosas y servicios ms convenientes a sus
intereses. En razn de esa finalidad, deben ser evitadas demasiadas exigencias y rigorismos inconsistentes con una buena exgesis de la ley.

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cuentemente a que la licitacin concluya, s, con la adjudicacin, pero se haya frustrado en verdad su propsito institucional, que era elegir la mejor oferta posible del mercado,
no la mejor oferta de las pocas que quedaron luego que la
administracin elimin las ms que pudo por razones formales de mayor o menor importancia.
sa es una licitacin fracasada en lo sustancial, aunque
formalmente se pueda querer afirmar que no fracas porque se pudo adjudicar: s, se pudo adjudicar, pero a precios
o condiciones que no son los del mercado. Eso no es el fin de
la licitacin pblica.
El inters general a que debe servir la licitacin pblica
es encontrar y seleccionar la mejor propuesta posible de lo
que constituye la media en el mercado en general, no en el
marco limitado de unos escasos oferentes que hayan sido
preescogidos y limitados por motivos arbitrarios.
El objetivo es contratar en condiciones de precio y calidad
comparables y compatibles con los del mercado, y si este objetivo se frustra porque la administracin ha manejado las
cosas como para tener oferentes demasiado limitados en comparacin a los existentes en el mercado, ello producir el
necesario resultado de no poder sino conseguir precios y condiciones menos convenientes que los generales imperantes
en ese mercado.
En tal caso ha fracasado no solamente en su objetivo legal, sino tambin y sobre todo en el manejo y aprovechamiento de los fondos pblicos.
Cabe entonces preguntarnos por qu ocurren este tipo de
cosas, tan suficientemente conocidas como para que nadie
ignore que el Estado paga por cualquier bien o servicio mucho ms que lo que un particular consigue privadamente.
La cuestin debe ser indagada por los principios que se
han aplicado clsicamente a la licitacin, con su conocido
resultado, y los principios que la experiencia contempornea est sugiriendo y demostrando empricamente.

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VII - 15

No se trata, pues, de subordinar el fin de obtener el mejor

precio y condiciones en situacin de competitividad, al medio por el cual los postulantes hacen su propuesta, y menos
an a las formalidades extrnsecas de la presentacin.
Ello sera incurrir una vez ms en el ya clsico error de
privilegiar los controles de formas y normas o reglas, antes
que el control de resultados. 13 De qu vale haber ejecutado
una licitacin pblica normativamente inobjetable, si el precio o condiciones obtenidos no se compadecen con los precios
y condiciones del mercado? De qu valen, si en la ejecucin
del contrato no existe mecanismo alguno que asegure que
no se violen despus los recaudos que tanto se tutelaron antes
de la contratacin?
3. Observaciones comunes
3.1. La corrupcin?
La corrupcin puede ser una explicacin parcial y ocasional 1 a los defectos de la licitacin que se ha intentado paliar
o corregir por el nfasis en la igualdad y la formalidad o la
moralidad, pero no es la respuesta integral ni permanente o
sistemtica para este tipo de problema, y sobre todo no es la
respuesta eficaz, como lo demuestra la prctica en cualquiera de nuestros pases.
2.13
Tema, ste, que ya analizamos en nuestro libro Problemas del control de la administracin pblica en Amrica Latina, ed. Cvitas, Madrid,
1981, captulo IV, y anteriormente en El control de las empresas pblicas
en Amrica Latina, publicado en el libro de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Anuario Jurdico.
VIII-1981, Seminario internacional sobre regulacin de 1o empresa pblica, Mxico, 1981, ps. 305 y ss., 319 y ss.
3.1
Y hasta, en algunos determinados momentos histricos, generalizada
hasta constituir la norma. Es uno de los casos que se puede considerar equivalentes a los explicados en nuestro libro La administracin paralela. El
parasistema jurdico administrativo, ed. Cvitas, Madrid, 1981, y en su versin italiana, Lamministrazione parallela. Il parasistema giuridicoamministrativo, ed. Giuffr, Miln, 1978.

VII - 16

DESPUS DE LA REFORMA DEL ESTADO

El tema de la corrupcin debe tratrselo en el contexto

ms amplio de la trasparencia y el control administrativo
indispensables en una sociedad democrtica, 2 no el limitado
y presuntamente tcnico de los principios de la licitacin
pblica.
Las tcnicas puntuales de control de la corrupcin mediante el formalismo o la igualdad en la licitacin pblica no
sirven, lo han demostrado: son las grandes instituciones de
trasparencia y control administrativo las que, en conjunto,
pueden ms eficazmente evitar la corrupcin:
1) la publicidad de los actos de gobierno;
2) la plena y leal informacin al pblico;
3) el acceso pblico a los archivos gubernamentales y
obtencin de fotocopia de toda informacin existente;
4) la ausencia de secretos de Estado (que no son en verdad sino secretos de gobiernos determinados);
5) la adecuada motivacin y explicacin de los actos y
reglamentos administrativos, con expresin de causa fundada y proporcionada al objeto del acto;
6) la debida audiencia del interesado, previa a la adopcin de decisiones que puedan afectarle;
7) la plena y permanente vista y acceso a las actuaciones
administrativas, con derecho a obtener fotocopias de toda la
documentacin;
8) la inexistencia de normas o procedimientos secretos o
reservados;
9) la participacin del ciudadano en la gestin de los asuntos pblicos;
10) el control no solamente de legitimidad sino tambin
de oportunidad, mrito o conveniencia, para que el cumpli-

3.2
Un mayor desarrollo se puede encontrar en nuestra ponencia Qu es
la trasparencia de la gestin pblica y como se logra, presentada al seminario Responsabilidad por la Funcin Pblica, organizado por la Contralora
General de la Repblica en Cochabamba, Bolivia, del 23 al 27 de junio de
1992.

EL INFORMALISMO Y LA CONCURRENCIA

VII - 17

miento de la norma usualmente autogenerada por la administracin no sea la excusa suficiente de un determinado
comportamiento estatal;
11) la existencia y funcionamiento de rganos y procedimientos eficaces de control parlamentario, administrativo y
jurisdiccional, tanto los clsicos como los modernos que se
van imponiendo en todo el mundo;
12) las audiencias pblicas en el Senado de la Nacin para
prestar acuerdo a todos los nombramientos de magistrados
del Poder Judicial y ministros o secretarios del Poder Ejecutivo, y dems magistraturas independientes;
13) las audiencias pblicas tanto administrativas como
legislativas antes de emitir normas generales o adoptar grandes proyectos de envergadura, a fin de permitir que la ciudadana se informe previamente y haga or su voz;
14) la entronizacin generalizada de mecanismos de democracia semidirecta como el recall, referendum, iniciativa
popular, veto popular, etc.;
15) la publicidad y concurrencia en la seleccin del cocontratante estatal, sea por medio de las licitaciones pblicas
para la mayor parte de los contratos administrativos, sea
por los concursos de antecedentes y oposicin para la seleccin y ascenso de los funcionarios pblicos, y la fijacin predeterminada de cules sern los parmetros con los cuales
se tomar la decisin, preferiblemente con una frmula polinmica;
16) leyes al estilo de las norteamericanas:
a) de libertad de informacin;
b) qui tam que faculta a cualquier ciudadano a denunciar
un fraude contra el gobierno y recibir parte de la reparacin
que consiga para el Estado;
c) el Estatuto de Organizaciones Corruptas y Negocios Ilcitos, de aplicacin a actividades ilcitas sistemticas y organizadas, que prev la confiscacin de las ganancias, o la
confiscacin de otras propiedades en su lugar;

VII - 18

DESPUS DE LA REFORMA DEL ESTADO

d) ley con esta ltima solucin para los sobornos recibidos en la funcin pblica, etc. 3
Querer atacar la corrupcin mediante principios como el
formalismo o la igualdad en el procedimiento de la licitacin
pblica es doblemente ineficaz, aunque le agreguen requisitos como la moralidad 4 u otros: son probadamente no aptos
por s solos para lograr ese objetivo y, adems, para mayor
agravamiento de la solucin adoptada, resultan ineficaces
para seleccionar al mejor contratante estatal, a menos que
se agregue, como mnimo, la predeterminacin en el pliego
de la frmula polinmica y los parmetros con los cuales se
adoptar la decisin.
Hay que analizar las dos cuestiones separadamente: una,
cmo se consigue la mejor oferta en la seleccin del cocontratante estatal, y otra, cmo se combate la corrupcin en la
licitacin pblica y fuera de ella.
3.2. Criterios para la admisin de ofertas
Cabe as referirse, por un lado, a los criterios para declarar formalmente admisible (esto es, vlida) una oferta, y los

3.3
Quin no conoce, por ejemplo de algn funcionario pblico que ha
recibido un soborno, o de actividad estatal en la cual se ha perjudicado al
Estado por fraude? Si la legislacin previera, como lo hace la norteamericana, la posibilidad de obtener una reparacin pecuniaria para el Estado y el
particular denunciante, otra tal vez sera la reaccin de la gente que conoce
tales hechos.
3.4
As: B ANDEIRA DE M ELLO , ob. cit., p. 39; H ELY M EIRELLES , Direito administrativo brasileiro, San Pablo, ed. Revista dos Tribunais, 1966, p. 57; S ERGIO
DE A NDRA F ERREIRA, Direito administrativo didtico, Ed. Borsoi, Ro de
Janeiro, 1979, p. 212, a quienes replica D ALLARI, ob. cit., p. 19. La actual
constitucin brasilea consagra el principio de la probidad administrativa,
que aplica a la licitacin pblica B ANDEIRA DE M ELLO , ob. cit., ps. 177 y 179.
Tambin ubican la moralidad dentro de la licitacin pblica: M ARIENHOFF ,
ob. cit., p. 18S, y V ALLE FIGUEIREDO y F ERRAZ , ob. cit., p. 14. Recuerda por su
parte A DOLFO CUNEO, Appalti pubblici e privati, 6 ed., ed. Cedam, Padua,
1962, p. 67, cmo antiguamente se requera tambin un certificado de moralidad.

EL INFORMALISMO Y LA CONCURRENCIA

VII - 19

criterios para resolver a cul oferta admisible se adjudicar

el contrato.
En el primer punto el pensamiento jurdico se ha orientado hacia la conclusin de que en rigor de verdad una oferta
debe ser declarada inadmisible no por meros defectos de forma, sino cuando ella presenta vicios que atentan contra la
finalidad misma del procedimiento licitatorio, 5 es decir que
violan sus principios fundantes, por ejemplo, por impedir la
comparacin del objeto de la oferta defectuosa con las dems ofertas.
En definitiva, se ha de considerar superado el antiguo
excesivo rigorismo formal o el respeto a la forma por la forma misma,6 que se desentiende de si conduce o no a la finalidad buscada, que en nuestro caso es, segn ya vimos, convocar la mayor cantidad posible de ofertas.7

3.5
En este sentido, M EIRELLES , Licltao e contrato administrativo, ob.
cit. p. 10, dice lo siguiente: no se deben anular procedimientos o adjudicaciones, o desechar oferentes por simples omisiones o irregularidades formales en la documentacin o en la propuesta, en tanto esas omisiones o
irregularidades sean irrelevantes y no causen perjuicio a la administracin
a los dems concurrentes.
3.6
La conclusin no es uniforme, y todava se pronuncian por el rechazo
de la propuesta sin considerar el tipo de irregularidad: R GIS FERNANDES DE
O LIVEIRA, Licitao, ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1979, p. 64 y sus
referencias; G UILLERMO C. C AROL , y F LIX J. S ANSONI, Estudio de la legislacin de obras pblicas de la provincia de Buenos Aires, t. I, ed. Fundacin
de Derecho Administrativo, Bs. As., 1989, p. 176. Menos categrico, admite
una excepcin B ANDEIRA DE M ELLO , ob. cit., ps. 193 y 200, aunque enfatiza
en general el criterio severo de apreciacin, ps. 204 y 205.
3.7
En este sentido ver: H CTOR M AIRAL , Licitacin pblica, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1975, p. 18, quien expresa que es necesario evitar actitudes
formalistas buscando subsanar las irregularidades de detalle y centrando
el anlisis comparativo sobre los aspectos de fondo de cada oferta;
B ARTOLOM A. F IORINI e I SMAEL M ATA , Licitacin pblica, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1972, p. 44: Los recaudos excesivos, la severidad en la admisin y la exclusin ante omisiones intranscendentes, deben ser reemplazados por aclaraciones oportunas y actos de subsanacin. En este punto corresponde aplicar el principio de saneamiento, o sea que debe darse la oportunidad de subsanar las deficiencias de carcter leve que no vulneran la
esencia del trato igualitario. La administracin tiene la carga de obviar in-

VII - 20

DESPUS DE LA REFORMA DEL ESTADO

3.2.1. Los vicios de forma de la oferta

Sobre esta base se ha discriminado entre ofertas que adolecen de vicios sustanciales en el objeto y aquellas que presentan meras deficiencias formales, y se ha extraido la consecuencia de que estas ltimas pueden y deben ser saneadas, subsanando el defecto a posteriori de su presentacin.
Tambin pueden ser declaradas lisa y llanamente admisibles y vlidas si aun con tal defecto formal no se ve afectada la base de comparacin de la propuesta (habitualmente
precios, cantidades, condiciones y calidad, segn vimos) con
las dems ofertas; es decir, si es suficientemente homognea en relacin a las dems para ser valorada con anlogo
criterio.
Al momento de evaluar si el vicio de una oferta es sustancial o meramente formal se debe indagar si tal vicio afecta o
no al objeto de la propuesta y da lugar, o puede dar lugar, a
ventajas competitivas en ese aspecto en beneficio del postulante que present la oferta; o afecta la base de comparacin
en dicho aspecto con las dems o, por ltimo, puede entorpecer gravemente el procedimiento licitatorio en su anlisis
decisorio final respecto al objeto.
Cuando la oferta presenta un vicio, entonces se deber
estudiar si existe alguna ventaja presuntamente ilegtima
en favor del oferente. Si esta desventaja potencial no existe,
puede evitarse o ya fue evitada por una correccin espontnea de la oferta por el oferente, o aun efectuada a requerimiento de la administracin, ninguna objecin legal o de otra
ndole se puede formular a la oferta.

convenientes y permitir la mayor afluencia posible de ofertas, en la inteligencia que la concurrencia no rige a favor de los oferentes sino en beneficia
del Estado. Por su parte, H CTOR J ORGE ESCOLA , Tratado integral de los
contratos administrativos, Ed. Depalma, Bs. As., 1977, t. I, p. 334, destaca
que interesa lograr el mayor nmero posible de oferentes, para que las
posibilidades de comparacin sean ms amplias.

EL INFORMALISMO Y LA CONCURRENCIA

VII - 21

Si el vicio es puramente formal deber ser subsanado, o

bien ni siquiera eso ser necesario, en caso que resulte una
falta muy leve.8 Hace ya varias dcadas que en Espaa las
decisiones del Tribunal Supremo sostienen que so pena de
desnaturalizar con una interpretacin excesivamente rigorista la finalidad de dicha norma rituaria, tal efecto, ms
que formal formulario, carece de virtualidad invalidatoria.9
3.2.2. El waiver en los Estados Unidos de Amrica
La doctrina norteamericana sobre este tema se ha encargado de delimitar que los aspectos sustanciales de la presentacin de un oferente son el precio, cantidad, condiciones y calidad propuestos, y que cuando las desviaciones de
la oferta respecto del pliego no afectan ninguno de esos aspectos, es decir, no son sustanciales, entonces esas desviaciones pueden ser objetos de tolerancia (waiver) por la autoridad licitante.10
3.2.3. Evolucin hacia el informalismo
La experiencia argentina posterior a la reforma del Estado es bastante clara en cuanto a la evolucin hacia el informalismo en el procedimiento licitatorio. Hoy en da los pliegos y la interpretacin emprica privilegian que exista la
mayor cantidad de oferentes, permitiendo salvar posterior-

3.8
Entre otros, ver en tal sentido: C ELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO ,
Licitao, ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1981, p. 63; V ALLE
F IGUEIREDO , Direito dos licitantes, ob. cit., p. 63; J ORGE E NRIQUE R OMERO
P REZ, Los contratos del Estado, Publicaciones de la Universidad de Costa
Rica, San Jos, 1989, p. 224, habla de los incumplimientos relativos, que
son saneables a posteriori.
3.9
Fallo del ao 1959 citado por J OS L UIS G ONZLEZ -BERENGUER U RRUTIA,
La contratacin administrativa, Madrid, 1966, ps. 178/179.
3.10
W. NOEL KEYES, Government contracts, West Publishing Co., St. Paul,
Minnesota, 1979, ps. 122 y ss.; J OHN W. W HELAN , Federal government
contracts, ed. The Foundation Press, New York, 1985, p. 198.

VII - 22

DESPUS DE LA REFORMA DEL ESTADO

mente a la presentacin y antes de la apertura del segundo

sobre de precio, y a veces tambin despus, todos los defectos de carcter formal que pudiera haber contenido el sobre
1.
Algunos pliegos admiten un plazo especial para esto, luego de las observaciones de los dems oferentes, para que
todos puedan presentar un nuevo sobre 1, en el cual salvaron todas las objeciones de carcter formal que se les pudieran haber hecho.
Recin salvadas todas las posibles objeciones formales se
pasa a la apertura del sobre 2, evitando de este modo que
oferentes de potencial inters queden excluidos de la puja
por cuestiones de detalle.
As ocurre a partir de 1991 y 1992, al menos, por ejemplo
con las privatizaciones de FE.ME.SA. y otras lneas ferroviarias, con las de Yacimientos Petrolferos Fiscales, etc.,
sin que hayan existido siquiera cuestionamientos o impugnaciones de los dems oferentes. ste es el derecho vigente
y viviente a partir de 1991 y 1992 en nuestro pas, que ms
abajo comentaremos con mayor detalle.
4. Influencia de la apertura de la economa
A mayor abundamiento, las licitaciones pblicas cerradas por el formalismo pertenecen a la economa cerrada que
en nuestro pas qued sin efecto a partir de las leyes 23.696
y 23.697 y los sucesivos decretos desreguladores que le siguieron.
Cabe apuntar, adems, que se trata de una tendencia
predominante a fin de este siglo en el mundo desarrollado, a
la cual es ms o menos inevitable que sigan, ms tarde o
ms temprano, otros pases en vas de desarrollo: mundialmente se procura la cada de barreras aduaneras y la libre
circulacin de bienes, capitales y personas, todo lo cual lleva a economas abiertas, competitivas y desreguladas.

EL INFORMALISMO Y LA CONCURRENCIA

VII - 23

Interpretar un pliego de modo formalista es as tambin

violentar el fin y el espritu de la legislacin mencionada,
posterior a las normas licitatorias clsicas, y tambin la evolucin de la economa internacional.
Este punto es de capital importancia fctica, porque la
creciente incorporacin de nuestro pas al comercio mundial va generando, y esto es un objetivo de la poltica econmica oficial, la progresiva presentacin de firmas forneas o
sucursales de matrices del exterior, cuyas prcticas no formalistas en el mundo de los negocios significan una incorporacin tecnolgica que el pas necesita.
Es frecuente, justamente, que empresas del exterior o sus
filiales no satisfagan todas las formalidades de nuestros antiguos pliegos, precisamente porque su cultura jurdica les
hace focalizar la atencin en el objeto de la compulsa, y es
habitual en nuestra prctica administrativa actual, especialmente en privatizaciones, que se admita el saneamiento
de los aspectos formales antes, y en algunos casos aun despus de la apertura del sobre 2, siempre que no se advierta
alguna maniobra destinada a distorsionar el objeto mismo
de la propuesta y futuro contrato.
Las ofertas del exterior presentadas en licitaciones pblicas nacionales o internacionales rara vez cumplen exhaustivamente hasta el ltimo requisito formal exigido por el
pliego de condiciones al cual, no obstante, deberan ajustarse en todo segn la clsica doctrina.
Por tal razn, si todas las ofertas que se hallan en esas
condiciones fuesen declaradas inadmisibles por la autoridad
licitante, prcticamente todas las licitaciones internacionales y buena parte de las nacionales en una economa abierta
fracasaran, debiendo declarrselas las desiertas y hacer un
nuevo llamado con todas las consecuencias negativas que
ello implica en cuanto a costos y prdidas de tiempo.
Un criterio riguroso como el mencionado es no slo contrario al principio de concurrencia, sino adems equivocado
por carecer de toda utilidad prctica y sera, a la inversa,

VII - 24

DESPUS DE LA REFORMA DEL ESTADO

negatorio del fin principal de la licitacin en una economa

abierta.
Peor an, sera un medio ingenioso del empresariado
local de mantener el mercado cautivo en la administracin,
cerrando eficazmente las puertas a la competencia internacional que la poltica econmica actual promueve para bajar
los precios internos.
Es tambin, as, un modo eficaz de mantener precios internos artificialmente elevados en las licitaciones pblicas,
perjudicando el erario pblico y contribuyendo con dicho
perjuicio fiscal al no cierre de las cuentas pblicas y al proceso inflacionario hoy morigerado precisamente por la apertura de la economa.
4.1. Las licitaciones internacionales y sus oferentes
Ello es ms importante aun en la medida que estos procedimientos van adquiriendo un carcter internacional por el
nuevo contexto mundial que ya explicamos, a resultas de lo
cual son cada vez ms las empresas de terceros pases, generalmente desarrollados, que se presentan a licitaciones
de otros de menor desarrollo.
En los pases desarrollados el grado de informalidad es
alto y nadie puede all imaginar que en un pas de los nuestros, por definicin necesitados de capitales, les puedan exigir con carcter excluyente de su condicin de oferente certificaciones por notario pblico (y no estar de ms recordar
que la prctica local del notariado no tiene nada que ver con
la experiencia de otros pases desarrollados), documentos
especiales de personera, etc.
Esto es terminante y ms claro an en materia de grandes privatizaciones, y haran mal los funcionarios en limitar el nmero de oferentes a aquellos empresarios locales
que conocen las antiguas reglas formalistas del juego, desconocidas en el mundo del comercio internacional de donde
pueden provenir los ms importantes oferentes, y excluir

EL INFORMALISMO Y LA CONCURRENCIA

VII - 25

as a quienes puedan cotizar mejores condiciones para el

erario pblico pero desconocen las viejas triquiuelas del
derecho local en su antigua y superada aplicacin prctica.
La atraccin que nuestro pas presenta hoy en el empresariado externo se vera minada seriamente si se les aplicaran criterios del subdesarrollo formalista de antao y de una
economa cerrada al empresariado local, como lo era la nuestra antes de la reforma del Estado. Sera contradecir en la
prctica lo que el gobierno anuncia. Sera cerrar nuestras
fronteras al desarrollo y encerrarnos en una autodestructiva
autarca medieval.
Lo que se trata, insistimos una vez ms, es de fomentar la
mayor competitividad posible (principio de concurrencia),
dentro de un mbito de suficiente publicidad nacional e internacional en su caso, que asegure la trasparencia y seriedad del procedimiento, sin discusiones ni cuestionamientos
formalistas enteramente irrelevantes para el objeto de la
licitacin.
4.2. La poltica oficial en la materia
La tendencia flexibilizadora en nuestro pas es oficial, conviene enfatizarlo, y cabe citar innmeras resoluciones ministeriales que expresamente determinan que la aplicacin
y las normas de los pliegos sean flexibilizadas a fin de hacer ms atractiva la venta y para posibilitar la concurrencia del mayor nmero de oferentes para garantizar la puja
que asegure el xito del proceso licitatorio.
As reza la resolucin 490/92 M.E. y O. y S.P., trascrita
en la publicacin oficial del Ministerio de Economa y de
Obras y Servicios Pblicos. 1
De tal modo no slo el criterio es oficial, sino tambin
pblico, y el Ministerio ha cuidado precisamente en darlo a
4.1

Informe sobre privatizaciones, al 31 de mayo de 1992, edicin en

mimegrafo, p. 7.

VII - 26

DESPUS DE LA REFORMA DEL ESTADO

publicidad oficialmente, para que las distintas reparticiones que se ocupan de privatizaciones conozcan los principios que rigen hoy en da en la materia, y que comportan de
hecho virtuales instrucciones ministeriales expresas, claras
e inequvocas. Las anteriores publicaciones del mismo boletn expresan, por cierto, el mismo criterio orientador e
interpretativo.
4.3. Pliegos de bases y condiciones
Veremos ms adelante con ms detalle pliegos que admiten expresamente la correccin de defectos formales. Pero
es importante destacar que otros pliegos son menos categricos pero llevan a la misma interpretacin, aun cuando en
su texto no se haya traducido en mecanismos expresos y terminantes para la correccin de ofertas, por no ser ellos necesarios en la interpretacin actual, pero de todos modos es
la inequvocamente incorporada aqu.
As, hay pliegos que prevn que la Comisin de Evaluacin podr concluir que las ofertas son inadmisibles por defectos o incumplimientos graves.
Una razonable interpretacin a contrario permite concluir
que no cabe el rechazo de ofertas que presenten vicios leves
o meramente formales.
Este tipo de pliegos suele tambin establecer que solamente podrn ser rechazadas aquellas ofertas que luego de
ser intimados sus presentantes a corregir las deficiencias
formales subsanables, dejaran pasar el plazo para ello sin
hacerlo.
Pero aun cuando no existieran las inequvocas clusulas
citadas deben aplicarse con carcter supletorio otras disposiciones vigentes, atento a que se trata de normas de derecho administrativo plenamente compatibles con la presente
licitacin.

EL INFORMALISMO Y LA CONCURRENCIA

VII - 27

5. La legislacin nacional
5.1. Artculo 17 de la Ley de Obras Pblicas
La ley 13.064, de Obras Pblicas, establece en el captulo
II el procedimiento de licitacin para la contratacin de las
obras, que en caso de ausencia de norma especfica en los
pliegos o en el Reglamento de Contrataciones del Estado en
su caso, debe regir por ser la nica ley de derecho administrativo que establece detalladamente una regulacin del
procedimiento de seleccin por licitacin pblica.
El Reglamento de Contrataciones trae una previsin cuya
aplicacin extensiva a la situacin en estudio es procedente.
Esa disposicin reglamentaria no entra en conflicto con la
de la ley 13.064, sino que conduce a la misma solucin.
Esa solucin se halla prescrita en el art. 17 de la ley 13.064,
en cuanto establece que se podr introducir modificaciones
en la propuesta original, que no modifiquen las bases del
remate ni el principio de igualdad entre todas las propuestas.
Si bien la redaccin del artculo hace aparecer esa posibilidad como una excepcin, en realidad es la regla, ya que
slo se podr rechazar la modificacin si modifica en forma
sustancial la oferta o altera en forma concreta y fundada la
igualdad de los oferentes, ocasionando perjuicio a los dems
concurrentes.
5.2. Artculo 66 del decreto 5720/72
La norma del art. 66 del Reglamento de Contrataciones
del Estado sienta el principio de no rechazar ofertas por errores en el monto de las garantas que debe ofrecer el oferente, y dispone que en tal caso la misma autoridad debe intimar al postulante a corregir el error en un plazo no superior
a tres das.

VII - 28

DESPUS DE LA REFORMA DEL ESTADO

Con mucho mayor razn es dable corregir un error de muchsimo menor envergadura como es el plazo, si se lo hace
durante la vigencia de ste y aun despus, lo que de cualquier manera no es nuestro caso. La norma seala claramente que los defectos en la garanta deben ser considerados de carcter formal, salvo el caso de no presentacin lisa
y llana, para cuyo exclusivo caso la reglamentacin establece a contrario sensu la desestimacin de la oferta.1
Adems es indudable que deben ser interpretadas en sentido amplio aquellas normas cuya extensin favorezca la vigencia del principio de mayor concurrencia en beneficio del
Estado, y reservar la, utilizacin restringida para aquellas
otras cuya interpretacin amplia implicase menoscabo de
tal principio o desigualdad en el objeto de la contratacin
(precio, calidad, cantidad, condiciones, proyecto, en su caso).
En este caso es evidente que la disposicin tiene la finalidad de mantener en competencia a la mayor cantidad de
ofertas, en inters y beneficio del erario pblico, y que ello
se ve favorecido en mayor medida si se sigue la misma solucin para casos en que el defecto en la garanta no sea el
monto sino el plazo.
Una solucin contraria importa, a nuestro juicio, perjuicio fiscal potencial en los trminos de la ley de contabilidad
para el juicio de responsabilidad.
5.3. La Ley de Reforma del Estado
Conviene tal vez reiterar, por lo novedoso en el derecho
argentino, que la ley de reforma del Estado introdujo profundas modificaciones en los usos vigentes en materia de

5.1
Art. 64, inc. c; J ORGE V CTOR C ASELLA , R AQUEL C HOJKIER y A LEJANDRO
D UBINSKI , Rgimen de compras del Estado, ed. Depalma, Bs. As., 1985, p.
84, quienes tambin recuerdan el criterio ms reciente del Tribunal de Cuentas de la Nacin en el sentido de propiciar la concurrencia del mayor nmero de oferentes a los actos licitarios (p. 85, nota).

EL INFORMALISMO Y LA CONCURRENCIA

VII - 29

licitaciones, a fin de propender a aumentar el nmero de

participantes estimulando a los particulares a ofertar e incluso proponer al Estado iniciativas, que reciben de parte
de la ley un tratamiento especial con garantas hacia los
oferentes.
Dicha ley, junto a su par la 23.697, propugna la apertura
y desregulacin de la economa, lo cual lleva a no entorpecer precisamente con posiciones reglamentarias la incorporacin de capital extranjero a la economa nacional.
Los decretos y leyes posteriores de desregulacin y promocin de la competitividad siguen todos el mismo rumbo,
como la reciente ley de puertos y el decreto desregulador
que la precedi. En ese contexto es absolutamente improcedente una posicin reglamentarista.
Este nuevo rumbo en el sentido de la legislacin gener
un diferente contexto y, por tanto, modificaciones en la prctica administrativa en materia de licitaciones, tendiente a
efectivizar esos objetivos de aumentar el nmero de oferentes nacionales e internacionales y de licitaciones llevadas
con trasparencia y competencia, pero sin ritualismos ni formalismos estriles que no slo importan un desgaste administrativo y jurisdiccional, sino que tambin frustran el objeto de la licitacin, la poltica legislativa del Estado y la
poltica econmica del pas.
Una de esas nuevas prcticas adoptadas en nuestro pas
es la de permitir que los oferentes, antes de conocer la oferta econmica de los dems, puedan corregir defectos formales de sus presentaciones y participar incluso en la elaboracin del contrato.
Ello, sumado a la ausencia de impugnaciones a esas previsiones de los pliegos, demuestra claramente que tal prctica no implica afectacin a ninguno de los principios de la
licitacin, y que no slo puede ser llevada a cabo sin perjuicio para el inters de los oferentes, sino que la conducta contraria s ocasiona perjuicio a los oferentes y al Estado en
particular.

VII - 30

DESPUS DE LA REFORMA DEL ESTADO

6. La prctica administrativa argentina reciente

6.1. Licitacin de Y.P.F. para la cuenca austral
Los ejemplos abundan hoy en da. Para no ser fatigosos
citaremos slo algunos de los ms notorios y recientes.
La clusula 4.11 del pliego utilizado en los aos 1991 y
1992 en la licitacin para la asociacin con Y.P.F. en reas
de la cuenca austral estableci:
4.11. Durante el proceso de calificacin Y.P.F. requerir
a los postulantes que no pudieran calificar por deficiencias
formales o no sustanciales en su presentacin, la informacin y documentacin complementaria que estime necesaria, y dichos postulantes podrn subsanarlas hasta el..., pero
su consideracin por Y.P.F. no alterar el orden de la calificacin de los postulantes ya presentados.
Esta clusula se aplic efectivamente, a tal punto que casi
todas las ofertas tuvieron defectos de forma y todas fueron
corregidas posteriormente sin que mediara observacin alguna de los rganos de control del Estado.
6.2. Licitacin de servicios ferroviarios
En este caso, a mayo de 1992, tambin los pliegos contienen clusulas que permiten la correccin de ofertas, por ejemplo los arts. 19.2 y 21:
19.2. Actualizacin de antecedentes
Durante el lapso de veinte das corridos a partir de la
fecha de apertura de los sobres 1 la Comisin de Trabajo
para la Privatizacin analizar la informacin y documentacin presentada en dichos sobres, con el fin de determinar
si los oferentes han demostrado poseer suficiente capacidad
tcnico-operativa, empresarial y econmico financiera para
resultar calificados.

EL INFORMALISMO Y LA CONCURRENCIA

VII - 31

Al trmino de ese plazo, la Comisin notificar a cada

oferente sobre el resultado de la evaluacin practicada sobre la documentacin que cada uno aportar, y en el caso
que tal evaluacin hubiera arrojado un resultado insuficiente
para algunos oferentes, a ellos les puntualizar los requisitos que, a su solo juicio, les falta satisfacer.
Los oferentes podrn en tal caso preparar nueva informacin y documentacin, [...]. Esta nueva informacin y
documentacin bajo nuevo sobre 1, ser recibida a ms
tardar y abierta en la oportunidad de abrirse los sobres.
Las dems licitaciones, mutatis mutandis, tienen iguales
clusulas expresas o implcitas pero inequvocas, y se es el
derecho y la prctica vigentes hoy en da.
El art. 21, adems, contiene una norma sustancialmente
semejante a la del art. 17 de la ley 13.064, que admite correcciones formales mientras ello no implique una modificacin de la oferta o alteracin del principio de igualdad entre
los oferentes.
Rechazar una oferta por meros errores formales sin dar
oportunidad de su saneamiento y, por ende, sin abrir su sobre 2, importa perjuicio fiscal al erario pblico, lo cual, bueno es recordarlo, genera responsabilidad del funcionario por
el procedimiento del juicio de responsabilidad previsto en la
ley de contabilidad, para el supuesto que el sobre 2 de este
oferente tuviese mejor precio o condiciones que los dems.
Los oferentes haran bien en depositar en una escribana,
en sobre cerrado y lacrado, copia del citado sobre 2 para el
supuesto de que la administracin proceda a su destruccin
o lo pierda.
La devolucin eventual del sobre slo debe ser aceptada,
de igual modo, en virtud de un acto notarial que asegure la
individualizacin del sobre y permita determinar a posteriori
del acto administrativo defectuoso, cul fue el precio que la
administracin se priv voluntaria y errneamente de tener
en cuenta.

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DESPUS DE LA REFORMA DEL ESTADO

Es un riesgo y una ilicitud en que no sugeriramos incurrir al funcionario que deba decidir la cuestin.
7. Vigencia del principio de igualdad
El ncleo de la cuestin radica en que en estos casos ni
siquiera se ha puesto en juego realmente el principio de igualdad. La igualdad debe regir en la sustancia del objeto de la
propuesta; no tiene sentido hablar de igualdad en la prolijidad subsanable de los papeles previos: la igualdad cede ante
el principio del informalismo y la competitividad o concurrencia destinada a conseguir la mejor oferta para el Estado.
En consecuencia, descartar una oferta por defectos formales subsanados o subsanables implica una grave alteracin del principio de concurrencia, invalidando la hipottica
decisin que se tomara pretendiendo cerrar el mercado a la
competencia, con la desviacin de poder que ello acarrea.
Irrazonabilidad, desviacin de poder, incumplimiento de
directivas oficiales inequvocas, violacin del espritu de la
legislacin vigente desde 1989, e inaplicacin de las tcnicas actuales de interpretacin de las normas licitatorias, son
as algunos de los vicios jurdicos que presentara una decisin de esa ndole.
8. Predeterminacin de parmetros decisorios
Tal vez lo que la doctrina ha querido obtener con la referencia a principios extremos de igualdad en la formalidad,
en lugar de enfatizar la concurrencia o competitividad y el
informalismo tpico del procedimiento administrativo, se pueda en cierto modo lograr con la exigencia de que los pliegos
contengan en forma expresa y concreta, preferiblemente bajo
pautas numricas recogidas en una frmula polinmica como
es de prctica en muchos pases, cules sern los criterios
con los cuales se adoptar la decisin de adjudicacin.

EL INFORMALISMO Y LA CONCURRENCIA

VII - 33

De esto existen muchos precedentes, y ya que hemos mencionado ms arriba las licitaciones de Y.P.F., bueno es recordar que en ellas existan prefijados en el pliego los criterios matemticos y la frmula con los cuales se resolvera.
Dicha frmula, incorporada en una computadora a una
planilla de clculo tipo Lotus, permitan, con ms un proyector de imgenes, que en el acto de apertura de los sobres
los datos de cada una de las ofertas se cargara a la computadora, y sta fuera dando inmediatamente en la pantalla los
porcentajes finales correspondientes a cada oferta.
La frmula determinaba entonces matemtica y pblicamente en la pantalla cul era la oferta ganadora, tomando
en cuenta los diversos aspectos de cada oferta.
Esto permiti en todos los casos conocer en el acto mismo
de apertura de la oferta quin resultaba el adjudicatario conforme a las bases de la licitacin. En ningn caso existieron
recursos ni se revirti ninguna decisin de adjudicacin posteriormente.
En otro tipo de licitaciones de la misma entidad, por ejemplo para contratar servicios de consultora legal, financiera,
tcnica, etc., el procedimiento era el mismo, con la nica
diferencia que en la frmula polinmica predeterminada y
anunciada con el pliego, algunos de los parmetros requeran valuacin por las diferentes comisiones creadas al efecto.
Este sistema de encargar a comisiones integradas por varios funcionarios la determinacin del puntaje correspondiente en cada rubro (antecedentes, proyecto, etc.), sobre el
mximo respectivo asignado a cada uno, hizo que quedara
para el acto pblico solamente la apertura del sobre de precio para que, por el procedimiento de planilla de clculo antes mencionado, en el mismo acto la computadora diera en
pantalla el resultado final ponderado y, por consiguiente, el
ganador de la licitacin.