Voces: ACTO ILICITO ~ ACTO JURIDICO ~ ACTUALIZACION MONETARIA ~ BOCA

DE EXPENDIO ~ CARGA DE LA PRUEBA ~ CLAUSULA PENAL ~ CLIENTELA ~

COMBUSTIBLES ~ COMERCIANTE ~ DESIGNACION DE PERITO ~ ESTADO DE
NECESIDAD ~ FONDO DE COMERCIO ~ INVERSION DE LA CARGA DE LA
PRUEBA ~ LESION SUBJETIVA ~ MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER ~ MORAL Y
BUENAS COSTUMBRES ~ NOMBRE COMERCIAL ~ NULIDAD ~ OPONIBILIDAD ~
PRESUNCION ~ REQUISITOS DE LA LESION SUBJETIVA ~ TRANSFERENCIA DE
FONDO DE COMERCIO ~ VALOR LLAVE ~ VICIO DEL ACTO JURIDICO
Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B(CNCom)(SalaB)
Fecha: 29/09/1978
Partes: Compaa Gral.de Combustibles, S. A. c. Di Giacomo, Roberto P.
Publicado en: LA LEY 1979-B, 214 - DJ 1979-10, 40
SUMARIOS:
1. La sola desproporcin de las prestaciones, considerada con independencia de todo factor
subjetivo, no puede siempre y en todos los casos revelar necesariamente una violacin a la
moral, a las buenas costumbres y al orden pblico, ya que los contratantes pueden haber
querido concertar el negocio de esa forma por razones especiales. Solamente cuando la
ventaja desproporcionada se obtiene en perjuicio de una persona en condiciones de
inferioridad, surge la accin inmoral.
2. La tlesis del precepto del art. 954 del Cd. Civil (Adla, XXVIII-B, 1799), no es
circunscribir la labor del magistrado a una verificacin de mera desproporcin matemtica,
sino que la opinin de stos deber formarse luego de indagar los mviles que han guiado a
las partes a realizar el acto, as como las dems circunstancias que contornean cada uno de los
casos que en justicia se presentan.
3. El decreto 632/74 que determin la nacionalizacin de las bocas de expendio de
combustibles y que fuera reglamentado por la resolucin 320/74 de la Secretara de Estado de
Energa (ADLA, XXXIV-C, 2219; XXXV-C, XXXIV-C, 2328), en nada alter la relacin
contractual entre las empresas expermisionarias y sus concesionarios expendedores.
4. La sola diferencia entre el precio pactado y el justo precio -lesin objetiva- no vicia el
contrato, pues las partes aprecian subjetivamente la equivalencia de las prestaciones, por lo
que ella es distinta en cada caso y para cada contratante ; es necesario que haya de por medio
una accin u omisin maliciosa que se traduzca en una explotacin y aprovechamiento
consciente de la inferioridad de la otra parte, por quien obtiene el beneficio, daando as
econmicamente al contratante dbil.
5. Si existe una disposicin convencional de tipo sancionatorio libremente acordada, a la cual
la ley atribuye una jerarqua equivalente a ella para ambas partes contratantes, se da en cuanto
al pedido de reajuste por desvalorizacin monetaria el supuesto de "normas legales
particulares" a que se refiere el fallo plenario del 13/4/77 (Rev. La Ley, t. 1977-B, p. 186), lo
que torna improcedente dicha peticin.
6. Aun en el caso de desproporcin a que alude el tercer prrafo del art. 954 del Cd. Civil
(Adla, XXVIII-B, 1799), es necesario que medie el elemento subjetivo, porque si bien all se
invierte la carga de la prueba -caso de notable desproporcin- esta ltima encierra el concepto
de explotacin que encuentra su apoyo y fundamento en el factor sicolgico.
7. Las medidas para mejor proveer admitidas por la ley ritual no pueden tener por finalidad

suplir la insuficiencia manifiesta de las pruebas producidas por las partes, ni las falencias en la
actividad de las mismas, especialmente cuando stas han tenido oportunidad de hacer corregir
los defectos que no le pudieron pasar inadvertida.
8. Cuando alguien pretende la anulacin o reajuste de un acto pretendidamente lesivo, debe
probar la existencia de dos de los tres elementos que concurren a configurarlo: 1), la
desproporcin de las prestaciones sin que quepa distinguir entre "notable" y "evidente",
trminos que constituyen sinnimos; y 2), la existencia de un estado de inferioridad tpico
-necesidad, ligereza e inexperiencia-. Acreditados estos extremos, entonces s se presume la
explotacin.
9. El estado de necesidad es un vicio de violencia objetivo, que resulta de coaccin de los
acontecimientos exteriores, y en su acepcin estricta no funciona en nuestro rgimen legal
como vicio de los actos jurdicos, excepto cuando esas circunstancias son tan duras y
apremiantes que impiden la libertad del agente o se acredita la ilicitud de su causa.
10. La parte cuya peticin procesal no puede tener xito sin que se aplique un determinado
precepto jurdico -en la especie el art. 954 del Cd. Civil (Adla, XXVIII-B, 1799), - soporta la
carga de la afirmacin y de la prueba de que las caractersticas definitorias de ese precepto
estn realizadas en los hechos.
11. Si bien no resulta dudoso que en nuestro derecho positivo el instituto de la lesin subjetiva
debe funcionar tambin en el rea del derecho comercial (apart. I, ttulo preliminar, Cd. de
Comercio), no debe olvidarse que su aplicacin a este sector del derecho debe hacerse con
particular cuidado cuando a comerciantes se refiere, porque el ordenamiento jurdico de la
actividad comercial se funda en la profesionalidad -la del comerciante- que requiere y supone
ciertas aptitudes y capacidades mnimas para el manejo y administracin de los negocios.
Esas particularidades excluyen, en general, la posibilidad de que los comerciantes puedan ser
vctimas de la "ligereza" y de la "inexperiencia".
12. Mediante una medida para mejor proveer no puede corregirse el irregular procedimiento
utilizado para la designacin del perito, como
as tampoco suplir la falta de fundamentos de su informe.
13. Las prescripciones requeridas por el art. 2 de la ley 11.867 (Adla, 1920-1940, 524; XXIA, 684), lo son a los efectos de que la transmisin del fondo de comercio tenga efectos
respecto de terceros tal como se desprende de los arts. 2, 4 5 y 7, teniendo plena validez
entre comprador y vendedor el acto de transmisin aun con prescindencia de los recaudos
expresamente determinados por la ley citada.
14. La "llave" debe ser valuada tomando como base antecedentes y situaciones concretas
referidas a la capacidad productiva de la empresa y su capital en el momento en que se
considera.
15. La inversin de la carga de la prueba funciona para la norma del art. 954 del Cd. Civil
(Adla, XXVIII-B, 1799), como una excepcin y para cuando exista "notable desproporcin de
las prestaciones", presupuesto este ltimo que slo tiene lugar en ese caso; no acreditado el
mismo, funcionan las reglas generales del "onus probandi".
TEXTO COMPLETO:
2 Instancia.- Buenos Aires, setiembre 29 de 1978.
Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El doctor Morandi dijo:

1 A fs. 551/561 el inferior ha dictado sentencia: 1) rechazando la prescripcin de la accin

por nulidad de la compraventa, opuesta por el reconvenido; 2) rechazando la reconvencin
por dicha nulidad de compraventa, deducida por el demandado; con costas; 3) declarando
rescindido el contrato de fs. 5 y condenando a Roberto Di Giacomo a desalojar la estacin de
servicio ubicada en Boulevard Paraguay y Ameghino, Pergamino, Provincia de Buenos Aires,
en el plazo de 30 das, bajo apercibimiento de lanzamiento; con costas al demandado; 4)
condenando a Roberto P. Di Giacomo al pago de la clusula penal pactada a partir del 11 de
setiembre de 1975 hasta el da de la sentencia (26/8/77) y por un monto total de $ 1.639.496,
que resulta de la correccin por depreciacin monetaria, bajo apercibimiento de ejecucin,
ms la suma que corresponda por el mismo concepto y forma de correccin hasta el momento
de la efectiva desocupacin que se calcular una vez cumplida la misma; con costas al
demandado.
2 - A fs. 564, apela la actora, recurso que se le concede a fs. 565 vta., declarndose desierto el
mismo por auto de fs. 591, atento no haber dado cumplimiento con lo dispuesto en el art. 259
del Cd. Procesal.
A fs. 566 apela la demandada reconviniente, recurso concedido a fs. 561, expresando agravios
a fs. 579/586, los que han sido respondidos a fs. 588/590.
3 - Se agravia la parte demanda por lo siguiente:
1) El a quo llega a fs. 556 a la conclusin de que en el sub examine no se ha acreditado la
desproporcin requerida en el art. 954 del Cd. Civil, toda vez que no se ha formado el debido
convencimiento de cual era el verdadero valor del inmueble ante la falta de elementos
corroborantes que permiten valorar el dictamen del experto designado a esos efectos y, como
la prueba le incumba al reconviniente, ste debe cargar con las consecuencias del proceder
irregular de la designacin del perito y de las deficiencias del dictamen.
La quejosa expresa a fs. 580 que si no se objet por la contraria la incorporacin al proceso de
pericia, y no se la impugn, ni se pidi explicaciones, ni tampoco lo hizo el juez en momento
alguno, a pesar de estar obligado -dice- en un caso, y facultado otro, mal puede restarle todo
valor a dicha prueba.
Este agravio debe ser desechado, porque:
a) El perito debi ser designado por el juzgado, como experto nico, conforme a lo dispuesto
en el art. 461 del Cd. Procesal de la Nacin y el art. 459 del Cd. Procesal de la Provincia de
Buenos Aires, y si la demandada, que diligenci el exhorto, incurri en el trmite irregular de
hacer designar a un ingeniero propuesto por ella, debe cargar con las consecuencias que de tal
actitud se derivan.
No debe olvidarse que la ley ritual tiende a garantizar como condicin esencial de los peritos,
su imparcialidad y su objetividad, pues ellos desempean en cierto modo un ministerio de
carcter pblico y actan como delegados o auxiliares del juez a fin de ayudarlo a juzgar
ciertos hechos cuya apreciacin requiere una ciencia o tcnica especial. Por eso la ley de
forma busca casos como el planteado en autos -perito nico de oficio- que se prescinda de las
partes cuanto al origen de la designacin, a fin de que el experto no se transforme en
mandatario, representante, ni defensor de la parte que lo propuso.
b) Como dice el a quo, el dictamen de fs. 433 de ningn modo cumple con lo dispuesto en el
art. 47 del Cd. Procesal, con respecto al contenido que el mismo debe tener porque el
ingeniero designado se limita a proporcionar valores sin dar explicacin alguna de las bases
tomadas en consideracin en cuanto a qu precios tuvo en cuenta, cmo los obtuvo, no
describiendo el inmueble y sus edificaciones, ni el lugar del emplazamiento, ni el estado de lo

edificado.
Esta orfandad de fundamentos, que contraviene el art. 474 cit., en cuanto dispone que el
dictamen del perito contendr la explicacin detallada de las operaciones tcnicas realizadas,
y de los principios cientficos en que aquellos funden su opinin, debi ser cuidadosamente
vigilada por la parte interesada, atento la importancia que esta prueba tena para el sustento de
sus reclamaciones.
Advirtase que la doctrina y la jurisprudencia han admitido la posibilidad de solicitar la
nulidad del informe pericial si no se realiz en la forma prescripta por la ley, actualmente
segn los arts. 471 y 474 (v. Fassi, "Cdigo Procesal", t. IV, p. 402, nm. 1628-A; CNCiv.,
sala A, 26/7/68, Rev. LA LEY, t. 135, p. 1073, fallo 26.621-S).
Como bien dice la sentencia del inferior, como la carga de la prueba le incumba al
reconviniente, ste debe cargar con las consecuencias del proceder irregular de la designacin
del perito y de las deficiencias del dictamen.
c) El juez tiene facultad para examinar los peritajes que se produzcan en las causas sometidas
a su decisin con la latitud que a su ciencia y conciencia le reconoce la ley. El juicio crtico
que puedan merecerle todas y cada una de las conclusiones que se sustenten por los peritos,
forma parte de lo que es particular y propio del juzgador, cuya experiencia, profundidad de
estudio, madurez intelectual y ponderacin decisoria es cimiento donde puede asentarse aqul
(CNCiv., sala C, 25/11/69, E. D., t. 37, p. 102).
Lo que no resulta aceptable es lo que sostiene la agraviada a fs. 580, en el sentido de que el
juez antes de desechar la pericia practicada en autos, pudo informarse debidamente; porque de
acogerse tal queja favorablemente por este tribunal, implicara tanto como colocar al juzgador
en la obligacin de ejercer en todos los casos facultades inquisitorias que no son las propias y
habituales del procedimiento civil y comercial regulado por la ley de la materia, y las medidas
para mejor proveer admitidas por la ley ritual, no pueden tener por finalidad suplir la
insuficiencia manifiesta de las pruebas producidas por las partes, ni las falencias en la
actividad de las mismas, especialmente cuando stas han tenido oportunidad de hacer corregir
los defectos que no le pudieron ser inadvertidos como en el caso de autos, por la falta de
fundamentos del informe pericial, como en lo relativo irregular procedimiento utilizado para
la designacin del experto, cuestin esta ltima respecto de la cual la demandada a sido el
propio artfice.
d) Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, tngase en cuenta que la sola desproporcin,
considerada con independencia de todo factor subjetivo, no puede siempre y en todos los
casos, revelar necesariamente una violacin a la moral, a las buenas costumbres y al orden
pblico. No pueden verse afectados estos ltimos, por la simple desproporcin -de existircuando los contratantes han querido concertarlo en esa forma por razones especiales.
Solamente cuando la ventaja desproporcionada se obtiene en perjuicio de una persona en
condiciones de inferioridad, surge la accin inmoral, contraria a las buenas costumbres,
etctera. La sola diferencia entre el precio pactado y el justo precio
(lesin objetiva), no vicia el contrato, pues las partes aprecian subjetivamente la equivalencia
de las prestaciones, por lo que ella es distinta en cada caso y para cada contratante (v. Salas,
"Cdigo Civil y leyes complementarias anotadas", t. I, p. 465, 2 ed., Buenos Aires, 1977).
Es necesario pues que haya de por medio una accin omisin maliciosa que se traduzca en
una explotacin y aprovechamiento consciente de la inferioridad de la otra parte, por quien
obtiene el beneficio, daando as econmicamente al contratante dbil (Molina, "Abuso del
derecho, lesin e imprevisin en la Reforma del Cdigo Civil", ps. 125 y 127, Buenos Aires,
1969.

Insistimos en la necesidad de que medie el elemento subjetivo, an en el caso de

desproporcin a que alude el prr. 3 del art. 954, porque si bien all se invierte la carga de la
prueba -caso de notable desproporcin- esta ltima encierra el concepto de explotacin que
encuentre su apoyo y fundamento en el factor psicolgico.
La Tlesis del precepto no es circunscribir la labor del magistrado a una verificacin de mera
desproporcin matemtica, sino que la opinin de stos -como lo sostiene Venini- deber
formarse, luego de indagar los mviles que han guiado a las partes a realizar el acto, as como
las dems circunstancias que contornean cada uno de los casos que en justicia se presentan
("Lesin subjetiva", J. A., sec. doctrina, t. 1970, p. 56).
2) La quejosa dice que la actora reconvenida fue quien debi probar que no existi
desproporcin entre el valor real de lo vendido y el precio pactado en el contrato cuya nulidad
persigue.
Sostiene la agraviada que su parte invoc la inversin de la carga de la prueba y que la
contraria ni siquiera intent ninguna para demostrar que la desproporcin no exista;
afirmacin que no puede receptar este tribunal, por razones obvias.
En efecto, la carga de la prueba se distribuye entre actor y demandado, debiendo arrimar cada
uno a los autos aquella para aportar al magistrado la conviccin de la verdad de cuanto dicen.
La prueba pues, en casos como el de autos, incumbe a quien quiere innovar la situacin de su
adversario (SC Buenos Aires; 5/9/67, J. A., t. 1968-V, p. 434, nm. 520).
La parte cuya peticin procesal no puede tener xito sin que se aplique un determinado
precepto jurdico, en la especie el art. 954 del Cd. Civil. soporte la carga de la afirmacin y
de la prueba de que las caractersticas definitorias de ese precepto estn realizadas en los
hechos (CNPaz, sala IV, 5/12/1969, J. A., t. 4-1970, p. 551). Es carga pues de la
reconviniente, probar los hechos que afirma y que constituyen los fundamentos que legitiman
la accin que deduce (CNPaz. sala IV, 22/3/1968, Rev. LA LEY, t. 131, p. 1042).
Estos principios son los que rigen en el caso de autos y la inversin de la carga de la prueba,
tiene lugar, no en supuestos como el que se analiza, sino cuando la ley regula la carga de la
prueba atribuyndola, no a quien afirma el hecho, sino a quien niega su existencia. En ese
caso, en que queda admitida la prueba en contrario, se ha establecido una presuncin "juris
tantum" y basta la afirmacin del favorecido, formulada en forma, mientras no sea
desvirtuada por la prueba en contrario.
Pero este ltimo supuesto no es el de este expediente, no obstante lo dispuesto en el art. 954,
prr. 3, por lo cual el agravio de la reconviniente no puede prosperar.
Tngase en cuenta que la inversin de la prueba funciona para la ley como una excepcin y
para cuando exista "notable desproporcin de las prestaciones", presupuesto este ltimo que
solo tiene lugar en ese caso el cual no ha quedado acreditado en autos, por lo que funcionan
las reglas generales del "onus probandi" a que hemos aludido anteriormente (v. Smith,
"Consideraciones sobre la reforma del Cdigo Civil",, Rev. LA LEY, t. 130, p. 1026).
3} El inferior, sin fundamento alguno -dice la apelante- ha rechazado las conclusiones de la
pericia producida en autos por el contador De Amicis la que no puede de ninguna manera ser
atacada por problemas tcnicos ya que est -sostiene- evidentemente fundada.
Corresponde aclarar de entrada, a fin de evitar confusiones respecto al contenido del agravio,
que al a quo no ha efectuado observaciones al informe del perito contador por falencias
formales y de orden tcnico como dice la accionada, atento que los resultados que de ese
dictamen extrae, se relacionen con cuestiones de fondo directamente vinculados a los
siguientes aspectos.

a) Si bien puede partirse de la base que la provisin de combustible al reconviniente -por parte
de la compaa actora- fue distinta respecto de las dems estaciones de servicio que la
reconvenida tambin provea, no est probado que dicha diferencia se debiera "...a un
designio del proveedor del combustible". Frente a esta aseveracin del a quo, la reconviniente
sostiene que ello debe presumirse, porque la nica compaa que poda proveerle de
combustible al demandado era la actora por el monopolio que la ley vigente le asignaba.
Estimo que esta afirmacin no puede aceptarse en razn de los reparos que la misma me
merece, porque si bien es cierto que la actora era quien suministraba con exclusividad el
producto que venda la demandada, esta ltima debi acreditar la atencin deficiente respecto
de dicho suministro y que el mismo se ha debido a una intencin aviesa que la reconviniente
le atribuye a la actora.
Advirtase que la prueba para que funcione el art. 954 del Cd. Civil, debe ser plena y
convincente, porque a travs del resorte legal se introduce una excepcin a la estabilidad de
las convenciones, la que debe ser aplicada con particular prudencia y estrictez.
b) Si la falta de provisin de nafta hubiera provocado un dficit econmico de tal magnitud
como el que se denuncia en autos, no se justifica que la reconviniente solo hubiera reclamado
en las oportunidades que dan cuenta las fs. 182, 186, 194 y telegrama y actuaciones de fs. 328
y sigts., los que se extienden temporalmente de mayo de 1973 a febrero de 1974.
c) No se ha probado el hecho fundamental de que la compaa actora hubiera provedo
siempre una cantidad de combustible menor a la requerida, o dilatado su entrega. La
disminucin en la entrega pudo deberse a un requerimiento menor y esto motivado por una
menor venta, hecho no imputable a la compaa actora.
Este extremo debi acreditarse por la reconviniente la que se ha detenido a mitad de camino a
conformarse con probar que a partir de 1969 las ventas disminuyeron.
Buenos es repetir, en razn de lo que expresa la quejosa a fs. 581, que el a quo no desecha el
valor de la pericia contable, lo que en realidad sucede es que hay una falencia de pruebas por
parte de la reconviniente que unidas a los datos que suministra el experto, lleven a este
tribunal a la conviccin de que en el "sub lite" se ha tipificado la figura prevista en art. 954
del Cd. Civil.
d),No puede considerarse acreditado que la actora haya provedo en forma irregular el
combustible y mucho menos que ello se haya realizado con designio de provocar en el
reconviniente un estado de necesidad para luego explotarlo.
El estado de necesidad es un vicio de violencia objetiva, que resulta de coaccin de los
acontecimientos exteriores (CNCiv., sala A, 18/11/69, J. A., t. 1960-1, p. 727), y en su
acepcin estricta no funciona en nuestro rgimen legal como vicio de los actos jurdicos
(CNCiv., sala D, 29/12/69, J. A., t. 1960-II, p. 465), excepto cuando esas circunstancias son
tan duras y apremiantes que impiden la libertad del agente o se acredita la ilicitud de su causa.
No encuentro pues configurado, tampoco un estado de necesidad en los trminos de la ley (V.
Carranza, "El vicio de lesin en la reforma del Cdigo Civil", t. 26, p. 237) y las probanzas
arrimadas a los autos no lo demuestran, y los motivos alegados por la parte recurrente no
resultan convincentes.
El inferior, refirindose a este punto, dice que "...no se ha acreditado cul era la posicin y
estado econmico integral de la reconviniente, de tal forma que primeramente la hipoteca y
luego la venta constituyera la nica solucin de dicha situacin deficitaria".
Concepto correcta la conclusin del a quo, porque la alegacin del estado de necesidad que

invoca la reconviniente, debi estar acompaada de demostracin cabal de que no poda

recurrir a ningn otro expediente o arbitrio (econmico o financiero para evitar la venta, nica
salida que le quedaba frente al otro contratante.
Es decir, aqu volvemos nuevamente al tema de la carga de la prueba por parte del quejoso
sobre las condiciones de inferioridad del lesionado, tendientes a explotar al dbil por la parte
fuerte del contrato. O sea, la naturaleza subjetiva del instituto adoptado por la ley requiere
necesariamente los componentes tambin subjetivos que se han examinado en detalle
precedentemente y la vinculacin entre "la explotacin de la reconveniente" y "las
condiciones de inferioridad explotadas" de esta ltima; por lo cual, faltando esos requisitos, la
lesin
no puede configurarse, porque faltaran los presupuestos esenciales para que funcione el
instituto consagrado en el art. 954 del Cd. Civil.
Adems, deseo hacer una reflexin acerca de la aplicacin de este instituto de la lesin dentro
del mbito del derecho comercial.
Si bien no resulta dudoso que en nuestro derecho positivo ese instituto debe funcionar
tambin en el rea del derecho comercial (apart. I, ttulo preliminar, Cd. de Comercio), no
debe olvidarse que en su aplicacin a este sector del derecho debe hacerse con particular
cuidado cuando a comerciantes se refiere, como en este caso, porque el ordenamiento jurdico
de la actividad comercial, se funda en la profesionalidad (la del comerciante) que requiere y
supone ciertas actitudes y capacidades mnimas para el manejo y administracin de los
negocios. Esas particularidades excluyen, en general, la posibilidad de que los comerciantes
puedan ser vctimas de la "ligereza" y de la "inexperiencia". Tal vez el conocimiento de todos
los das nos indique contrario, ya que esos conceptos hasta cierto punto son contradictorios
con las condiciones personales que stos deben poseer conforme a su carcter profesional y a
las exigencias del mercado.
En cuanto al estado de necesidad, cabe reflexionar que difcilmente un comerciante puede ser
vctima de l, salvo que haya actuado culposamente y con negligencia inexcusable en el
manejo de sus negocios.
Como bien dice Molina tratando este punto "los jueces debern extremar las precauciones
para aplicar la lesin en este mbito", y exigir con mayor severidad el cumplimiento de los
requisitos establecidos por la ley para el funcionamiento del instituto, teniendo en
consideracin el carcter profesional del comerciante y especialmente, sin olvidar las
disposiciones del art. 902 del Cd. Civil que obligan en forma mas severa por las
consecuencias de sus actos a las personas que deben de obrar con especial prudencia y pleno
conocimiento de las cosas ("ob. cit.", ps. 176/179).
4) El a quo ha calificado jurdicamente al contrato que vincul a las partes, y que se
instrument mediante la carta de la actora corriente a fs. 15/19 y la contestacin del
demandado del 1 de julio de 1972, que en fotocopia obra a fs. 14, y que qued reconocido
por la accionada fs. 200 de la contestacin de la demanda y a fs. 276, a contestar la posicin
8 del pliego corriente a fs. 275 como un "contrato de concesin".
La demandada se agravia de tal calificacin y sostiene que en la especie estamos ante un
contrato de locacin de inmueble.
El inferior sostiene a fs. 558 que aun cuando se aceptare que dicha argumentacin fuera
correcta al momento de contestar la demanda, lo cierto es que en lo que hace a la pretensin
principal, ahora, no tiene vigencia, porque si eventualmente al contrato a el 1 de julio de
1972, qued comprendido -por hiptesis- en la prrroga establecida por la ley 20.625, por ser

anterior al 31 de diciembre de 1973 (art. 2); sancionada luego la ley 21.342 y, vencido el
plazo del art. 23, solo cabe la restitucin del bien por vencimiento del contrato y, conforme a
lo dispuesto por el art. 30, dichas normas deben aplicarse de oficio en trmites relativos a
locaciones comprendidas en la ley, en las cuales a la fecha de su vigencia an no hubiera
recado sentencia firme.
El tema vinculado con la calificacin jurdica que merezca el contrato que uni a las partes, si
bien ha perdido algn inters en cuanto a la especfica finalidad de la restitucin del bien al
actor, reviste importancia cuando hay que decidir acerca de la mora incurrida por el
demandado en la restitucin del bien, en funcin de lo reclamado por el accionante en cuanto
a los daos y perjuicios y a las costas.
El inferior en el apart. VI de su sentencia, analiza esta cuestin y llega a la conclusin con el
apoyo de la opinin de Gastaldi ("El contrato de concesin privada", ed. 1974, p. 99), que en
el supuesto que se estudie, estamos ante un contrato de concesin que no puede considerarse
amparado por las sucesivas leyes de prrroga de locaciones urbanas, circunstancia por la cual
habiendo vencido el plazo fijado contractualmente, la intimacin cursada por medio del
telegrama del 28 de agosto de 1975, era hbil para poner en mora al demandado, quien a partir
del vencimiento del plazo all concedido se encontraba obligado a cesar en su actividad y a
devolver el inmueble. Al no hacerlo, corresponde condenar al demandado en costas y por
daos y perjuicios, s bien respecto de esta ltima cuestin, corresponde determinar que
funcin cumple la clusula penal convencional prevista en el contrato para el supuesto de
incumplimiento.
La agraviada sostiene que en la especie hay un contrato de locacin y no de concesin, porque
el nexo fundamental de 1 relacin jurdica lo constituy el uso y goce del inmueble, siendo la
provisin de combustible -previstas tambin en el contrato- una prestacin accesoria, pues a
partir del 31 de octubre de 1974 por dec. 632/74, Y. P. F. comenz a abastecer todas las
estaciones de servicio reemplazando en tal tarea a la actora, continuando el demandado en el
inmueble abonando alquileres. Obvio resulta sealar -dice la apelante a fs. 586- que las partes
han pretendido celebrar un contrato de locacin de cosa, aun cuando lo hayan rodeado de
ciertas clusulas que para un jurista pudieran resultar atpicas.
En virtud de esta ltima conclusin la quejosa sostiene que habiendo quedado liberadas las
locaciones comerciales a partir del 1 de octubre de 1976, corresponde aplicar los daos y
perjuicios -que no admite sino por va de hiptesis atento sus anteriores argumentaciones-, a
partir de esa fecha y no desde la que toma en cuenta el inferior.
Analizando el convenio celebrado entre las partes, me inclino por la posicin seguida por el a
quo, en el sentido de que nos encontramos en presencia de una "concesin" y no ante una
"locacin" de inmueble.
En efecto, estamos en primer lugar, ante un contrato atpico que no puede equipararse a
ningn otro contrato categorizado en el Cdigo Civil y Comercial, por regular relaciones
econmicas nacidas de diversas circunstancias y modalidades comerciales nuevas que, en el
caso particular, han dado origen a un negocio jurdico complejo en el que confluyen
caractersticas particulares de ciertos contratos tradicionales, pero que sin que se pueda
sostener que alguno de ellos ejerce una preeminencia capaz de minimizar el conjunto de las
otras relaciones existentes.
Tal es lo que se advierte a poco que se estudie el contrato celebrado entre las partes en el cual
si se concede el uso y goce de un inmueble por un tiempo determinado y un precio cierto en
dinero, se estipula como condicin esencial que el concesionario -el contrato se lo denomina
expresamente por las partes como de concesin y no de locacin- explotar la estacin de

servicio vendiendo exclusivamente combustibles y productos afines provistos o que

comercialice el concedente.
A tal fin el concesionario deber mantener en todo momento una adecuada existencia de
productos para poder cumplir con la obligacin de ofrecer un buen servicio al pblico,
comprometindose a prestar con eficacia y correccin todos aquellos servicios
complementarios propios de una estacin de servicio.
Adems, el concesionario deber exhibir, sin cargo alguno, todo el material de propaganda
que le haga llegar el actor a los fines de una mayor promocin comercial.
La estacin de servicio deber estar abierta durante las 24 horas del da y, el personal
uniformado, con el modelo que indique el concedente, debiendo el concesionario explotar la
estacin de servicio en un todo de acuerdo con las normas e indicaciones del concedente,
sindole obligatorio seguir estrictamente todas las disposiciones y normas que este ltimo le
indique como medidas de seguridad.
Todas estas clusulas son indicativas de que el objeto "principal" del contrato ha sido la
comercializacin de los productos de la actora y no el uso y goce del inmueble.
Con relacin a que a partir del 31 de octubre de 1974 al no ser la actora quien provee los
combustibles a la estacin de servicio a cargo del demandado, ha desaparecido el principal
inters econmico del concedente, quedando solamente en pie el derivado de su condicin de
locador, por lo cual el contrato es exclusivamente, de locacin y no de concesin, estimo que
se trata de un argumento que no puede ser receptado por este tribunal: primero, porque ello
importara consagrar la posibilidad de cambio de las obligaciones asumidas por los
contratantes al reconocer el mantenimiento del negocio jurdico solo parcialmente en aquello
que beneficia a una de ellas, situacin esta que nada tiene que ver con las condiciones
originales que dieron lugar a la concertacin del contrato primitivo; segundo, porque en el
acuerdo celebrado se prev entre las causales de rescisin "...La imposibilidad de la gestin
productiva del bien concedido como consecuencia de alguna disposicin de la autoridad
competente en la materia o norma legal que se sancione en el futuro.
En virtud de lo expuesto, estando este tribunal ante un contrato atpico de concesin de una
estacin de servicio, y no de locacin de inmueble, debe considerarse el demandado: a) no
amparado por las sucesivas leyes de prrroga de las locaciones urbanas, y b) en mora a
partir del vencimiento del plazo que se fij por telegrama de fecha 28 de agosto de 1975 y,
desde la cual, estuvo obligado a cesar en su actividad y a devolver el inmueble.
5) El ltimo agravio de la accionada se funda en que el "a quo" ha dispuesto la revalorizacin
de la clusula penal a que hace referencia el contrato que una a las partes y obrante a fs. 19,
en virtud de la cual se establece que: "...En caso de rescisin, cualquiera sea su causa, el
concesionario deber entregar el edificio de la estacin de servicio y sus instalaciones
totalmente desocupadas en un plazo no mayor de 15 das, incurriendo en caso contrario, en
una multa diaria de doscientos pesos, ley 18.188 ($ 200) por cada da de retardo...".
Considero que el agravio de la apelante debe prosperar, y en tal sentido debe revocarse en este
aspecto la sentencia del a quo, porque esta sala ha tenido oportunidad de resolver en los autos
"Bonilla, Mara Teresa c. Quaglisso Pablo s/ ordinario" (expte. nm. 174.950); "Vicchio,
Gerardo c. Surez, Miguel y otros s/ ordinario" (expte. nm. 174.782) y "Radiomensaje, S. A.
c. Rodrguez, Liliana E." (expte. nm. 179.802 -Rev. La Ley, t. 1978-C, p. 377-); que si existe
una disposicin convencional de tipo sancionatorio libremente acordada, a la que la ley
atribuye una jerarqua equivalente a ella, para ambas partes, se dara en cuanto al pedido de
desvalorizacin monetaria (hiptesis de autos), el supuesto de "normas legales particulares" a

que se refiera el fallo plenario de esta Cmara del 13 de abril de 1977 (Rev. LA LEY, t. 1977B, p. 185), lo que torna improcedente el pedido efectuado por la actora en el aspecto que es
materia de consideracin.
4 - Por todo lo expuesto y por las dems argumentaciones que expresa el doctor Williams al
fundar su voto en este acuerdo, que estamos celebrando de conformidad con el art. 271 del
Cd. Procesal, la sentencia de fs. 551/61 debe confirmarse en lo que ha sido materia de
recurso por parte de la demandada, con la sola excepcin de lo relativo a la revalorizacin de
la clusula penal pactada en el contrato que une a las partes, la cual deber calcularse solo a
razn de $ 200 diarios, desde la fecha en que Roberto P. Di Gicomo fue constituido en mora
por despacho telegrfico a que se ha aludido en el curso de mi exposicin.
Las costas de la alzada, ,deben ser soportadas por las partes en la siguiente proporcin: 80 % a
la demandada y 20 % a la actora, en atencin a que se acoge favorablemente el agravio de la
accionada en el rubro a que se hace referencia en el apart. III, punto 5.
Se difiere de la regulacin de honorarios hasta tanto se ajusten a lo resuelto en este voto las
practicadas en 1 instancia.
El docto Guzmn dijo:
Instruido personalmente del expediente (art. 270, Cd. Procesal), del voto del doctor Morandi
y del ampliatorio que efectuar a continuacin el doctor Williams, en este acuerdo conjunto
que estamos realizando )art. 271, Cd. Procesal), por anlogos fundamentos a los por ellos
expuestos, adhiero a la conclusin concordante a que arriban en los puntos 4 y 11,
respectivamente.
El docto Williams dijo:
1 - En las presentes actuaciones la parte demandada ha deducido reconvencin por nulidad
del boleto de compraventa que obra a fs. 162/163 y, consiguientemente, de escritura traslativa
de dominio a favor de la Compaa General de Combustibles S. A. con fundamento en lo
dispuesto por el art. 954, 2 parte del Cd. Civil.
La demandada ha alegado en su escrito de contestacin de demanda que a su respecto se han
dado las condiciones establecidas en la norma legal citada fundamentalmente en cuanto la
actora obtuvo en la operacin mencionada "una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificacin" por explotacin de la necesidad en que se encontrara en
oportunidad de la celebracin del boleto de compraventa, todo ello originado, en definitiva,
,en la limitacin del crdito que la actora le prometiera para construir la estacin de servicio
en los terrenos de su propiedad y en el retaceo en la entrega de combustible lo que significaba
una prdida de utilidades constante que originaron un estado deficitario de su patrimonio que
lo llev a la realizacin de los actos cuya nulidad se pide.
2 - Con relacin al origen de las vinculaciones acaecidas entre actora y demandado, ste
ltimo ha entendido que la iniciacin de las mismas comenz en el ao 1967 segn
constancias del expte. de fs. 309/324 por el cual la Compaa General de Combustibles
solicit de la entonces Secretara de Estado de Energa y Combustibles la apertura de bocas de
expendio en el Boulevar Paraguay y Ameghino de la Ciudad de Pergamino, Provincia de
Buenos Aires, la que obtuvo resolucin favorable segn consta a fs. 324. Sostiene adems que
ha quedado justificado en autos el ofrecimiento de crditos por parte de la empresa para que
instalara una estacin de servicio en los terrenos de propiedad del demandado y ello resulte
acreditado, en su concepto, por la respuesta afirmativa que diera el absolvente, a fs. 392/393,
a la 5 posicin y adems que las instalaciones deban hacerse en la forma que indicaba la
referida empresa tal como resulta a la respuesta a la 4 posicin.

En este aspecto me permito sealar que ningn contrato ha arrimado la parte demandada por
el cual resulte fehacientemente probado el monto y las condiciones en que fuera otorgado el
crdito ya que de las referidas respuestas solo resulta la realidad del ofrecimiento pero no la
concrecin y efectivizacin de dicho crdito.
Por el contrario la parte demandada ha reconocido que el crdito que se le concediera por
parte de la actora lo fue para la provisin de combustible tal como expresamente lo manifiesta
a fs. 41 vta. fundndose para ello en la respuesta a la 9 posicin de fs. 392 y en la pericia
contable obrante a fs. 349/65.
Por lo dems de esta pericia no se desprende que haya existido un crdito concedido por la
empresa proveedora de combustible con destino especfico a la construccin de la estacin de
servicio y tan es as que la propia demandada al referirse a la mencionada pericia contable
reconoce que de la misma no se desprende que haya existido crditos por otros conceptos que
no sean combustibles, tal como se desprende de la cuenta corriente que llevaba la actora a
nombre del demandado.
En este aspecto de la cuestin cabe acotar que la propia accionada pide que la prueba pericial
se efecte en los libros de la contraparte y, en consecuencia, las constancias de ello hacen
prueba a su favor o en su contra, segn sea lo que resulte del informe pericial, segn lo
dispuesto por el art. 63, 3 parte del Cd. de Comercio en cuanto dispone que "harn prueba
los libros de comercio en favor de sus dueos, cuando su adversario no presente asientos en
contrario hechos en libros arreglados a derecho u otra prueba plena y concluyente".
3 - En el presente caso se advierte que el demandado dada la actividad que desarrollara en la
estacin de servicio en un comerciante en los trminos de los arts. 1 y 2 del Cd. de
Comercio pero, debemos calificarlo como comerciante irregular atento que no existe
constancia alguna en autos de su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio "as como
tampoco que llevara los libros y la contabilidad que prescriben los arts. 33, 43 y sigts. del
Cd. de Comercio.
4 - La prueba testimonial trada por la demandada, si bien ha sido desechada como hbil para
justificar los hechos alegados por ella, me merece dos observaciones que, estimo, confirman
lo ya expresado en autos por el a quo y en el voto de mi distinguido colega el doctor Morandi.
En efecto, el testigo Arias que declara a fs. 399/400 si bien afirma que era propietario de una
estacin de servicio cuya provisin de combustible la haca la empresa actora designndoselo
concesionario de la misma y que se vio forzado a venderle a esta la estacin de servicio por
una quinta parte de su valor reconoci que no existi convenio alguno con la demandante por
el cual no poda recibir crditos de otra entidad as como tambin que con anterioridad a la
instalacin de la estacin de servicio tena un aserradero y que su profesin era la de
instalador electricista, estimando que consideraba que en base a su trabajo personal no
necesitara recurrir a otras fuentes de crditos para construir el edificio. Las manifestaciones
del testigo Arias vienen a demostrar que la crisis acaecida en su negocio son consecuencias no
de la inexperiencia a que alude el art. 954 del Cd. Civil sino a la falta de idoneidad comercial
para la explotacin de un negocio ajeno a sus actividades habituales.
Con referencia al testigo Neustadt expresa que para la instalacin de la estacin de servicio de
su propiedad la actora le otorg un crdito dado en especie o sea combustible que con su
producido deba el deudor invertirlo en la construccin, por un plazo de 2 aos y que ese
crdito deba garantizarse con hipoteca en garanta de la cuenta corriente. Agrega
inmediatamente que el crdito fue documentado con pagars que oportunamente levantara y
que como tena conciencia de que era dudoso que los beneficios que obtuviera de la estacin
de

servicio alcanzasen a cubrir mensualmente la deuda rechaz el ofrecimiento que le hiciera la

actora de sumas mayores ya que tena la certidumbre de lo que realmente redituaba la referida
estacin de servicio. Este testimonio permite arribar a la conclusin de que aun ante la falta de
experiencia comercial en el rubro reconocida por el testigo limit las deudas para con la
actora a cantidades prudenciales ajustadas al presunto rendimiento de la explotacin a su
cargo.
5 - Con referencia a la constitucin de hipoteca de fecha 2 de setiembre de 1968 a favor de la
actora de que da cuenta la copia obrante a fs. 150/161 y su ampliacin de fs. 144/49 debo
manifestar que en ningn momento ha sido redargida de falsa y, analizado su contenido,
llego a la conclusin de que se trata de una hipoteca de mximo que como surge de sus
propias clusulas garantiza el saldo que se adeudara por el demandado en la cuenta corriente
de la actora. Los trminos en que est redactada la clusula 2, por la cual el saldo lquido se
determinar segn los libros de comercio de la accionante no slo no merece objecin de
ninguna especie sino que, al mismo tiempo, ratifica la confianza depositada en la accionante
por el propio demandado, el que por su parte, en este juicio produce su prueba pericial en los
libros de aqulla.
6 - Por lo que hace a las circunstancias apuntadas por la parte demandada en cuanto estn
referidas a la situacin del demandado en oportunidad de la suscripcin del boleto de
compraventa de fs. 172/173 y la ulterior transmisin del dominio otorgada a favor de la
demandante por escritura del 19 de noviembre de 1971 es del caso tener en cuenta los
trminos del aludido boleto de compraventa. Resulta exacto que el precio convenido segn la
clusula 2 era por $ 140.000 correspondiendo $ 135.000 por el valor del inmueble y $ 5.000
por el fondo de comercio que el demandado prometa en venta a la actora segn los trminos
de la clusula 1.
Tambin cabe tener en consideracin que dicho instrumento prev el pacto de retroventa,
segn la clusula 12 por la cual el vendedor se reservaba el derecho de recuperar los bienes
vendidos dentro del plazo de 1 ao a contar desde la fecha del boleto suscripto el 12 de agosto
de 1971. La clusula 4 determinaba la publicacin de edictos por el trmino fijado por la ley
11.867 en el Boletn Oficial de la Provincia de Buenos Aires y en un diario de Pergamino y la
clusula 5 estableci que la escritura traslativa de dominio y el documento de transferencia
definitiva del fondo de comercio se formalizara con posterioridad a los 10 das a contar de la
fecha de vencimiento de la ltima publicacin de edictos y dentro de un plazo que no
excedera a los 60 das.
De conformidad y en cumplimiento de la aludida clusula 5 se extendi la escritura pblica
nm. 3302 de fecha 19 de noviembre de 1971 al folio 7026 del escribano Aureliano Garca
Calvo. Ello significa que se cumpliment en trmino el plazo para formalizar la escritura
pblica correspondiente a la promesa instrumentada en el boleto arriba indicado.
La demandada ha sostenido que en dicha escritura pblica solo se transmiti el inmueble ya
que el precio se imput a ste nicamente con lo cual, agrega, se dej sin efecto la venta del
fondo de comercio, el que nunca se transfiri y, en consecuencia, entiende que la titularidad
del mismo contina en cabeza del demandado.
Del texto de la citada escritura resulta exacto que la Compaa General de Combustibles S. A.
adquiri nicamente el inmueble de propiedad del demandado por el precio total de $ 140.000
y que no existe constancia alguna de la transferencia del fondo de comercio en conformidad
con lo que se haba dispuesto en el boleto de compraventa, punto est ltimo sobre el cual
volver ms adelante.
Tambin resulta de aquella escritura que no se ha inserto en la misma la clusula referida al

pacto de retroventa previsto en el art. 12 del aludido boleto y no habindose invocado por el
actor vicio alguno de la voluntad que pudiera invalidar el acto mencionado como as tampoco
reclamo o expresin autntica por la modificacin de que fuera objeto o por el
incumplimiento de lo prescripto en la aludida clusula 12 cabe tener por vlido el contenido
de la referida escritura y resuelto el convenio sobre pacto de retroventa.
7 - Alega la demandada que en razn de los trminos en que quedara redactada la escritura
traslativa de dominio a que se ha hecho mencin no ha existido transferencia a la actora del
fondo de comercio y, por ende, ella contina como titular del mismo ya que no se habran
cumplido los recaudas prescriptos por la ley 11.867. La parte actora acompa a fs. 230 y 231
la prueba de las publicaciones prescriptas por el art. 2 de la ley citada y olvida la demandada
que las prescripciones requeridas por dicho texto legal lo son a los efectos de que la
transmisin del fondo de comercio tenga efecto respecto de terceros tal como se desprende de
los arts. 2, 4, 5 y 7; teniendo plena validez entre comprador y vendedor el acto de
transmisin aun con prescindencia de los recaudos expresamente determinados por la ley
11.867 (Garo, F. J., "Tratado de las compraventas comerciales y martimas", t. II, nms. 656 y
657, Buenos Aires, 1945.
8 - Por lo que hace a la aplicabilidad del art. 954 del Cd. Civil en el cual fundara la
demandada la nulidad del boleto de compraventa, cabe sealar que quedan excluidos en el
presente caso los supuestos de ligereza o inexperiencia previstos en esta norma en tanto y en
cuanto se trata de operacin concertada entre comerciantes y con especial referencia al
demandado ste reconoci al contestar a la 2 posicin que con anterioridad a la concrecin
del convenio con la parte actora haba sido propietario de otra estacin de servicio. En este
aspecto coincido con lo expresado por mi distinguido colega el doctor Morandi en el consid.
III, 3, apart. d) y estimo que en la aplicacin del art. 954 del Cd. Civil corresponde
contemplar situaciones particulares que puedan presentarse en el caso de actos aislados de
comercio y en los supuestos de determinados tipos contractuales que pueden considerarse, sin
que ello constituya una exageracin, de mayor uso por el derecho comercial como ser los
denominados contratos de adhesin (Spota, Alberto G., "Contratos", t. I, p. 222, Buenos Aires,
1975; Messineo, F. "Manual de Derecho Civil y Comercial", Buenos Aires, 1975, t. IV, p. 483,
nm. 12). Por ello considero que la generalidad de la norma del art. 902 del Cd. Civil
permite valorar con la debida amplitud lo dispuesto por el art. 954 tanto en los casos regidos
por la ley civil como por la ley comercial.
9 - Queda, en consecuencia, determinar si la actora ha explotado la necesidad de la
demandada o sea ha mediado explotacin o aprovechamiento por parte de aquella resultando a
su favor una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin (Rivera,
Julio Csar, "Elementos y prueba de la lesin subjetiva", E. D., t. 74, p. 346). A ello cabe
agregar que de conformidad a lo sostenido por este autor, y los que cita en la nota 37, "cuando
alguien pretende la anulacin o reajuste de un acto pretendidamente lesivo debe probar la
existencia de dos de los tres elementos que concurren a configurarlo: 1) la desproporcin de
las prestaciones, sin que quepa distinguir entre "notable" y "evidente", trminos que
constituyen sinnimos; 2) la existencia de un estado de inferioridad tpico: necesidad, ligereza
o inexperiencia. Acreditados estos extremos, entonces s, se presume la explotacin".
La circunstancia de hecho invocada por la demandada ha sido el retaceo de entrega de
combustible por parte de la proveedora la que la llevara a ese estado de necesidad y
consiguientemente a la desproporcin que, segn ella existi entre el precio real del inmueble
y el de venta.
Considero que no existen pruebas en autos que acrediten el referido "retaceo". Lo que resulta
de las probanzas aportadas es una paulatina disminucin en las ventas por el demandado

mientras que otros concesionarios de la actora presentan un paulatino y progresivo incremento

para lo cual cabe tener en consideracin la pericia contable y sus anexos que corren a fs.
350/369, especialmente fs. 363 y anexos A 1), A 2), A 3) y A 4). En realidad estimo que no ha
existido una disminucin de ventas por retaceo de combustible sino que las cantidades
vendidas mensualmente constituyen la capacidad de venta de la estacin de servicio de marras
y esta afirmacin encuentra apoyo en el informe producido por Y. P.F. a fs. 413/413 bis del
cual resulta los promedios mensuales de productos efectuado por dicha empresa estatal a
partir de la sancin del dec. 632/74.
Acerca de la desproporcin alegada entre el precio de venta y el real de la estacin de servicio
comparto el criterio sustentado por el a quo en el sentido de que la pericia de fs. 443 no
constituye probanza suficiente a favor de la demandada atento lo prescripto por el art. 474 del
Cd. Procesal y Jurisprudencia que cita en el consid. III. A lo all expresado me permito
recordar que este tribunal sostuvo que la llave debe ser valuada tomando como base
antecedentes y situaciones concretas referidas a la capacidad productiva de la empresa y a su
capital en el momento en que se considera (CNCom., 31/5/50, Rev. LA LEY, t. 60, p. 261) y
que Raimundo L. Fernndez al anotar dicho fallo ("La llave del fondo de comercio. Su
concepto econmico jurdico. La determinacin de su valor") precisa con su acostumbrada
versacin y claridad la forma de determinacin del valor de la llave, a cuyo texto remito (op.
cit. p. 265), conclusiones ambas que permiten precisar cul ha sido el
contenido de la pericia que invoca la actora y cul debera haber sido el de una pericia que
pudiera merecer la condicin de tal como para tener por exacta la valoracin de las
conclusiones a que arribara (conf. Garo, op. cit, t. II, nms. 704 y siguientes).
10. - La parte demandada tambin ha pretendido la existencia de un contrato de locacin con
la actora fundndose para ello en el hecho de que los recibos extendidos por la accionante lo
han sido en el concepto de alquiler, por as rezar en su texto, como asimismo por la
circunstancia de que a partir del dec. 632/74 no corresponda pagar a la ex proveedora
-Compaa General de Combustibles- el adicional previsto en la clusula 3 "in fine" del
contrato obrante a fs. 15/19.
El aludido documento instrumenta un verdadero contrato de concesin tal como resulta de la
caracterizacin que de tal tipo contractual se hiciera en la sentencia de 1 instancia como en el
voto de mi distinguido colega el doctor Morandi. Agrego por mi parte que este es un contrato
de concesin con pacto de exclusividad (sobre el pacto de exclusividad me remito al voto del
suscripto en el expte. nm. 177.089, "Koen, Cecilio c. Jabon Victoria Costa Prono S. A. I. C.
s/ ordinario" con sentencia del 14/4/78) que en el caso se estipul a favor del concedente
(Ferri, G. "Novsimo Digesto Italiano", t. VI, nm. Exclusiva -Patti di-, p. 689, nm. 7).
La clusula 3 en sus aparts. 6 y 7 determina, respectivamente, que por el derecho de la
explotacin de la estacin de servicio se abonar una suma mensual all determinada y un
adicional por mes en concepto de indemnizacin por el uso y desgaste que integran dicha
estacin de servicio determinado en una cantidad por litro de nafta comn, nafta especial y
gas oil.
En mi concepto resulta irrelevante la designacin que se haya efectuado por parte de la actora
en los recibos que instrumentan los pagos mensuales efectuados por el demandado ya que ello
no puede, de ninguna manera, alterar su situacin jurdica de conformidad con lo que
prescribe el art. 2353 del Cd. Civil pues, de lo contrario, se producira una interversin del
ttulo y al respecto cabe recordar, como seala Salvat, que nuestro Cdigo Civil adopta en lo
que hace a la mutacin de la causa de la posesin la teora ms moderna sentando una regla de
carcter general "que impide en todos lo casos que una persona pueda por un acto de propia la
voluntad, transformar la naturaleza de una relacin posesoria" (Salvat, R. L., "Derechos

reales", 3 ed., Buenos Aires, 1946, t. I, nms. 25 y sigts., especialmente nms. 30 y 31).
("Teora de las diferencias entre el contrato de locacin de cosas y el de concesin privada",
ver Gastaldi, J. M., "El contrato de concesin privada", nms. 44 y siguientes, Buenos Aires,
1974.
Estimo que en nada ha alterado la relacin contractual existente entre las partes la sancin del
dec. 632/74 (Adla, XXXIV-C, 2219) que determin la nacionalizacin de las bocas de
expendio, y que fuera reglamentado por la res. 320/14 de la Secretara de Estado de Energa
(Adla, XXXIV-C, 2328) y que, en definitiva, signific que los expendedores de las exempresas permisionarias reciban los productos por cuenta y orden de Y. P.F. a quien deban
hacer los pagos en efectivo o en cheque a su orden (res. 355, Secretara de Estado de Energa
-Adla, XXXIV-D, 3630-) o sea que, en mi opinin, se produjo una situacin anloga a la
dispuesta por la ley 20.520 que no alter las relaciones contractuales de las entidades
financieras con sus clientes (art. 2).
11. - Por los fundamentos del voto de mi distinguido colega el doctor Morandi, y los
precedentemente expresados propongo el acuerdo se confirme la sentencia apelada en lo
principal y se la modifique en lo relativo a la revalorizacin de la clusula penal pactada cuyo
importe deber calcularse en la forma que se indica en el voto del nombrado vocal. Asimismo
adhiero a la forma en que se distribuyen o imponen las costas del juicio.
En mrito a lo que resulta de la votacin precedente, se resuelve confirmar la sentencia de fs.
551/61, en lo que ha sido materia de recurso por parte de la demandada y modificarla en lo
relativo a la revalorizacin de la clusula penal pactada en el contrato que une a las partes, la
que deber calcularse solo a razn de $ 200 diarios, desde la fecha en que Roberto P. Di
Gicomo fue constituido en mora por el despacho telegrfico que en copia corre a fs. 11. Las
costas de la alzada, deben ser soportadas en un 80 % por la demandada y en un 20 % por la
actora.- Juan C. Flix Morandi.- Jorge N. Williams.- Eduardo M. Guzmn. (Sec.: Gustavo A.
Naveira).
La Ley S.A.